המבקשות עותרות לסלק על הסף את הבקשה שהגיש המשיב לאישור תובענה כייצוגית. בקשתן נסבה על החלטות שניתנו בעניינים דומים ועל טענות בדבר תחולת דין זר שלא הוכח ותניית בוררות תקפה.

רקע

1. בבקשת המשיב לאישור התובענה כייצוגית (להלן: "בקשת האישור"), נטען כי כאשר נרכש מוצר בחו"ל ולאחר מכן נשלח ארצה לנמען ישראלי באמצעות המבקשות, נדרש הנמען בישראל לשלם למבקשות עמלה בגין שחרור המוצר מהמכס (להלן: "עמלת שחרור" או "דמי עמילות"). זאת, על אף שהסכם השילוח אמור לכלול את מלוא העלויות בגין משלוח המוצר לידי הנמען בישראל ומבלי שחיובו בעמלת השחרור הובא לידיעתו מבעוד מועד.
2. בקשת האישור מתבססת על שתי הזמנות של מוצרים מחו"ל שביצע המשיב ואשר כתוצאה מהן חוייב לשלם עמלת שחרור למבקשות.

בהזמנה הראשונה - הזמין המשיב מוצר מאת ספק באנגליה. הספק האנגלי התקשר עם המבקשות (שתיקראנה להלן, גם: "UPS"), בהסכם למשלוח המוצר ארצה וכשזה הגיע, נדרש המשיב לשלם עמלת שחרור כתנאי למסירת המוצר לידיו. המשיב פנה לספק באנגליה לשם בירור חיובו בעמלת השחרור וזה מסר לו כי הסכום היחיד בו ניתן לחייבו הוא תשלום מס לרשויות המס בישראל. המשיב פנה אף אל המבקשות לצורך בירור חיובו בעמלת השחרור ואלו מסרו לו, כי הספק באנגליה הוא זה שביקש לחייבו בעמלת השחרור (ר' פרק ב.3. וסעיפים 44-63 בבקשת האישור – להלן: "ההזמנה הראשונה").

בהזמנה השנייה - רכש המשיב מוצר מאת ספק בארה"ב. המשיב נכנס לאתר האינטרנט של UPS, הזין את פרטי המשלוח וכתובת לקבלתו בארה"ב והתקשר עם UPS בעסקה לשילוח המוצר ארצה. עם הגעת המוצר, נדרש המשיב לשלם עמלת שחרור כתנאי למסירתו לידיו (ר' סעיפים 69-79 בבקשת האישור להלן: "ההזמנה השנייה").

1. בגדרי בקשה מס' 7 שהגיש המשיב לצו זמני שיורה למבקשת 1 לחדול מהליך הבוררות המתקיים בארה"ב מכוח ההזמנה השנייה, הושגה הסכמה דיונית להשהות את הליך הבוררות עד להכרעה בבקשה זו.

עיקרי טענות המבקשות

1. המבקשות עותרות לסילוק בקשת האישור על הסף. לשיטתן, המקרה הנדון הוא חריג לכלל שלפיו הדיון בבקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה כייצוגית, יאוחד עם הדיון בבקשת האישור עצמה.
2. המבקשות טוענות, כי בקשות דומות שהוגשו כנגד המבקשת 2, העוסקות באותן טענות ועילות הנכללות בבקשת האישור, נדחו לאחרונה בפסקי דין מקיפים וממצים כפי שניתנו ב-ת"צ 12845-08-14 לוי נ' או.פי.אס.אי (שינוע בינלאומי) בע"מ (18.2.18) (להלן: "עניין לוי") וכן ב-ת"צ 58823-03-17 בריק נ' גלובל קורייר אקספרס בע"מ (22.2.18) (להלן: "עניין בריק"). המבקשות מדגישות, כי גם בעניין לוי, כמו במקרה הנדון, דמי העמילות נכללו בתשלומי החובה החלים על הנמען על פי בחירת השולח וכן כי מדובר בהגדרה זהה של הקבוצה המיוצגת; באותה הפרקטיקה הנוהגת; באותן עילות משפטיות; באותו נזק ממוני מרכזי שלא הוכח ואף באותה נתבעת (המבקשת 2). המבקשות מוסיפות ומדגישות, כי המשיב רקח את תביעתו שעה שהוא מודע לכך שבקשת האישור בעניין לוי תלויה ועומדת ואף ביקש להיעזר באופן חישוב הנזק שנערך בגדרה, מבלי שציין זאת בבקשת האישור. המבקשות סבורות, כי אין בהוספתם של צדדים נוספים לבקשת האישור כדי ללמד על סיכוי סביר שתתקבל תוצאה שונה מזו שנקבעה בעניין לוי. לגישתן, האבחנות שערך המבקש בין המקרה הנדון לעניינים שנדונו הן טכניות במהותן וחלקן בעלות אופי ערעורי-משפטי גרידא. נטען, כי אין תועלת בשמיעה חוזרת של טענות דומות, אגב שימוש שווא במשאבים ציבוריים, בהינתן שהסוגיה שבמחלוקת נדונה בשתי בקשות אישור שונות. לשיטת המבקשות, אין הצדקה לחשיפתן הנוספת להשקעת משאבים בגין התדיינות זהה שיסודה בטענות משפטיות ובפלוגתה זהה, שאם יאמר אחרת לא יהיה סוף להתדיינויות חוזרות ונשנות. המבקשות סומכות טענתן זו, בין היתר, על פסק הדין שניתן בת"א 1043/00 רוזנפלד נ' הארגון למימוש האמנה על ביטחון סוציאלי (24.10.02).

טענה נוספת שהובאה בהקשר זה, היא כי בעניין לוי נקבע שתשלום דמי עמילות נדרש ממילא, בין אם לחברת הבלדרות ובין אם ללשכת המסחר ומכאן, שאין כל אפשרות להוכחת נזק שנגרם למשיב.

1. המבקשות מוסיפות על כך וטוענות, כי על פי תנאי השימוש בשירותיהן - שאותם לא ניתן לרכוש מבלי שהלקוחות יסמנו "√" בתיבת חלון צץ ("pop up") - הדין החל על השירות הניתן על ידן הוא הדין שבמקום מסירת המוצר למשלוח. מובהר, כי הבקשה לאישור עוסקת בשני מוצרים שנמסרו למשלוח בחו"ל (המוצר הראשון נמסר למבקשות על ידי הספק באנגליה והמוצר השני נמסר למבקשות בארה"ב). לפיכך נטען, כי הדין החל על שתי ההזמנות שביצע המשיב ושבגינן הוגשה בקשת האישור הוא דין זר שלא הוכח במקרה הנדון ולכן לא ניתן לבסס קיומה של אפשרות סבירה שבקשת האישור תתקבל.

המבקשות הדגישו, כי לא ניתן לגרוס שתניות ברירת הדין הזר הן מקפחות, או מרתיעות, שכן מי שמבקש לנהל תובענת ענק לא יירתע מניהולה על פי דין זר; נוכח שמדובר במדינות מתקדמות בהן מערכת דינים סדורה ובהינתן שמדובר בתניות ברירת דין שיסודן בהסכם שנערך בין המבקשות לבין משלח, שמקום מושבו זהה לברירת הדין הזר. הכל, כך נטען, באופן המתיישב עם תכליות של ודאות והיגיון משפטיים ועסקיים המיטיבות עם לקוחות המבקשות. עוד לגישת המבקשות, לא ניתן להחיל את חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (להלן: "חוק החוזים האחידים"), על חוזים, נכסים, או בני אדם, הנמצאים מחוץ לישראל.

אשר לטענה כי המשיב לא היה צד להסכם בין הספק למבקשות שבו נכללה תניית ברירת הדין הזר, מציינות המבקשות כי גם לשיטת המשיב, מדובר בחוזה לטובת צד שלישי – הוא המשיב – ולכן תניות החוזה חלות עליו. עוד נטען, כי בהיעדר הסכמה לתחולת דין זר, ייקבע אופי הדין שיחול על העסקה על פי מבחן מירב הזיקות. המבקשות סבורות, כי יש להחיל את הדין הזר בהינתן מקום איסוף החבילה, מקום שליחתה, מקום מושבו של הנתבע, שפת ההתקשרות והאתר בו בוצעה ההזמנה. עוד הבהירו המבקשות, כי כאשר מקום איסוף המשלוח יהיה בישראל, יחול הדין הישראלי.

1. לחילופין, טוענות המבקשות כי יש לעכב את בירורה של בקשת האישור מפאת תניית בוררות שחלה בנסיבות העניין על ההזמנה השנייה ואשר מכוחה כבר הותנע הליך בוררות המתנהל בין המבקשת 1 לבין המשיב בארה"ב. המבקשות מפנות לתניית הבוררות המופיעה בהסכם תנאי השירות המסומן ב- "√", בגדרי שלבי ביצוע ההזמנה השנייה על ידי המשיב. גם בהקשר לתניית הבוררות, גורסות המבקשות כי אין המדובר בתנייה מקפחת בחוזה אחיד, שכן חוק החוזים האחידים אינו חל מחוץ למדינת ישראל, תניית הבוררות כפופה לאמנת ניו-יורק בדבר הכרתם ואכיפתם של פסק בוררות חוץ, 1958 וכי מדובר בתנייה בעלת תכלית עסקית, הפועלת לטובת הלקוחות האמריקנים המתקשרים עם המבקשות בהסכם תנאי השירות האמריקני שבו התקשר גם המשיב. אף בהקשר זה, נטען כי מירב הזיקות מצביעות על ארה"ב כפורום התואם את בירור המחלוקת וכי אין חשש לפגיעה בציבור הישראלי שכן צרכנים ישראליים אינם נוהגים להזמין שירות משלוח באמצעות אתר UPS האמריקני.

עיקרי טענות המשיב

1. המשיב, מנגד, טוען כי המקרה הנדון אינו כה חריג על מנת שבקשת המבקשות תידון בנפרד מבקשת האישור. לגופן של טענות המבקשות, סבור המשיב כי אין בהן את העוצמה הנדרשת לסילוק בקשת האישור על הסף וכי קיים הצדק לבררה. מודגשת חשיבות התובענה הייצוגית ככלי להגנה על אינטרסים ציבוריים וחברתיים ונטען, כי מדובר בניסיון למנוע בירור והכרעה יעילים ומתבקשים בסוגיה שבמחלוקת, עת ציבור משמעותי בישראל נאלץ לשאת בתשלום כספים ביתר, ללא מקור חוקי.
2. ביחס לטענה כי מדובר בסוגיה שנדונה ונדחתה לגופה, גם המשיב מאשר כי בעניין לוי נדחתה בקשה לאישור תובענה ייצוגית בעניין דומה. עם זאת, לשיטתו, מדובר בדחיית בקשה לאישור תובענה ייצוגית, כך שלא נוצר מעשה בית-דין וקיימים הבדלים משמעותיים בין נסיבות עניין לוי, לבין נסיבות המקרה הנדון.

ההבדל הראשון הנטען הוא, כי בעניין לוי לא נטען שהמחיר ששולם לשולח כלל את עמלת השחרור, בניגוד לנטען במקרה הנדון (ר' סעיפים 5,42,46,71,72,80 לבקשת האישור). כן נטען, כי בעניין לוי כשל המבקש מלהוכיח את תנאי הסכם השילוח ואת הטענה שאלו כללו גם את עמלת השחרור ואף לא פנה לשם כך אל השולח בחו"ל שעמו התקשר, בעוד שבמקרה הנדון, פנה המשיב לשולח והוצגו תנאי ההסכם. מהם עולה תמונה ברורה כי העלויות היחידות שהיו אמורות לחול על המשיב הן מיסי ייבוא, ככל שחלים ואין כל התייחסות לאפשרות שהנמען יחויב בתשלום נוסף (ר' סעיפים 23.5,49,54,84,85,95 ופרקים ב.3-ב.4 לבקשת האישור). נוסף על כך נטען, כי בעניין לוי נדונה הזמנה שלגביה צוין באתר הספק שעמו התקשר הלקוח מישראל, כי תיתכן אפשרות שהוא יידרש לשלם תשלומים נוספים שעה שהמשלוח יגיע ליעדו (ר' פסקה 57 לפסק הדין בעניין לוי), בעוד שאין כל אזכור לאפשרות שכזו בהזמנה העומדת במוקד המקרה הנדון (ר' פרק ב' וסעיפים 97-98 לבקשת האישור). כמו כן, טוען המשיב כי בעניין לוי נקבע שהיה על המבקש לדעת שהוא צפוי לשלם הוצאות נוספות כעמלת שחרור, לנוכח מסמך מאת רשות המסים לפיו חברת דואר ישראל וחברות בלדרות גובות, ככלל, עמדת עבור שירות השחרור מהמכס בנוסף לעלות השילוח (ר' פסקה 60 לפסק הדין בעניין לוי). נטען, כי במקרה הנדון אין במסמך מאת רשות המסים כדי ליצור חזקת ידיעה, או מקור לחיוב חוזי של ציבור שלם בישראל, באין כל אזכור להשתת עלויות נוספות על הנמען. עוד מציין המשיב, כי בעניין לוי נקבע שתובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת לבירור המחלוקת, מאחר שקיימת שונות רבה בין חברי הקבוצה וכי בדיקת ההתקשרות בין המבקש לבין השלוח מחייבת התחקות אחר התנאים שהוסכמו בעניינו של כל אחד ואחד מחברי הקבוצה (ר' פסקה 65 לפסק הדין בעניין לוי). נטען, כי במקרה הנדון (שאציין כי הדברים רלוונטיים רק להזמנה השנייה), מדובר בהסכם הזמנה אינטרנטי אחיד וסטנדרטי. המשיב מוסיף על כך ומפנה למונח PREPAID, שנקבע בעניין לוי, כמתייחס לעלות השילוח מדלת השולח אל דלת הנמען ואינו כולל עלויות נוספות כמיסים, עמלות שחרור ואגרות שונות, ככל שקיימות. זאת, בעוד שבמקרה הנדון המונח PREPAID אינו מופיע בגדר ההזמנה. כמו כן, מציין המשיב כי בעניין לוי נקבע שאין משמעות לאי-צירוף ההסכם בין נציגת UPS בישראל (המבקשת 1) לבין UPS העולמית (המשיבה 1 בבקשת האישור), בעוד שבמקרה הנדון התבקש גילויו של מסמך זה לצורך בירור הסכומים שמקורם בדמי העמילות המועברים מאת UPS בישראל אל UPS העולמית והסכומים ש- UPS בישראל זכאית לקבל מתוך הסכומים שמשולמים ל- UPS העולמית בעבור שירות השילוח מטעמה.

לאורם של הבדלים נטענים אלו, מבקש המשיב להסיק כי במקרה הנדון יכול שתיקבענה מסקנות שונות מאלו שאליהן הגיע בית המשפט בעניין לוי ומכאן, שאין המדובר במקרה חריג בו תידון בקשה לסילוק בקשת האישור על הסף בנפרד מהדיון לגופה.

1. ביחס לטענה לפיה לא הוכח הדין הזר החל על העסקאות שביסוד בקשת האישור, טוען המשיב כי בהזמנה הראשונה הוא לא היה צד לאותו הסכם ולכן לא ניתן להחילו כלפיו, בעוד שבהזמנה השנייה, אין ברירת דין, אלא אך תניית בוררות.

נוסף על כך נטען, כי מדובר בתנייה מקפחת בחוזה אחיד; כי הפורום הנאות הוא הפורום הישראלי לנוכח שהנמען נמצא בישראל, מקום הספקת המוצר בישראל והחיוב מושא בקשת האישור נעשה על ידי המבקשת 2 – חברה ישראלית; כי אין להשלים עם תוצאה לפיה הצרכן הישראלי, העשוי להזמין מוצרים באמצעות UPS ממדינות שונות, יאלץ להתדיין בכל פעם לפי דינה של מדינה זרה שונה, באופן העלול להרתיע מתדיינים ישראליים וכי אין הגיון עסקי וודאות משפטית בכך שבכל העולם יתבררו עשרות סוגי דינים שונים, כשמדובר בהוראה הנוגדת את תקנת הציבור. עוד נטען, כי אין בתנאי ההסכם כדי לחפוף את עילת התובענה, המושתתת על השלב הטרום-חוזי ועל חיוב שאינו קשור לתנאי המשלוח, שלא חלים על המשיב.

1. ביחס להליך הבוררות שהותנע בארה"ב טען המשיב, כי לא ניתנה כל הסכמה אקטיבית מטעמו להליך זה וכי המשבצת שסומנה ב- "√", כאות "הסכמה" לתנאי השירות שכללו תניית בוררות, הייתה מסומנת כברירת מחדל. נוסף על כך נטען, כי המבקשת 1 אינה צד להסכם תנאי השירות מושא תניית הבוררות ומשהביעה הסכמה לסמכותו של בית המשפט בהליך הנוכחי, היא מושתקת מלטעון אחרת. לגישת המשיב, חיוב צרכן ישראלי להתדיין בבוררות בארה"ב יוצר הרתעה משמעותית כלפי הציבור בישראל, במיוחד כך לנוכח התנהלות ההליך "במתכונת אישית" – במובחן מההליך הייצוגי בו עסקינן. המשיב מציין, כי נוסח תניית הבוררות קובע שעליה להתקיים במקום מגורי התובע, בעוד שהכתובת שהזין במדינת ניו-יורק מתייחסת לאיש הקשר הנדרש ("contact") ולא לכתובת מגוריו, שממילא אינה בארה"ב, אלא בישראל.

לגישת המשיב, הליכי הבוררות ננקטו בחוסר תום לב, בה בעת שההליך הייצוגי הנוכחי תלוי ועומד כנגד המבקשות, לאחר שהמבקשת 1 קיבלה את סמכותה הבינלאומית של ערכאה זו ובה בעת שמתבררת בקשתה לסילוק בקשת האישור על הסף.

יודגש כי בסיכומיו, הוסיף על כך המשיב וטען, לראשונה כך דומה, כי ההזמנה השנייה מושא בקשת האישור היא "הזמנת בדק", או "הזמנת בוחן" שאינה מצמיחה לו עילת תביעה חדשה. לשיטתו, ההזמנה השנייה נעשתה אך כדי לבחון את טענת המבקשות לפיה ההסכם בין UPS לבין הספק באנגליה קובע שעל הנמען לשלם את עמלת השחרור.

1. הצדדים תמכו את טענותיהם באסמכתאות.

דיון והכרעה

1. מטעם המבקשות הוגש תצהירו של מר גרגורי פיין. המשיב הגיש תצהיר מטעמו והמצהירים נחקרו על תצהיריהם במהלך הדיון שהתקיים.
2. עיינתי בטענות הצדדים בכתבי הטענות, בפרוטוקול הדיון ובסיכומיהם. בחנתי את גרסאות הצדדים בתצהיריהם ובחקירותיהם ואת מכלול הנסיבות הדרושות לעניין. לאור כל אלו, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את הבקשה בחלקה ביחס להזמנה השנייה, אך לא מטעמי המבקשות. להלן אפרט את הנימוקים שביסוד מסקנתי זו.
3. בשלב דיוני מקדמי זה, המחלוקת בין הצדדים נחלקת לשלושה מוקדים, מכוחם הנטען מבוקש לסלק את בקשת האישור על הסף. הראשון - קיומן של בקשות אישור דומות שנדונו והוכרעו לחובת המבקשים שם. השני - ברירת דין זר, שבקשת האישור אינה מראה כי הוגשה בהתאם להוראותיו. השלישי - תניית בוררות שנכללה בהסכם תנאי השימוש מושא ההזמנה השנייה. אתייחס לטענות אלו כסדרן.

האם מדובר בהתדיינות חוזרת שאין בה הבדל משמעותי מהתדיינות קודמות

1. מבלי לקבע מסמרות לגופה של בקשת האישור, התרשמתי כי בשלב מקדמי זה נחזה קיומו של הבדל משמעותי לכאורי בין בקשת האישור לבין עניין לוי ועניין בריק, כך שאין בידי לקבל את טענתם זו של המבקשות במתכונתה הנוכחית.
2. בפתח הדברים ראוי לציין, כי בחינת בקשה לאישור תובענה כייצוגית היא שלב מקדים לבירור התובענה לגופה, בגדרו על המבקש להראות כי הוא עומד בתנאים הנדרשים לאישור התובענה כייצוגית, בדמות עילת תביעה הנמנית על העילות המוזכרות בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "החוק"); שאלות מהותיות שמעוררת התובענה המשותפות לכלל חברי הקבוצה; אפשרות סבירה שהשאלות הנדונות תוכרענה לטובת הקבוצה; היות התובענה הייצוגית הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת וקיומו של יסוד סביר להנחה שעניינם של חברי הקבוצה ינוהל בדרך הולמת ובתום לב (ר' סעיף 8 בחוק; רע"א 2128/09 ‏הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי (5.7.12)).
3. שני הצדדים מפנים לכלל לפיו יש לבחון בקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה כייצוגית, בעת בחינת בקשת האישור לגופה. הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית מחייב בחינה עובדתית ומשפטית מעמיקה וראויה של תנאי הסף הנדרשים על מנת לאשר את התובענה כייצוגית, כך ששאלת קיומה של עילת תביעה תיבחן ממילא בגדר התנאים לאישורה של התובענה כייצוגית. לפיכך, אין מקום לדון בנפרד בבקשה לסילוק הבקשה לאישור על הסף, אלא במקרים חריגים וקיצוניים, בהם ברור על פני הדברים שאין בה ולא כלום (ר' רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש (12.7.01) (להלן: "עניין רייכרט").
4. אחד מאותם מקרים שהוכר כמצדיק דיון מקדמי בבקשה לסילוק בקשה לאישור תובענה ייצוגית על הסף, הוא כשמדובר בעניין דומה שנדון זה מכבר והוכרע לטובת דחיית הבקשה לאישור התובענה כייצוגית.

תובענות ייצוגיות משמשות, בין היתר, ככלי אכיפה ופיקוח רב עוצמה כלפי גופים כלכליים גדולים (ר' עניין רייכרט). תובענות אלו מאופיינות, ככלל, בסכומי תביעה גבוהים ובהשלכות רוחב בלתי מבוטלות כלפי הנתבעים. מטיבם של מאפיינים אלו, הדיון בתובענות ייצוגיות כרוך בהשקעת משאבים משמעותיים. התדיינות חוזרת, באותה סוגיה שנדונה זה מכבר ונדחתה לגופה, עלולה להוות שימוש לרעה בהליך משפטי, או הטרדה של הצד שכנגד. מכאן, נגזרה הקביעה שלפיה אין הצדקה לחשוף נתבע להתדיינות ייצוגית חוזרת ונשנית בגין אותה עילה שנדונה זה מכבר ונדחתה, מבלי שהמבקש הראה "הבדל משמעותי" בין בקשתו הנוכחית לבין המקרים הדומים שנדונו זה מכבר, כך שיתגלה טעם להתדיינות נוספת באותה סוגיה (ראו ת"א (ת"א) 1043/00 רוזנפלד נ' הארגון למימוש האמנה על ביטחון סוציאלי (24.10.02)) (להלן: "עניין רוזנפלד").

1. אין בטענת המשיב לפיה דחיית בקשה לאישור תובענה כייצוגית אינה מכוננת מעשה בית-דין, כדי לגרוע מסמכותו של בית המשפט למנוע עשיית שימוש לרעה בזכות משפטית על מנת למנוע הטרדה של בעל-דין והשחתת משאבים ציבוריים ופרטיים לשווא. זאת, במקרים החריגים והקיצוניים המצדיקים שימוש בסנקציה החמורה של סילוק בקשה לאישור תובענה ייצוגית על הסף (ר' עניין רוזנפלד, פסקה 10).
2. במקרה הנדון, הצביעו המבקשות על ההליכים שהתקיימו בעניין לוי ובעניין בריק, כמקרים דומים שעסקו באותה עילה, שיסודה בחיוב נמען בישראל בעמלת שחרור המוצר מהמכס, מבלי שהודיעו לו על כך מבעוד מועד.
3. אכן, עניין לוי ועניין בריק עסקו במקרים דומים שבהם הזמין לקוח בישראל מוצר מאת המוכר – שנמצא בחו"ל. בעניין לוי, דובר ברכישת מוצר מחברה אנגלית, באמצעות אתר Ebay. כאשר הגיע המוצר ארצה, באמצעות UPS, דרשה המבקשת 2 תשלום בגין עמלת שחרור, כתנאי למסירת המוצר לידי הלקוח. גם בעניין בריק, דובר בלקוח בישראל שהזמין מוצר ממוכר בחו"ל. המוכר, בתורו, התקשר בהסכם עם משלח לצורך מסירת המוצר ללקוח בישראל, אלא שבסמוך למסירתו נדרש הלקוח לשלם, בין היתר, עמלת שחרור. מדובר בהתקשרויות הדומות במאפייניהן להזמנה הראשונה מושא ענייננו. גם שם, ההתקשרות נעשתה בין לקוח בישראל למול מוכר הממוקם בחו"ל והמוכר, בתורו, התקשר עם UPS בעסקה להזמנת שירותי שילוח של המוצר לידי הלקוח בישראל.
4. דא עקא, בעניין בריק נקבע כי תנאי השילוח היו גלויים ללקוח, באופן שהיה ביכולתו לדעת, בעת התקשרותו, כי עלולים לחול עליו חיובים נוספים לבד מעלויות השילוח (ר' עניין בריק, פסקה 43).

בעניין לוי, נמצא כי לא זו בלבד שלא נטען שעמלת השחרור הייתה כלולה בתשלום, אלא שבאתר דרכו בוצעה הזמנה צוין במפורש כי גם לשילוח בשיטת "דלת אל דלת" ("Door to door"), עלולים להתווסף תשלומים נוספים בעת הגעת המשלוח לבית הלקוח. נוסף על כך נקבע, כי לא הוכחו תנאי התשלום שבין הלקוח לבין המוכר, או תנאי התשלום שבין המוכר ל- UPS. בית המשפט הוסיף והפנה למדריך שפורסם על ידי רשות המסים, שבו צוין כי ככלל חברת דואר ישראל וחברות בלדרות גובות עמלות, או מסים, בנוסף לעלויות השילוח. מטעמים אלו, נמצאה אף שונות רבה בין חברי הקבוצה הנטענת.

1. גם במקרה הנדון, רכש המשיב בעודו בארץ מוצר ממוכר שמקום מושבו באנגליה. המשיב אישר למוכר להתקשר עם חברת שילוח בהסכם שילוח מסוג "דלת אל דלת" ושילם את מלוא התמורה בגין שירות זה. לאחר הגעת המוצר ארצה, נדרש המשיב לשלם עמלת שחרור המוצר מהמכס, למרות שלשיטתו שירות השילוח כלל את כל העלויות הנדרשות, למעט אך "תשלומים על פי דין לרשויות המס, כגון: מע"מ, מכס ואגרות" (ר' פסקאות 5א'-ו' לבקשת האישור).
2. בשונה מהנסיבות שנדונו בעניין לוי ובעניין בריק, במקרה הנדון ולעת זו, לא הוצגה מלפניי ראייה שתלמד כי תנאי השילוח היו גלויים ללקוח, או כי היה ניתן לגלותם בנקל. המשיב פנה לנציגת UPS, ביקש ממנה הבהרה ביחס למקור הסמכות לחייבו בעמלת השחרור ונענה כי המוכר הוא שבחר בשיטת תשלום מסוג "Prepaid", מהלך שמטיל עליו את החובה לשאת בעמלת השחרור. בהמשך, הוסיף המשיב וביקש את אותו הסכם שבו מוגדר המונח "Prepaid" ונענה כי הוא אינו צד לאותו הסכם (ראו ציטוט בעמ' 14-15 לבקשת האישור; נספח 15 לבקשת האישור). המשיב הוסיף ופנה למוכר בניסיון לעמוד על פשר חיובו בעמלת השחרור ואף ביקש העתק מתנאי ההתקשרות בין המוכר ל- UPS. נציג המוכר מסר למשיב, כי אין בידו העתק של חוזה ההתקשרות מול UPS, אך סוג המשלוח הוא "מדלת אל דלת", כך שהעלויות שהיו אמורות לחול עליו הן מיסי ייבוא בלבד (ראו נספח 16 לבקשת האישור). המוכר פנה בעצמו ל- UPS על מנת לעמוד על פשר החיוב בעמלת שחרור וגם הוא נענה, כי על פי חוקי מדינת ישראל כל חבילה ששוויה מעל 75$ מחויבת ב- "Duty & taxes" בלבד.
3. נוסף על כך, בהיעדר מקור ההגדרה להיקף השירות הכלול במשלוח מסוג "Door to door", או "Prepaid", צירף המשיב עותק מתנאי השירות כפי שנלקחו ישירות מאתר המרשתת של UPS ואולם גם באלו, אין אזכור להיקף השירות הכלול במשלוחים הנ"ל, או לעמלת השחרור. כך, בסעיף 4 למסמך "תנאי ההובלה של UPS", כפי שצוטט בגוף הבקשה (ר' עמ' 8 לבקשת האישור; נספח 8ה'), צוין כך:

"אם נדרש שחרורו של משלוח מהמכס... UPS תפעל כסוכנו של השלוח או המקבל, על חשבונם ובאחריותם, בקשר עם שחרור המשלוח מהמכס".

בסעיף 5.2 המופיע מיד לאחר מכן, צוין כך:

"אם: (א) UPS תידרש לשלם כל מס, אגרה או היטל עבור השלוח, המקבל או צד שלישי, (ב) בשל שיטת החיוב שנבחרה, על המקבל או על צד שלישי לשאת בתשלום כלשהו, או (ג) כל מס, אגרה, קנס, חיוב כספי או הוצאה מכל סוג שהוא יוטלו או יווצרו מכל פעולה של רשיות המכס או בשל כך שהשולח או המקבל לא מסרו את המסמכים הנדרשים... בכל אחד מהמקרים האמורים... השולח יהיה אחראי כלפי UPS לביצוע התשלום ביחד ולחוד עם המקבל וצדדים שלישיים כאמור. אם על פי שיטת החיוב שנבחרה יש לחייב, בעדיפות ראשונה, את המקבל או צד שלישי אחר, UPS תדרוש ראשית מהמקבל או הצד השלישי... לבצע את התשלום..." (הדגשות שלי – א' י').

1. הנה כי כן, בעוד שבעניין לוי נחזה שההחלטה נסמכה באופן לא מבוטל על העובדה שבאתר שדרכו נרכש המוצר, או באתר של המשלח, צוין במפורש כי תתכנה עלויות נוספות לבד מהוצאות השילוח - במקרה הנדון טרם הוצג כל אזכור לכך. לא זו אף זו - במקרה הנדון נחזה, לכאורה ומבלי לקבע מסמרות, כי גם בזמן אמת, התייחסו נציגי UPS ונציגי המוכר לעלויות נוספות שעלולות לחול על הלקוח, ככאלה שמקורן במיסוי, או בהיטלים מצד הרשויות, במובחן מעמלות הנגבות בגין שירות פרטי – מסחרי, שיסודו בעמלת שחרור המוצר מהמכס ("duty & taxes"). אף לא ניתן שלא לתמוה, מדוע טענת נציגת UPS לפיה מדובר במשלוח מסוג "Prepaid", לא נתמכה בהפניה לתנאי השירות החלים באנגליה – שם נרכשו שירותיה של UPS. במיוחד כך, לנוכח ש- UPS עצמה טוענת כי לפי תנאי השירות שבאנגליה, כפופה ההזמנה לתניית ברירת דין המכפיפה את טענות הצדדים לדין האנגלי.
2. ראוי היה שתוצג מלפניי ראיה מהותית זו ושעליה נסמכת עמדת UPS, על אף שלב הדיון המקדמי טרם בירור בקשת האישור ועל אף טענות המבקשות ביחס ליבושת בה בחר המשיב בסיכומיו בכל הקשור לאבחנות בין עניינו שלו לבין עניין לוי ועניין בריק. גם כאשר מבקשת UPS עצמה לאבחן את העניין הנדון מהחלטת בית המשפט בעניין לוי, שבה נקבע כי היתכנות לתשלומים נוספים צוינה במפורש, בולט החסר בתימוכין המתבקש בעמדתה בדמות אסמכתה דומה, או אותו מסמך תנאי שירות שבו מוגדרים טיבם של משלוחים מסוג "Door to door" ו- "Prepaid".
3. מטעמים אלו, לא ניתן לשלול קיומו של הבדל לכאורי משמעותי בין המקרה הנדון לבין הנסיבות שעליהן התבססו החלטות בית המשפט בעניין לוי ובעניין בריק. מבלי לקבע כל מסמרות, בהינתן החלטות אלו ונוכח שלא ניתן לכחד את הקושי המשמעותי הקיים למשיב ביחס להגדרת הנזק - קיימת אפשרות ממשית כי בסופו של יום הקביעות שבעניין לוי ובעניין בריק תקבענה אף בבקשת האישור שמלפניי. אולם, בשלב זה ובהינתן הנתונים שהוצגו ואלו שטרם הוצגו, לא שוכנעתי כי המקרה הנדון נמנה על אותם מקרים חריגים וקיצוניים שבהם תסולק על הסף בקשה לאישור תובענה כייצוגית. נשמרות טענות הצדדים למהלך הדיון בבקשת האישור.

הוכחת הדין הזר

1. המבקשות טענו, כי שתי ההזמנות מושא בקשת האישור הוכפפו לדין החל במקומות שבהם נמסרו המוצרים לשילוח וכן כי דין זה לא הוכח על ידי המשיב. טענה זו התבססה, בעיקרה, על נוסח תנאי השימוש שצירף המשיב לבקשת האישור וכן על זמינות תנאים אלו באתר המרשתת של UPS אנגליה (ראו פסקאות 26-28 לבקשה לסילוק על הסף; נספח 8ה' לבקשת האישור).
2. גם כאן, מבלי לקבע מסמרות ביחס לגופה של בקשת האישור, אין בידי לקבל טענה זו כמתכונתה הנוכחית. ראשית, המבקשות לא צירפו כל אסמכתה לפיה תנאי השירות שבאתר האינטרנט האנגלי שלהן, הם תנאי השירות שבהם התקשרו עם המוכר ביחס למשלוח שנשלח למשיב וממילא, טרם הוכח קיומה של תניית ברירת דין-זר בהתקשרות שבין המוכר ל- UPS, בגדרי ההזמנה הראשונה.

שנית, המבקשות לא תמכו טענתן זו כדבעי בתצהירו של מר פיין, או בעדותו מלפניי לפרוטוקול הדיון. מר פיין התייחס לנושא בתצהירו באופן כוללני, כזו הלשון:

"UPS מעמידה לרשות לקוחותיה במדינות שונות רבות מערכת שילוח אינטרנטית. מערכת השילוח מצויה באתרי אינטרנט הנושאים את השם והלוגו של UPS ושהינם ייעודיים למדינה מסוימת או לאזור מסוים... על מנת להזמין שילוח מול UPS באמצעות מערכת השילוח האינטרנטית, בכפוף להסכם השירות החל על שינוע החבילה..." (ר' פסקה 4 בתצהירו של מר פיין).

לבד מהצהרה כללית שלפיה UPS מעמידה לרשות לקוחותיה אפשרות להתקשר עמה באופן אינטרנטי, לא הובהר די בשלב מקדמי זה האם ההתקשרות בין המוכר ל- UPS בהזמנה הראשונה, אכן נעשתה באמצעות אתר האינטרנט, או באופן אחר. נוסף על כך, אף שמר פיין ציין בתצהירו כי ידוע לו שבקשת האישור מתייחסת לשתי הזמנות ואף שציין כי "הסכם השילוח משתנה במידת מה בהתאם למדינה ולאזור" (ר' פסקה 4 בתצהירו), אין כל התייחסות מטעמו לאופן שבו בוצעה ההתקשרות עם המוכר באנגליה - מושא ההזמנה הראשונה. גם בחקירתו, כשנשאל על כך במפורש, לא שפך אור בנושא (ר' פרו' עמ' 5 שו' 13 – עמ' 6 שו' 8). יתר על כן, מר פיין צירף לתצהירו את תנאי השימוש החלים בארה"ב, בעוד שתנאי השימוש באנגליה לא צורפו, מבלי שהונח כל הסבר לכך.

1. בשלב זה, נותר חסר ראייתי בהקשר להימנעות המבקשות מלהציג מסמכים רלוונטיים שאמורים להימצא בידיהן ומלתמוך את טענתן בתצהיר ותחת זאת להסתפק באמירה כוללנית ביחס לאפשרות האינטרנטית המוצעת ללקוחותיהן. לא ניתן הסבר מניח דעת בעניין זה ומצאתי לנכון לזקפו לחובת המבקשות בגדרי ההתדיינות הנוכחית, לנוכח הנטל המוגבר הנדרש בעת בחינת סילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה כייצוגית.
2. בנסיבות אלו, אני סבור כי בהיעדר ראיה שתלמד על אופי ההתקשרות של המוכר עם UPS בגדרי ההזמנה הראשונה, לא הוכח בשלב זה קיומה של תניית ברירת דין זר בהסכם שנערך בין המוכר ל- UPS, בגדר אותה הזמנה. בהיעדר ראיה לקיומה של אותה תניית ברירת דין זר, מתייתר בשלב זה הצורך בהמשך דיון במחלוקת ביחס לשאלות האם אותה תנייה שלא הוכחה מחייבת את המשיב, בהיותו מוטב על פי אותו חוזה, האם אותה תנייה עולה כדי תנאי מקפח בחוזה אחיד והאם חוק החוזים האחידים חל על אותו הסכם שנערך מחוץ לגבולות המדינה. בהיעדר ראיה כי בהסכם השילוח מושא ההזמנה הראשונה אכן נכללה תניית ברירת דין, הפכו טענות אלו לתיאורתיות בשלב דיוני מקדמי זה ונשמרות טענות הצדדים בהקשר זה ובכלל לשלב הדיון בבקשת האישור.
3. בעת הדיון בבקשת לסילוק בקשת האישור על הסף, אין בידי לקבל אף את טענת המבקשות לפיה יש להחיל את הדין האנגלי על ההזמנה הראשונה מכוח מירב הזיקות. כלל הוא, כי הדין הקובע את ברירת הדין הוא דין הפורום. במקרה הנדון, לא נטען לפורום לא נאות ולכן, בהיעדר ראיה לקיומה של תניית ברירת דין זר, או מחלוקת ביחס לנאותות הפורום - לא ברורה הטענה לפיה יש להחיל על ההזמנה הראשונה את הדין הזר. אוסיף ואציין, כי לא זו בלבד שהמבקשות לא טענו לאי-נאותות הפורום, אלא שהן אוחזות בטענה לאכיפת תניית בוררות שעליה להתקיים בארה"ב, מכוח ההזמנה השנייה (לתניית הבוררות אתייחס בהמשך). גם מכאן, נחזה שהמבקשות אינן טוענות לפורום לא נאות, כי אם לאכיפת תניית בוררות.
4. אוסיף ואציין, בבחינת למעלה מן הצורך ומבלי לקבע מסמרות, כי אף הזיקות שאליהן הצביעו המבקשות - אינן מלמדות בהכרח כי מרביתן נוטה לכיוון החלת הדין האנגלי. מחד גיסא, הזיקות הקושרות את ההזמנה הראשונה לפורום האנגלי, הן מקום מושב המוכר, מקום רכישת המוצר, מקום התקשרותו עם UPS ומקום איסוף המוצר למשלוח. מאידך גיסא, הזיקות הקושרות את ההזמנה הראשונה לפורום הנוכחי, הן מקום מושב המשיב – הוא הנמען שאליו נשלח המוצר, מקום חיובו בעמלת שחרור, מקום ביצוע הפעולה שבעטייה נדרשה עמלת השחרור ומקום מושב המבקשת 3 המאוגדת בישראל, כמי שביצעה את פעולת השחרור ודרשה עבורו את תשלום העמלה הניצבת במוקד המחלוקת. בנסיבות אלו ובהתאם לנתונים שהונחו מלפניי לעת זו, קשה להלום שמירב הזיקות נוטות במובהק לפורום האנגלי.
5. נשמרות טענות הצדדים לעת בירור בקשת האישור ביחס להזמנה הראשונה הנותרת לדיון מלפניי וכפי שאבהיר להלן, הדיון יעסוק אך בהזמנה זו.

תניית הבוררות

1. תניית הבוררות שאליה מפנות המבקשות, יסודה בהסכם תנאי השימוש מושא ההזמנה השנייה בלבד והיא אינה חלה על ההזמנה הראשונה. כבר מכאן, לא הובהר די מדוע שהליך הבוררות שנקטו המבקשות בארה"ב יכיל התייחסות להזמנה זו. כנזכר, בגדרי ההזמנה השנייה התקשר המשיב במישרין עם UPS בהסכם לשילוח מוצר שרכש מקמעונאי בחו"ל.
2. המחלוקת ביחס לתחולת תניית הבוררות מעוררת שאלות רבות. סבורני כי זהו השלב הדיוני התואם להסיר את ההידרשות השיפוטית אל ההזמנה השנייה מחזית המריבה שמלפניי. כבר כעת מסתבר מפורשות, כי אין עילת תביעה בנמצא ביחס להזמנה השנייה. הזמנה זו גורמת לסיבוך משמעותי של הדיון גם על חשבון תור המתדיינים האחר ולהשקעת משאבים שלא לצורך הירידה לחקר האמת. ניתן להציג נתונים אלו או אחרים אותם ביקש המשיב להשיג, גם ללא הצבת ההזמנה השנייה בחזית בקשת האישור.

בין השאלות הרבות שמעוררת ההזמנה השנייה, ככל שהייתה צומחת ממנה עילת תביעה - האם ניתנה הסכמה אקטיבית מצד המשיב לתנאי השימוש שכללו את תניית הבוררות. בהנחה שתניית הבוררות מחייבת את המשיב, יש לבחון האם היא עולה כדי תנאי מקפח בחוזה אחיד והאם היא תרתיע צרכן ישראלי; האם חוק החוזים האחידים חל על הסכם תנאי השימוש שעה שזה נערך מחוץ לגבולות המדינה, או שמא הוא כפוף לאמנת ניו-יורק בדבר הכרתם ואכיפתם של פסק בוררות חוץ, 1958; האם מירב הזיקות קושרות את ההזמנה לפורום האמריקני, או שמא הפורום הנאות הוא זה הישראלי וכן מתעוררת השאלה בדבר נוסח תניית הבוררות, הקובע כי עליה להתקיים במקום מגורי התובע, כשלגישת המשיב מדובר בישראל ולא בארה"ב במובחן מכתובת איש הקשר ("contact") שהזין בעת התקשרותו עם UPS.

1. נחזה כי רק בסיכומיו, הבהיר המשיב שההזמנה השנייה נעשתה כ- "הזמנת בדק", או "הזמנת בוחן", שאינה מצמיחה עילת תביעה חדשה, שתכליתה אך כדי לבחון את טענת המבקשות לפיה ההסכם בין UPS לבין הספק באנגליה קובע שעל הנמען לשלם את עמלת השחרור. המשיב הוסיף והבהיר, כי הזמנה זו אינה עומדת במוקד עילת בקשת האישור וכי מטרתה המקורית הייתה לעמוד על היקף הגילוי של UPS כלפי לקוחותיה.
2. אכן, מבוקשו של המשיב לעמוד על היקף הגילוי אינו משולל יסוד, לנוכח העדר "כל עדות לדמי העמילות שעתידים להיגבות מהנמען בישראל..." במידע שמציגה UPS ללקוחותיה (ר' פסקה 23.6 לבקשת האישור); לנוכח פניית המשיב למוכר בבקשה לקבל עותק מתנאי התקשרותו עם UPS, כשהמוכר אכן ביקש זאת מנציגי UPS אך המסמך לא התקבל וכן לנוכח בקשת המשיב את אותו מקור לתנאי שירות מנציגת השירות של UPS, כשגם מהלך זה לא הניב פרי.

אולם, כשמדובר במקרה בוחן שאינו כורך עילת תביעה, המשך הדיון בהזמנה השנייה בגדרי הליך זה יהא תיאורטי וידרוש משאבים משמעותיים נוספים, פרטיים וציבוריים. ההזמנה השנייה כבר יצרה סחרור דיוני מיותר וממושך מלפניי ובכללו בקשה 7 ושתי בקשות על פי ביזיון בית משפט. לבד לבד מרצון המשיב לייצר נתונים חסרים, לא נחזה צורך ממשי להכליל את ההזמנה השנייה בבקשת האישור כמתכונתה, משמע היא מצמיחה עילת תביעה. כך גם לנוכח שהזמנת בדק זו נחזית כרחוקה מלשקף התנהלות של חבר קבוצה סטנדרטי למול UPS.

יוצא אם כן, כי המשיב אינו מבקש לבסס את בקשת האישור על הזמנת שירותי שילוח מהסוג מושא ההזמנה השנייה. תניית הבוררות אינה חלה גם על ההזמנה הראשונה ולא נטען אחרת. נחזה כי אין בתניית הבוררות שבהזמנה השנייה, גם אם לא חלה עליה החזקה בדבר היותה תנאי מקפח בחוזה אחיד, כדי לחייב את המשיב להתדיין בבוררות גם ביחס לתובענה הייצוגית המבוקשת ביחס להזמנה מהסוג שבוצע בגדר ההזמנה הראשונה.

1. בנסיבות אלו, מצאתי לנכון להורות על מחיקת בקשת האישור בכל הקשור להזמנה השנייה. מכאן, ששמורה זכותה של המבקשת 1 לבחון את הצורך בהמשך הליך הבוררות שכן, על פניהם של דברים, לא ברור אם יש בו ממש לבד מעיסוק תיאורטי, בהתחשב בהותרת הדיון מלפניי בעינו ביחס להזמנה הראשונה ובהבהרת המשיב בדבר העדר עילה.
2. יחד עם זאת ואף אם למעלה מן הצורך, פטור בלא כלום אי אפשר וראויה התייחסות ליתרת טענות הצדדים כפי שהובאה בהרחבה רבה בהקשרים אלו.
3. התרשמתי כי צפייה בסרטון שצורף לבקשה מלמדת על הסכמה אקטיבית שהביע המשיב לתנאי השימוש, שבהם נכללה תניית הבוררות (על אודות הצורך בהסכמה אקטיבית, כאשר מדובר בהסכם אינטרנטי, ראו: ת"א (כלכלית) 1963-05-11 מלכה נ' אווא פיננסי בע"מ (13.09.11); ת"א (ת"א) 32939-01-11 שייך נ' חברת פורקס פלייס בע"מ (15.3.16); ת"א 30480-07-17 טורו מדיה בע"מ נ' לוק (8.5.18) (להלן: "עניין טורו מדיה"). כך, בגדרי ההזמנה השנייה, נכנס המשיב לאתר האינטרנט של UPS ושויך אוטומטית לאזור ישראל (ראו סרטון, נספח 21 לבקשת האישור, 00:27). המשיב עבר מיוזמתו לאזור ארה"ב ושם החל בביצוע הזמנת שירותי שילוח בגין מוצר שהזמין בחו"ל (שם, 00:30). בהמשך, לפני אישור הזמנת המשלוח, אישר המשיב כי הוא מסכים לתנאי השימוש של UPS (שם, 7:23 – 7:31).

אני סבור כי בנסיבות העניין, טענת המשיב לפיה המשבצת שסומנה ב- "√", כאות הסכמה לתנאי השירות שכללו תניית בוררות הייתה מסומנת כברירת מחדל, אינה גורעת מהאקטיביות שבהסכמתו לתנאי השימוש. ראשית כך, משום שגם לשיטת המשיב – עורך דין במקצועו – מדובר היה בהזמנה לצרכי "בדק", או "כמקרה בוחן", כך שיש ליתן את הדעת כי ההזמנה בוצעה בדקדקנות רבה ובתשומת לב יתרה.

שנית כך, משום שאופן אישור ההסכמה מגבש את רמת האקטיביות הנדרשת לתנאי השימוש. המשיב לחץ באופן אקטיבי על תגית ההסכמה ("Pay & Get lables") שבסמוך לה מתנוסס הכיתוב המציין במפורש שאותה לחיצה אקטיבית, משמעה הסכמת הלקוח לתנאי השימוש (ראו עמ' 9 לתצהירו של מר פיין).

1. לעת דיונית מוקדמת זו, לא מצאתי די בטענת המבקשות כדי לקבוע ממצא מושכל לפיו אין להחיל את חוק החוזים האחידים על הסכם תנאי השימוש מושא ההזמנה השנייה. הטענה בדבר העדר הוראה המחילה את החוק באופן אקס-טריטוריאלי, התבססה בעיקרה על פסק הדין שניתן ברע"א 653/16 UPAIE נ' החברה לאיתור ולהשבת נכסים של נספי השואה (6.3.17). אולם, ככל שההסכם נכרת על ידי המשיב – תושב ואזרח ישראל - בעודו בישראל וככל שעסקינן בהסכם שמטרתו מסירת מוצר בישראל, לידי ישראלי - קיים קושי לקבוע כי מדובר בתחולה אקס-טריטוריאלית של החוק החוזים האחידים, כנטען.
2. גם ביחס להסכם מושא ההזמנה השנייה, טענו המבקשות כי הוא כולל תניית ברירת דין זר. אולם, תצהירו של מר פיין נעדר התייחסות לקיומה של ברירה שכזו בהסכם תנאי השימוש מושא ההזמנה השנייה. אף מעיון באותו הסכם ובפרט בפסקה 54 שבו, שכותרתה "Claims and legal action: individual binding arbitration of claims ", קיימת התייחסות לברירות דין זר העוסקות בדינים החלים על הבוררות עצמה ואופן ניהולה, אך טרם איתרתי התייחסות מפורשת לדין המהותי האמריקני שיחול על בירור ההזמנה השנייה. בנסיבות אלו, טרם הובהרה די המניעה מהחלת הדין הישראלי גם על הזמנות כהזמנה השנייה, במצב דברים בו אין בנמצא תניית ברירת דין זר מפורשת ועסקינן בהסכם תנאי שימוש שצד אחד לו הוא תושב ואזרח ישראל, שנכרת בהיותו בישראל וכשמקום מסירת המוצר הוא בישראל.
3. ככל שמוסרת מעל הפרק מניעה להחלת הדין הישראלי על הוראות הסכם כגון זה, לא ניתן לשלול, מיניה וביה, עמדה לפיה יש להחיל על תניית הבוררות את החזקה כי מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד. לעת זו, לא שוכנעתי כי חזקה זו נסתרה.
4. חוזה אחיד מוגדר בסעיף 2 בחוק החוזים האחידים כ: "נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם". סעיף 4 בחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 מונה רשימת תנאים בחוזה אחיד, שחזקה עליהם שהם מקפחים וביניהם: "תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט או הבוררות שבהם יתברר סכסוך" (שם, ס"ק 4(9)). סעיף 5(א) לחוק החוזים האחידים, מוסיף וקובע כי: "תנאי בחוזה אחיד השולל או המגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות – בטל".

על כך נקבע, בין היתר, כי:

"בבחינת תנית השיפוט... יש להפריד בין שני שלבים נפרדים: בשלב הראשון יש לבחון האם היא נופלת בגדרי סעיף 4(9) לחוק, שאז חזקה שהיא מקפחת. אם נקבע כי קמה החזקה דנן, יש לבחון – בשלב השני – האם הצליח הסַפָּק לסתור אותה בנסיבות העניין. לעניין השלב הראשון, תכליתו של תיקון החוק, אשר נלמדת מדברי ההסבר להצעת החוק, היתה להרחיב את היקף החזקה ולקבוע כי כל תניה בחוזה אחיד אשר יש בה כדי להתנות על הדין הרגיל בדבר מקום שיפוט חזקה שהיא מקפחת..." (ר' רע"א 1108/10 מאיר חברה למכוניות ומשאיות בע"מ נ' ברפי (7.4.2010)).

1. לא מן הנמנע כי תניית הבוררות מושא ההזמנה השנייה עולה בגדרי סעיף 4(9) בחוק. דומה כי אין מחלוקת של ממש ביחס לעובדה שהסכם תנאי השימוש הוא חוזה אחיד. מדובר בהסכם תנאי שימוש סטנדרטי, שכלל המשתמשים שבחרו באתר המרשתת האמריקני נדרשים לאשרו לצורך התקשרות עם UPS בהזמנת שירותי שילוח (ר' פסקאות 4,5,17,18 לתצהירו של מר פיין). אין המדובר בהסכם שיסודו במשא ומתן בין הצדדים, אלא בהסכם שנועד לשמש לחוזים רבים בין המבקשות לבין כלל הלקוחות שבחרו באתר האמריקני לצורך הזמנת שירותי שילוח (השווה: ת"א (ת"א) 39265-04-16 Forex Capital Markets Limited נ' דראל (23.11.2016); ת"צ (מרכז) 10822-02-15Linkedln Corporation ‎ נ' לנואל (9.4.17); עניין טורו מדיה).
2. עיקר טענת המבקשות בכך שתובע אמריקני, שאליו אכן מיועדים תנאי שימוש אלו, לא יירתע מלהתדיין בבוררות בארה"ב, שתתקיים במדינת מגוריו כפי שקובע ההסכם. על פניהם של דברים בלבד, מבלי שיהא בהחלטה זו כדי להשליך על עניינים אחרים ובהתחשב בזהירות המתבקשת משלא הוצגו מלפניי די נתונים - נחזה קושי לאמץ את טענת המבקשות. תניית הבוררות אוסרת על מי שמלין כנגד UPS – הלקוח – לפנות לערכאות רגילות ומחייבת אותו להתדיין בבוררות, תוך ויתור על זכות הערעור על החלטות הבורר. היא אף אוסרת עליו מליטול כל חלק בהליך ייצוגי כנגד UPS, בין כתובע ייצוגי ובין כחבר בקבוצה המיוצגת (ר' סעיף 54 להסכם תנאי השימוש שצורף לתצהירו של מר פיין). טרם הובהר מדוע על תובע פוטנציאלי שיבקש להלין על סכום שאינו גבוה במיוחד, להיאלץ להתדיין בבוררות, או בבית משפט לתביעות קטנות (כפי שההסכם מאפשר), ללא אפשרות להליך ייצוגי, מבלי שיורתע מכך. לא נעלמה מעיניי הפניית המבקשות לכלל הכפפת הבוררות לאמנת ניו-יורק, כשעל בית המשפט להימנע מלעכב את ההליכים בה, למעט במקרים חריגים. החלטה זו לא מותירה צורך להידרש לעיכוב הליך הבוררות, הנקשר ממילא להזמנה השנייה בלבד שהוסרה מעל פרק הדיון מלפניי, אך ראוי לציין כי כשמדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד, אין עוד תוקף לתניית הבוררות וממילא, לא ניתן להחיל עליה את הכלל האמור.
3. גם ביחס להזמנה זו, קיים קושי לקבל את גישת המבקשות לפיה יש להחיל עליה את הדין האמריקני מכוח מירב הזיקות, שכן הן לא מיקדו את טענותיהן בפורום לא נאות בהקשר זה, כי אם באכיפת תניית בוררות.
4. אין להתעלם מקושי נוסף העלול להתעורר לחובת המשיב בהקשר הגדרת הקבוצה, כפי שפורטה בבקשת האישור והיא: "כל מי שייבא טובין לשימושו האישי באמצעות UPS ואשר נדרש לשלם... עמלת שחרור ודמי טיפול...". בהינתן החלטתי והבהרת המשיב בסיכומיו כי בקשת האישור אינה מתייחסת למי שהתקשר עם UPS במישרין, באמצעות האתר של UPS - ארה"ב - נחזה כבר כעת, כי הגדרת הקבוצה אינה מתאימה לכלל שירותי היבוא הניתנים על ידי UPS. מכל מקום, בהתחשב בשלב הטרום-מקדמי שבו מצויה בקשת האישור ובגישה הנוהגת לפיה רק במקרים חריגים וקיצוניים תסולק בקשה לאישור תובענה ייצוגית על הסף - לא מצאתי בקושי נחזה זה משום הצדקה לסילוק בקשת האישור על הסף.
5. לאור התוצאה אליה הגעתי, המסירה מעל פרק הבוררות את ההזמנה הראשונה הנותרת לבירור מלפניי בגדרי בקשת האישור והמסירה מעל פרק הדיון כאן את ההזמנה השנייה – חזקה על המבקשות שתבחנה את הצורך בהמשך הליך הבוררות. ככל שיוותר בעינו (אך ביחס להזמנה השנייה), ממילא נשמרות טענות הצדדים למהלכו. נחזה כי החלטה זו מייתרת אף את הצורך בדיון בבקשה האחרונה שהגיש המשיב על פי פקודת ביזיון בית משפט.
6. לאור כל המקובץ – הבקשה מתקבלת בחלקה וביחס להזמנה השנייה. אשר להוצאות - התחשבתי בתוצאת הדיון, בהיקף בקשת האישור ביחס להזמנה השנייה ובהיקף הדיון שנגרם בגינה שלא לצורך ממשי וכן בהבהרת המשיב כעת כי מדובר במקרה שאינו מצמיח עילת תביעה חדשה. לפיכך, אני מורה כי כל צד יישא בהוצאותיו בגין הדיון בבקשה זו. נשמרות טענות הצדדים גם ביחס להתנהלותם הדיונית הכוללת לשלב הדיון בבקשת האישור.
7. נקבע דיון בבקשת האישור ביחס להזמנה הראשונה בלבד ליום 27.10.19 בשעה 09:00. משך הדיון - שעתיים.

המזכירות תעביר עותק מההחלטה לידיעת הצדדים.

עותק מתורגם של ההחלטה יועבר לתיק הבוררות.