03 פברואר 2023

1. בתיק זה ניתן פס"ד (קודם) ביום 14/1/21, בפני מותב בית הדין בראשות הח"מ (מותב אשר כלל את נציגי הציבור מר יוסי קשי ומר רמי לוי), והתביעה נדחתה (להלן: פסה"ד הקודם). על פס"ד זה הוגש ערעור לבית הדין הארצי.
2. ביום 14/7/22 ניתן פס"ד בערעור (תיק ע"ע 31712-12-21) ונקבע בו כי הצדדים הסכימו להצעת בית הדין על פיה התיק יוחזר לבית הדין האזורי לצורך המשך דיון על סמך ההנחיות שנקבעו על ידי בית הדין כדלקמן:
   "מובהר כי הצורך בהחזרת התיק לבית הדין האזורי נובע משני אלה:

ראשית, קביעתו של בית הדין האזורי לפיה מדוחות האיכון עולה כי היו רק 45 שיחות בין המערער למשיב בעוד שמדוחות האיכון עולה בבירור שמדובר במאות שיחות שחלקן לאורך תקופה רצופה.

שנית, בית הדין האזורי לא התייחס לנטל השכנוע. על פני הדברים, בהתחשב בהודאת המשיב כי המערער הועסק על ידו – גם אם לשיטתו באופן ספורדי – נדרשת התייחסות לחובות הרישומיות החלות על מעסיק ומשמעות הפרתן לעניין נטל השכנוע.
בית הדין האזורי יאפשר לצדדים הגשת טיעונים משלימים ולאחר מכן ייתן את פסק דינו ויקבע במסגרתו את תקופות עבודתו של המערער והזכויות הנובעות מכך וזאת בהתבסס על כלל התשתית הראייתית שהובאה בפניו והאמור בסעיף 2לעיל לעניין נטל השכנוע.
סוף דבר – הערעור מתקבל במובן זה שפסק דינו של בית הדין האזורי מבוטל והתיק מוחזר לצורך המשך הטיפול בו כמפורט לעיל. כל צד יישא בהוצאותיו ועם זאת בית הדין ייקח בחשבון את הצורך בהגשת הערעור בעת פסיקת ההוצאות בתום ההליכים".

1. יצויין כי בניגוד לפסה"ד הקודם, אשר ניתן במותב תלתא , לא ניתן היה לתת פס"ד זה עם נציגי הציבור, כיוון שבינתיים הם פרשו, ואינם רשאים עוד לחתום על פס"ד. לאור זאת, ובהסכמת הצדדים – ניתן פס"ד זה על ידי כדן יחיד.
2. כפי שעולה מפסה"ד בערעור, על בית הדין לתת את הדעת לשתי נקודות עיקריות:
   האחת – העובדה שאכן נפלה שגגה בפסה"ד הקודם כאשר נספרו באופן לא נכון מספר השיחות מאיכון הטלפון הסלולארי של התובע, והשנייה - אי התייחסות מספקת לנושא נטל השכנוע. בהסכמת הצדדים – השלימו הצדדים את טיעוניהם ולאור זאת ניתן פס"ד זה.
   
3. דיון:
4. לטענת התובע עבד אצל הנתבע משך 11 שנים, 5 ימים בשבוע בין השעות 7:30 ועד השעה 16:00 (כשלטענתו עבד גם שעות נוספות), וכי רק בשל ההתיישנות העמיד את תקופת העבודה לתקופה שבין 1/10 ועד 8/17.
5. אין חולק כי במהלך התקופה הרלבנטית לתביעה, נכנס התובע לישראל באישור סחר, אך בפועל עבד בישראל. לטענתו, עבד אצל הנתבע באופן מלא ורצוף, וכי הנתבע ניצל את מעמדו, לא שילם לו את זכויותיו; לא הנפיק לו תלושי שכר ונמנע מלתת לו כל זכות שהיא, פרט לשכר יומי של 440 ₪.
   מנגד שב וטען הנתבע כי היו העסקות מזדמנות בלבד ולא ברצף, וכי קיבל את המגיע לו בהתאם להסכמות ביניהם.
6. בתביעתו הסתמך התובע על שני אדנים עיקריים:
   האחד - המסמך שקיבל ביום 29/5/16 מהנתבע, ע"ג הלוגו של המסגרייה ובו נרשם ע"י הנתבע כי:
   "מוחמד ג'ועבי ת.ז... עובד במפעלנו ביושר. עובד נאמן בעבודה. עובד כ-6 שנים".
   השני – דו"חות האיכון שמראים על שיחות טלפון רבות שהיו ביניהם במהלך השנים. בנקודה זו, כאמור, נפלה שגגה של המותב בפסה"ד הקודם, כאשר בטעות נרשם כי היו ע"פ האיכון 45 שיחות בלבד, בעוד שבפועל היו מאות שיחות, ואשר מלמדות על קשר בין הצדדים, כשחלקן לאורך תקופה רצופה.
7. האם יש בדו"ח האיכון (הנכון) ובמכתב מיום 29/5/16 כדי לקבוע כי התובע עבד 6 שנים נטען בתביעתו? זו למעשה השאלה העיקרית, הכוללת בתוכה גם את טענת התובע כי עבד שעות נוספות, וכי זכאי לזכויות נוספות. שאלה נוספת מתייחסת לשאלת נסיבות הפסקת העבודה ומועד הפסקת העבודה, והאם זכאי לפיצויי פיטורין והודעה מוקדמת, כמפוטר, וע"פ איזה חישוב.
8. כאמור, אכן נפלה טעות בפסה"ד הקודם, לעניין מספר שיחות הטלפון שקויימו בין התובע לנתבע (מרביתן מהנתבע לתובע). אמנם, כפי שצויין גם בפסה"ד הקודם – האיכון אינו חזות הכל - כאשר ייתכן, מחד, שעבד גם בימים בהם לא היתה כל שיחת טלפון ביניהם, ומאידך – כי חלק מהשיחות לא היו לצורך הוראות עבודה אלא כדי לבדוק זמינות לעבודה, או להודיע על אי יכולת להגיע לעבודה בשל מחלה וכד' (כשלטענת התובע היו לו ימי מחלה רבים ושבגינם אף תובע פיצוי על אי תשלום ביטוח בגין מחלה).
   אעפ"כ, כמות השיחות מהווה אינדיקציה לכך שאכן במרבית הזמן בהם התקיימו שיחות בין השניים, כי היה זה לצרכי עבודה, וכי עבד בימים אלו. לאור זאת, ומשהוחזר עניינו של התובע לבית הדין קמא לבחינה מחודשת – על בית הדין לבדוק כמה זמן עבד התובע אצל הנתבע: האם נכונה טענת התובע כי עבד 6 שנים רצופות (לכל הפחות), כטענתו, או שמדובר אך בהעסקה לתקופות קצרות ולא רצופות, כטענת הנתבע. מבדיקה מחודשת של שיחות הטלפון בהתאם לדו"ח האיכון עולה כי התובע אכן עבד תקופות משמעותיות יותר ממה שנטען על ידי הנתבע – אך הרבה פחות ממה שטען התובע, כפי שיפורט בהמשך.
9. מבדיקת דוחות האיכון עולה (כפי שגם עולה מסיכומיו המשלימים של ב"כ התובע) - כי הצדדים שוחחו ביניהם מתחילת שנת 2011 ועד אמצע שנת 2015 כ- 900 שיחות סה"כ (וליתר דיוק – כפי שערך ב"כ התובע את חישובו - 899 שיחות סה"כ). כמות זו של שיחות מלמדת כי אכן היה קשר בין הצדדים באופן תכוף המלמד לא רק על עבודה נקודתית של מס' חודשים בודדים, אלא הרבה מעבר לכך, כשהשיחות התנהלו מתחילת שנת 2011 ועד אמצע שנת 2015. יחד עם זאת, אין רצף בין כל חודשי ההעסקה וכי יש חודשים רבים בהם לא התנהלו כלל שיחות, ועל כן ניתן להניח כי התובע לא עבד בהם (או שעבד באופן ספורדי בלבד). יצויין כי לטענת התובע, החליף מכשיר טלפון וכי זו הסיבה לשיחות החסרות, אלא שבעניין זה לא התבקש ולא הוצא דוח איכון, כאשר כלל לא ברור מאיזה טלפון בוצעו השיחות הנוספות, ככל שבוצעו. גם הטענה בדבר שיחות גוביינא - מדובר בשיחות גוביינא מעטות בלבד שאין בהן כדי להשליך על תוצאת פסה"ד ( כ-17 שיחות גוביינא במהלך השנים שבין שנת 2011 ל-2015 ).
10. בדיון להוכחות שקויים נשאל התובע ע"י בית הדין (עמ' 8 שורה 21):
    "ש. למה לא פנית לחברת הטלפון עם המספר הנכון כדי להראות לנו שעבדת"
    והוא השיב:
    "ת. אין לי זמן להתפנות לדברים האלה. בשביל זה מיניתי עו"ד".
    בפסה"ד הקודם נאמר בעניין זה כי "ברור שתשובה זו אינה משכנעת, ומצופה ממי שמגיש תביעה לבית הדין כי גם אם הוא עסוק, יעשה מאמץ סביר להוכיח את תביעתו, ולא יסתפק בטענה סתמית של 'אין לי זמן'".
    משהייתה לתובע אפשרות להוכיח כי היו גם שיחות נוספות ולא עשה כן- ואף לא הביא כל אסמכתא על החלפת הטלפון ומועדה, לא ניתן לקבל את טענתו כי עבד אצל הנתבע לאחר יוני 2015, בהתאם לדו"חות האיכון שהומצאו.
11. בנקודה זו שבה ומתעוררת השאלה לעניין מכתבו של הנתבע מיום 29/5/16 ממנו עולה לכאורה כי נכון למועד הוצאתו, עבד התובע אצל הנתבע 6 שנים, דהיינו ממאי 2010 – דבר שאין לו כל ביסוס מהאיכונים שהומצאו. בעניין זה מקובלת עלי עמדת הנתבע כי לא היה במכתב זה כדי לקבוע זמן מדוייק של עבודה, וכי הדברים נכתבו ברוחב לב, לבקשת התובע, לצרכי כניסה לישראל, וכי אין במסמך זה די כדי לקבוע כי אכן ממועד הוצאתו עבד התובע 6 שנים אצל הנתבע. מכל מקום- וכאמור – דו"חות האיכונים לא מלמדים על עבודה של 6 שנים, וגם התקופה הכוללת של העבודה – לא מעלה כי הייתה עבודה רצופה לאורך כל התקופה.
12. אמנם מעבר לדו"ח האיכון (ומכתבו של הנתבע כאמור) אין לתובע ראיות נוספות , אלא, שכאמור - לא סביר שהצדדים שוחחו שיחות רבות כל כך, לולא היה התובע עובד של הנתבע.
    בעניין זה הנטל הוא על הנתבע, כאשר בתיקון 24 לחוק הגנת השכר נאמר בסעיף 26 ב. כי:
    "(א) בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה לרבות גמול שעות נוספות, או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שוניות במחלוקת שעות העבודה שבעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת ".
13. יצויין כבר עתה כי אין לבית הדין יכולת לבחון באופן מדוייק את מספר ימי העבודה שעבד, גם עם האיכונים שהומצאו, כאשר קיים קושי לדעת בבירור מתוך האיכונים עצמם באילו ימים עבד בכל חודש. אעפ"כ, יש באיכונים כדי ללמד על מסגרת של ימי עבודה, ובהתאם לכך נערכו החישובים בתיק. לצורך התחשיב לקחתי בחשבון כי בשנת 2013 עבד התובע באופן מלא, כאשר בשנה זו היו בין הצדדים 354 שיחות. כמות כזו של שיחות בשנה אחת יש בה כדי ללמד על עבודה במהלך כל השנה. מכך ניתן להסיק (גם אם באופן גס), כי בחודש עבודה "רגיל" שוחחו השניים כ-30 שיחות (354 חלקי 12 חודשים) - גם אם היו ימים בהם היו יותר משיחה אחת ביום.
14. מכיוון שבין ינואר 2011 ועד אמצע שנת 2015 התקיימו ביניהם כ-900 שיחות, הרי שניתן לקבוע על סמך האמור לעיל כי בסה"כ עבד התובע במצטבר מספר ימים השקול ל-30 חודשים, דהיינו - כשנתיים וחצי על פני התקופה שמינואר 2011 ועד יוני 2015. יצויין כי מעבר לכך לא נמצאו שיחות – לא מצד התובע ולא מצד הנתבע. למען הנוחות, ורק לצרכי החישובים בתיק, ההתייחסות בתיק זה תהיה כאילו התובע עבד ברציפות 30 חודשים מתחילת 2013 ועד יוני 2015 , אף שכאמור בפועל עבד פחות ימים בכל חודש אך בפריסה רחבה יותר - משנת 2011 ועד יוני 2015.
15. יצויין כי למען הסר כל ספק, איפשר ביה"ד לתובע להגיש פעם נוספת את הפלט לעניין השיחות מהתובע לנתבע וכן לעניין שיחות גוביינא, על מנת לוודא האם התובע עבד - ע"פ איכוני הטלפון – לאחר יוני 2015, אך גם לאחר עיון נוסף באיכונים שסומנו על ידי ב"כ התובע – אין כל שינוי בקביעה הנ"ל, ולא ניתן, על בסיס השיחות שהומצאו, לקבל את הטענה כי עבד גם לאחר יוני 2015. כך גם לעניין שנים 2016 ,2017.
16. ולעניין גובה שכרו - אף שמתעוררת תמיהה מסויימת לגבי גובה שכרו היומי (ובמיוחד כאשר בין שאר תפקידיו של התובע היה גם הסעת עובדים, כטענתו, ולא רק עבודת מסגרות), משהנתבע לא הכחיש סכום זה ולא הביא ראיות לסתור זאת, ייערכו החישובים לפי 440 ₪ ליום, כפי שטען התובע.
    לאור זאת נבדוק אחת לאחת את זכויותיו של התובע.
17. פדיון חופשה –
    כפי שציין התובע בתצהירו – נלקחו בחשבון בעניין החופשה 3 שנים אחרונות, בהתאם להתיישנות הספציפית שבחוק חופשה שנתית. כידוע, לפני תיקון 15 לחוק חופשה שנתית, תשי"א- 1951, כל עובד שעבד 5 ימים בשבוע היה זכאי 10 ימי חופשה נטו (לאחר התיקון מינואר 2017 ימי החופשה עלו ל- 12 ימי חופשה נטו). מאחר שהתובע עבד, כפי שנקבע לעיל, רק עד יוני 2015, הרי שלעניין החופשה ובהתחשב במועד הגשת התביעה - (פברואר 2018), עבור תקופה שלא התיישנה זכאי התובע לפדיון חופשה עבור ארבעה חודשים. לפיכך, לפי חישוב של 10 ימי חופשה בשנה, הרי שבגין ארבעה חודשים (שלא התיישנו) זכאי התובע לסך של 1,100 ₪.
18. דמי הבראה -
    משהתובע עבד עד אמצע שנת 2015, הרי שבתקופה זו צו ההרחבה קבע כי ניתן לתבוע בגין שנתיים אחרונות. בשנת 2013 סכום דמי ההבראה היה בסך 374 ₪ ובשנת 2014 סכום דמי ההבראה היה בסך של 378 ₪. לפיכך זכאי התובע בגין השנתיים האחרונות לעבודתו -12 ימי הבראה בסה"כ לפי החישוב הבא - 6 ימי הבראה X 374 ₪ (שנת 2013) = 2,244 ₪ ובשנת 2014 ₪ 378 X 6 = 2,268 ₪ סה"כ – 4,512 ₪
19. דמי חגים –
    התובע טען באופן כוללני וסתמי כי זכאי ל-10 ימי חג בשנה כאשר ע"פ תצהירו "בתקופת עבודתי נפלו ימי חג בימי עבודה שאינם חגים בשבת וימי מנוחה ושלושת החודשים הראשונים "... – כשהחישוב שנעשה לפי 10 ימים בכל שנה ובסה"כ 70 ימי חג. מעיון בכתב התביעה ובתצהיר אין כל פירוט באילו ימים נפלו ימי חג ושבת, והאם עמד בתנאי הזכאות לימי החג הנתבעים, (כולל עבודה ביום לפני ואחרי החג), כנדרש בצו ההרחבה ובפסיקה. בנסיבות אלו, ומשהתובע לא פרט כנדרש את ימי החג הנכונים ולא ציין בגין אילו ימים זכאי לקבל דמי חג, לא ניתן לקבל רכיב תביעה זה, והוא נדחה.
20. דמי נסיעות –
    ע"פ צו ההרחבה בעניין החזר הוצאות נסיעה, החל מחודש ינואר 2011 שיעור דמי הנסיעות המכסימאלי היה 24.40 ₪ ליום עבודה.

בחודש ינואר 2014 החוק תוקן וסכום דמי הנסיעות עלה לסך של 26.40 ₪ ליום עבודה.

לטענת התובע הוסע מהמחסום לעבודה, אך טען כי מעבר להסעה שהוסע הוציא בכל יום 20 ₪ עבור נסיעה מביתו למחסום, מבלי שגיבה טענה זו בכל מסמך או עדות.

1. ב- ע"ע (ארצי ) 21590-04-20 מואייד את עבד עראקי בע"מ - ראמי בחארי (נבו 06.12.2020)‏‏ קבע בית הדין הארצי לעניין דמי נסיעות, כי:
   "לפי נוסחו של צו ההרחבה הכללי בדבר השתתפות המעסיק בהוצאות נסיעה (צו ההרחבה בענף הבניה מפנה בעיקרו של דבר לצו הכללי), הזכאות להחזר דמי נסיעה קמה שעה שהעובד הוכיח כי הוא היה זקוק לתחבורה על מנת להגיע מביתו לעבודה (דב"ע (ארצי) נו/3-46  רונית עילם - אטלס שירותי כוח אדם בע"מ, פד"ע ל 65 (1996). אך כדי שיפסקו לו הוצאות הנסיעה לא די בהוכחת הצורך האמור. על העובד להוכיח ברמת ודאות סבירה את הנתונים העובדתיים המשמשים בסיס לחישוב סכום הזכאות לפי אותם צווי הרחבה (או הסכמים קיבוציים). אין עסקינן ברכיב שניתן לפוסקו על דרך האומדנה על יסוד השערות בלבד, ולו הגיוניות."
   בהמשך פסק הדין, נאמר לעניין הנתבע, כדלקמן: "לשלמות התמונה נדגיש שכפי שנדרש מהעובד להוכיח את סכומי הזכאות, גם מעסיק המעמיד לרשות העובד הסעה עבור חלק מהמסלול בלבד, צריך להוכיח את שוויה. זאת ככל שהמעסיק יבקש להתגונן מפני תביעת העובד להחזר הוצאות הנסיעה בגין חלק מהמסלול בנימוק ששווי ההסעה שהועמדה לרשות העובד עולה על תקרת הוצאות הנסיעה או לכל הפחות מכסה את חלקה כך שיתרת הזכאות להשתתפות בהוצאות הנסיעה נמוכה מהתקרה הקבועה (השוו: ע"ע (ארצי) 1697-07-12 צאלח רגא אבו צפטט - ר.ל.פ.י חקלאות בע"מ (20.11.2012)".
2. כאמור, התובע לא הביא כל ראייה לעניין הסכומים שהוציא כדמי נסיעות, והסכום של 20 ₪ ליום נטען בעלמא. מנגד, ואף שאין חולק כי הנתבע שילם עבור התובע הוצאות נסיעה מהמחסום לעבודה - גם הנתבע לא הביא מסמכים/עדויות לעניין עלות הוצאות הנסיעה ששילם בפועל עבור התובע מהמחסום לעבודה, והאם הסכום ששילם עבורו עבר את סכום המכסימום שבצו ההרחבה.
   בנסיבות אלו, ושמחד, התובע לא הביא כל ראיה לגובה הסכום ששילם מביתו למחסום, והנתבע לא הביא כל ראיה שהסכום ששילם עבור הסעתו מהמחסום עולה על המכסימום שבצו ההרחבה, נראה לי לנכון להעמיד את גובה השתתפות המעסיק בהוצאות , על פי "חודשי חופשי" במשק, כפי שהיה באותה תקופה, כאשר לפי צווי הרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות נסיעה, היה על הנתבע לשלם לתובע החזר הוצאות נסיעה בהתאם למחיר הנסיעה הזול ביותר בתחבורה ציבורית: לפי עלות כרטיסייה או לפי עלות כרטיס חודשי אזורי או ארצי" לפי הזול מביניהם".
   לאור זאת, ואף שהצדדים לא המציאו כל מסמך שהוא בעניין זה, נערכה על ידי בית הדין בדיקה של התעריפים של מחיר "חופשי חודשי". לפי נתונים אלו התעריף בשנים 2012-2013 עמד על מכסימום של 235 ₪ , ובשנת 2014 ועד לסוף שנת 2015 – 246 ₪ .
   לאור זאת תשלם הנתבעת לתובע בגין החזר הוצאות נסיעה של 235X 12 = 2,820 ₪ ע"פ תעריף 2013, וכן 246X18 חודשים = 4,428 ₪ לשנים 2014 ומחצית 2015.
   בסה"כ ישלם הנתבע לתובע סל של 7,248 ₪ כדמי נסיעות.
3. הפרשות לפנסיה –
   לטענת הנתבע, התביעה בגין הפרשות לפנסיה שלא בוצעו לפני למעלה מ-7 שנים מיום הגשת התביעה התיישנה. אלא שהתביעה הוגשה בפברואר 2018, לכן, משנקבע כי התובע התחיל לעבוד בינואר 2011 ועד יוני 2015, – ממילא התביעה לפנסיה מפברואר 2011 לא התיישנה. בהתאם לתחשיב הנ"ל על פיו יש לאמוד את חודשי עבודתו ב-30 חודשים, הרי שבניכוי 6 חודשי עבודה ראשונים בהם לא היה זכאי לפנסיה (משלא הביא כל מסמך על חברותו בקרן פנסיה קודם לכן), זכאי התובע להפרשות לפנסיה בסך של 12,144 ₪ לפי הפירוט הבא:

בשנת 2013 – היה על המעסיק להפריש 5% - 8,800 ₪ (440X20) X 5% X6 (שישה חודשים שלהם היה זכאי בשנה הראשונה) = 2,640 ₪

בשנת 2014 ו-2015 היה על המעסיק להפריש 6% - 8,800 ₪ X 6% X 18 חודשים ( שנה וחצי) = 9,504 ₪ , ובסה"כ 12,144 ₪

1. פיצויי פיטורין והודעה מוקדמת -
   בכתב התביעה טען התובע כי פוטר, אך לא פירט כלל את נסיבות פיטוריו, מתי ובאיזה אופן פוטר. כל שנרשם בכתב התביעה היה כי :
   "בסוף 8/17 או בסמוך לכך פיטרה הנתבעת את התובע ללא כל הודעה וללא סיבה שבדין". הא ותו לא. כך גם בתצהיר. בהמשך טען כי הנתבע ביטל את ההיתרים שנתן לתובע – מבלי שאף פירט באיזה חודש בוטל ההיתר.
   מכיוון שדו"חות האיכון מלמדים כי עבודת התובע לא המשיכה מעבר ליוני 2015 , ומשהתובע לא פירט כלל את נסיבות פיטוריו (וכשטען שפוטר בשנת 2017 כשבשנה זו אין איכוני טלפון המלמדים על עבודה), ממילא לא ניתן לקבל את טענתו בדבר פיטורין. לפיכך, לא הוכיח התובע כלל כי פוטר, ובאילו נסיבות, ועל כן התביעה לפיצויי פיטורין והודעה מוקדמת נדחית. יחד עם זאת, היה על הנתבע להפריש לפיצויי פיטורין את הסכומים שבהתאם לצו ההרחבה משנת 2008, דבר שלא נעשה ועל כן התובע זכאי לקבל לידיו הפרשים אלו כמפורט מטה:
   בשנת 2013 על המעסיק היה להפריש 5% - 8,800 X 5% X 12 חודש = 5,280 ₪ .
   בשנת 2014 ובשנת 2015 היה על המעסיק להפקיד 6% - 8,800 ₪ X 6%X 18 = 9,504 ₪ סה"כ 14,784 ₪
2. שעות נוספות –
   האם התובע עבד שעות נוספות וכמה?
   בעניין זה יש משמעות לשאלת הנטל (כאשר זו הנקודה השנייה שבגינה הוחזר תיק לה לבית הדין ).
   אציין כי בפסה"ד הקודם הייתה התייחסות לשאלת הנטל בעניין השעות הנוספות, ושם נאמר ( סעיף 4' ח):
   "סעיף 26 ב' לחוק הגנת השכר (תיקון 24)  הנטל לעניין שעות נוספות הוא על המעסיק (לגבי 60 שעות בחודש). אעפ"כ פסקי הדין של בית הדין הארצי, ובעיקר עע 47715-09-14 עוזי ריעני – אליאסי שיווק בע"מ ואח', מיום 29/3/17 (להלן: העניין   ריעני) היתוו את הכללים לעניין העברת נטל ההוכחה למעסיקים. וכך אומר בית הדין הארצי בעניין ריעני :
   "לטעמנו, גם לאחר תיקון 24, מקום בו בית הדין– בתום הליך שמיעת העדויות ואיסוף הראיות – קובע כי לא השתכנע בכך שהעובד הועסק בשעות נוספות כי אז אין מקום לחייב את המעסיק בתשלום גמול שעות נוספות, גם אם המעסיק לא הציג דו"חות נוכחות. טעם הדבר הוא שגמול שעות נוספות הוא במהותו תוספת לשכר, שתשלומה מותנה בהתקיימות תנאי, הוא העסקה בשעות נוספות, כשמהות זו נגזרת מהוראת סעיף 16 לחוק שעות עבודה ומנוחה. תיקון 24 לא נועד לשנות ממהותו של גמול השעות הנוספות כתוספת לשכר, המותנית בתנאי של עבודה בשעות נוספות, פועלו של סעיף 26ב(א)-(ב)  – כפי שהרחבנו לעיל - הוא במישור נטלי ההוכחה והשכנוע.

לצורך יישומו של סעיף 26ב ניתן איפוא להבחין בין מספר מצבים אפשריים ביחס למידת הוודאות בהתקיימות התנאי של עבודה בשעות נוספות, העומד ביסוד תשלום גמול שעות נוספות, ולמידת הוודאות בהיקפה של העבודה הנוספת. ואלה הם:

המצב הראשון, כאשר בית הדין, לאחר בחינת כלל הראיות בתיק קובע כי עלה בידי אחד הצדדים – בין אם זהו העובד ובין אם זהו המעסיק – לשכנע בקיומה של עבודה נוספת בהיקף מסוים. במקרה כזה ייפסק גמול השעות הנוספות על יסוד ההיקף שהוכח.

המצב השני, כאשר  ניתן לקבוע פוזיטיבית שהעובד עבד שעות נוספות, ולכן מתקיים התנאי לחזקה, אך לא ניתן להוכיח את היקף עבודתו בהן מפאת העדר עריכת רישום בידי המעסיק כנדרש. במקרה זה תחול החזקה הקבועה ותוצאתה תהא  חבות המעסיק "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות".

המצב השלישי, כאשר כפות המאזניים בתום ההליך השיפוטי נותרו מעויינות בנוגע לשאלת התקיימות התנאי, קרי העבודה בשעות נוספות. משמעות הדבר היא כי ההסתברות שהעובד עבד שעות נוספות שקולה להסתברות שלא עבד בהן. בתנאי אי וודאות אלה תוכרע שאלת אחריות המעביד וזכאות העובד על סמך חלוקת נטלי השכנוע. משמעות הדבר היא כי סיווגה של החזקה כמעבירה את נטל השכנוע, ולא רק את נטל הבאת הראיה, יביא להחלת תוצאותיה, קרי המעסיק יחויב "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות".

המצב הרביעי, כאשר בית הדין קובע ממצא בדבר העדר עבודה בשעות נוספות. במקרה כזה לא חלה החזקה, שכן יסודותיה – הנגזרים מסיווג  גמול השעות הנוספות כתוספת המותנית בתנאי - לא הוכחו וכפות המאזניים אף לא נותרו מעויינות ביחס אליהן. מבלי להתיימר למצות, נעיר כי בגדר המצב הרביעי יכולים להיכלל מקרים בהם מאזן ההסתברויות נוטה לצד גרסת המעסיק בין מחמת ראיות שהניח ובין מחמת שגרסת העובד בדבר עבודה בשעות נוספות נמצאה בלתי מהימנה, כך שבית הדין אינו סומך עליה. ויודגש, מסקנה זו אינה מכרסמת בדעת הרוב בעניין בוסקילה, שכן גם שם נאמר כי "על מנת שתידחה התביעה לפי תיקון 24 לגמול עבור עבודה בשעות נוספות, נדרש כי המעסיק ישכנע את בית הדין כי יש לדחות את התביעה. מתי ואיך יקרא הדבר, אין לקבוע נוסחאות וכל מקרה יוכרע עובדתית לפי חכמתו של בית הדין היושב בדין".

ענייננו בא בגדר המצב הרביעי, שכן בית הדין קמא לאחר ששמע את מכלול העדים ובחן את הראיות דחה את טענת העובד בדבר עצם העסקתו בשעות נוספות, וכלשונו של בית הדין קמא "בהעדר גרסה עובדתית מהימנה ממנה ניתן ללמוד כי התובע הועסק שעות נוספות, אין אנו מקבלים את תביעתו ברכיב זה" (פיסקה 34 לפסק הדין). משגרסת המערער באשר לעצם ההעסקה בשעות נוספות נדחתה על ידי בית הדין קמא, משמעות הדברים היא כי בתום ההליך השיפוטי, ושמיעת העדויות, לא נותרו כפות המאזניים מעויינות (המצב השלישי) אלא כי גרסת העובד בדבר עבודה בשעות נוספות נשללה  (המצב הרביעי)."  

ובהמשך (סעיף ט):
"בענייננו, מעבר לטענות כלליות ובלתי מספקות לחלוטין (וכאמור – אף סותרות), לא ניתן לקבוע את מסגרת שעותיו של התובע – ע"פ גרסתו שלו, וממילא לא ניתן לקבוע כי די בטענותיו הכלליות (שאף הן לא גובו בעדויות כלשהן) כדי להעביר את הנטל לנתבע".

1. כאמור, התובע לא הביא כל עד מטעמו, אף שבנקל היה יכול לעשות זאת (ובוודאי כאשר מדובר על תקופת עבודה רבת שנים, כטענתו), כולל עובדים שלטענתו הסיע אותם.התובע לא עשה כן גם לאחר שעניינו הוחזר לבית הדין ולא הביא ולו גם ראשית ראיה לטענתו הגורפת על השעות הנוספות הרבות בהן עבד לטענתו. יתרה מכך, וכפי שצויין גם בפסה"ד הקודם – התעוררה תמיהה של ממש האם בכלל חתם על התצהיר , אשר היווה את הבסיס לתביעתו, ובעיקר לתביעה לשעות נוספות. וכך נאמר בעניין זה בפסה"ד הקודם (שם, סעיפים יט,כ):
   "התובע הגיש לבית הדין "תצהיר", אשר על פי הרשום בו, נחתם על ידו בפני עוה"ד שלו. אלא שהתובע עצמו טען בבית הדין כי אינו מכיר מסמך זה וכי לא מדובר בחתימה שלו. וכך נשאל והשיב (עמ' 5 משורה 2):
   'ש. יש נייר שאני מציג שלך, שכתוב פה, אתה יודע מה כתוב בו? אתה מכיר אותו? (מציג לו תצהיר).
   ת. לא.
   ש. אתה יודע מה זה תצהיר?
   ת. לא.
   ש. אתה יודע מה הכנת למשפט היום?
   ת. אני יודע שיש לי משפט.
   ש. לא היית אצל עוה"ד שלך, הוא לא הכין איזה נייר?
   ת. הוא שמע ממני ואמר לי שיש לי משפט.
   ש. זו חתימה שלך על התצהיר?
   ת. (מתבונן), (מהנהן 'לא' עם הראש)...
   ...
   ת. בשביל מה הדבר הזה? לא יודע, החתימה שלי שונה מהחתימה הזאת' (ההדגשות
   לא במקור – י.ש).
   דברים אלו לא הוסיפו לאמינותו של התובע (אשר פנה בשלב זה לעוה"ד בערבית
   ואף מתעורר ספק מסויים, לאור תשובותיו שלו, האם בכלל חתם על התצהיר
   שהוגש בשמו, והאם ידע בכלל מה רשום ב"תצהיר" זה.
   דברים אלו רלבנטיים גם לפס"ד זה.
2. כאמור, בעניין ריעני קבע בית הדין הארצי כי "לטעמנו, גם לאחר תיקון 24, מקום בו בית הדין– בתום הליך שמיעת העדויות ואיסוף הראיות – קובע כי לא השתכנע בכך שהעובד הועסק בשעות נוספות כי אז אין מקום לחייב את המעסיק בתשלום גמול שזה רלבנטי גם לפס"ד זעות נוספות, גם אם המעסיק לא הציג דו"חות נוכחות". (ההדגשות לא במקור – י.ש).
3. משהתובע לא הביא ולו גם ראשית ראיה לתמוך בגרסתו בעניין שעות נוספות, והטענות בעניין זה נטענו בעלמא – הנטל לא הועבר לשכמו של הנתבע, ודין התביעה לשעות נוספות להידחות. יוער כי גם לאחר שבית הדין הארצי החזיר את עניינו של התובע לבית הדין האזורי לבדיקה מחודשת - לא ביקש התובע להגיש כל ראייה בעניין השעות הנוספות. בכל מקרה אין באיכונים שהוגשו כדי ללמד על שעות העבודה בכל יום בו התנהלה שיחה, ובוודאי שאין באיכונים אלו ולו גם ראשית ראיה לעבודה בשעות נוספות.
4. בנוסף, בעדותו, התובע לא ידע לענות על שאלות בסיסיות כגון, כמה זמן עבד אצל הנתבע, ימי העסקה וכדומה, וודאי שלא ידע להשיב כמה שעות עבד בכל יום, וכאמור – יכול היה להביא נוסעים שהסיע בהלוך ובחזור כדי ללמד על שעות עבודתו וכד'.
   בעניין זה נקבע לא אחת בפסיקה כי "הימנעות מלהביא ראיה מצויה ורלוונטית מובילה למסקנה שאילו הובאה היא הייתה פועלת לרעת אותו צד שנמנע מהגשתה ועל כן ההימנעות מחזקות את ראיות התביעה".
5. מכל האמור – התובע לא הביא ולו גם ראשית ראייה לעניין עבודתו בשעות נוספות, ומשלא הביא כל עד מטעמו בעניין זה, וכאשר מעדותו שלו לא ניתן לקבל כי עבד שעות נוספות - אין מקום לפסוק כל תשלום בגין שעות נוספות.
6. פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד-
   משהתובע החל לעבוד בתחילת 2011 (ולדבריו - עוד הרבה לפני כן), תביעתו בעניין זה התיישנה זה מכבר ועל כן אינו זכאי לפיצוי כלשהוא.
7. ביטוח מחלה –
   התובע טוען באופן סתמי כי היו לו ימי מחלה וכי מאחר שהנתבע לא הפריש עבורו ביטוח ימי מחלה – זכאי לקבל את הסכום שלא הופרש עבורו כביטוח מחלה.
   אין לקבל טענה זו. התובע לא המציא כל אישור מחלה, ולא הוכיח כי היה חולה (ומתי). בנסיבות אלו אינו זכאי לדמי מחלה ואף אין כל עילה לחייב את הנתבע לשלם לו את הסכומים שלא הופרשו עבורו כדמי מחלה – כאשר לא היה חולה. לכן רכיב זה נדחה.
   

סוף דבר:
לאור כל האמור לעיל על הנתבע לשלם לתובע את הסכומים הבאים
דמי פדיון חופשה בסך 1,100 ₪
דמי הבראה בסך 4,512 ₪
נסיעות בסך 7,248 ₪
הפרשות לקרן הפנסיה 12,144 ₪
הפרשות לפיצויי פיטורין בסך 14,784 ₪
סה"כ – 39,788 ₪.

הסכומים יישאו ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל
.
בנוסף, ובהתחשב בכך שהתביעה התקבלה חלקית ומאידך בהתחשב בסכום שנתבע, וכן בעובדה שמדובר בהליך שהוחזר מבית הדין הארצי - יישא הנתבע בהוצאות ושכ"ט בסך של 5,000 ₪

ערעור על פסק דין זה ניתן להגיש לבית הדין הארצי תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין ליד הצד המבקש לערער.

ניתן היום, י"ב שבט תשפ"ג, (03 פברואר 2023), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.