בקשה של חברה ציבורית לסעדים זמניים שעיקרם מינויו של כונס נכסים זמני, שייטול מבעלי מניות המיעוט את מניותיהם, כל עוד הם המחזיקים במניות, ויצביע במקומם, בדרך נוחה יותר לחברה. בקשה שניתן אולי להבין את המצוקה של החברה שהובילה להגשתה, אך אין כל צידוק להגשתה, ודאי לא לבית משפט השלום, ואין עיגון לסעד שהתבקש בה. החלטתי באה בהמשך לדיון שהתקיים אמש.

רקע

1. המבקשת (להלן: החברה) היא חברה ציבורית, שמניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך בתל-אביב. בעל השליטה בה ומנהלה הוא מר דב גולדשטיין (להלן: גולדשטיין), המחזיק 45% ממניותיה. משקיעים מוסדיים אין בה. שווייה הכלכלי, עולה מן הבקשה, נאמד בכ-5.5 מיליון ₪, ובהתאם היא נחשבת "תאגיד קטן", בין היתר לצורך חובות הדיווח. בנוסף, היקף החזקות הציבור במניותיה הוא נמוך עד כדי כך שהיא מצויה מזה זמן על סף העברת מניותיה לרשימת השימור בבורסה, חשש הקיים אף בימים אלה ולקראת בדיקותיה החצי-שנתיות של הבורסה בעניין. צמד עסקאות למכר מניותיה שביצעה בחודש אפריל 2017 עם המשיבים נועדו לפי הנראה לדחות את מועד הכנסת מניותיה לרשימת השימור כבר לפני כשנה. עסקאות אלה הובילו לכך שהמשיבים הם עתה בעלי מניות בחברה: לפי הנתונים שהוצגו, המשיב 2 (להלן: קפלושניק) מחזיק כ-8% ממניות החברה, רובן בנאמנות, המשיב 1 (להלן: ברטל) מחזיק מעט מעל 5% מן המניות, והמשיבים 3 (להלן: גווילי) ו-4 (להלן: ורזאגר) מחזיקים כל אחד בקרוב ל-5% ממניות החברה. משנוספו בעלי מניות מיעוט, באו המחלוקות.

2. בהתאם להסכמים שכרתה החברה, האחד עם ברטל (נספח ב' לבקשה) והאחר עם יתר המשיבים (נספח א' לבקשה), הוקצו לאלו מניות החברה כנגד מניותיהם שלהם בחברות שונות, ועל יסוד מצגיהם של המשיבים בקשר עם אותן אחזקות ושוויין. אותם מצגים, כך טוענת החברה, התגלו לחברה חיש מהר ככוזבים, והובילו לכך שערך האחזקות של החברה באותם תאגידים התברר כדל משהובטח. לגבי ההסכם עם ברטל לא נרחיב, שכן עמו הגיעה החברה להסכמה בינתיים, והוא אינו משיב עוד בבקשה. לגבי ההסכם עם יתר המשיבים, נטען כי לחברה נגרמו נזקים כספיים שונים, שהובילוה לכריתת הסכמים מתקנים שונים, שלא נרחיב בהם, שכן מועד כולם הוא בשנת 2017, בסמוך לאחר כריתת ההסכם המקורי. אותן מחלוקות אף הובילו לכך שהחברה הגישה לביצוע שטר שמשך קפלושניק וקיבלה צווי עיקול על נכסיו, הליך שטרם הסתיים (ת"ט 12452-12-17).

3. התובענה הנוכחית ועמה הבקשה נולדו לא על רקע המחלוקות שתוארו, כי אם על רקע מאמצי החברה למנות דירקטור חיצוני. בהיותה ציבורית, נדרשים לה שניים כאלה, האחד מהם בעל מיומנות חשבונאית ופיננסית (סעיף 240א1(א) לחוק החברות, התשנ"ט-1999). דירקטורית חיצונית קודמת בעלת מיומנות כזו, גב' טלי ירון אלדר, עזבה את תפקידה בסוף שנת 2017, לטענת החברה – נוכח ביקורות חריפות שהטיח בה קפלושניק. החברה נדרשה למנות אפוא דירקטור חיצוני חדש. החברה איתרה (והמשיבים מטעימים: גולדשטיין איתר) מועמד בשם מר חיים הלפגוט (להלן: הלפגוט), שמסר הודעה כנדרש על נכונותו לשמש בתפקיד. החברה זימנה אסיפה כללית, שנדחתה והתקיימה לבסוף ביום 15.4.2018, כאשר בין יתר ההצבעות שנקבעו להתקיים בגדרה נכלל מינוי הדירקטור החיצוני. המשיבים כולם מסרו על התנגדותם למינויו של הלפגוט (ואישר קפלושניק: הוא, ברטל, וורזאגר שלחו כתבי הצבעה תואמים המשקפים את התנגדותם, בסיומה של פגישה ביניהם). טוענת החברה: התנגדות למינויו של מועמד מוכשר וראוי, מטעמים בלתי ענייניים, ועל רקע ההליכים המשפטיים שנקטה ורצונם של קפלושניק (שנתבע בידי החברה) וגווילי (שרצונו בכך לא הובהר) להביא להפסקתם (סעיף 59 לתביעה). כיוון שלצורך מינוי דירקטור חיצוני נדרש רוב מקרב בעלי המניות נעדרי העניין האישי (סעיף 239(ב) לחוק החברות, התשנ"ט-1999), ומרבית בעלי המניות מקרב הציבור לא הצביעו, מניין קולות המשיבים אמור היה להוביל בנסיבות כאן לקביעה שלפיה הלפגוט לא מונה.

החברה בחרה להתמודד עם האמור בדרך שנגדיר אותה בזהירות כמקורית: כבר בדו"ח המיידי בעקבות האסיפה היא הכריזה – באופן עצמאי ובלא אישור של בית משפט – שהמשיבים הם בעלי "עניין אישי שלילי", אותו מושג פסיקתי הדן ב"זיקה עודפת" ואינטרס זר ופסול שיש לבעל מניות מיעוט בהצבעה, עד כדי כך שאין לכלול את קולו בקרב בעלי המניות נטולי העניין האישי (עיינו: ה"פ (מחוזי-י-ם) 7236-05-11‏‏ גולדפון בע"מ נ' ב. יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה 1988 בע"מ (11.8.2011); ה"פ 44660-12-11 איי אי אל ישראל אקוויטי בע"מ נ' תדביק בע"מ (10.1.2012); להלן: עניין תדביק). על כן, החליטה החברה, אין למנות את קולותיהם של המשיבים בין בעלי המניות נטולי העניין; הנה הושג אפוא עתה רוב של בעלי המניות הנייטרליים; והנה הלפגוט מונה בזאת לדירקטור חיצוני בזאת (נספח י"ג לבקשה). רשות ניירות ערך חלקה בתוקף: בהתאם לעמדתה מיום 3.5.2018 (נספח י"ד לבקשה), ולפסיקה הברורה בנושא, לחברה אין כל סמכות להכריז עצמאית על בעלי מניות כבעלי עניין שלילי, אלא זהו נושא לבתי המשפט להכריע בו, כך שיש לתקן את הדו"ח המיידי ולמנות לעת הזו את קולם של המשיבים. החברה עשתה כן כמובן, הלפגוט חדל אפוא מלשמש דירקטור, והחברה תרה אחר דרך לשוב ולמנותו. בחלוף שבועות אחדים מצאה, כך דימתה, בדמות התובענה.

4. המבקשת בחרה להגיש ביום 28.5.2018 תובענה לבית משפט זה.

חלקה – כספית רגילה (למדי) בגין נזקי מצגי השווא, כמעט מיליון ₪ סכומה (פרקים ד' ו-ה' לכתב התביעה. פרק ד', שעניינו בברטל, ושם נתבע פיצוי בסך של כ-732 אלף ₪, התייתר נוכח ההסכם עמו, ונותרה תביעה בסך 250 אלף ₪ בלבד). בינתיים, עד שיקיימו התחייבויותיהם, טענה החברה, יש ליטול מהם את מניותיהם, שניתנו להם כנגד התחייבויותיהם.

חלקה האחר של התביעה עניינו בהתנגדות המשיבים למינוי דירקטור חיצוני, במתואם ביניהם, נטען. עוד מיליון ₪, העריכה החברה, הם נזקיה ככל שלא ימונה דירקטור חיצוני: חוסר יכולת צפויה לחתום על דוח"ות כספיים (הקרוב – בסוף חודש אוגוסט 2018), חוסר יכולת להתקשר בעסקאות הנחוצות לחברה, וחשש לכניסת מניות החברה לרשימת השימור. בהקשר זה עתרה החברה לסעד הצהרתי שלפיו למשיבים "עניין אישי שלילי" ולפיכך בדין לא מנתה החברה את קולותיהם בהצבעה ביום 15.4.2018. כמו כן, טענה החברה, יש ליטול את מניות המשיבים מידם ולהעבירם לכונס נכסים קבוע, כל עוד המשיבים הם בעלי הזכויות במניות: אם הציגו מצגי שווא, ואם הם פועלים במשותף בניגוד למה שנטען כי היא התחייבותם בהסכם, שלא בתום לב, ולא לטובת החברה, אין הם זכאים להצביע מכוחן של המניות ולפעול בהן, כל עוד הם המחזיקים במניות.

5. בגדרי התובענה, עתרה החברה לצו במעמד צד אחד תחילה, של איסור דיספוזיציה במניות החברה, ולצו במעמד הצדדים של מינוי כונס נכסים זמני, שיקבל את מניות החברה שבידי המשיבים, ינהלן ויצביע מכוחן. איסור הדיספוזיציה – כיוון שהחברה חפצה שעד שתקבל את תמורת המניות שהקצתה למשיבים, יוחזקו המניות בידיה. מינוי כונס הנכסים הזמני – כיוון שכל עוד המשיבים, שלהם עניין אישי שלילי ורצון להזיק לחברה, נטען, מחזיקים במניות, אין בידי החברה למנות דירקטור חיצוני וכך לא תוכל לדוגמה להביא לחתימת הדוח"ות החצי-שנתיים בהם היא מחוייבת כ"תאגיד קטן", או לנצל עסקאות שייקרו בדרכה.

6. על הבקשה לסעד במעמד צד אחד, זו הקוראת לאיסור דיספוזיציה במניות, באה החלטתי מיום הגשת הבקשה, שדחתה אותה בקשה מכל וכל. עמדתי על כך שמדובר בעניין שלכאורה אינו מסור לסמכותו של בית משפט זה; כי ככל שהמבקשת נתלית בענייני מצגי השווא הרי שהללו הם פרי מחלוקות עבר שאינן יכולות לשמש ביסוד בקשה לסעד זמני; כי תביעה כספית אינה יכולה להצדיק סעדים זמניים כלשהם מן הזן שביקשה החברה; כי עניין אישי שלילי של המשיבים לא בוסס עד הנה (גם במנותק משאלת הסמכות העניינית); וכי איסור דיספוזיציה במניות אינו נחוץ לכאורה לחברה שעה שהקושי שלפניו היא ניצבת הוא דווקא שהמשיבים מחזיקים במניותיה. ציינתי כי האמור מקרין כמובן על הבקשה לסעד זמני במעמד הצדדים ועל המבקשת לבחון אם יש בה תוחלת. הודיעה: יש בה תוחלת. דיון בבקשה נקבע אפוא ליום 7.6.2018.

7. לקראת הדיון הודיעה החברה כי הגיעה להסכמה עם ברטל, המשיב 1: הלה הסכים לוותר על מקצת ההקצאה ולהעביר את זכות ההצבעה ביתר מניותיו לכונסת הנכסים המוצעת. המשיבים 3-2 הגיבו, בתמיכת קפלושניק לבדו: היעדר סמכות עניינית; ניסיון לעקוף את החלטת רשות ני"ע במקום לפנות כנדרש למחלקה הכלכלית ולנסות לשכנע כי המשיבים נגועים ב"עניין אישי שלילי", דרך שהמבקשת עצמה ידעה לנקוט בעבר; אין יסוד למינוי כונס נכסים זמני; אין צורך במינוי כאמור; וכי הבקשה נגועה בשיהוי. לעניין מינוי הדירקטור החיצוני, הסביר קפלושניק, הרי שאף שהלפגוט ברוך כשרונות הוא נעדר ניסיון בתחום ההיי טק, ומכאן ההתנגדות, להבדיל מאשר טעמים בלתי ענייניים. גווילי טען (באמצעות בא כוחו, שכן תצהיר לא הגיש) כי לא קיבל את מלוא הנתונים על אודות הלפגוט ולא פגש בו על מנת להחליט. בהמשך הצטרף ורזאגר, המשיב 4, לעמדות המשיבים האחרים, ובכל הנוגע להתנגדות להלפגוט ציין אף הוא כי נכון למנות אדם בעל ניסיון בתחום ההיי טק.

8. הגיבה החברה המבקשת, בין היתר: המשיבים אינם מכחישים שהזיקו. התנגדותם להלפגוט – לא כיוון שלא פגשו בו, ולא כיוון שנדרש לו ניסיון בתחום ההיי טק דווקא, בפרט שתחום פעילותה של המבקשת הוא הביומד, ואף זאת בדרך של מיקור חוץ, כך שניסיונו של הלפגוט די והותר בו. לעניין הסמכות, גורסת החברה, הרי שהתביעה עניינה בקיום הוראות ההסכמים, ובפרט הוראת סעיף בהסכם שהמבקשת קוראת אותו כאוסר על החזקה במשותף של המשיבים במניות, דבר שהם עושים לדעת החברה. על ההצהרה בדבר העניין האישי השלילי נכונה החברה לוותר, ככל שבית המשפט יסבור שאין הדבר בסמכותו, אך בהנחה שתמונה כונסת נכסים זמנית ניתן להניח כי הסוגיה תתייתר; קרי – ניתן להבין – כי זו תביא לכך שבאסיפה עתידית ימונה הלפגוט. את הסעדים יש ליתן לה גם אם נניח כליל לאותו פרק בתביעה הדן בסוגיית ההצבעה של המשיבים, הוסיפה.

9. בדיון ביום 7.6.2018 בבקשה לסעד הזמני שבתי ועמדתי על קשיי הבקשה. עם זאת, מתוך הבנה למצוקה שבה נתונה החברה בהיעדר דירקטור חיצוני, הצעתי לצדדים לבחון אפשרות לבוא בדברים לקידום מינויו של דירקטור חיצוני בהקדם, הכל בהסכמה ביניהם ובלא צורך במעורבות שיפוטית, שהרי זהו לכאורה אינטרס ואף חובה לא רק של החברה אלא גם של בעלי מניותיה כולם. הצדדים אכן פרשו למגעים, תוך שנוכח טענות גווילי על היעדר האפשרות שלו לפגוש בהלפגוט ולתהות על התאמתו, הוסדרה גם אפשרות זו. המהלך סייע חלקית: גווילי פגש בהלפגוט, והחליט לתמוך במועמדותו. קפלושניק נותר בעמדתו, וורזאגר אף הוא לא הודיע על שינוי עמדה. בהודעת החברה מיום 20.6.2018 בעקבות הודעת גווילי הציעה החברה (סעיף 7) שבית המשפט יכריז, רטרואקטיבית, שהלפגוט מונה, שהרי אם מונים את מניותיו ואת אלה של ברטל (שבינתיים הגיע לכלל הסכם פשרה עם החברה להעברת מניותיו לכונסת הנכסים, שהודיעה על הסכמתה למינוי הלפגוט), אזי "באסיפה מיום 15.4.2018 היה מקום למינוי הדח"צ". על כך ביארתי כי גם סמכות אין לבית משפט זה ואין אף היגיון בהכרזות רטרואקטיביות על שינוי בתוצאות אסיפה שנתכנסה זה מכבר; אם חפצה החברה, תכנס אסיפה חדשה ותערוך הצבעה חדשה, בלא צורך בהליך המשפטי. הודיעה המבקשת: היא חפצה דווקא בדיון נוסף בבקשה לסעד זמני, לחקירת המשיבים, וזה נקבע לאתמול, 26.6.2018.

10. לדיון, שכונס בדחיפות על מנת לאפשר את נוכחות קפלושניק, לא התייצב ורזאגר, ובא כוחו הודיע על משיכת תצהירו. כך לפנינו מצהיר יחיד מטעם המשיבים, שנחקר, בפרט על אודות טעמי התנגדותו. בפרט עמד ב"כ החברה על כך שדירקטור חיצוני שהציעו המשיבים, מר וייס, נעדר כל ניסיון בתחום ההיי טק, שהוא הטעם ביסוד ההתנגדות הנטענת למינויו של הלפגוט; וכי לפי דיווח שמסר הלפגוט בעקבות פגישתו עם קפלושניק, האחרון חפץ בהסרת התביעות נגדו תנאי למינוי דירקטור חיצוני. לאחר דברים אלה הותירו הצדדים את ההכרעה לבית המשפט.

דיון

11. דין הבקשה לסעדים זמניים להדחות. אעמוד על עיקר הטעמים למסקנה זו.

12. נפתח בבקשה לאיסור הדיספוזיציה במניות עד הכרעה בהליך העיקרי, סעד שאינו בלב הבקשה. לא ברור מה נועד סעד זה לשרת, זולת הפעלת לחץ על המשיבים שלא יוכלו למכור מניות שבבעלותם אף אם אינן חסומות.

כפי שצוין גם בהחלטתי בבקשה לסעד במעמד צד אחד, הרי שלפנינו תובענה ובה שני נדבכים נפרדים. הראשון, תביעה כספית טהורה, יסודה בטענות על מצגי שווא מן העבר. סעד קבוע זה ודאי אינו יכול להצדיק סעד של איסור דיספוזיציה. אמנם, אגב הסעד הכספי מבקשת החברה שכל עוד לא קיבלה פיצוי בגין הנזקים הכרוכים במצג השווא, יוחזרו ארעית המניות לידיה, שכן לשיטתה החיובים של מסירת המניות למשיבים ומצגי המשיבים היו חיובים שלובים, כך שכל עוד לא קיימו המשיבים התחייבותם אין המבקשת חייבת במסירת המניות. אולם המניות נמסרו, הקצאה בוצעה, דיווחים נמסרו, והמשיבים רשומים זה מכבר בעלי מניות, יהיו החיובים שלובים, מותנים או עצמאיים. עתה כל המניות בידם. אם תזכה החברה בתביעתה הכספית, תקבל כספים. מניעת הדיספוזיציה אינה משרתת את התובענה.

ואשר לנדבך השני, זה הקשור בדרך ההצבעה של המשיבים, מובן שהקושי שמציגה החברה אינו שהמשיבים יעבירו את המניות לאחרים, אלא שימשיכו דווקא להחזיק במניות. קרי, אין נדבך כלשהו בתביעה היכול להצדיק סעד זמני שכזה.

13. נעבור לסעד הזמני המרכזי המבוקש, הוא למינוי כונס נכסים זמני על מניות המשיבים, כונס שיוכל לעשות בהן ולהצביע בהן כחוכמתו. והציעו: עו"ד אורנית קפר, שאין לה קשר לחברה, ואשר עם קבלת זכות ההצבעה במניותיו של ברטל בהתאם להסכם הפשרה עמו הודיעה על תמיכתה במינויו של הלפגוט לדירקטור חיצוני.

כאן, הנדבך הכספי של התביעה ודאי לא קשור למינוי הכונס. יתרה מכך, יסודו של הנדבך הכספי בטענות על גילוי מצגי שווא לפני כשנה, גילוי שסופו בהסכמים מתקנים כאלה ואחרים, כולם בשנת 2017. כל אלה אינם יכולים כמובן להוות בסיס לסעד זמני כלשהו בגדרי תובענה המוגשת עתה, אין טענה של ממש מצד החברה בעניין, וממילא ברור ומוסכם שהתובענה באה לעולם ועמה הבקשה לסעד זמני רק נוכח מצוקת החברה עת לא עלה בידה להביא למינויו של דירקטור חיצוני.

יש לבחון אפוא האם הנדבך השני של התובענה, זה העוסק בדרך הצבעתם של המשיבים באסיפה הכללית, יכול להצדיק מתן סעד זמני של מינוי כונס נכסים על מניותיהם. התשובה, בבירור, בשלילה. זאת כבר כיוון שסיכויי קבלתה של התובענה בבית משפט זה – נחזים לכאורה קלושים.

14. לוז טענתה של החברה בפרק הדן בסוגיית ההצבעות, הוא כי המשיבים פעלו ועלולים להמשיך ולפעול בהצבעותיהם בחברה בחוסר תום לב, ומנצלים לרעה את כוחם בהצבעות באסיפה הכללית, ובפרט כך קפלושניק – להסרת חרב התביעה הכספית של החברה נגדו. אין בידי לחרוץ דעה (ודאי לא כאשר אנו מצויים בהליך המקדמי של בקשה לסעד זמני), אולם גם קשה לזהות את הסמכות לעשות כן. מקומה הטבעי של טענה ממין זה, להפרת חובות של בעלי מניות מיעוט, להתברר במחלקה הכלכלית של בית המשפט המחוזי בתל אביב, במסגרת הדיונית של הוראת סעיף 192 לחוק החברות. אין כאן ספק סמכות, שהיה מאפשר את הדיון בבית משפט זה; בפשטות – אין סמכות (ועיינו: סעיף 40(5) וסעיף 42ב(א)(1)(ד) ו-42ב(א)(3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984). ודוק: ספק סמכות די בו לעתים לדון בבקשה למתן סעד זמני (ראו: עע"ם 2398/12 ע.מ.ת ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ' החברה הכלכלית שהם בע"מ בפסקה 13 (23.4.2012)), אף אם ברור שהדבר יכול להקרין על הנכונות למתן הסעד בפועל. ברם בהיעדר סמכות, ובהיעדר בהילות יוצאת דופן בבירור הבקשה בבית המשפט שאינו מוסמך, אין מקום למתן סעד זמני (השוו: ת"א (מח'-ת"א) 53466-02-16 שרות אייל נהגי טנדרים בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (15.3.16)).

15. באופן דומה, העתירה לסעד קבוע (שממילא הבקשה לסעד זמני של מינוי כונס נכסים אינה יכולה להסמך עליה), שלפיה למשיבים "עניין אישי שלילי", שבעטיו יש להכריז על כך שבהצבעה באסיפה הכללית מונה הלפגוט ברוב קולות בעלי המניות הנייטרליים. תחילה, פעלה החברה בניגוד ברור לכאורה להוראות הפסיקה ולעמדתה העקבית של רשות ניירות ערך, שלפיה לא לחברה הסמכות להכריז כראות עיניה אם יש למנות בעלי מניות מסוימים כבעלי עניין אישי שלילי, אלא מדובר בעניין המסור להכרעתו של בית המשפט (ראו: עניין תדביק, פסקאות 54-41; ת"א (כלכלית) 18327-12-11 כמיפל בע"מ נ' ניאופרם השקעות 1966 בע"מ, בפסקה 63 (30.4.2013)). לאחר שרשות ניירות ערך העמידה את החברה על הקושי בהתנהלותה, החברה נאלצה לדווח על כך שהלפגוט למעשה לא מונה לדירקטור חיצוני. או אז, החליטה החברה – וטעמיה עמה – שלא לפנות למחלקה הכלכלית של בית המשפט המחוזי, על מנת לעתור להצהרה על כך שהמשיבים הם בעלי עניין אישי שלילי, אלא חלף זאת הגישה תובענתה לבית משפט השלום, הנסבה למעשה כל כולה על דרך הצבעתם של המשיבים, ואגב שילובו של סעד כספי שאינו אלא חשש מנזקים עתידיים כלשהם, עתרה גם לאותו סעד הצהרתי שלפיו אין למנות את קולם של המשיבים בהצבעת בעלי המניות הנייטרליים. המדובר במה שנחזה כניסיון עקיפה של דרך המלך לבירור טענות הנסבות על דרכי הצבעתם של בעלי מניות מיעוט בחברה, בבית המשפט שהוסמך בדיוק לעניינים מעין אלה.

16. דומה שהמבקשת עצמה הפנימה כבר שבית משפט השלום לא הוא שיוכל ליתן לה סעדים הנסמכים על עניינים הקשורים בדרכי הצבעה של בעלי מניות בחברה, הוא העניין המפורט בפרק ז' לכתב תביעתה ולבקשתה. מטעם זה, לעת הגשת התגובה לתשובה, כבר ציינה החברה (סעיפים 6 ו-7) בהכנעת-מה ש"גם אם נשים אלי צד את פרק ז' לבקשה ולכתב התביעה עליו חלוקים הצדדים, עדיין עומדת הבקשה והתביעה על מכונה, למצער לעניין מרבית הסעדים הסופיים הצפויים להינתן", ועוד היא טוענת כי הסעד הראשי שהיא עותרת לו הוא של אכיפה ולצדה "סעד של השבת מניות בפועל וכן סעד הצהרתי בדבר בטלותה מדיעקרא של הענקת המניות למשיבים... [ש]הגיעו לידם במרמה והונאה". ולא היא. המבקשת לא עתרה לביטול ההסכם ולהשבת המניות. ממילא תפיסת המניות אינה סעד זמני המשרת סעד שקבוע שכזה (וממילא גם לא יכול היה להינתן כסעד זמני לו היה מתבקש). השבת המניות לידיה הוגדר רק כשלב ביניים – בלתי נהיר – "עד לקיום התחייבויותיהם" של המשיבים, קרי עד שתקבל פיצוי הולם בסך 250,000 ₪ בגין מצגי השווא הנטענים (סעיף 117 לכתב התביעה). אכן, בתביעתה הבליעה (סעיפים 86 ו-120 לכתב התביעה) אמירות בעניין השבת המניות, אולם עולה שהשבה זו אינה כאמור אלא שלב ביניים, שוב – עד לקיום "ההתחייבויות", ובכל מקרה, רק "כל עוד [המשיבים] מחזיקים במניות החברה". ואכן, המבקשת לא עותרת לביטול ההסכם, וממילא לא לכך שתשיב למשיבים את התמורה שהיא קיבלה (מה גם שקבלת עתירה שכזו הייתה כנראה מביאה להעברה מהירה לרשימת השימור, דבר שממנו היא מנסה להמנע). בכל מקרה, אם נניח כהצעתה לפרק בתביעה העוסק בדרך ההצבעה של המשיבים, ונתמקד רק באותם מצגי שווא נטענים שגרמו לה לנזק כספי של 250,000 ₪, הרי שכל שאנו נותרים עמו היא תביעה כספית טהורה, וממילא לא תביעה להשבה. כאשר זו התביעה, לא ניתן ליתן סעד זמני של מינוי כונס נכסים. למען הסר ספק – גם כל דרך ניסוח אחרת של התביעה לא הייתה יכולה להוביל למתן סעד זמני כאן.

17. כיוון שלא לבית משפט זה לבחון האם בעלי מניות מיעוט מקיימים חובתם לפי הוראת סעיפים 192 ו-193 לחוק החברות, דומה שבכך ניתן לסיים, שכן תביעה המתבררת (בחלקיה הרלבנטיים) לפני בית משפט שאינו מוסמך לדון בה, כך לכאורה, סיכוייה הקלושים ברורים.

18. רק למעלה מן הצורך, ניתן להתייחס לגוף שתי טענות שהעלתה המבקשת, המבססות לטענתה את הפרת ההסכם, ואת קיומו של עניין אישי שלילי, המצדיקים לשיטתה את מתן הסעד הזמניים.

א. המבקשת טוענת לקיומה של חובה בהסכם שלא להחזיק מניות במשותף, ומפנה להוראת סעיף 6.7 להסכם. מבחינת הסמכות, הסכסוך עודנו נסב על דרך השימוש של בעלי מניות מיעוט בכוחם בהצבעות באסיפה הכללית, לא על כל עניין אחר. אולם גם לגוף הטענה, היא נחזית דלת סיכוי במיוחד: בסעיף 6.7 להסכם עם המשיבים 4-2, שאליו מפנה המבקשת, צוין כמצג ש"אין כל הסכמים" בין המשיבים לבין עצמם, ומכאן ש"אף אחד מהם לא ייחשב כמחזיק במשותף במניות החברה עם אף אחד אחר". "אין" – לשון הווה, והצורך בהצהרה שכזו לעת הקצאת מניות החברה הוא ברור. אין איסור לעומת זאת על החזקה משותפת בעתיד, כפוף כמובן לחובת הדיווח של בעלי העניין. קרי, קשה לזהות איזו הפרת הסכם גלומה בהצבעה מתואמת שהתגבשה בין מי מן המשיבים לאחר שהמניות היו כבר בידיהם. יתרה מכך, בענייננו גם אין כל אינדיקציה ל"החזקה במשותף" במניות, כמשמעות האמור בסעיף 1 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968. המשיבים (למצער קפלושניק ורזאגר וברטל) אמנם תיאמו עמדות קודם להצבעה, אישר קפלושניק. אין כל הסכם כתוב, ואין כל הסכם כופה גם על-פה, כנלמד מכך שגווילי ללא קושי שינה טעמו ותומך במינוי הלפגוט, וברטל הגיע להסכמות עם החברה. כידוע, כאשר יש הסכם לשיתוף פעולה מלא, בו מסכימים הצדדים להצביע באופן זהה בכל ההחלטות המצויות על סדר יומה של החברה, הופך הדבר את הצדדים לו למחזיקים במשותף במניות (ע"א 5105/09 שפירא נ' Dexia Credit Local בפסקה 20 (17.6.2012)). ברם ביחס לשיתוף פעולה פחות מכך אין כל התוויה פסיקתית שלפיה בהכרח יהיה מדובר בהחזקה במשותף (שם). בענייננו מדובר לכאורה בשיתוף פעולה הנחזה רחוק עד מאד מהסכם מחייב המעביר את המשיבים למדרגת מחזיקים במשותף. קרי, לכאורה לא הפרו את התחייבותם החוזית.

ב. ולטענת העניין האישי השלילי של המשיבים: גם לגופה טענה זו נחזית לעת הזו נטולת עוצמה מספקת. המשיב 1 – נמחק. המשיב 3 – שינה טעמו ותומך במינוי. המשיב 4 – אינו תומך, אך גם בתביעה לא הובהר מהו עניינו האישי ומהי אותה "זיקה עודפת" שיש לו כנדרש בפסיקה עד כדי מניעת ספירת קולותיו במניין בעלי המניות הנייטרליים. תיאום עמדות עם המשיבים 1 ו-4 לא די בו, לכאורה, ופעילותם הבלתי מתואמת של המשיבים לעת הגשת הבקשה רק מקהה את עוקצה של הטענה עוד יותר. המשיב 2, קפלושניק, הוא היחיד שביחס אליו יש טענות הנחזות כראויות להתברר, הן ביחס לדברים שאמר לפי הנטען לגולדשטיין ולהלפגוט בעניין הזיקה שבין הצבעתו לבין המשך התביעה נגדו, הן ביחס להיעדר יכולתו להצביע בחקירתו במה עדיף הדירקטור החיצוני שהציע על הלפגוט, ככל שחוסר רקע בתחום ההיי טק הוא הסיבה הנטענת להלפגוט. עם זאת, אפילו ביחס אליו טענה לעניין אישי שלילי הייתה בעלת עוצמה יתרה לו חזה בית המשפט בניסיונות במהלך החודשים האחרונים למינוי דירקטור חיצוני כלשהו זולת הלפגוט (ואין באמור כמובן הערה כלשהי שלפיה הלפגוט אינו ראוי בהחלט לתפקיד), ואילו קפלושניק סיכל שוב ושוב כל מינוי באשר הוא. כאשר החברה (וטוענים המשיבים – בעל השליטה בחברה) מציעה מועמד יחיד, כפי זכותה, ומועמדותו שלו נדחתה, קשה יותר לבסס את הטענה שלפיה קפלושניק הוא בבחינת "חורש רעתה של החברה", כטענתה, להבדיל מבעל מניות מיעוט שהחליט להתנגד לדירקטור חיצוני מוצע מטעמים לגיטימיים. כל זאת, כאמור, למעלה מן הצורך ומבלי לחרוץ דעה.

19. עתה נעבור לסוגיית מאזן הנוחות, בכל הקשור למינוי כונס נכסים זמני. אמנם, הצורך במינוי דירקטור חיצוני בהקדם הוא ברור, בין אם לצורך חתימה על דו"חות, בין אם לצורך קידום עסקאות שתקרנה על דרכה של החברה, ובין אם למניעת כניסתן האפשרית של מניות החברה לרשימת השימור בבורסה. ועם זאת, מגוון רחב של טעמים הקשורים במאזן הנוחות מונעים מן המבקשת כל אפשרות למתן הסעד המבוקש.

20. ראשית, אם נניח כהצעתה לטענות שהעלתה בפרק ז' לתביעתה, קרי ענייני ההצבעה על מינוי הדירקטור החיצוני (סעיף 7 לתגובתה לתשובה), אזי אין כל בהילות שתצריך מתן סעד זמני כלשהו; והרי כל שנותר אז היא המחלוקת הכספית, הקיימת מזה זמן רב.

21. שנית, מינוי כונס נכסים זמני הוא כידוע סעד דרסטי במיוחד, שכן הכונס בפועלו מפקיע את שליטתו של אדם בקניינו, ובהתאם מחייב זהירות רבה מצד בית המשפט בהפעילו סמכותו זו (רע"א 8713/12 דליות נ' זילברברג (19.12.2012); וכן: רע"א 9911/01 טלפז תדלוק והשקעות בע"מ נ' פז חברת נפט בע"מ, פ''ד נו(6) 550, 554 (2002); רע"א 11356/05 דף רץ שירותי הדפסה בע"מ נ' דן אנד ברדסטריט (ישראל) בע"מ (10.4.2007)). תקנה 387 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, מבארת כי השימוש בסמכות זו תיעשה רק "אם שוכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה, כי קיים חשש ממשי לפגיעה ניכרת בערכם של הנכסים או לכך שהמשיב או אדם אחר מטעמו עומד להעלים את הנכסים או להשמידם, או כי הנכסים הופקו תוך ביצוע המעשה או המחדל..." (עיינו: עניין דליות).

כאן, מציעה המבקשת ליטול מן המשיבים את קניינם, מניות ששוויין הכלכלי 1.2 מיליון ₪ להערכת המבקשת, ולמנוע מהם כל אפשרות לפעול מכוחן. נטילת הקניין, מובן, אינה נועדת לשמר את שווי המניות, אלא לסייע לחברה עצמה, מטרה שאין לה כל קשר למטרה המוכרזת של מינוי כונס נכסים זמני כהוראת תקנה 387ב לתקנות. וכך, לאחר שכרתה עסקה של הקצאת מניות ונחלצה מכניסה לרשימת השימור, חפצה היא להיחלץ מכך שבעלי המניות מצביעים בדרך מסוימת באסיפה הכללית. המדובר בסעד מרחיק לכת, שאין כל מקום לתתו, ולא בכדי התקשתה המבקשת להציג תקדים כלשהו למתן הסעד בנסיבות בעלות דמיון למקרה שלפנינו.

22. שלישית, המבקשת מציעה פתרון שיסכל את כל דרך ההתנהלות הרגילה של חברה ציבורית: מינוי כונס נכסים זמני, שהוא יחליט בקשר עם ההצבעה במניות כחוכמתו (וכעולה מהודעת החברה בעניין החלטתה של עו"ד קפר כיצד להצביע במניותיו של ברטל שזכויות ההצבעה בהן הועברו לה בנאמנות בהסכם הפשרה: להצביע באופן התואם את עמדת בעל השליטה בחברה). לא כך אמורה להתנהל חברה ציבורית. בעלי המניות אמורים להיות בעמדה שבה הם הבוחנים את ההצעות הבאות ביוזמת החברה, ותדיר – ביוזמת בעל השליטה, ומצביעים כפי הבנתם וזכותם, כפוף לחובותיהם לפי דין. בפרט כך, ככל שהדברים נוגעים למינוי דירקטור חיצוני: המדובר בפונקציה רבת חשיבות של שומר סף בחברה הציבורית (עיינו: ימין ווסרמן תאגידים וניירות ערך (2006) 118-116; דו"ח הוועדה לבחינת קוד ממשל תאגידי בישראל (2006) (אתר רשות ניירות ערך)). לא בכדי הורה המחוקק כי נדרש כעקרון רוב בעלי מניות נטולי עניין אישי לאשרו (סעיף 239 לחוק החברות). בעלי המניות מקרב הציבור אמורים להיות בעמדה לנסות ולוודא במידת הניתן שהדירקטור המוצע הוא בעל כישורים מתאימים, וצפוי להיות בעל שיקול דעת עצמאי דיו על מנת שיוכל למלא את תפקידו. המציאות הידועה היא שהשגת יעד זה של עצמאות מירבית של הדירקטור החיצוני מבעל השליטה שהוביל למינויו היא משימה לא פשוטה גם כך. כאשר כוחם של בעלי המניות מקרב הציבור לעשות כן מופקע מהם, המשימה הופכת קשה עוד יותר. וכאשר אנו עוסקים בחברה ששווי אחזקות הציבור בה נמוך (עד כדי הגעתה לסף רשימת השימור), משקיעים מוסדיים אין בה, וזולת המשיבים מעטים הם בעלי המניות מקרב הציבור המביעים עניין כלשהו בנעשה בחברה (כך לפי הנלמד מן ההשתתפות בהצבעה ביום 15.4.2018), אזי ככל שיופקע כליל גם כוחם של המשיבים להשמיע עמדה בקשר עם בחירת הדירקטור החיצוני, כך קטן הסיכוי שמינויו של הדירקטור החיצוני ישיג את יעדו של הכנסת שומר סף אפקטיבי לחברה הציבורית. כל זאת, כמובן, מבלי להתייחס כאן כלל ועיקר למינוי הקונקרטי שהוצע. אולם מובן שהמהלך של מינוי כונס נכסים זמני לתפיסת מניותיהם של המשיבים והצבעה בשמם הוא מהלך מוקשה עד מאד, בעל פוטנציאל נזק רב, ונחזה כנטול עיגון.

23. רביעית, אף אם תמונה כונסת הנכסים המוצעת, לא ברור כיצד אמורה היא למלא את תפקידה. איננו עוסקים בשימור נכס, או אפילו במקרה הקיצוני של הפעלת עסק על מנת שלא יקרוס עד לסיום הסכסוך המשפטי. הכונסת – שב"כ המבקשת מסכים כי אין לה ניסיון וידע בתחום דיני החברות – אמורה מעתה (כך מוצע) להחליט כיצד להצביע במניות, אם לאשר מינוי דירקטורים חיצוניים, אם לבקש לקבל את המידע המצומצם שבעלי מניות המיעוט זכאים לקבלו, אם לפעול לסיכול עסקאות בעלי עניין ושליטה, אם לפעול להגשת תביעה נגזרת או תביעה בעילה של קיפוח המיעוט, ועוד עניינים לרוב שבעלי מניות מיעוט יכולים להתחבט בהם. קשה לראות בכך את תפקידו הרגיל כונס נכסים זמני, וממילא יהיה קושי רב בביצועו.

24. חמישית, ואם כהצעת המבקשת, כונסת הנכסים הזמנית תפנה לבית המשפט כל אימת שתזדקק להנחיות, או אם מנגד המשיבים יעתרו למתן הוראות כל אימת שיסברו שזכויותיהם נפגעות וכונסת הנכסים הזמנית אינה מצביעה כיאות, הרי שמצאנו כי בית המשפט יידרש להפעיל פיקוח רב במיוחד על הנעשה בחברה. שיקול זה עומד כמובן נגד מינוי כונס נכסים זמני. יתרה מכך, בית המשפט ימצא עצמו בתקופת הביניים, שיכולה להיות ממושכת, מנהל את כל הנעשה מצדם של בעלי מניות המיעוט בחברה ציבורית, מהלך בלתי סביר בנסיבות.

25. קושי אחרון שנמנה כאן מבחינת המבקשת בסוגיית מאזן הנוחות, הוא של קיום חלופה לסעד הדרסטי המבוקש. הדגש כאן אינו דווקא על החלופה שהציעו המשיבים: שאם המשיב 1 הגיע להסכם והמשיב 3 שינה טעמו, בידי המבקשת לכנס אסיפה כללית חדשה ואפשר שהלפגוט ימונה (ומן התחשיב שהציעה המבקשת שעל בסיסו חפצה שבית משפט זה יכריז ששינוי הנסיבות יש בו כדי להביא לאישור רטרואקטיבי של מינוי הלפגוט באותה אסיפה ביום 15.4.2018, אפשר שיש בסיס לתחשיב זה של המשיבים). החלופה כאן עניינה בסעד שבידי המבקשת היה לבקשו (גם אם לא בהכרח לקבלו, כמובן), חלף אותו סעד דרסטי של מינוי כונס זמני (השוו: רע"א 2047/13 אניפ נ' אופיר (5.5.2013)). ככל שבידי המבקשת ראיות טובות כל צרכן לקיומו של "עניין אישי שלילי" של המשיבים או מי מהם, בידה היה לעתור למחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי למתן סעד זמני (וקבוע) אשר יצהיר כי אין למנות את הצבעת אותו משיב במניין בעלי המניות הנייטרליים (וראו: ה"פ (כלכלית) 25301-07-14 גלוב אקספלוריישן נ' דנילוב (21.8.2014)). ודוק: הכוונה בשום אופן אינה שראוי היה להגיש תובענה כזו, או שראוי לעשות עתה, אלא שאילו היו טענותיה של המבקשת בעוצמה גבוהה כל צרכן, יכולה הייתה לעשות, ובחירתה ללכת שלא בדרך המלך ולפנות לבית משפט השלום בעתירה למינוי כונס נכסים זמני – אינה במקומה. יוער, כי כפי שהטעימו המשיבים, המבקשת עצמה ידעה כבר למצוא דרכה למחלקה הכלכלית במקרה בעל דמיון לזה שלפנינו (ת"א (כלכלית) 50487-06-15 גו.די.אם. השקעות בע"מ נ' דננברג (12.07.2016)), והימנעותה מלנסות לשוב וללכת באותה דרך אפשר שמלמדת על כך שהיא עצמה העריכה שתתקשה לזכות בסעד כאמור בדרך המלך, ותרה אחר נתיבים עוקפים - ובעייתיים.

סוף דבר

26. הבקשה לסעד זמני נדחית. אין באמור כדי לגרוע כמובן מחובת בעלי המניות כמובן בהתאם לחובותיהם לפי דין, בפרט כהוראת סעיפים 192 ו-193 לחוק החברות. הדעת נותנת כי ככל שהדבר קשור למינוי הדירקטור החיצוני הנוסף, יפעלו בנמרצות על מנת שכזה ימונה. אולם לא לבית משפט זה להורות להם כיצד לפעול, ואין מקום למנות כונס נכסים זמני שייטול את מניותיהם ויצביע במקומם, כתחליף לפעולות שניתן לבצע בדרך המלך על מנת להבטיח את פעילותה התקינה של החברה.

27. אשר להוצאות בקשר עם הבקשה לסעד זמני: ניתן היה לחייב את המבקשת בהוצאות ריאליות ומשמעותיות. ברם לא אעשה כן בין היתר מתוך הבנה לקשיים שחווה החברה, ונוכח התנהלותם הדיונית הלא-פשוטה של המשיבים: המשיב 2 לא התייצב לדיון הראשון, המשיב 4, לא התייצב לדיון השני, והמשיב 3 ביקש להשמיע את עמדתו בתשובתו ובדיון, אך נמנע מלהגיש תצהיר כלל שעליו ניתן יהיה לחוקרו. כל צד יישא בהוצאותיו אפוא.

ניתנה היום, י"ד תמוז תשע"ח, 27 יוני 2018, בהעדר הצדדים.