לפניי תביעה לפינוי דיירת מוגנת מדירת מגורים. אין חולק שהדיירת מתגוררת בניו יורק מאז 2012, לטענתה משיקולי פרנסה ומיצוי מקצועי. לטענת בעל הבית-התובע, יש לראות בה כמי שנטשה את המושכר באופן שמקים עילת פינוי. לטענת הדיירת אין מתקיימים יסודות עילת הנטישה משום שבכוונתה לשוב לישראל ולהתגורר בדירה בתוך כשנתיים, והיא עושה מאמצים לשם כך. עם מי הדין?

כתבי הטענות

1. בכתב התביעה נטען כך: באוקטובר 2007 (נכתב בטעות: אוקטובר 2017) רכש התובע יחד עם אמו, גב' אהובה שפרלינג ז"ל, את בניין המגורים שברחוב פרוג 28 בתל אביב. הבניין הכיל שבע דירות מגורים ובהן דירה בקומה הראשונה שבה התגורר מר נתן כוגן ז"ל כדייר מוגן. משך שנים התגורר מר כוגן בדירה לבדו, עד שנפטר ביום 15.4.2009. סמוך למועד פטירתו עברה בתו, הנתבעת 1 ("איילת"), להתגורר בדירה, כנראה עם בתה הבגירה, הנתבעת 2 ("ענת"), וזאת שלא ברשות ושלא כדין. התובע ביקש מהן לפנות את הדירה ולא נענה. חקירה שבוצעה העלתה שמגורי הנתבעות בדירה היו למראית עין. בשנת 2010 איילת עזבה את הארץ, נטשה את הדירה, ומאז היא מתגוררת בארה"ב, שם היא עובדת כפסנתרנית ומנהלת מוזיקלית, ומחזיקה דירה למגוריה. ענת, שהתגוררה בדירה יחד עם בעלה, הנתבע 3, נטשה את הדירה, ועברה להתגורר אף היא בארה"ב. התובע טוען כי הוא מעולם לא השלים עם מעברן של הנתבעות לדירה. הוא ניסה להגיע עמן להסדר בעניין זה, ללא הועיל. בגין שימוש בדירה משולמים דמי שכירות סמליים בסך של 540 ש"ח. מאחר שהנתבעות נטשו את הדירה, הפסיק התובע להפקיד את התשלומים שנשלחו אליו. שווי דמי השכירות הראויים הם לפחות 6,000 ש"ח לחודש, ולאחר הפחתת 540 ש"ח, התובע זכאי לדמי שכירות ראויים בסך של 458,640 ש"ח למשך שבע שנים אחורה ממועד הגשת התביעה. התובע טוען שהנתבעות עברו לדירה למראית עין, בלא שעמדו בדרישות המקימות דיירות נגזרת, ומכל מקום נטשו את הדירה. על כן מבוקש להורות על סילוק ידן, ועל פסיקת דמי שימוש ראויים.
2. בכתב ההגנה כופרים הנתבעים בנטען. נתן כוגן ז"ל היה שחקן, מראשוני השחקנים של הבמה העברית, ממייסדי תיאטרון הקאמרי, ויקיר העיר תל אביב. הוא רכש את הדירה בדמי מפתח בשנת 1958, והתגורר בה מאז עד יום מותו, 15.4.2009, כשהיה בן 95. איילת, בתו, נולדה בדירה הזו. עד יום 17.7.2007 היא התגוררה בדירה הזו לסירוגין עם אביה. מיום 17.7.2007 הנתבעות עברו להתגורר בה באופן קבוע, כשנתיים לפני פטירת המנוח. מיום 17.7.2007 לא הייתה להן דירת מגורים אחרת מלבד דירה זו. ביום 4.10.2007 רכשה גב' שפרלינג את הבעלות בבניין כפוף לזכויות הדיירות המוגנת של המנוח. התובע לא יידע את הנתבעות שבעלת הבניין היא אמו, והציג מצג כאילו הוא הבעלים.
3. כתב ההגנה מפרט טענות רבות שאינן רלוונטיות למחלוקת לרבות בעניין ניסיונות של התובע לגרום למנוח להסכים לפנות את הדירה עוד בחייו; טענות בדבר אופן התנהלות התובע ואמו כבעלי הבית; וטענות לחוסר שיתוף פעולה עם יוזמת הנצחת המנוח בבניין. לגוף המחלוקת נטען כי הנתבעות שוהות פיזית רוב הזמן בארה"ב לצרכי עבודה. ענת שוהה בארה"ב גם מטעמים בריאותיים. איילת היא מוזיקאית במקצועה. לפני שנסעה לארה"ב לעבוד כמוזיקאית, באוגוסט 2012, היא עבדה כמוזיקאית בישראל בעבודות מזדמנות ולא הצליחה להתפרנס מהן. לענת הוצעה בסוף שנת 2014 עבודה בחו"ל כשחקנית, ובהיותה בראשית דרכה, היא נענתה להצעה ללא כל כוונה להשתקע בחו"ל. בשנת 2016 התגלתה אצלה מחלה נדירה, ועל כן היא מטופלת בחו"ל, טיפול טוב מאשר ניתן לקבל בישראל. שתי הנתבעות עובדות גם בישראל ככל שמתאפשר להן, ושואפות ללא לאות להגדיל את היקף עבודתן מתוך כוונה לחזור לישראל באופן קבוע. איילת עושה מאמצים לקבל עבודה בישראל, ופנתה וממשיכה לפנות למכריה כדי שיעזרו לה למצוא עבודה קבועה ומכבדת בתחומה. אם הנתבעות היו מתכוונות להעתיק את מקום מגוריהן לארה"ב בקביעות, הן היו מוכרות את זכות הדיירות המוגנת. המנוח הסביר לנתבעות שהוא מוריש להן את זכות הדיירות המוגנת בדירה, ושעליהן לשמור עליה. הן מכבדות את רצונו. המיטלטלין של הנתבעות נמצאים בדירה ובהם הריהוט, הפסנתר ובגדים. הנתבעות לא נטשו את הדירה ולא הייתה להן מעולם כוונה לנטוש אותה. עם קבלת כתב התביעה נודע לנתבעות שגב' שפרלינג, ולא התובע, הייתה בעלת הדירה, ושהתובע ירש את הזכויות בה והן נרשמו על שמו אך ביום 7.4.2016. התובע לא פרע את הצ'קים של דמי השכירות מחודש יולי 2018, אך לא החזירם לאיילת. עוד נטען כי משנת 2014 ניהל התובע משא ומתן בחוסר תום לב: לאחר שגובשה הסכמה שהנתבעות ירכשו את הדירה מהתובע, הוא חזר בו.
4. בכתב התשובה נטען כי הדירה אינה פנויה, וכעולה מתעודת עובד ציבור, יש בה צריכת חשמל, מים וגז של משפחה שלמה; כי אמו של התובע רכשה את הזכויות בבניין ביום 4.10.2007; היא נפטרה ביום 19.4.2011; התובע הוא יורשה היחיד; ואין מחלוקת בדבר זכויותיו בדירה. נטען כי איילת היא בלבד יכולה להיות דיירת נגזרת, וענת הייתה יכולה לגור בדירה רק כל עוד איילת מתגוררת בה. נטען כי אין יסוד לטענה שניהל משא ומתן בחוסר תום לב. הוא אכן הציע לנתבעת לרכוש את הזכויות בדירה, אך התנה זאת בכך שיפגוש אותה, ובסופו של דבר התחרט.

מהלך ההתדיינות

1. בשלב קדם המשפט מונה השמאי צבי רון כמומחה מטעם בית המשפט לצורך קביעת שווי דמי המפתח וזאת למקרה שבית המשפט ימצא לקבוע שקמה עילת פינוי אך יש להתנותו ב"סעד מן הצדק הפוך". השמאי הגיש חוות דעת בלא שנחקר עליה. קביעותיה עומדות על מכונן.
2. החקירות הראשיות הוגשו בתצהירים. מטעם התביעה העידו התובע עצמו, חוקר מטעמו, מר יעקב רובנר, ועו"ד עדו רז. מטעם ההגנה העידו הנתבעות ומר תמיר אמיר, שלטענת התובע מתגורר בדירה בפועל. תצהירי עדות ראשית של עדים נוספים נמשכו ואינם ראיה.
3. לנוכח מגפת הקורונה, הנתבעות, השוהות בניו יורק, העידו בהיוועדות חזותית (ראו החלטות מהימים 20.5.2020 ו-25.8.2020). ייאמר כבר עתה כי איכות הווידאו והשמע הייתה מצוינת, ודרך זו לא גרעה כהוא זה מיכולתו של בית המשפט להתרשם מעדותן ולקבוע ממצאים על פיהן.

דיון והכרעה

1. לאורך ההתדיינות הדגישו הנתבעות, ובעיקר איילת, את הקשר הרגשי העמוק לדירה. עבורה מדובר בהגנה על זכותה לשוב ולהתגורר בדירת ילדותה, הירושה היחידה מאביה המנוח, וזאת כשהמציאות תאפשר זאת. מטעם זה ביקשו הנתבעות כנראה "להיאחז בקרנות המזבח", וההתדיינות גלשה לא אחת למחוזות רחוקים שאינם רלוונטיים למחלוקת. מאחר שההגנה התנגדה לשינוי חזית, המחלוקת העולה מכתבי הטענות נוגעת לפלוגתות אלו בלבד: (1) האם איילת וענת הן דיירות מוגנות בדירה? לשם כך עליהן להוכיח כי עמדו בתנאי סעיפים 20 ו-27 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשמ"ב-1972; (2) ככל שהתשובה על כך חיובית, יש לבחון אם עלה בידי התובע להראות שהנתבעות נטשו את הדירה באופן שמקים עילת פינוי; (3) אם התשובה חיובית, או אז יש לבחון אם יש מקום לפסוק סעד מן הצדק, רגיל או הפוך, וכן להידרש לסעד הכספי הנתבע. אדרש לטענות אלו לפי סדרן.

פלוגתה ראשונה: מעמד הנתבעות בדירה

המסגרת הנורמטיבית

1. סעיף 20 לחוק הגנת הדייר קובע לאמור:

וסעיף 27(1) לחוק קובע:

1. פרשנות סעיפים אלה נדונה ברע"א 1711/98 שפי נ' עיזבון שדז'ונסקי, פ"ד נד(1) 394 (2000). בית המשפט העליון (השופט י' אנגלרד, שהיה אומנם בדעת מיעוט, אך לא ביחס לסוגיה זו) הבחין בין שלושה סוגים של דיירים מוגנים: מקורי, נגזר ונדחה. הדייר המקורי הוא הדייר החוזי, הדייר הראשון שנהיה לדייר מוגן. הדייר הנגזר הוא דייר שמעמדו לדיירות מוגנת נגזר ממעמדו של הדייר המקורי, ולשם כך עליו לעמוד בתנאי סעיף 20 לחוק. הדייר הנדחה הוא דייר שזכאותו נדחתה מאחר שקדם לו דייר שעמד בתנאים לדיירות נגזרת לפניו. לשון אחר: מדובר בדייר שזכותו לדיירות מוגנת נגזרת מזכותו של דייר נגזר. על הדייר הנדחה לעמוד בתנאי סעיף 27(1) כדי שיוקנה לו מעמד של דייר מוגן. התנאים שבסעיף 27(1) מחמירים מאלה הקבועים בסעיף 20.
2. התובע מסכים, לצורך הדיון, שלאיילת מעמד של דיירת מוגנת בדירה כדיירת נגזרת (סעיף 13 לסיכומיו). יש לדון אפוא בשאלה אם יש להכיר בענת כדיירת מוגנת. התשובה על כך שלילית. סעיף 20(ב) קובע שאם אין בן זוג לדייר מקורי שנפטר, יהיו ילדיו דיירים מוגנים במקומו, ובאין ילדים – קרוביו האחרים. הכול בתנאי שעמדו בתנאי הסעיף (גרו עמו בדירה שישה חודשים לפני מותו, ולא הייתה להם דירה אחרת למגורים). מאחר שבעת מות המנוח לא הייתה לו בת זוג, איילת, בתו, שהתגוררה עמו שישה חודשים לפני מותו ולא הייתה לה דירה אחרת למגורים, באה בנעליו כדיירת מוגנת נגזרת. ענת, נכדתו, אינה דיירת נגזרת שעה שבעת מותו של הדייר המקורי בתו זכתה להגנת החוק (ע"א 214/62 קורץ נ' צ'רניאק, פ"ד טז 2294 (1962); ע"א (מחוזי ת"א) 1529/06 מעוז נ' רסיס (5.10.2008); ע"א (מחוזי ת"א) 68432-10-18 עזבון סופיר נ' הרט, פסקה 14 (5.12.2019)). ענת, נכדתו של הדייר המקורי, אינה דיירת מוגנת, וזכאותה להתגורר בדירה בעת שגרה בה נבעה מהרשות של אמה. אם ייקבע שאיילת נטשה את המושכר ועליה לפנותו, סעד זה יחול על כל מי שגר בה מטעמה של איילת, לרבות ענת ובעלה.

פלוגתה שנייה: האם איילת נטשה את המושכר

המסגרת הנורמטיבית

1. נטישת המושכר כעילת פינוי נדונה באריכות בפסק הדין ברע"א 3666/16 פלונית נ' חברת הירקון 278 בע"מ (5.9.2017). שני הצדדים נסמכים עליו (ראו גם יעקב שקד פינוי מקרקעין – הליכים והלכות 303-302, 309-306 (2017); עמית יריב "Prepetuum Mobile: תנועת המטוטלת בדיני הגנת הדייר או: האם דיני הגנת הדייר עודם רלוונטיים במאה ה-21?" מקרקעין יח/1 3 (2019)). בית המשפט העליון (השופט נ' הנדל) הגדיר את השאלה המשפטית כך: "האם עזיבת דירה על ידי דיירת או דייר מוגן, בהינתן שזו נעשתה כתוצאה מאילוץ, המתמשך והולך, היא בגדר 'נטישה' המצדיקה פינוי הדירה?". בית המשפט פתח את סקירתו בעילות הפינוי המעוגנות בסעיף 131 לחוק, ועמד על כך שעילת הנטישה אינה אחת מהן. היא נוצרה בפסיקה על בסיס הרציונל הבא (שם, פסקה 7):

ביסוד עילת הנטישה, ניצבת תפיסה לפיה ככל שנכס חדל לשמש כמקום מגורים לדייר – אין זה מן הצדק להוסיף ולהעניק לו הגנה מכוח חוק הגנת הדייר. באספקלריה של סוגי עילות הפינוי הנזכרים לעיל, ניתן לומר שזווית ההסתכלות היא לעבר פעולתו של הדייר המוגן. ואולם, בניגוד לרשימת ההפרות על ידי הדייר (סעיפים 131(1)-131(6) לחוק) – מצב בו הדייר אינו מתגורר במקום לא בהכרח מהווה הפרה או התנהגות פסולה. אלא, זו התנהגות שאינה מתיישבת עם המשך מתן הגנה מכוח חוק הגנת הדייר. כפי שהסביר הנשיא מ' שמגר בעניין נוסייבה: "מי שנטש עבר מן הסתם להתגורר במקום אחר, כך שיש לו קורת גג או לחלופין מצא מקור פרנסה אחר. אין כל סיבה להחיל על נוטשים את הגנת החוק" (ע"א 977/91 ‎הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים‎ ‎נ' נוסייבה, פ"ד מו(5) 758, 765 (1992) (להלן: עניין נוסייבה)). הפסיקה אף התייחסה לאי-הצדק בתרחיש בו דייר זוכה להגנה, אך בפועל אינו דר במקום. ראו דברי השופט י' קיסטר בעניין רבינוביץ לפיהם: "...המטרה של חוק הגנת הדייר להבטיח גג מעל ראש של דייר ושלא יושלך מדירתו בזמנים שהמחוקק רואה אותם כזמני חירום, וכן למנוע איבוד המקום בו מנהל אדם את עסקו בזמנים כאלה; אבל אם המקום חדל לשמש מקום מגורים לדייר או מקום בו הוא מנהל את עסקו, אין זה מן הצדק שימשיך להחזיק בדירה..." ([ע"א 477/67‏ רבינוביץ נ' ארגש, פ"ד כב(1) 309, 311 (1968)] [...]).

לאחר מכן עמד בית המשפט על יסודות עילת הנטישה כפי שגובשו בפסיקה:

"בעל נכס התובע את פינויו בעילת נטישה, נדרש להוכיח – דהיינו הנטל עליו – שני תנאים מצטברים: הראשון הוא כי הדייר המוגן אינו מחזיק עוד בנכס. זהו ההיבט ה'פיזי' של הנטישה. היסוד השני, הוא כי אין בכוונת הדייר לשוב ולהחזיק בנכס. זהו ההיבט 'הנפשי'. היבט זה, דהיינו יסוד הכוונה, מורכב כשלעצמו משני יסודות: האחד, רצון הדייר לחזור, והשני, סיכוי ממשי להתממשות החזרה. דהיינו, רצון לשוב מצד הדייר אינו בהכרח ממצה את העניין. אלא, מעבר למימד סובייקטיבי זה יש לבחון את סיכויי התממשותו בפועל" (שם, פסקה 8).

בקשר ליסוד הנפשי נפסק כי "לא די ברצון ערטילאי לחזור לנכס ביום מן הימים, אלא יש צורך ברצון ממשי, המלווה במעשים גלויים" (ע"א 977/91 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים נ' נוסייבה, פ"ד מו(5) 758, 767 (1992)). בית המשפט הוסיף וקבע (פסקה 9):

המסגרת הדוקטרינרית של בחינת הכוונה לחזור לנכס מורכבת משני נדבכים משלימים: הרצון לחזור למושכר; והסיכוי הממשי להתממשות הרצון. זוהי המסגרת. ואולם, בכך לא מתמצית תמונת הכוונה כולה. כפי שיוסבר, בבחינת הרצון והסיכוי לממשו, לעיתים ניתן להסתייע אף בנתונים ובשיקולים אחרים. לתמונת הכוונה גוונים רבים. על מנת להשלים את התצרף, ולהשיב לשאלה האם מדובר בנטישה שלא בכוונה לחזור – נכון להרחיב את נקודת המבט, ולבחון את מכלול השיקולים הרלוונטיים ואת האינטראקציה ביניהם.

1. השיקול שבו התמקד הדיון בעניין חברת הירקון הוא שיקול האילוץ. בית המשפט קבע שיש לנתחו בשלושה ממדי זמן: עבר, הווה ועתיד. בבחינת ממד העבר יש לבחון "מה עמד ביסוד עזיבת הדירה בעת העזיבה? האם מדובר בבחירתו של הדייר, שהעדיף שלא להישאר בדירה, או שמא העזיבה נעשתה בלית ברירה ובהיעדר יכולת בחירה אחרת" (פסקה 10). בבחינת ממד ההווה יש לבחון "מדוע הדייר לא חזר לדירה גם לאחר רגע העזיבה? [...] בין השיקולים בהם יש להתחשב בגדר מבחן זה, נכון להתייחס גם לקיומו של אילוץ מתמשך. במקום בו אילוץ מהווה מכשול וחסם עדכני המונע שיבה לדירה – קיים קושי לקבוע כי קיימת בחירה שלא לדור בדירה או רצון שלא לשוב אליה" (שם). בבחינת ממד העתיד יש לבחון "האם הכוונה לשוב לנכס מעשית היא, והאם היא עשויה להתממש בעתיד הנראה לעין" (פסקה 11). בעניינו של מבחן זה נקבע:

כמו בממדי הזמן האחרים – העבר וההווה – גם כאן יש לעמוד על האינטראקציה בין קיומו של אילוץ, לבין בחינת העתיד. כדי להסביר את השלכותיו של אילוץ על מבחן "הסיכוי הממשי", נפתח דווקא באופן יישום המבחן במקרה בו לא קיים אילוץ. במקרה כזה, שניתן לכנותו כמקרה ה"רגיל", יש לפרש את מבחן הסיכוי הממשי במובן ההסתברותי. בהתאם, יש לבדוק האם הסיכוי לשִיבה לנכס מוחשי ובר-מימוש, או שמא מדובר במשאלת לב, הרחוקה מעולם המעשה. יוער, כי הטעם בבחינה "מעשית" זו, כחלק ממבחני הכוונה, הוא כי לא ראוי לאפשר לדייר להיבנות מטענה ערטילאית לפיה הוא "רוצה" לחזור לנכס, ככל שלא קיים סיכוי ממשי שאותו רצון יתממש בפועל. הכרה ברצון לשוב לבדו, עלולה לפגוע יתר על המידה בזכויותיו של בעל הנכס, ללא הצדקה.

לאחר מכן התמקד בית המשפט במקרה שבו קיים אילוץ, וקבע כי שיקולי מדיניות משפטית, בעיקר הגנה על טובת הדייר, מטים את הכף לקבוע שלא התקיימה כוונה לעזוב את המושכר מקום שקיים אילוץ מתמשך ועזיבת המושכר אינה בשליטת הדייר (שם, פסקה 12). בבואו ליישם את המבחנים שקבע הבחין בית המשפט בין שני מקרי אבטיפוס. המקרה הראשון הוא ע"א 508/63 רמדאן נ' בריקני, פ"ד יח(2) 14 (1964). דובר בדיירת שחדלה לגור במושכר כעשור, ועברה להתגורר בביתו של אדם אחר ולעבוד שם כטבחית. המושכר אף לא היה ראוי למגוריה לבדה. הדיירת טענה כי היא מתכוונת לחזור למושכר כדי לגור בו עם בעלה, אם וכאשר יחזור ארצה. אלא שהבעל עזב את הארץ כ-15 שנים קודם לכן, בזמן מלחמת השחרור, ועקבותיו לא נודעו. בהתייחס למבחן הסיכוי הממשי קבע בית משפט העליון כי אין סימן לשינוי שעומד לחול במצבה של הדיירת, וכי סיכוי ממשי לחזור שונה מרצון לחזור, אולי, למקום באחד הימים. בית המשפט הטעים (פסקה 13):

הדגש לענייננו, הוא כי שבאותו עניין, ובחלוף כ-15 שנה מעזיבת הבעל את המדינה, ניתן היה לומר כי הדיירת בוחרת שלא לגור בדירה. נסיבות המקרה, גם אם אינן קלות – עדיין מותירות ממד של בחירה שלא לדור בנכס. הן אינן מהוות אילוץ מוחלט ומתמשך, שאינו מותיר פתח לבחירה, כגון מחלה. על כן הממד ההסתברותי פועל נגד הדיירת. לאמור, אם הבעל לא חזר אחרי 15 שנים, ואין אינדיקציות אחרות, הסיכוי אינו ממשי והערכתו לא נערכה בהינתן אילוץ, אלא בהינתן בחירה שלא לדור בנכס, שאין בה לחייב את בעל הנכס.

1. בית המשפט הנגיד את עניין בריקני לפסק הדין בע"א 715/76 דמתי נ' בוליוש, פ"ד לא(2) 113 (1977), שם דובר בדייר שנידון למאסר עולם בהיותו בן 71, באשמת רצח – אילוץ מתמשך והולך. במועד פסק הדין הדייר נעדר מדירתו כחמש שנים והיה בן 74. חרף נסיבות אלו, ובפרט בהינתן תשלום דמי השכירות, נפסק כי אין עילה לפנותו. בית המשפט העניק משקל לכך שההיעדרות מהדירה נכפתה עליו. עוד נקבע כי בנסיבות של אילוץ אין מקום לבחון את הסיכוי להמתקת עונש מאסר העולם. "קיומו של אילוץ מתמשך דורש מבית המשפט לבדוק האם הסיכוי שהדייר יחזור ריאלי וקיים – אך לא נדרשת בחינה הסתברותית של הסיכוי. ככל שתיתכן אפשרות של חזרה למושכר – למשל בתרחיש בו מאסר העולם יקוצר בשל חנינה או סיבה אחרת – הרי שאין מקום להורות על פינוי הדייר" (עניין חברת הירקון, פסקה 13). בית המשפט סיכם את דבריו כך (פסקה 14):

לסגירת מעגל הזמן, יודגש כי לא כל אילוץ, ואפילו יהא מתמשך, שולל קיומה של עילת הנטישה. ייתכנו מקרים בהם האילוץ מתקיים בשלושת ממדי הזמן – הוא שהוביל לעזיבת הנכס בעבר, הוא מתמשך בהווה, והסרתו אינה צפויה בעתיד הנראה לעין – אך עדיין, מתקיימת עילת הנטישה. כך למשל, כאשר חרף קיומו של אילוץ, אין כל סיכוי, ולו מזערי, שהדייר יחזור; או כאשר למרות שמתקיים אילוץ, עולה מנסיבות המקרה כי התגבשה בחירה שלא לדור בנכס. יש לבחון כל מקרה על פי מכלול נסיבותיו, וניתן להתייחס אף לחלופה העומדת בפני הדייר אם וכאשר יוסר האילוץ.

1. באותו מקרה (עניין חברת הירקון) נקבע כי דיירת, הסובלת ממחלת נפש ומליקוי קוגניטיבי חמור, אולצה לעזוב את המושכר לאחר ששירותי הרווחה כפו זאת עליה. הטעם לעזיבה היה שבתה של הדיירת, הסובלת ממחלת נפש אף היא ומתגוררת עמה בדירה, איימה לרצוח אותה. עם הזמן נוסף גם אילוץ רפואי שמנע מגורים בדירה. בנסיבות אלו קבע בית המשפט העליון שאין להתמקד בסיכוי לשוב לדירה, אלא בסיכון שהדיירת, וגם בתה, יאבדו את קורת הגג שלהן. נקבע כי די בקיומו של תרחיש אפשרי שהדיירת תחזור לדירה כדי לקבוע שלא אירעה נטישה. בית המשפט הטעים: "יש להתחשב בעיקר בכך שהיא עשויה להיוותר, ככל שישתנו הנסיבות, ללא קורת גג ובלי פתרון אחר". בהמשך הוסיף בית המשפט הערות בעניין "שיקולי מדיניות: היקף הגנת הדייר, זכות הקניין וקולו של הצדק", לרבות בדבר שיקול הדעת לפסוק סעד מן הצדק גם במקרה שבוססה עילת נטישה. השופט א' שהם הצטרף, והשופט מ' מזוז הסכים והוסיף הערות משלו. הלכה זו טעונה יישום בענייננו.

מן הכלל אל הפרט

1. נפתח בתשתית העובדתית, שעיקרה אינו שנוי במחלוקת. בשנת 2012 איילת עברה להתגורר בניו יורק, ארצות הברית. מאז שעברה היא מתגוררת באותה דירה (עמ' 51, שו' 31-29 לפרוטוקול; עמ' 59). היא עובדת כמורה למוזיקה בבית ספר "כינרת", מלמדת כיתות ב' ו-ג', ומשתכרת כ-50,000 דולר בשנה (עמ' 50). כמו כן היא מנהלת מוזיקלית של "הקוורטט", הרכב מוזיקלי שמופיע בארץ מדי פעם, שלא בתשלום (שם; עמ' 59). הקוורטט אינו עיקר עיסוקה. עד לאחרונה ענת ובן זוגה גרו באותו בניין. ענת עברה לניו יורק בשנת 2014, ובעלה הצטרף בשנת 2015 (עמ' 61). הדירות המושכרות, שבהן איילת וענת מתגוררות, הן בבעלות חברה של מר מיקי רהב (עמ' 52). לפני שעברה לניו יורק, איילת עבדה כמזכירה בבית ספר. לאיילת תואר ראשון במוזיקה (עמ' 55). איילת וענת הן אזרחיות אמריקניות ולכן מורשות לעבוד בארה"ב (עמ' 66).
2. ענת מנהלת תיאטרון בניו יורק יחד עם שותפה עסקית (עמ' 66). היא שיחקה בהצגה בתפקיד ראשי עד שהחלה מגפת הקורונה. היא שרה בקוורטט. בעלה, הנתבע 3, הוא מוזיקאי ואיש קול (סאונדמן) (עמ' 67). ענת חולה במחלה כרונית נדירה, ולטענתה בניו יורק היא מקבלת טיפול טוב יותר במחלה זו מזה שאפשר לקבל בישראל. טענה זו של ענת לא נתמכה בראיות קבילות.
3. איילת מאמינה שתוכל לעבוד כמורה למוזיקה גם בישראל אך לא באותו שכר (שם). היא טוענת שהיא מכינה את השטח לשוב לישראל כדי למצוא עבודה בתור מוזיקאית (עמ' 55), ושאינה בת זוג של מר רהב (עמ' 60). לטענתה היא מתכננת לשוב לארץ עוד כשנתיים, כשהקרקע תהיה מוכנה והיא תוכל להתפרנס במקצועה בארץ (עמ' 61). כשנשאלה איך הקרקע תהיה מוכנה, השיבה: "אני מכינה אותה. אני יוצרת קשר עם אנשים, אני מדברת. אני מכינה. לכן ההופעות האלה, הגיחות האלה לארץ של 5-4 פעמים בשנה להופיע. הופענו בקאמרי, הופענו במוזיאון. לאט לאט, ואז בונים תוכניות" (עמ' 61, שו' 25-23). הפסנתר, שהוא "חלק מהגוף שלה", נותר בישראל (עמ' עמ' 62, שו' 33-32).
4. ענת מעידה שלא נוח לה לשהות בניו יורק, אך עדיף לה לגור שם בשל הטיפול שהיא מקבלת. היא הייתה מעדיפה לגור בישראל ושיטפלו בה כאן (עמ' 68).
5. מר תמיר אמיר משתמש בדירה ו"שומר עליה" עבור הנתבעות. הוא קיבל הוראה לא לפתוח את דלת הדירה למבקרים (עמ' 71). בשנת 2019 הוא עבד באינטל שברמת החייל, ולאחר מכן בצ'קפוינט שבתל אביב. הוא לומד במכון הטכנולוגי בחולון שלוש פעמים בשבוע (עמ' 72). מר תמיר השיב לשאלת בית המשפט בדבר טיב מגוריו בדירה: "אני נמצא שם בשגרה שאני צריך להיות במרכז. אם אני עובד במשרת סטודנט, אז חלק מהימים אני עובד וחלק לא. ואם אני לומד חלק מהימים, אז אני נמצא שם את ה-3 ימים שאני צריך להיות שם, ובסוף שבוע אני לא נמצא שם [...] אני נמצא בדירה יומיים שלושה, ומרכז חיי הוא בעוגן, איפה שאמא שלי ואבא שלי" (עמ' 75). מר תמיר בן 30.
6. תדפיס כניסות לישראל ויציאות ממנה של איילת ושל ענת מעיד על ביקורים בני ימים אחדים מדי שנה (תעודת עובד ציבור של משרד הפנים צורפה לראיות התביעה). ברם אין חולק שמרכז חייהן הוא בניו יורק. הן אינן עובדות בישראל ואינן מפיקות בה הכנסה. הן אזרחיות אמריקניות ושוהות שם רוב הזמן. הדירה דנן משמשת אותן כשהן מבקרות בישראל, בדרך כלל לצורך הופעות של הקוורטט, ומר תמיר מחזיק בדירה, משתמש בה, ומעמיד אותה לרשותן, כלשונו (סעיף 5 לתצהירו), כשהן מבקרות בארץ.
7. עד כאן התשתית העובדתית הצריכה לעניין. השאלה היא אפוא אם יש בה כדי לגבש את עילת הנטישה. ניישם את אמות המידה שנקבעו בעניין חברת הירקון, שהנטל להוכיחם מוטל על התובע.
8. היסוד הראשון, ההיבט הפיזי של הנטישה, הוא היעדר החזקה בנכס. לטעמי יסוד זה הוכח. אין חולק שאיילת אינה מתגוררת בדירה ואינה מחזיקה בה לצורך מגורים. מר תמיר מחזיק בה, ומעמידה לרשותה של איילת כשהיא מגיעה לישראל לביקור. איילת מתגוררת ומחזיקה בדירה בניו יורק, שם מרכז חייה. שימושה בדירה מאפיין דירת נופש, להבדיל ממגורים, ואין נפקא מינה שפריטים בעלי ערך רגשי נותרו בה. ברע"א 461/84 גיתי נ' עמידר חברה לאומית לשיכון עולים בישראל בע"מ, פ"ד לח(3) 809 (1984) אישר בית המשפט העליון (הנשיא מ' שמגר) את קביעת הערכאות הקודמות שהדייר נטש את המושכר, בקבעו כי "מרכז חייו של המבקש הוא במושב מגדים; שם ביתו, והמושכר אינו משמש אלא כתחליף ללינת הלילה במלון, פעמיים או שלוש בחודש". מסקנה זו יפה מקל וחומר לענייננו, כשאיילת משתמשת בדירה לביקורים ומרכז חייה בניו יורק (ראו גם ע"א 99/75 הימנותא בע"מ נ' בדיחי, פ"ד ל(2) 421 (1976)).
9. היסוד השני של עילת הנטישה, שאין בכוונת הדייר לשוב ולהחזיק בנכס, עניינו בהיבט הנפשי. הוא מצריך לברר את כוונתו של הדייר, ומורכב משני יסודות: האחד, רצון הדייר לחזור; השני, סיכוי ממשי להתממשות החזרה. אין די ברצון סובייקטיבי, אלא יש לבחון את סיכוי התממשותו בפועל.
10. בחינתו של יסוד זה מעוררת קושי מובנה משום שלדייר יש אינטרס ברור להעיד על כוונה לחזור. בית המשפט אינו בוחן כליות ולב, ויש קושי לברר את צפונות לבו של אדם. על כן עיקר המשקל ניתן לגילוי החיצוני של הרצון: איזה פעולות עשה הדייר המבקש לחזור כדי לממש את כוונתו. עליו להראות שעשה צעדים קונקרטיים לקראת חזרה במועד קונקרטי, להבדיל מהצהרות גרידא שאינן מגובות במעשים, ולהבדיל שהוא מנוע מלחזור בעת הזו מחמץ אילוץ.
11. שמעתי את עדותה של איילת. שוכנעתי שיש לה קשר רגשי-מהותי לדירת ילדותה שנותרה לה מאביה. איילת העידה על רצונה לשוב לישראל בבוא היום. היא שומרת על קשר עם ישראל ומבקרת בה פעם בפעם, ואז היא שוהה בדירה. איילת מעוניינת לשוב לישראל, אך אינה יכולה בעת הזו להתפרנס בה בכבוד במקצועה, ורצונה לעבוד כמוזיקאית מוביל אותה להמשיך להתגורר בניו יורק עד שיתאפשר אחרת. לדבריה, הדבר יקרה עוד כשנתיים, ועד אז היא מכינה את הקרקע.
12. אף אם אניח, לצורך הדיון, שאיילת מעוניינת לחזור לישראל בבוא היום, לא שוכנעתי שקיים סיכוי ממשי להתממשות החזרה, למצער לא בעתיד הקרוב. לא הונחה תשתית לפעולות מעשיות המעידות על כוונה לחזור, ואותו רצון נותר כהצהרת כוונות גרידא. איילת לא הצליחה למצוא עבודה כמוזיקאית לפני שטסה לניו יורק, בשנת 2012. היא לא הצביעה על שינוי נסיבות, ואף לא על מאמץ כן וממשי המבטא כוונה לשוב לישראל ולמצוא בה עבודה. לא ברור כיצד אותן הופעות של הקוורטט, שמבוצעות מדי פעם בישראל ללא תשלום ואינן בגדר עיסוקה העיקרי של איילת, מכינות את הקרקע לעבוד בישראל בתחום המוזיקה. אף לא חל שינוי בסיכוי שאיילת תמצא עבודה כמורה למוזיקה בישראל ותשתכר שכר דומה לזה שהיא מרוויחה בניו יורק. איילת העידה שהיא מכינה את הקרקע, אך כשנשאלה מה בדיוק היא עושה, תשובתה הייתה כללית וחסרת תוכן. בינתיים היא מחזיקה בעבודה קבועה בניו יורק, וכך גם בתה ובן הזוג. איילת אינה נמצאת בניו יורק לבד, אלא עם משפחה קרובה, וסביר להניח שלא תחזור לארץ לבד. ענת ובעלה מבוססים אף הם בניו יורק, לאחרונה עברו דירה, לטענתה של ענת (שלא בוססה בחוות דעת מומחה ולכן גם לא הוכחה), עדיף לה לשהות בניו יורק לצורך טיפול במחלה כרונית. סביר שאיילת לא תשוב לישראל כל עוד ענת גרה בניו יורק, וחזרתה של ענת אינה נראית באופק, ואינה עולה כדי הסתברות ממשית. אדרבה: שהייתה של איילת בניו יורק עם משפחה מעידה על התבססות בניו יורק, ללא מעשים המצביעים על כוונה לחזור.
13. מסקנה זו מתחזקת בשים לב לעובדה שתביעת הפינוי מתנהלת כשנתיים. בית המשפט הביע במהלכה את דעתו הלכאורית שעמדת ההגנה מעוררת קושי בעיניו, וזאת על סמך תשתית עובדתית שלא שנויה במחלוקת של ממש. עצם ניהול התביעה ועמדתו הלכאורית של בית המשפט לא הובילו את איילת לשוב לישראל ולממש את אותה כוונה שעליה הצהירה. לו היה נעשה כך, ייתכן שהיה בהתנהלות זו כדי להטות את הכף לכיוון האחר. מגפה הקורונה לא שינתה את הכוונה, וגם בעיצומה איילת לא הראתה מעשים לקראת שיבה אפשרית.
14. אף שיש לכבד את רצונה של איילת לעסוק במקצועה ולהשתכר בכבוד, דבר שאינו מתאפשר בישראל לשיטתה, אין לומר שאיילת אולצה לעזוב את הדירה, ושהיא נאלצת להמשיך להתגורר בניו יורק. בכך שונה ענייננו מעניין חברת הירקון. אכן, רצונה של איילת להגן על זכויותיה בדירה ורצונה לגור בניו יורק ולהשתכר בכבוד מתנגשים זה עם זה, ועליה לבחור בין שתי חלופות שכל אחת מהן כרוכה בוויתור לא פשוט. ברם, בסופו של דבר, בית המשפט נדרש לאזן בין זכות הקניין של התובע ובין רצונה, שמא נאמר בחירתה, של איילת לגור בניו יורק ולעבוד במקצועה. בינתיים הדירה משמשת ברוב ימות השנה אדם אחר, כשהפוטנציאל הכלכלי הטמון בה אינו ממומש, ובניגוד לתכליתו של חוק הגנת הדייר. בנסיבות אלו הכף נוטה להקנות את עיקר המשקל לזכות הקניין של בעל הבית, התובע, ולהעניק לה את הבכורה.
15. לא מצאתי מקום לייחס משקל מיוחד למקצועה של איילת כמוזיקאית ולהיותה אמנית, כמו גם להתייצבות האיגוד המקצועי של האמנים (אמ"י) לימינה. בדומה לאיילת, המבקשת להתפתח מקצועית בחו"ל, קיימים מקצועות נוספים שמצריכים התפתחות מקצועית מעבר לים. איני מקל בכך ראש. לו הייתה מוכחת כוונה לחזור לישראל המלווה במעשים, המצביעים על שליחות ארעית לצורך התפתחות מקצועית, היה ניתן לכך משקל הולם. מצב הדברים, במישור העובדתי, שונה. איילת טוענת שגם עופרה חזה המנוחה עזבה את ישראל למשך שמונה שנים. האם ניתן היה לומר שהיא עזבה את ישראל? המענה לטענה הוא שעניינה של עפרה חזה המנוחה לא התברר לפניי, והעובדות לא נבחנו.
16. איילת טוענת לפגיעה בחופש העיסוק שלה. אף אם חלה פגיעה, היא מידתית, שכן יש לאזנה כנגד הפגיעה שנגרמת לזכות הקניין של התובע, בעל הדירה. דבר אינו מונע מאיילת לעסוק במקצועה בישראל. אלא שהיא מבקשת לעסוק בו בשכר גבוה יותר, ולחיות באיכות חיים גבוהה יותר. זאת היא יכולה לעשות, לטענתה, רק מעבר לים (כמפורט בעמ' 18 לסיכומיה). בנקודת האיזון בין הפגיעה בחופש העיסוק של איילת לפגיעה בזכות הקניין של התובע, המשקל שיש לייחס לזכות הקניין גובר, וזאת בגדרי המבחנים שנקבעו בפסיקה ליישומה של עילת הנטישה.
17. מסקנה זו נתמכת בהיגיון כלכלי ובשכל הישר: בעוד שאיילת זוכה לנצל את הדירה ימים ספורים בשנה, ומעבר לכך היא משמשת קרוב משפחה באופן שמעורר ספק אם אינו מפר כשלעצמו את יחסי הדיירות המוגנת, זכותו של התובע לנצל את זכות הקניין שלו בנכס נגרעת במידה ניכרת. איילת נוהגת כך למעלה משמונה שנים, ולפי הראיות שהובאו – אין לומר שניתן להצביע על תאריך קונקרטי לחזרה לדירה. המסקנה המתבקשת, כאמור, היא שאיילת נטשה את הדירה.
18. החלטת בית המשפט העליון ברע"א 9064/11 קיסלביץ נ' הנסי פרופרטיס לימיטד (19.2.2013) רלוונטית לענייננו. באותה פרשה דובר בדיירים מוגנים משנת 1980, שבשנת 1990 עברו לגור בגוואטמלה. בשנת 1999 הוגשה תביעה לפינוים בעילת נטישה. התביעה נדחתה (בשנת 2001) לנוכח הצהרת הדייר שבכוונתו לשוב לישראל. לאחר שבניגוד להצהרתו הוא לא שב, בשנת 2008 הוגשה תביעת פינוי נוספת. לאחר הגשת התביעה ובעקבותיה חזר הדייר להתגורר בדירה, וביקש לדחות את התביעה. בית משפט השלום קיבל את תביעת הפינוי כפוף לתשלום "סעד מן הצדק הפוך" בשיעור של 25% משווי חלקם של הדיירים בדמי המפתח. ערעור לבית המשפט המחוזי נדחה, וכך גם בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון. השופט י' דנציגר עמד על המשקל המוגבר שיש לייחס לזכות הקניין לאחר חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; ועל המגמה לצמצם את היקף ההגנה שחוק הגנת הדייר מקנה בעת הזו, בקבעו:

אף אני שותף לגישה המצדדת בפרשנות מצמצמת של ההגנה שמעניק חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972 [...] לשוכרים מתוך מגמה לצמצם את הפגיעה שהחוק עלול להסב לבעלי הדירות.

לטעמי, גישה זו מתיישבת עם עליית קרנה של זכות הקניין עם חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו [...], אשר קובע בסעיף 3 כי "אין פוגעים בקניינו של אדם", והפיכתה מזכות יסוד שאינה כתובה עלי ספר [...] לזכות חוקתית-על-חוקתית שחקיקה רגילה אינה יכולה לפגוע בה, אלא אם היא מקיימת את דרישותיה של פסקת ההגבלה [...]

1. בדומה לעניין קיסלביץ, גם בענייננו יש מקום לקבוע שאיילת נטשה את הדירה, ולהורות על פינויה ממנה, וזאת לצד פסיקת "סעד מן הצדק הפוך", שישקלל את כלל נסיבות העניין, ובכלל זאת את הסיכוי שאיילת תשוב לישראל ביום מן הימים.

פלוגתה שלישית: סעד מן הצדק הפוך

1. לצורך פסיקת סעד מן הצדק הפוך נדרש בית המשפט לשקול את כלל נסיבות העניין. עמד כך בית המשפט העליון (השופטת ד' ברק-ארז) ברע"א 4020/13 יניב נ' פז, פסקות 33-32 (28.10.2013) בקבעו:

כיצד יקבע גובה הפיצוי לדייר מוגן שפונה מדירתו בשל העילות הקבועות בחוק הגנת הדייר? כידוע, סעיף 75(4) לחוק הגנת הדייר קובע שחלקו של דייר מוגן היוצא מן הדירה לאחר שהחזיק בה למעלה מחמש שנים הוא 60% מדמי המפתח. ברי כי סעיף זה אינו חל ישירות במקרה בו הדייר פונה מדירתו, שכן הוא מתייחס ל"דייר יוצא" המוגדר בסעיף 1 לחוק כ"דייר המפנה מושכר שלא על פי פסק דין של פינוי", ואילו בענייננו מדובר בפינוי על פי פסק דין. יחד עם זאת, שיעור חלקו של הדייר בדמי המפתח הוא נתון עזר רב חשיבות בקביעת גובה הפיצוי שיינתן כסעד מן הצדק, מקום שבו יינתן פיצוי כזה. אכן, הענקת סעד מן הצדק כאשר התקיימה עילת פינוי דייר מוגן אינה הכלל אלא החריג, וכל מקרה ייבחן על פי נסיבותיו. שיקול הדעת הנתון לבית המשפט בבוחנו את השאלה האם ראוי להעניק פיצוי כסעד מן הצדק במקרה מסוים, וכן בהתייחס לשאלת גובה הפיצוי הוא רחב. בהכריעו בשאלות אלה יידרש בית המשפט, בין השאר, לאופן התנהגותו של הדייר המוגן; לעילת הפינוי ולחומרת ההפרה; לשאלה האם שולמו על ידי הדייר המוגן דמי מפתח ובאיזה סכום; למשך התקופה שבה נהנה הדייר המוגן מזכות הדיירות המוגנת; למהות הנכס (האם מדובר בדירת מגורים או בנכס מסחרי); לאופן התנהגותו של בעל הדירה; ולנסיבותיו האישיות של הדייר המוגן.

1. עיון בפסיקה בנושא "סעד מן הצדק הפוך" מעלה שהיא קזואיסטית למדי, ונעה בין סכומים של עשרות אלפי שקלים בלא זיקה הכרחית לשווי דמי המפתח (רע"א 7910/06 מסיקה נ' מדני (7.11.2006) (נדחתה בקשת רשות ערעור ב"גלגול שלישי" על פסק דין של בית המשפט המחוזי שפסק, בפעם הראשונה, סעד מן הצדק הפוך בסך של 80,000 ש"ח לדייר שתקף את בעל הבית); ע"א (מחוזי חי') 19032-03-14 אלדור נ' זיידן (5.10.2014) (נפסק סך של 28,000 ש"ח לאחר נטישה ארוכת שנים); ע"א (מחוזי חי') 21342-10-17 אדרי נ' גולדנברג (25.3.2018) (נפסק סך של 100,000 ש"ח לדייר מועד שהפר את הסכם השכירות הפרות חוזרות ונשנות). בעניין קיסלביץ אושרה קביעת הערכאה הדיונית לפסוק לדייר היוצא 25% משווי דמי המפתח. המשך בפסיקת כ-50% משווי חלקו של הדייר המוגן בדמי המפתח בנסיבות שבהן הדייר אולץ לעזוב את המושכר מחמת התנהגות אלימה כלפי בעל הבית (עניין יניב), או מחמת התנהגות בלתי חוקית במושכר עצמו (ת"א (שלום ת"א) 53501-01-15 אוליר מסחר ותעשיות בע"מ נ' צרום (1.7.2020). ערעור על פסק הדין תלוי ועומד: ע"א 37230-08-20).
2. ההחלטה בעניין קיסלביץ, שניתנה במותב תלתא בבית המשפט העליון, משמשת נקודת מוצא לדיון. גם שם דובר בעילת נטישה. הדייר המוגן טס לחו"ל והשתקע שם למשך שנים רבות. בית המשפט קיבל את עילת הנטישה על אף שהדייר שב להתגורר בדירה לאחר שהוגשה התביעה השנייה. בית המשפט בכל זאת ראה לפסוק 25% משווי חלקו של הדייר המוגן בדמי המפתח כסעד מן הצדק הפוך. זאת לאחר שהתנהלו שתי תביעות, ושלא נעשה שימוש במושכר משנת 1990 עד 2008, משך 18 שנה.
3. נדרש אפוא לשיקולים הרלוונטיים לקביעת סכום הפיצוי כפי שנמנו בעניין יניב:

א. הנסיבות בענייננו מקלות יותר לזכותה של איילת בהשוואה לעניין קיסלביץ במובן זה שפרק הזמן שחלף מאז שעזבה את הדירה ועד היום הוא קצר יותר (כשמונה שנים). בעוד שבעניין קיסלביץ בעלת הבית נדרשה לנהל שני הליכים משפטיים ולהמתין שנים רבות עד לפסק דין של פינוי, בענייננו נדרשה תובענה אחת ופרק הזמן מאז הנטישה קצר משמעותית.

ב. מידת הוודאות לגבי השתקעותה של איילת בניו יורק ללא כוונה לחזור נמוכה ביחס לעניין קיסלביץ. אין להוציא מכלל אפשרות שאיילת אכן תשוב לישראל ביום מן הימים. אך האפשרות שתעשה כן תוך שנתיים, כפי שהצהירה, לא נראית סבירה וממשית על בסיס הראיות שהוצגו, ועל כן קמה עילת נטישה. ועדיין, סכום הפיצוי מצריך לקחת בחשבון את מרווח הטעות בנושא זה. ככל שאי-הוודאות בשאלת החזרה לארץ גדולה יותר, כך נוטה הכף לפסוק פיצוי גדול יותר כתנאי לפינוי. הדבר נכון במיוחד במציאות החיים הדינמית בעת הזו.

ג. בשונה ממקרים אחרים שבהם עילת הפינוי נבעה מהתנהגות חמורה של הדייר כלפי בעל הבית (עניין יניב), או מהתנהגות פלילית בתוך המושכר עצמו (עניין אוליר), יש ליתן משקל מסוים, אם כי מוגבל, לאופן ניהול הדיון בתובענה זו מצד ההגנה, אשר לא אחת גררה אותו למחוזות רחוקים ולא רלוונטיים. אחרי ככלות הכול, התשתית העובדתית הדרושה להכרעה אינה שנויה במחלוקת של ממש, והטענות הרבות שהועלו כלפי התובע, ושאדרש להן בקצרה להלן, אינן רלוונטיות לתוצאה. להתנהלות זו של ההגנה יינתן ביטוי בהוצאות המשפט, כעניין חיצוני לסכום שייפסק כסעד מן הצדק הפוך.

ד. לא הונחה תשתית עובדתית בדבר מצבה האישי של איילת המטה את הכף להגדיל את הפיצוי או להקטינו. זאת בשונה ממקרים שבהם דובר בדייר מבוגר או חולה שכושר ההשתכרות שלו מוגבל, ושאלמלא הפיצוי הוכח שהיה מתקשה עם דיור חלוף (עניין יניב; עניין אוליר).

ה. העובדה שאיילת היא דיירת נגזרת (להבדיל מדיירת מקורית), שגרה בדירה כחמש שנים לפני שעזבה אותה, היא שיקול להפחית מהפיצוי שייפסק.

ו. לא ידוע אם המנוח שילם דמי מפתח, אך גם אם נשא בתשלום, הוא עשר כן בעבר הרחוק.

ז. המנוח והדיירת הנגזרת נהנו מהמושכר כ-65 שנה, שיקול שמטה את הכף להפחית מהפיצוי שייפסק.

ח. המושכר משמש למגורים, שיקול המטה את הכף להגדיל את הפיצוי (בהשוואה לבית עסק).

1. מכלול שיקולים אלו הביאוני למסקנה שסכום המגיע כדי 40% משווי חלקו של הדייר בדמי המפתח (60% משווי דמי המפתח המלאים, המהווים 60% ממחיר הנכס כפנוי ממוכר מרצון לקונה מרצון), הוא סכום סביר בנסיבות העניין. זהו, דרך מקרה, הסכום שקבע השמאי שמונה מטעם בית המשפט, שמי מהצדדים לא עמד על חקירתו.
2. השמאי העריך את שווי הדירה כפנויה בסך של 3,200,000 ש"ח נכון לפברואר 2020. שווי דמי המפתח המלאים (60% מסכום זה) הם 1,920,000 ש"ח. חלקו של הדייר בדמי המפתח הוא 60%, כטענת התובע לפני השמאי (ולא שני שלישים, כטענת ההגנה. זאת משום שהתובע, כך לשיטת ההגנה, החל להחזיק במושכר אחרי התשי"ח (ובכל מקרה לא לפני התשי"ח), ולכן חל סעיף 75(4) לחוק הגנת הדייר, ולא סעיף 76. בהיעדר ראיה לסתור, נקודת המוצא היא שהמנוח שילם דמי מפתח בגין כניסתו למושכר), שהם 1,152,000 ש"ח. 40% מסכום זה הם 460,800 ש"ח.
3. מסכום זה יש להפחית את דמי השכירות שהתובע לא גבה מאיילת החל מחודש 1.7.2018 (סעיף 23-20 לתצהירו), ושאין חולק שהיא חבה בהם. המדובר בסך של 540 ש"ח לחודש, במכפלת 28 חודשים (עד חודש נובמבר 2020, כולל), שהם 15,120 ש"ח. מאחר שסכום זה הופחת כאמור, התובע מנוע מלהפקיד את הצ'קים שבידיו בגין דמי השכירות.
4. לאחר ההפחתה, הסכום שישולם לאיילת כנגד פינויה מהמושכר – כ"סעד מן הצדק הפוך" – הוא סך של 445,680 ש"ח. אין בכך כדי לגרוע מחובתה של איילת להמשיך לשלם דמי שכירות חודשיים בסך של 540 ש"ח לחודש בגין חודש דצמבר ואילך ועד הפינוי בפועל.
5. בשים לב שאיילת זכאית לסעד מן הצדק הפוך, אשר הביא בחשבון את פרק הזמן שבו איילת שוהה בדירה לאחר שנטשה אותה, לא מצאתי מקום לפסוק דמי שימוש ראויים, אשר ממילא ספק אם היה מקום לפסוק אותם קודם שנקבע בפסק דין שאיילת נטשה את הדירה.

טענות הגנה נוספת

1. כאמור, חלק ניכר מטענות ההגנה אינו רלוונטי להכרעה. אולם פטור בלא כלום אי אפשר, וכדי שהנייר לא יימצא חסר אדרש להלן לטענות שהועלו בסיכומים בקיצור נמרץ.
2. סיכומי הנתבעים נפתחים בטענה שהתביעה שינתה חזית. אין בטענה ממש, לא במישור הפורמלי ובטח שלא במישור המהות. במישור הפורמלי, בכתב התביעה נטען במפורש (סעיפים 12, 20) שאיילת נטשה את הדירה. הטענה שאיילת אינה דיירת מוגנת, ולחלופין שהיא נטשה את הדירה, הן טענות משפטיות חלופיות, ולכן אין מניעה להעלותן במקביל. במישור המהותי, אין כל ספק שהמחלוקת העיקרית בתיק זה נוגעת לעילת הנטישה. ההגנה הייתה ערה לכך מלכתחילה, והתגוננה לאורך חזית זו. מטרתה של דוקטרינת שינוי חזית, יש לזכור, היא למנוע מצב שבו בעל דין יופתע מטענה שלא הועלתה בכתבי הטענות ולכן לא הביא ראיות להתגונן בה. אין כל ספק שהנתבעות היו ערות היטב לטענת הנטישה, והן אכן התגוננו נגדה.
3. ההגנה טוענת לפגיעה בזכויותיה הדיוניות בכך שהתביעה משכה את תצהירה של גב' סיט ברגע האחרון. אין בטענה ממש. לו סברה ההגנה שעדותה של גב' סיט, שנתנה תצהיר מטעם התביעה, רלוונטית להגנה, היה באפשרותה לעתור לזימונה מיד כשהתברר שהתביעה לא זימנה אותה להיחקר. ההגנה לא עשתה כן. לגוף העניין, לא שוכנעתי שעדותה של גב' סיט יכולה לשפוך אור על המחלוקת באופן שמסייע להגנה. גב' סיט, שהחזיקה בייפוי כוח מטעם בעלי הזכויות בבניין למכור את הזכויות בו, נתנה תצהיר קצר, שכל שנכתב בו בעניינו של המנוח הוא שהדירה הושכרה לו בשכירות מוגנת, ושעד עזיבתה את הבניין, ביום 16.4.2007, המנוח התגורר בדירה. עובדות אלו אינן שנויות במחלוקת. לו סברה ההגנה שהיה באפשרותה להוכיח, באמצעות גב' סיט, שהסכם הדיירות המוגנת עם המנוח אפשר לו להוריש את זכות הדיירות המוגנת (באופן שסותר את אופי הזכות), היה עליה לעתור לזמנה לעדות. אין להסיק מכך שגב' סיט לא העידה את שמבקשת ההגנה להסיק.
4. אין חולק שמיום 7.4.2016 התובע הוא הבעלים של 7/8 מהזכויות בבניין (חלקה 67 בגוש 7113. נסח צורף כנספח 1 לתצהיר התובע) – רבע מהזכויות מכוח מכר ו-5/8 מכוח צוואה. הנתבעים, שאינם צד להסכם המכר (נ/1), אינם יכולים להיבנות ממנו. הסכם זה הכיר בזכויות המנוח כדייר מוגן "רגיל" (ההואיל השני, השלישי והרביעי, וכן סעיף 2(א) להסכם). ברור שכוונתו הייתה להעניק לרוכשת את זכות ההחזקה כשהיא כפופה לזכותו של הדייר המוגן. על כך אין מחלוקת. הטענה שלפיה לא קמה זכותה של הרוכשת לקבל את ההחזקה בדירה עד היום משום שהדייר המוגן (או ממשיכיו) עודם מחזיקים בה, היא טענה חסרת בסיס והיגיון.
5. מאחר שהתביעה הוגשה לאחר שהתובע נרשם כבעלים, אין נפקא מינה לאירועים שאירעו קודם לכן, לרבות לטענה שהתובע פעל שלא על דעת אמו המנוחה, אשר החזיקה בזכויות חוזיות להירשם כבעלים בחלק מהזכויות בבניין לפניו.
6. אין מקום להידרש לטענות המשתמעות של הנתבעים נגד המרשם. המרשם הוא ראיה חותכת לאמיתות תוכנו (סעיף 125(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969), ואין כל נפקות לטענה שהרישום בוצע באיחור, שנים לאחר העסקה, או שדיווחי המס בוצעו באיחור (ואיני מביע כל עמדה בשאלה אם טענה זו נכונה).
7. הטענה שהתובע לא נרשם כבעלים עד יום 7.4.2016 אינה מסייעת להגנה מסיבה נוספת: סעיף 16 לחוק המקרקעין הקנה לתובע, כמי שזכאי להירשם כבעל המקרקעין, את הזכות להגיש תביעת פינוי נגד מי שמחזיק במקרקעין שלא כדין. משהוצג הסכם מכר ונרשמה הערת אזהרה בעקבותיו, הנטל להוכיח שלא התקיימו התנאים המאפשרים לרוכש לתבוע את ההחזקה מכוח סעיף 16 מוטל על המחזיק, ואין לומר כי נטל זה הורם. מכל מקום, האמור כאן הוא מעל הדרוש שכן התובע נרשם כבעלים לפני הגשת התביעה.
8. עוד מעל הדרוש: אין לקבל את הטענה שהתובע פעל שלא על דעת אמו. הנטל להוכיח טענה זו מוטל על ההגנה, והיא לא עמדה בו. אף לא את הטענה שהסכם המכר (נ/1) לא הוצג על ידי התובע מאחר שהוא מזיק לו. די בהצגת נסח רישום כדי להעביר למחזיק את הנטל להראות שזכותו להחזיק גוברת על זכות הבעלים הרשום (ע"א 127/77 קפה נ' לוי, פ"ד לא(3) 455, 465 (1977)).
9. אין רלוונטיות לטענות בדבר המשא ומתן שנוהל בקשר לרכישת הנכס לפני הגשת התביעה. משא ומתן זה לא התגבש לכדי הסכמות כתובות, ובהיעדר כתב אין עסקה, למעט בנסיבות חריגות וקיצוניות שאינן כאן. אין מקום להידרש גם לטענות בעניין לחץ שהופעל, לפי הנטען, על המנוח, אשר אינו עמנו עוד, ולא העלה טענות בעניין בזמן אמת. הטענות בעניין מעמדה של איילת כדיירת נגזרת (פרק ד' לסיכומים) אינן דרושות לעניין, לאחר שהתובע זנח את טענותיו בעניין זה (וטוב עשה). אין נפקות גם לטענה שהתובע מנע את הנצחת המנוח, מה גם שהיא לא הוכחה לגופה.
10. לא מצאתי ממש בטענות נוספות שהועלו.

סוף דבר

1. מכל המקובץ לעיל, התביעה מתקבלת בחלקה, כדלקמן:

א. נקבע בזאת כי הנתבעת 1, הדיירת המוגנת במעמד של דיירת נגזרת, נטשה את המושכר.

ב. ניתן בזאת צו המורה לנתבעים ומי מטעמם לפנות את הדירה ולהשיבה לתובע כשהיא פנויה מכל אדם וחפץ.

ג. הנתבעים יישאו בהוצאות התובע ובשכר טרחת בא כוחו בסך כולל של 30,000 ש"ח. בסכום זה הבאתי בחשבון את אגרת התביעה שלא בגין הסכום הכספי (שנדחה), וכן את שכר טרחת המומחה מטעם בית המשפט.

ד התביעה לדמי שימוש ראויים נדחית.

ה. צו הפינוי הקבוע בסעיף-קטן (ב) יבוצע כפוף לתשלום "סעד מן הצדק הפוך" בסכום הקבוע בסעיף ‎41 לפסק הדין (סך של 445,680 ש"ח) שיופקד בידיה הנאמנות של ב"כ הנתבעים תוך 30 יום, וזו תעביר את הסכום לידיהם לאחר פינוי הנכס ומסירת ההחזקה בו לתובע. מאחר שסכום זה והוצאות המשפט שנפסקו בסעיף-קטן (ג) ניתנים לקיזוז, הרי שפסק הדין לפינוי יבוצע כפוף להפקדת סך של 415,680 ש"ח בידיה הנאמנות של ב"כ הנתבעים כאמור בסעיף-קטן זה. אם הנתבעים יסרבו לשתף פעולה עם ההפקדה, הפינוי יהיה ניתן לביצוע גם ללא הפקדה. הסכום יופקד תוך 30 יום שאם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית רגילה מיום פסק הדין ועד הפקדתו בפועל.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תוך 45 יום ממועד המצאת פסק הדין.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ' בכסלו התשפ"א, 6 בדצמבר 2020, בהעדר הצדדים.