02 ספטמבר 2020

לפני:

כב' השופט אלעד שביון

החלטה

1. לפניי בקשת התובע לפסילת המומחה הרפואי, ד"ר דוד אנג'ל, מומחה לכירורגיה אורתופדית (להלן גם: "המומחה הרפואי" או "המומחה") ולמנות במקומו מומחה אחר בתחום האורתופדי ולחילופין, להורות על מינוי מומחה רפואי נוסף.

(להלן: "הבקשה").

רקע עובדתי:

1. התובע, יליד 1957, עובד כנגן קונטרבס החל משנת 1984 ומבצע את תפקידו במשרה מלאה.
2. בהחלטה מיום 29.9.19 מונה המומחה הרפואי, ד"ר דוד אנג'ל, לשם מתן חוות דעת בעניינו של התובע בשאלות הבאות – מה הליקוי של התובע כעולה מהחומר הרפואי, האם קיים קשר סיבתי בין הליקוי לבין תנאי עבודתו, האם הליקוי נגרם לו במנגנון המיקרוטראומה והאם התקיימו התנאים להכיר במחלתו כמחלת מקצוע.
3. ביום 29.10.19 ניתנה חוות דעת המומחה בה השיב כי לפי החומר הרפואי לתובע מספר ליקויים והם: כאב גב תחתון, תסמונת התעלה הקרפאלית, שינויים ניווניים במפרקים ומספטמבר 2015 נרשמה האבחנה של אפיקונדיליטיס מידיאלית במרפק שמאל. המלצת המומחה, על יסוד התשתית העובדתית והרפואית של התובע, הייתה להכיר בתרומת הנגינה לליקויים מהם סובל התובע במנגנון המיקרוטראומה, למעט מחלת הגב התחתון, שלדבריו אינה קשורה בקשר סיבתי לנגינה המרובה בקונטרבס (להלן: "חוות הדעת הראשונה").
4. בהחלטה מיום 22.4.20, לבקשת התובע, הופנו למומחה שאלות הבהרה בקשר לחוות הדעת.
5. ביום 24.4.20 ניתנה חוות דעת המומחה לשאלות ההבהרה במסגרתה הבהיר המומחה שוב, כי להערכתו תרומת הנגינה למחלת הגב התחתון של התובע אינה משמעותית (להלן: "חוות הדעת הנוספת").
6. על רקע האמור, הבקשה שלפניי.

עיקר טענות הצדדים :

1. לטענת התובע, בחוות דעת המומחה הרפואי נפלו פגמים מהותיים תוך שהוא משיב לשאלות שנשאל בצורה לא עניינית ובניגוד לקביעותיו של מאמר רפואי, שאין חולק כי פורסם בכתב עת מוכר ומקובל, שעוסק בתחלואת שלד-שריר בקרב נגנים עקב עבודתם, ושמו –

Musicians Medicine:Musculoskeletal problems in string players

שפורסם בכתב העת Clin Orthop Surg בשנת 2013 (להלן: "המאמר").

המאמר קובע כי ניגון בכלי קשת מצריך פעולות חוזרות ונשנות לאורך זמן בתנועה לא טבעית דבר אשר גורם לנגנים פגיעה במערכת שריר שלד. בהתייחס לנגני קונטרבס, המאמר מפרט גם את הפעולות הגורמות להפעלת כוחות על הגב התחתון בגינן נגני קונטרבס סובלים בשכיחות גבוהה מפגיעות בגב (ישיבה על כיסא גבוה, פעולות חוזרות ונשנות לאורך זמן בתנועה לא טבעית, כיפוף לעיתים קרובות במהלך הניגון, הישענות קדימה עם הגוף לאורך זמן ממושך והכל תוך ייצוב אינסטורמנט כבד מאוד). למרות זאת, המומחה לא מתייחס באופן ענייני ומכבד לפעולות ולקביעות הנ"ל וכחלק מכך הוא מתעלם מקביעת המאמר שמדובר בתחלואה אורתופדית עקב פעולות חוזרות ונשנות לאורך זמן בתנועה לא טבעית. המומחה מסתמך ומצדיק את תשובותיו על יסוד תמונות עלומות שלטענתו איתר ב"גוגל" כל זאת בזמן שעומד בפניו מאמר רפואי רציני ומבוסס מחקרית. לפיכך, מבוקש להורות על פסילת חוות דעת המומחה ולמנות מומחה אורתופד אחר או נוסף.

1. לטענת הנתבע, המומחה קבע בחוות דעת מנומקת ומפורטת כי אין קשר סיבתי בין עבודת התובע לבין הליקוי בגבו של התובע. גם בתשובותיו לשאלות ההבהרה, ביסס המומחה עמדתו זו באופן מפורט, ענייני, מנומק וחד משמעי. בכך שהמומחה לא קיבל את טענות התובע ויש ביניהם חילוקי דעות, אין כדי להצדיק פסילת חוות דעת המומחה ומינוי מומחה אחר או נוסף. לגבי הטענה כי המומחה נוקט באסכולה מחמירה, יובהר כי הנטל להוכיחה הוא על הטוען לכך ובמקרה זה לא הצביע התובע על קיומה של אסכולה המכירה בפגימה בגב מהסוג הקיים אצל התובע כקשורה למקצועו. לפיכך, מבוקש לדחות את הבקשה.

המסגרת הנורמטיבית :

1. ככלל, על בית הדין להסתפק במינוי מומחה אחד לפגימה אחת.
2. בקשה למינוי מומחה אחר או נוסף ניתן להגיש באותם מקרים כפי שנקבעו בסעיפים 17 ו – 18 להנחיות המעודכנות מיום 10.9.19 בדבר מינוי מומחים יועצים רפואיים שקובעות כי:

"17. בית הדין רשאי בהחלטה מנומקת למנות מומחה נוסף אם מצא כי יש בדבר צורך.

18. בית הדין רשאי, בהחלטה מנומקת ובמקרים חריגים להורות על מינוי מומחה אחר. מינוי מומחה אחר משמעו פסילת חוות דעת המומחה הראשון שמונה וכי בית הדין לא יזדקק לחוות דעתו של המומחה הראשון".

1. יצוין כי ההנחיות מיום 10.9.19 מקנות לבית הדין לעבודה שיקול דעת רחב יותר בהחלטה על מינוי מומחה רפואי נוסף, וזאת בשונה מההנחיות הקודמות שבהן נקבעו נסיבות קונקרטיות המצדיקות מינוי מומחה רפואי נוסף (המומחה לא נתן מענה לכל השאלות שהוצגו; המומחה דוגל באסכולה המחמירה עם הנפגע השוואה לאסכולה אחרת, מקלה יותר; דרוש תחום מומחיות נוסף לבחינת אותה פגימה; טעמים מיוחדים אחרים) (ברע (ארצי) 22859-05-19 שלמה חיומי - המוסד לביטוח לאומי 7.1.20).

מן הכלל אל הפרט :

1. אקדים ואציין כי לאחר שנתתי דעתי לטענותיו של כל צד (בבקשה, בתגובה ובתשובה לה) ולאמור בחוות דעת המומחה הרפואי, הגעתי למסקנה כי נסיבות המקרה דנן מצדיקות מינוי מומחה רפואי נוסף. ואפרט.
2. מכוח ההנחיות המעודכנות בדבר מינוי מומחים רפואיים מוקנה לבית הדין לעבודה שיקול דעת רחב יותר בהחלטה על מינוי מומחה רפואי נוסף – "אם מצא כי יש בדבר צורך".
3. בענייננו, על יסוד המאמר אליו הפנה התובע, אכן מתעורר צורך לעשות כן.
4. הגם שעל יסוד הציטוטים מהם מביא התובע מתוך המאמר, לא נקבע קשר סיבתי ברור וחד משמעי במנגנון המיקרוטראומה בין עבודתם של נגני קונטרבס לבין הליקוי בגבם, כך שעבודתם ואופן ביצועה הם שגרמו לליקוי, לא ניתן להתעלם מכך שלפי האמור במאמר – תלונות על כאבי גב בקרב נגנים אלה הן שכיחות בשל אופן החזקת הכלי על ידם וכיפוף הגב לעיתים קרובות בהופעות. וכמצוין שם בעמ' 156:

Contrabassists complain of back pain because they have to satbilize their instruments with their trunk and play their trunk leaned forward.

ובעמ' 157:

Contrabass players in orchestra may sit on high stool or stand due to the size of the instrument. Back pain un mayor complaint of contrabassist, as they often need to bend their backs during the all performance.

1. על יסוד האמור, משנגני קונטרבס עפ"י המאמר סובלים מכאבי גב שעלולים להיגרם על רקע עבודתם, לא ניתן לשלול את האפשרות אודות קשר סיבתי בין עבודת התובע כנגן קונטרבס לבין תנאי עבודתו במנגנון המיקרוטראומה.
2. ויודגש, המומחה מאשר בחוות הדעת שלו שהמאמר פורסם בכתב עת רפואי מקובל (סעיף ז' לחוות הדעת הנוספת).
3. חרף האמור, מעיון הן בחוות הדעת הראשונה והן בחוות הדעת הנוספת, התרשמותי היא כי המומחה הרפואי שולל באופן נחרץ קיומו של קשר סיבתי כאמור, לרבות לפי תורת המיקרוטראומה באזור הגב של נגני קונטרבס. וכדבריו שם:

"מחלת הגב התחתון אינה קשורה בקשר סיבתי לנגינה המרובה בקונטראס. אין בפעולה זו העברה כוחות ניכרים לגב התחתון ואין גרימת נזקים בלתי הפיכים שיתרמו תרומה ממשית למחלתו. ... " (סעיף ב' לחוות הדעת הראשונה).

"...אין בנגינה בקונטרבס גרימת נזקים בלתי הפיכים שיתרמו תרומה משמעותית להתפתחות מחלת הגב" (סעיף ט' לחוות הדעת הנוספת).

"תנועות כיפוף הגב התחתון אינן ניכרות והן הרבה פחות מפעולות כיפוף רבות שעובדים אחרים עושים. גם פעולת יצוב הכלי שעומד על הריצפה אינה מעבירה כוחות או עומסים ניכרים לגב התחתון. תרומת הנזקים שנגרמים בעבודת הנגינה לגב התחתון אינה משמעותית להערכתי והיא הרבה פחות מ 20%". (סעיף ו' לחוות הדעת הנוספת)

1. כבר נפסק, כי כאשר מומחה מטעם בית הדין שולל קטיגורית את תורת המיקרוטראומה באזור מסוים בגוף, יש להורות על מינוי מומחה רפואי נוסף (בר"ע (ארצי) 34033-12-12 גלובקוב גריגורי - המוסד לביטוח לאומי (24.1.13)).

בענייננו, וכפי שצוטט לעיל, המומחה אכן, כטענת התובע, שולל באופן קטגורי את האפשרות שיש בנגינה בקונטרבס לגרום להתפתחות מחלת גב במנגנון המיקרוטראומה. לפיכך, גם אין כל טעם להפנות אליו שאלות הבהרה נוספות בנדון.

1. בנסיבות אלה, ובהינתן שעל יסוד המאמר הרפואי שפורסם בכתב עת מוכר ומקובל, תלונות על כאבי גב בקרב נגני קונטרבס שכיחות על רקע עבודתם, ראוי להורות על מינוי מומחה רפואי נוסף לבחינת עניינו של התובע.
2. בצד האמור ולמען הסדר הטוב יובהר כי חרף מסקנתי כאמור, התובע לא הצליח להרים את הנטל להוכחת 'אסכולה רפואית' הגורסת אחרת מהמומחה או כי המומחה דוגל ב'אסכולה מחמירה'. ולכן, יובהר, כי אין זו הסיבה לאורה מצאתי לקבל את הבקשה.
3. בבר"ע (ארצי) 105/09 יגאל איילון - המוסד לביטוח לאומי (3.5.09), נפסק כי לעניין הגדרת אסכולה ראוי לאמץ את פסיקתו של בית המשפט העליון בסוגיה:

"ראשית - ראוי להגדיר מהי אסכולה. ולעניין זה ראוי לאמץ את פסיקת בית המשפט העליון בע"א 472/89 קצין התגמולים נ. רוט פד' מה(4) 203 בע' 217) לאמור:

"מצד אחד ברור, כי אין צורך שדעה תזכה להסכמת הכל ללא מחלוקת כדי שתהווה אסכולה. אף אין צורך שדעה תהיה נתמכת בראיות המבססות אותה ברמה של קרוב לודאי כדי לומר שהיא אסכולה. אך מן הצד השני אין די בכך שיש מספר רופאים או חוקרים הדוגלים בדעה מסוימת כדי לומר שדעתם מהווה אסכולה, ואף אין די בכך שדעתם באה לידי ביטוי בספרות המקצועית. כדי שדעה תגיע למעמד של אסכולה צריך שהיא תהיה מקובלת כדעה מבוססת במרכזים רפואיים חשובים או על דעת מומחים מוכרים בעולם, ואף תוצג כדעה מבוססת בספרי לימוד חדשים בעלי מעמד מקצועי מכובד. בדרך - כלל, דעה כזאת תהיה מבוססת על מחקרים מדעיים רציניים המצביעים באופן משכנע על תופעה, קשר או הסבר, להבדיל מהשערות ואפילו הן השערות סבירות שלא הופרכו על - ידי מחקרים".

1. בעב"ל (ארצי) 208/09 יהושע לב - המוסד לביטוח לאומי (13.2.11), קבע בית הדין הארצי כי יש לעדכן את הגדרת 'אסכולה רפואית' הנוהגת ביחס לחוות דעת רפואיות בבתי הדין כמפורט להלן:

"על כך יש להוסיף, כי גם דעה רפואית המופיעה כמקובלת בעיתונים הרפואיים הראשיים ובאתרי המידע הרפואיים המקוונים העיקריים, הכוללים הצלבות בין מספר גדול של מאמרים ומחקרים רפואיים רציניים המצביעים באופן משכנע על קיומו של קשר סיבתי, עשויה להיחשב כאסכולה עדכנית".

1. באשר לנטל ההוכחה לקיומה של אסכולה רפואית נפסק בעניין איילון כי -

"על המבוטח הטוען לקיומה של אסכולה הגורסת אחרת מדעת המומחה שמונה - חובת הוכחתה. ההוכחה חייבת להיסמך על חוות דעת רפואית כבדת משקל, שממנה ניתן יהיה להסיק את המסקנה המשפטית לקיומה של האסכולה אחרת המטיבה עם המבוטח יותר מהאסכולה הרפואית בה דוגל המומחה שמונה.

הוכחת האסכולה המטיבה יכולה להסתמך גם על פסיקה קודמת שהכירה כבר בקיומה".

וראו גם עב"ל (ארצי) 44291-05-15 צבי לאור - המוסד לביטוח לאומי (14.11.17).

1. בענייננו, ראשית – טענת התובע ל'אסכולה מחמירה' מצד המומחה או 'אחרת' אינה מסתמכת על חוות דעת רפואית כבדת משקל או על פסיקה קודמת שהכירה כבר בקיומה. מחוות הדעת מטעם התובע, חוות הדעת של ד"ר אבי מוסקוביץ, לא ניתן להסיק את המסקנה המשפטית לקיומה של אסכולה אחרת המטיבה עם המבוטח. כל שנטען שם הוא שלפי המאמר נגני הקונטרבס מתלוננים באופן טיפוסי על כאבי גב תחתון משום שהם נדרשים לייצב את כלי הנגינה ולנגן תוך רכינה/כיפוף הגב לפנים. בכך, בכל הכבוד הראוי, אין כדי לבסס קיומה של אסכולה רפואית בין הליקוי לעבודה ואף לא קשר סיבתי במנגנון המיקרוטראומה.

שנית, במאמר רפואי בודד כשלעצמו, גם אם הוא מפורסם בכתב עת מוכר ומקובל בקהילה הרפואית, אין כדי להקנות לו מעמד של אסכולה. גם דעה רפואית המופיעה כמקובלת בעיתונים הרפואיים הראשיים, על מנת שתיחשב כאסכולה עדכנית, עליה לכלול הצלבות בין מספר גדול של מאמרים ומחקרים רפואיים רציניים המצביעים באופן משכנע על קיומו של קשר סיבתי.

זהו אינו המקרה שלפנינו. בענייננו, מדובר במאמר בודד אחד והוא גם לא מצביע באופן חד משמעי על קיומו של קשר סיבתי במנגנון המיקרוטראומה ובסבירות העולה על 50% בין עבודתם של נגני קונטרבס לבין הליקוי בגבם.

1. ועם זאת, על יסוד הנימוקים עליהם עמדתי, בנסיבות המקרה דנן ובהתחשב בכך שהמומחה הרפואי שלל באופן נחרץ פגיעה במנגנון המיקרוטראומה בגבם של נגני קונטרבס, סבורני כי מתעורר צורך, במיוחד משעסקינן בענייני ביטחון סוציאלי, להורות על מינוי מומחה רפואי נוסף.
2. לעומת זאת, הבקשה לפסילת חוות דעת המומחה ומינוי מומחה אחר במקומו, ראויה להידחות. מינוי מומחה רפואי אחר, יעשה במקרים חריגים, ואין זהו ממין אותם מקרים. חוות דעת המומחה בענייננו מנומקות, מפורטות וברורות. התובע גם לא הוכיח אסכולה רפואית הגורסת אחרת מדעת המומחה. ולכן, בעובדה שהמומחה שלל קשר סיבתי בין הליקוי בגבו של התובע לעבודתו כנגן קונטרבס, אין כדי להצדיק פסילת חוות הדעת ומינוי מומחה אחר במקום. גם לא די באי אזכורם של מאמרים מקצועיים כדי לפסול את חוות דעתו של המומחה.

סוף דבר :

1. הבקשה מתקבלת באופן זה שימונה מומחה נוסף בתחום האורתופדי.
2. ההחלטה על מינוי המומחה הנוסף, תינתן בהחלטה נפרדת.
3. אין צו להוצאות.

ניתנה היום, י"ג אלול תש"פ, (02 ספטמבר 2020), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.