רקע כלל בקצירת האומר

1. לפני בקשת המבקשים מיום 23.3.20 למתן סעד זמני בין היתר כדלקמן:

א. להורות למשיבים להימנע ממסירת העבודות המפורטות בהסכם שבין הצדדים מיום 12.12.19 להריסה, דיפון, חפירה ושיפוץ דירות קיימות ובנייה באתר הידוע כחלקה 9 בגוש 7472 (להלן: "ההסכם"; "העבודות" ו- "האתר" או "המקרקעין").

ב. להורות למשיבים להימנע מכל צעד למימוש הודעת ביטול ההסכם שמסרו למבקשים ביום 8.3.20, ובכלל זה להימנע מלהתקשר עם צדדים שלישיים בהסכם לניהול הפרויקט הנ"ל ,ולחלופין ככל שנקשר הסכם שכזה –להימנע מלבצע כל פעולה מכח ההסכם, אשר יכול ויהא בה לשנות מהמצב הקיים, וזאת עד מתן פס"ד בתובענה.

2. בד בבד הגישו המבקשים תובענה במסגרתה נתבקש בית-המשפט, בין היתר:

א. להצהיר כי אין תוקף להודעת המשיבים בדבר ביטול הסכם ההתקשרות מיום 12.12.19,עימם.

ב. ליתן צו המורה על החזרת המבקשים לבצע את העבודות מושא ההסכם.

3. הבקשה לסעד הזמני לא נענתה במעמד צד אחד (ר' החלטת כב' סגה"נ השופטת י. שבח מיום 23.3.20).

4. בתמצית המתחייבת יצוין, כי בתצהיר המבקש (מנהלה של המבקשת ודירקטור בה) נטען בין היתר, כי על פי המוסכם בהסכם (נספח א) במקרה של טענה להפרה יסודית ,תינתן לצד המפר הודעה מוקדמת בת 14 ימים לתיקון ההפרה הנטענת. לדבריו ביום 1.3.20 נשלח מכתב התראה של המשיבים בדבר ביטול ההסכם (נספח ב) ובמכתב זה נדרשו המבקשים לתקן הפרות שונות, ולמרות שחשבו שלא היה בסיס לטענות, הם פעלו במרץ לסילוק ההפרות הנטענות. אולם ביום 5.3.20 המשיבה 1 הודיעה להם על ביטול ההסכם לגופו(ר' נספח ג) וביום 8.3.20 הודיעו המשיבות על ביטול ההסכם עקב הפרה בוטה מצדם (נספח ד)(ר' בהרחבה סעיפים 7-3).

5. לטענת המבקשים "הטעמים שעומדים בבסיס הודעת הביטול חוצים את גבול האבסורד".

לדבריהם אין כל פגם בפוליסת הביטוח שהונפקה להם. המסמך שעיינו בו המשיבים היתה הצעה -"טיוטה לבדיקה" ולא הפוליסה התקפה. כך גם טענות המשיבים ביחס לסיווג הקבלני (ג'1) , הנוגע להגבלה על היקפן הכספי של עבודות קבלניות, שאינו רלוונטית בכל הקשור בבנייה למגורים (ר' בהרחבה סעיפים 10-8 ו-נספחים ה-ו).

6. המבקשים אף ציינו בפרק העובדתי, כי הואיל והצדדים לא היו תמימי דעים ביחס לפרשנות הוראות חוזיות מסיומות נחתמה ביניהם ביום 30.1.20 'טיוטת הבנות' (נספח ו1). נטען כי לאחר משלוח מכתב המשיבים מיום 1.3.20 ביצעה המבקשת בימים 3.3.20.ו-4.3.20 עבודות להקמת גדר סביב האתר ולניקיונו ,בתחילה לא אושרה כניסת המבקשת אך לאחר מכן התאפשר הדבר. לדבריהם ביום 5.3.20 נשלחה אליהם הודעה בדבר ביטול ההסכם (מאת המשיבה 1) בתואנה כי עבודות הקמת הגדר בוצעו בניגוד לדעת המשיבה וללא קיום פוליסת ביטוח. המבקשים מציינים כי ביום 8.3.20 הם שלחו למשיבים הודעה על הסדרת ההפרות הנטענות(נספח ז), אולם במענה להודעה זו נשלח ביום 8.3.20 מכתב נוסף של ב"כ המשיבים בדבר ביטול ההסכם . לאחר שפגישה בין הצדדים בוטלה שלחו המבקשים למשיבים מכתב מפורט ביחס לביטול ההסכם (נספח ח) (ר' בהרחבה סעיפים 20-13).

7. המבקשים מדגישים כי ביטול ההסכם ע"י המשיבים היה בניגוד להוראות ההסכם, לפי שתנאי 14 הימים לתיקון ההפרה, כקבוע בסעיף 22 להסכם, לא התקיים בענייננו (ר' בהרחבה סעיפים 27-22).

8. בנוסף טוענים המבקשים כי הטענות בדבר הפרת ההסכם על ידם הינן טענות סרק .

א. באשר לטענה בדבר העדר פוליסת ביטוח תקפה ככל שהדבר מתייחס ל'עבודות הריסה', ראו בהרחבה סעיפים 31-28 ונספחים ט-יא.

ב. באשר לטענת המשיבים כי הפוליסה שנמסרה לעיונם אינה פוליסה המכסה את "כל הסיכונים". ראו בהרחבה סעיפים 35-32 ונספחים יב ו-יג.

ג. באשר לטענה בדבר אי חתימת המהנדסת מטעם המבקשים על המסמכים הנדרשים בעירייה, ראו בהרחבה סעיפים 42-38 ונספח יד.

ד. באשר לטענת המשיבים בקשר עם 'קבלן המשנה והתחלת העבודות באתר' , ראו בהרחבה סעיפים 47-43 ונספח טו.

ה. לטענת המבקשים דווקא המשיבים הם שעיכבו את תחילת ביצוע העבודות באתר, לפי שלא טיפלו כמתחייב בתכניות התנועה והבטיחות באתר (ר' סעיף 48 והודעת העיריה-נספח טו).

9. בסיפת התצהיר נושאת הכותרת "גילוי נאות" הופנה בית המשפט לסעיף 7 לטיוטת ההבנות (נספח ו1). נטען כי סעיף זה אינו חוסם את המבקשים מהגשת הבקשה לפי שהמניעה קיימת רק אם הפר הקבלן את ההסכם, וכי על מנת שיהא תוקף לסעיף קיימת הדרישה כי "הקבלן לא תיקן את ההפרה בתוך המועדים הקבועים בהסכם". לשיטת המבקשים בסעיף זה קיימים "מנגנוני איזון פנימיים, אין המשיבים יכולים להפר אותם מחד גיסא ולהסתמך על הסעיף מאידך גיסא" (ר' בהרחבה סעיפים 58-56).

10. המשיבים בתשובתם הנתמכה בתצהירו של מנהל המשיבה 2 טענו בין היתר ובקליפת האגוז, כי המבקשים נמנעו מלציין בבקשתם את התחייבותם החוזית להימנע מלעכב או לשבש את ביצוע העבודות או התקדמותן, על ידי אחר. בית המשפט הופנה לסעיף 16.1 להסכם (נספח ג' כאן) וכן לסעיף 25.2 שבו. כן הופנתה תשומת הלב לסעיף 12 לנספח להסכם הקבלן הראשי מיום 30.1.20 (נספח ד).המשיבים טוענים כי ידוע למבקשים היטב הרציונאל מאחורי הוראות אלה והוא שהמבקשת(הקבלן) אינו רשאי לעכב העבודות לרבות על דרך הגשת בקשה לצו מניעה (ר' בהרחבה סעיפים 3-1). כן נטען שהמשיבים , על מנת להקטין את נזקיהם, התקשרו כבר בהסכם עם קבלן אחר והם פועלים להתחיל את העבודות טרם פקיעת היתר הבנייה (ביום 18.4.20)(סעיף 5).

11. לטענת המשיבים ההסכם בוטל עקב הפרה יסודית של המבקשים, המקנה להם זכות לבטלו באופן מיידי. לדבריהם המבקשים דרסו ברגל גסה את התחייבויותיהם והתנהלו באופן כוחני , המבקש 2 התייצב במקרקעין ביום 3.3.20 יחד עם קבלן מבצע 'עלום' והחל לבצע עבודות במגרש , ללא ביטוח ,ללא צו התחלת עבודה, בלא שישנו מנהל עבודה באתר, ולמרות הודעת מנהל המשיבה 1 בשם המשיבים, כי הם מסרבים לביצוע עבודות אלה ובהתעלם ממכתב ב"כ המשיבים מיום 1.3.20 בו נאמר כי "המבקשים אינם רשאים להתחיל עבודות כלשהן קודם למסירת פוליסת ביטוח מותאמת ולאחר שיתקנו את כל הפרותיהם" (סעיף 6) ( ר' גם סעיף 6 לנספח מיום 30.1.20 ).

כן מפנים המשיבים להודעת מנהל המשיבה1 מיום 3.3.20 בשמם, לפיה ככל שלא יופסקו העבודות באמצעות הקבלן 'העלום' יהא בכך הפרה יסודית של ההסכם והנספח לו (נספח ו).

12. במסגרת סעיפים 47-19 פרטו המשיבים את השתלשלות האירועים וההתכתבויות בין הצדדים עובר למועד משלוח מכתב ההתראה על ביטול ההסכם ,ביום 1.3.20 (ר' גם נספחים י-ל). בסעיפים 70-48 פורטו האירועים מיום 1.3.20 ואילך (עד 15.3.20) וההתכתבויות שהתקיימו בין הצדדים (ר' נספחים לא-מא).

13. בהתייחס לסעיף 9 לבקשה –טענו המשיבים כי הפרת סעיפים 6-5 לנספח להסכם (נספח ד), תהווה הפרה יסודית אשר מקנה זכות לביטול ההסכם באופן מידי( ר' סעיף 71). באשר לסעיף 11 לבקשה , טענו המשיבים כי במבקשים בחרו להתעלם ממכתב ההתראה שנשלח אליהם ביום 1.3.20 ,כאשר ביום 3.3.20 התייצב המבקש 2 באתר עם קבלן משנה שאת פרטיו סירב למסור (סעיפים 73-72). ביחס לנטען בסעיף 13 לבקשה – מבהירים המשיבים כי העובדה שלא התקבלה פוליסת ביטוח מתאימה היא רק הפרה אחת של ההסכם מיני רבות (סעיף 74 וסעיף 81). ביחס 'לטיוטת ההבנות' טענו המשיבים כי זו נחתמה במטרה שלא להמשיך בעיכוב העבודות לאחר שהמבקשים ביקשו לסטות באורח חד צדדי מהורות ההסכם, וכי באותו היום אף נחתם הנספח להסכם אותו ביקשו המבקשים להסתיר מפני בית המשפט(סעיף 76). עוד ציינו המשיבים בהסתמך על סעיף 14.1 להסכם , והודעת מנהל המשיבה 1 מיום 3.3.20 כי הודיעו על התנגדותם לביצוע עבודות ע"י הקבלן בניגוד לחוק ולהסכם (סעיף 77). באשר לסוגיית 'הליקויים' הנטענים בביטוח שהמציאו המבקשים ראו סעיף 82. לעניין 'חתימת המהנדסת' ע"ג המסמכים הנדרשים ראו סעיף 83.

14. שני ב"כ הצדדים אף פרטו בכתבי הטענות, איש איש כמידתו, את למסגרת המשפטית החולשת לשיטתם על הבקשה דנן: ר' למשל סעיפים 59-54 לבקשה, סעיפים 24-15 לתשובה.

15. ביום 7.4.20 התקיים דיון בבקשה , נחקרו מנהל המבקשת ומנהל המשיבה 1 (ר' עמודים 16-2 לפרוטוקול), וב"כ הצדדים סיכמו טיעוניהם בקצרה על-פה (ר' עמודים 18-16 לפרוטוקול) . בצוהרי היום ובהתאם להחלטת בית-המשפט, המציא ב"כ המשיבים את ההסכם שנחתם בין המשיבים לבין 'הקבלן האחר' (חב' סילה הנדסה בע"מ) ביום 11.3.20 (נספח א) וכן פלט מהתיק בעירית ת"א נכון ליום 7.4.20 המעיד כי בוטל רישום המבקשת אשר במקומה נרשמה חב' סילה, לרבות הצהרת מהנדס חדש האחראי על השלד (נספח ב).

המסגרת החוזית בתמצית

16. ב"הסכם קבלן ראשי" מיום 12.12.19 (נספח ג לתשובת המשיבים) נקבע בין היתר כי:

א. סעיף 13.1 קובע כי תקופת הביצוע הכוללת להשלמת כל העבודות כולל פיתוח כללי הינה לא יותר מ-20 חודשים מתאריך תחילת העבודה. יצויין כי בנספח ד' לתשובת המשיבים (הנספח להסכם) נקבע כי מועד הבנייה יסתיים לא יאוחר מ-21.5 חודשים מיום 12.12.19.

ב. סעיף 13.2 קובע כי תחילת העבודה באתר נקבעה ל-"..לא יאוחר מ-30 יום מתום חתימת ההסכם".

ג. סעיף 14 קובע את התמורה אשר תשולם לקבלן (המבקשים) בסך כולל של 5,786,000 ש"ח +מע"מ (4,686,000 ₪ +מע"מ בגין ביצוע כלל העבודות למעט בדירות 9-8,וכן סך של 1,100,000 ₪ +מע"מ בגין העבודות בדירות 9-8).

ד. סעיף 15 קובע כי על הקבלן הראשי להודיע "..למזמין מראש על קבלני המשנה איתם הוא יתקשר", כאשר נקבע שהקבלן לא יעסיק קבלני משנה שהמזמין התנגד להתקשרותו עימם מטעמים סבירים.

ה. סעיף 22 להסכם ,אליו מפנים המבקשים ,קובע לדבריהם, את התנאי של 14 ימים המוקנה לקבלן לתיקון הפרה, תנאי שידון בהמשך.

ו. נספח ה' להסכם מתאר ומפרט את העבודות מושא ההסכם (ר' סעיף 6 להסכם).

17. ביום 30.1.20 נחתם בין הצדדים "נספח "ח" להסכם קבלן ראשי מיום 12.12.19" (ר' נספח ד לתשובת המשיבים). סעיפים 6-5 מתייחסים ל"מנהל העבודה באתר" .נקבע כי סעיפים אלו הם סעיפים עיקריים והפרתם תחשב הפרה יסודית המקנה ביטול הסכם הקבלן באופן מיידי.

18. לדיון בסעיפי ההסכם, אשר לשיטת המשיבים אוסרים על המבקשים להגיש בקשה זו לסעד הזמני, ראו בהרחבה סעיפים 41-25 להלן.

המתווה הפסיקתי על קצה המזלג

19. ברע"א 5174/19 מרג'י נ' ברניידת (פורסם בנבו, 11.9.19) נפסק בין היתר כי :

"המבקש מתן סעד זמני צריך להוכיח שני תנאים מצטברים: האחד הוא כי סיכויי תביעתו להתקבל גבוהים והשני הוא כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו".

(ר' תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; עע"מ 2835/14 שגיב נ' מדינת ישראל-משרד הבינוי והשיכון,(פורסם בנבו, 10.9.14) פסקה 4; רע"א 26/19 פלוני נ' ג'אבר,(פורסם בנבו, 27.2.19) פסקה 8)).

20. כך גם ברע"א 5741/19 מוסדות בית הכנסת ישיבה וכולל אבן חיים נ' חוג ידידי המדרשיה בישראל (פורסם בנבו, 11.9.19) נפסק בין היתר כי:

"כאשר בית המשפט נדרש להכריע בבקשה למתן סעד זמני, עליו לבחון קיומם של שני תנאים מצטברים: (א) סיכויי התביעה להתקבל הם גבוהים; (ב) מאזן הנוחות נוטה לטובת מבקש הסעד הזמני.בין שני התנאים הללו מתקיים יחס של מקבילית כוחות, לפיו ככל שסיכויי התביעה גבוהים יותר כך ניתן להקל בדרישת מאזן הנוחות, ולהיפך. עם זאת, מקובל לראות בשיקול מאזן הנוחות כבעל מעמד בכורה".

(ר' גם: ע"א 1881/14 שומרז חברה לבנין ופתוח בע"מ נ' שמריז, (פורסם בנבו,13.4.14) פסקה 12; ע"א 5432/16 סמואל נ' אליהו, (פורסם בנבו,18.1.17) פסקה 13).

21. ברע"א 131/16 אשבורן נ' אייזנברג (פורסם בנבו, 4.2.16) סוכמה ההלכה בעניין ונפסק בין היתר כי :

"על-פי תקנה 362 לתקנות והפסיקה בעניינה, ישנם שלושה שיקולים במתן סעד זמני: הראשון הוא קיומה של עילת תביעה והשני הוא מאזן הנוחות בין הצדדים, בו יבדק הנזק שצפוי להיגרם למבקש אם לא ינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם ינתן הסעד הזמני, וכן נזק שעלול להיגרם לצד שלישי. שני שיקולים אלו משפיעים ומושפעים זה מזה, באופן של "מקבילית כוחות" – כך שככל שיגבר משקלו של האחד, יפחת זה של האחר (עניין אקסלרוד, פסקה 24 וההפניות שם; עניין עבדאללה, פסקה 16; רע"א 9308/08 אלול נ' רביב, [פורסם בנבו] פסקה 4 (21.4.2009); רע"א 2397/06 אברג'יל נ' מנהל מקרקעי ישראל מחוז ת"א, [פורסם בנבו] פסקה 8 (6.8.2006); רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט נ' אמר, פ"ד נו(1) 529, 533 (2001)). מכל מקום, כך נקבע, אבן הבוחן העיקרית לבחינת הסוגיה היא דווקא מאזן הנוחות (ע"א 5286/15 מקורות פיתוח וייזום בע"מ נ' מעיינות העמקים בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 6 וההפניות שם (30.8.2015); בר"ם 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות - נציבות המים, [פורסם בנבו] פסקה 12 (6.4.2006); עע"מ 9347/09 י.ד ברזאני בע"מ נ' קל-בנין בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 7 (13.12.2009))".

22. השיקול השלישי שהוגדר בפרשת אשבורן לעיל למתן סעד זמני,הוא שיקול שביושר. בהקשר זה נפסק כי בגדר השיקולים הנשקלים על ידי בית המשפט לעניין מתן סעד זמני, יש לשקול גם שיקולים שביושר, ביניהם, שיהוי, ניקיון כפיים ותום ליבו של מבקש הסעד (ר' תקנה 362(ב)(2); רע"א 5095/93 פ.א. ארבן בע"מ נ' גבי א.ג.ר. שותפות לבנין ופיתוח, פ"ד מט(1) 730, 737; רע"א 4783/13 כהן נ' יצחק, (פורסם בנבו,7.7.13) פסקה 5; רע"א 3569/10 אלו עוז בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, (פורסם בנבו,28.6.10) פסקה 10)).

דיון והכרעה

23. לאחר שנתתי דעתי לטיעוני הצדדים ועדויות המצהירים ובחנתי את התיעוד שהובא בפני, נחה דעתי כי דין הבקשה להידחות.

מניעות חוזית מהגשת הבקשה לסעד הזמני

24. סעיף 16.1 המצוי בפרק ה"כללי" קובע בין היתר כי :

"..הקבלן מצהיר מאשר ומתחייב בזה במפורש כי מעמדו על פי חוזה זה הינו מעמד של "בר רשות" בלבד וכי בכל מקרה ,לרבות מחלוקות ו/או דרישה ו/או תביעה ו/או טענה כלשהי כנגד המזמין....לרבות בכל עניין הקשור ו/או הכרוך בביצוע חוזה זה, לא יהא הקבלן הראשי זכאי לעכב תחת ידו בצורה כלשהי, במישרין או בעקיפין את האתר ו/או את העבודות שביצע ו/או כל חלק מהן...,לרבות, אך לא רק במקרה של טענהו/או דרישה ו/או תביעה שלו בקשר לבעלות ו/או זכויות במיטלטלין ו/או בנכסים אחרים ו/או לכספים המגיעים לו לטענתו, וכן לא יהיה רשאי הקבלן בשום מקרה ומכל סיבה שהיא לעכב ו/או למנוע ו/או לשבש בדרך כלשהי את המשך ביצוע העבודות ו/או התקדמותן ו/או השלמתן ו/או להפריע לכך על ידי כל מאן דהוא אחר".

בגדרי סעיף 16.2 ויתר הקבלן "..על כל טענת עיכבון ו/או טענה אחרת כלשהי המנוגדת לאמור לעיל" לרבות מכוח סעיף 5 לחוק חוזה קבלנות וסעיף 11 לחוק המיטלטלין.

25. סעיף 22.5 להסכם קובע כי "..עם מתן הודעת הביטול, המזמין יהיה רשאי להמשיך ולגמור את העבודות ולשם כך יהיה רשאי להשתמש בכל חומרי הבניין והאביזרים שהובאו לאתר הבנייה".

26. ב-"נספח "ח" להסכם קבלן ראשי מיום 12.12.19" נקבע בין היתר בסעיף 12 נושא הכותרת " הפרת ההסכם ופינוי האתר" כי:

" מובהר ומוסכם כי בכל שלב משלבי הביצוע, במידה ויפר הקבלן את ההסכם הקבלן הראשי ו/או האמור בנספח זה ולא תיקן את ההפרה בתוך המועדים הקבועים בהסכם, יהיה על הקבלן לפנות את האתר יחד עם קבלני המשנה מטעמו והקבלן לא יוכל בשום צורה להגיש תובענה לבית המשפט לצורך קבלת צו מניעה כנגד המזמין".

פרשנות ההסכם

27. ההסכם שבין הצדדים מיום 12.12.19, הינו הסכם עב כרס המונה יחד עם צרופותיו כ- 67 עמודים. המדובר בהסכם בנושא בנייה , הסכם עיסקי/מסחרי אשר נערך, בין שני צדדים מקצועיים (מזמין/יזם-קבלן ראשי) וכפי שתוכנו מעיד בו, נראה כי נוסח ע"י עורכי דין מיומנים.

28. בע"א 9025/17 A.T.S Investments Inc ואח' נ' Segal Group (Dresden) GmbH and Co.KG (פורסם בנבו,19.2.20 ) נפסק ביחס לחוזה עסקי, מסמך משפטי, בין היתר כי :

"..עסקינן בחוזה עסקי, אשר נערך על ידי אנשי עסקים מנוסים, שחזקה עליהם כי הם בקיאים ברזי הניסוח של מסמכים משפטיים, ולמצער כי באפשרותם להסתייע ביודעי דין. במצב דברים זה יש להעניק ללשון הברורה בה נקטו הצדדים מעמד דומיננטי, מעמד כמעט מכריע, שכן אין הצדקה במקרה הרגיל כי בית המשפט ינסה "לנחש" את כוונתם – ניסיון שפגיעתו בתכלית הצופה פני עתיד של שכלול ההתקשרות החוזית עולה על תועלת שיכולה לצמוח ממנו להגשמת תכליות אחרות של דיני הפרשנות החוזיים.."

(ר' גם: ע"א 7549/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (פורסם בנבו, 20.11.19)).

29. כך גם נפסק בע"א 7186/15 יואל בורשטיין ואח' נ שיכון ובינוי – סולל בונה תשתיות בע"מ (פורסם בנבו,3.9.19 ) בין היתר כי:

"חוזה הוא מסמך הנותן ביטוי להסכמות בין צדדים ותפקידו להסדיר את היחסים ביניהם ואת ההתפתחויות האפשרויות והסוגיות שראו כרלוונטיות בעת שכרתו את החוזה; ואולם אין הצדדים ניחנים בראיית העתיד וחדשות לבקרים המציאות מזמנת שאלות שלא זכו למענה ברור במסגרת החוזה – או אז נדרשת פרשנותו. מלאכת הפרשנות מבקשת לברור מבין מגוון משמעויות שניתן לייחס ללשון החוזה את התכלית שעמדה לנגד עיני הצדדים בעת התקשרותם בהסכם, קרי: את "אומד דעתם"....מכל מקום, אין חולק כי לשון החוזה היא נקודת המוצא לכל הליך פרשני, וככל שלשון החוזה מצביעה באופן בהיר על אומד דעתם של הצדדים בעת כריתת החוזה, שמורה לה הבכורה בהליך הפרשני (ע"א 1536/15 פז חברת נפט בע"מ נ. תחנת דלק חוואסה בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 46 (8.2.2018) (להלן: עניין פז(; ע"א 841/15 פנורמה הצפון חברה לבנייה בע"מ נ' פלוני, [פורסם בנבו] פסקה 10 (23.5.2016) ע"א 87/15 נורדן נ' גרינברג, [פורסם בנבו] פסקה 12 (16.10.2017); ע"א 2232/12 הפטריארכיה הלטינית בירושלים נ' פארוואג'י, [פורסם בנבו] פסקה 14 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) א' חיות (11.5.2014))"

(ר' גם: ע"א 8763/15 זיו נ' גספא הנדסה (פורסם בנבו,4.1.17 ) פסקאות 32-34).

30. סבורני כי הוראות ההסכם ולשונו הברורה תומכות בטענתם הנחרצת של המשיבים לפיה המבקשים מנועים חוזית מלהגיש בקשתם לסעד הזמני-לצו המניעה.

31. סעיף 16.1 רישה להסכם קובע ברורות, כי מעמד המבקשים "..על פי החוזה הינו מעמד של בר רשות בלבד..". סבורני, כי למעמד זה שהוקנה למבקשים בגדרי ההסכם, משמעות אף בקשר לבקשה זו.

32. בעניינו של "בר-רשות" הכלל הידוע הוא כי:

"רשיון הניתן חינם ללא כל תמורה, איננו הסכם במובן החוקי של המילה. רשיון כזה מתפרנס מדי רגע ברגע מרצונו החופשי של המרשה והוא מתבטל כהרף עין עם גילוי דעתו של זה כי אין ברצונו להמשיך בהענקת הרשיון" (ר' ע"א 96/50 צינקי נ' כיאט ואח' פד' ה (1) 474, 479).

כך אף נקבע בע"א 50/77 מזרחי נ' אפללו פ"ד לא (3) 439:

"מסיג גבול, שמחזיק בקרקע תקופה ממושכת בידיעת הבעלים והבעלים יפעלו לסילוקו, עלול לההפך לבר רשות ללא תמורה או בר רשות חינם, ובעל המקרקעין רשאי לבטל רשות זו בכל עת...".

33. פרופ' נינה זלצמן במאמרה "רשיון במקרקעין" הפרקליט מב' (1) 1995, עמוד 24 ,מציינת כי :

"רשות גרידא אינה מעניקה לבעליה זכות כלשהי כלפי בעל המקרקעין. היא בגדר היתר של רצון טוב שנותנו רשאי לבטלו בכל רגע. אך כל עוד היא מתקיימת בעל הרשות הוא מחזיק כדין או משתמש כדין במקרקעין, ואין בעל המקרקעין רשאי להעלות נגדו כל טענה שההחזקה או השימוש שהוא עושה בנכס פוגעת בזכות הקניין שלו...." (שם 24).

ובהמשך -

"..בר רשות מכוחה של רשות גרידא צפוי בכל רגע לדרישת סילוק יד של בעל המקרקעין, אפילו נמשכת פעולתו בנכס על פני תקופת זמן ארוכה. לא די בציפייה שנוצרה אצל מקבל הרשות להבטיח את המשך קיומה של הרשות גם בעתיד". (שם 29).

34. נראה אם כן, ולו לכאורה, כי ההסכמה שמעמד המבקשים במקרקעין הוא מעמד של בר-רשות ,טומנת בחובה וכורכת עמה, מני וביה, אף הסכמה לכך שהמבקשים יפנו את המקרקעין, ברגע שידרשו לכך ע"י המשיבים-בעלי הקרקע, דהיינו עם מתן הודעה על תום "תקופת ההרשאה" לשהות באתר.

כפי שיפורט להלן הסכמה זו עולה ושלובה בהוראות נוספות שבהסכם.

35. בסעיף 16.1 סיפה להסכם נקבע מפורשות בין היתר כי "..וכן לא יהיה רשאי הקבלן בשום מקרה ומכל סיבה שהיא לעכב ו/או למנוע ו/או לשבש בדרך כלשהי את המשך ביצוע העבודות ו/או התקדמותן ו/או השלמתן ו/או להפריע לכך על ידי כל מאן דהוא אחר".

לשונו של הסעיף ברורה וחד משמעית היא. המבקשים אינם רשאים "בכל מקרה", מכל סיבה ובכל דרך, למנוע מהמשיבים את המשך ביצוע העבודות באתר !. מכאן, ברורה המסקנה שסעיף 16.1,יוצר מחסום בפני המבקשים מלבקש עצירת העבודות והשלמתן ע"י אחר. דהיינו – המבקשים ויתרו בגדרו של ההסכם (או לכל הפחות מכוח הקבוע בסעיף זה) על אפשרות הגשת בקשה לצו מניעה.

36. רציונאל זה – העדר האפשרות של המבקשים למנוע המשך העבודות על דרך הגשת בקשה לסעד זמני מחד, והאוטונומיה של המשיבים במקרקעין וביחס לעבודות באתר, אף נלמדים מלשון הוראת סעיף 22.5 להסכם, הקובעת ברורות כי "..עם מתן הודעת הביטול, המזמין יהיה רשאי להמשיך ולגמור את העבודות ולשם כך יהיה רשאי להשתמש בכל חומרי הבניין והאביזרים שהובאו לאתר הבנייה".

37. סעיף 22.5 אינו מתנה תוקפו ואינו מגביל את זכותם של המשיבים להמשיך בעבודות , ככל שהמבקשים לא תיקנו את הודעת הביטול בחלוף 14 ימים שאז ימצאו הם במצב של הפרה. הסעיף מקנה את הזכות למשיבים – היזם, בעל המקרקעין- להמשיך בעבודות "עם מתן הודעת הביטול".

38. סעיף 12 לנספח "ח" להסכם קבלן ראשי מיום 12.12.19 נושא הכותרת " הפרת ההסכם ופינוי האתר" , אליו מפנים גם המבקשים באמצעות נספח ו1 (טיוטת ההבנות) ,מתייחס לסיטואציה של " הפרת ההסכם" ע"י הקבלן ב-" בכל שלב משלבי הביצוע", שאז יהא עליו לפנות את האתר, תוך שנשללת זכותו לבקש צו מניעה. ראוי לציין, וזאת מבלי לטעת מסמרות, כי בעניינו אנו לא ברור אם מצויים אנו בגדרו של סעיף זה לפי שקיים ספק לכאורי אם החלו שלבי הביצוע (ר' נספח ה –"תיאור העבודה וסדר העבודה" ; ר' גם סעיפים 63-60 להלן). בכל מקרה סעיף ספציפי זה עוסק במצב של "הפרה" מצד הקבלן.

39. עיון בכלל הוראות ההסכם מלמד לכאורה ,כי הן משתלבות זו בזו בהרמוניה וללא סתירה. מחד למזמין-בעל המקרקעין נשמרה העצמאות לנהוג במקרקעין, מנהג בעלים בלתי מוגבל ומסויג, ככל שהדבר נוגע להמשך ביצוע העבודות על ידו ומטעמו, ומאידך מהמבקשים-הקבלן נשללה הזכות לעשות כל פעולה למניעת ביצוע העבודות ע"י המשיבים כעיקרון ובכלל (ר' סעיף 16.1),לאחר משלוח הודעת ביטול (ר' סעיף 22.5) ולאחר שהם הפרו את ההסכם (ר' סעיף 12 לנספח).

40. סבורני כי רצון הצדדים לאפשר למשיבים "חופש פעולה במקרקעין" אף נלמד מהוראת סעיף 16.2 להסכם בגדרה ויתרו המבקשים על כל טענת עיכבון.

41. לכן גם אם נגרוס כשיטת המבקשים, ונקבל טענתם כי הם לא הפרו את ההסכם ומשכך לא קמה למשיבים עילה לבטל עימם את ההסכם (בהתאם להוראת סעיף 22) עדין מכוח הוראת סעיפים 16.1 (שבפרק הכללי) ו-22.5 , מנועים המבקשים מלהגיש הבקשה לסעד הזמני.

42. סיכום ביניים –

הנה כי כן מניתוח הוראות ההסכמים שבין הצדדים, עולה כי נשללה בגדרם זכותם של המבקשים למנוע מהמשיבים להמשיך בעבודות בעצמם או ע"י מי מטעמם ונאסר עליהם לעתור לסעד של צו מניעה. לאור המובא מעלה וכבר בשלב זה , מן הדין להורות על דחיית הבקשה.

בחינת הבקשה באספקלריה של דיני הסעדים הזמניים

סיכויי התביעה

43. הלכה היא כי "..בחינת סיכוייו של הליך בשלב הסעד הזמני דורשת הערכה זהירה ולכאורית". בנסיבות העניין, בהינתן המחלוקות המשמעותיות והטענות הנוקבות שמעלים הצדדים האחד כלפי משנהו, כפי שמקבלות ביטוי בכתבי הטענות על נספחיהם יקשה בעת הזו לקבוע ממצא לכאורי בשאלת סיכויי התביעה, אם כי נוכח המפורט בקצרה מעלה ולעת הזו, לא מצאתי כי ידם של המבקשים על העליונה וכי הכף נוטה לכיוונם. אתמקד לפיכך, בגדרי בקשה זו בתנאי מאזן הנוחות ובשיקולים מן הצדק, ככל שיש ליתן לאלה משקל (ר' רע"א 1639/18 די.בי.אס. שרותי לווין נ' נגה תקשורת (פורסם בנבו,28.2.18 ); פרשת אשבורן לעיל, פסקה 20)).

44. כפי שפורט בתמצית מעלה, המשיבים מצדם מעלים טענות שונות ורבות בדבר הפרת ההסכם על ידי המבקשים ואף באורח יסודי, דבר שלשיטתם הקנה להם זכות לביטולו באופן מיידי. המבקשים מצדם דוחים טענות המשיבים כטענות סרק, ואף מדגישים כי תיקנו את ההפרות (ככל שהיו).בגדרי החלטה זו לא מצאתי צורך לפרט את הטענות באריכות, ולטעת מסמרות מעבר לנדרש בגדרי החלטה בבקשה לסעד זמני, ומעבר לדברים שפורטו מעלה (למסכת ההתכתבויות שבין הצדדים ר' גם נספחים יא-מא לתשובת המשיבים).

45. במסגרת פרק זה ולצורכי החלטה בסעד הזמני אין בכוונתי להידרש לכלל טענות הצדדים ולהידרש לשאלה האם המבקשים אכן הפרו את ההסכם הפרה יסודית, עניין שיתברר בבוא העת במסגרת ההליך העיקרי.

46. בגדרי סעיף זה יפורטו מספר נקודות- נושאים כדלקמן:

א. סעיף 14.1 סיפה להסכם קובע בין היתר כי "..ובכל מקרה, לא יחלו שום עבודות באתר לרבות ניקיון האתר, ללא פוליסת הביטוח שתימסר לידי המזמין וללא דיווח האחראי על הביצוע לעיריית ת"א בהתאם לחוק וקבלת צו התחלת עבודה.."

ב. סעיף 15 להסכם קובע כאמור כי על הקבלן להודיע "למזמין על קבלני המשנה" (ר' גם סעיף 16ד לעיל )

ג. בנספח ה' לתשובת המשיבים מיום 1.3.20 נאמר בין היתר כי עד למועד משלוח המכתב לא נמסר מועד לתחילת העבודות למרות שעברו מספר חודשים מאז חתימת ההסכם (סעיף 2.1) , הובהר כי עד אותו מועד לא נמסרה פוליסת ביטוח המכסה את העבודות הנדרשות וכי "כל העבודות שהוחרגו בפוליסה מהוות עבודות שעל הקבלן לבצע" (סעיף 2.2). עוד צוין כי עד למועד זה לא דווח על זהות מנהל העבודה בעל הרישיון באתר וכך גם האחראית על השלד לא חתמה על מסמכי העירייה בקשר "למבנה מורכב" (סעיפים 2.3 ו-2.4).

ד. בסיפת סעיף 2.2 למכתב זה נאמר כי "..לאור האמור, הלכה למעשה לא התקבלה בידי מרשתי פוליסת ביטוח ומרשייך אינם רשאים להתחיל בעבודות כלשהן קודם למסירת פוליסה מותאמת!".

ה. בנספח ו' לתשובת המשיבים מיום 3.3.20 (שעה 12:27) הודגש בין היתר כי קבלן המשנה החל בעבודות באתר בלא שנבדק (ר' סעיף 15 להסכם) , העבודות התחילו בלא פוליסת ביטוח מתאימה ובטרם נחתמו המסמכים בידי המהנדסת. המבקשים נדרשו "..להפסיק את העבודות באתר באופן מיידי עד אשר יקוימו כל תנאי ההסכם בינינו" (סעיף 9).

47. כפי שעולה מהתיעוד שהוצג בפני, הרי שהמבקשים הגיעו לאתר העבודה ביום 3.3.20 בניגוד לאמור בנספח ה' מיום 1.3.20, לא הוצג בפני בית המשפט מסמך בכתב המתיר להם לעשות כן.

48. זאת ועוד,הגעת המבקשים לביצוע 4.3.20 הייתה לכאורה אף בניגוד לאמור בנספח ו' לעיל מיום 3.3.20.

49. כפי שציינו המבקשים העבודות בימים 3.3.20 ו-4.3.20 בוצעו ע"י קבלן משנה שלא הוצג למבקשים ולא אושר על ידם. קל וחומר שקבלן זה עבד באתר ב-4.3.20 בלא נוכחות המבקש (מנהל העבודה הנטען)( ר' עמוד 4 לפרוטוקול שורת 8-1). האמור בסעיף 50 לתצהיר המבקשים אין בכוחו לסייע בנקודה זו.

50. כפי שהוצג ולא הוכח אחרת, העתק חתימת המהנדסת על מסמכי העירייה הועבר למשיבים רק ביום 8.3.20 (ר' נספח לד). לכאורה טרם יום 3.3.20 לא הומצא מסמך זה לעיונם.

51. לעניין פוליסת הביטוח -

(א) המשיבים צירפו כנספח כה פוליסת ביטוח מיום 15.2.20 והם מפנים לדף מספר 6 בו נאמר כי "פוליסה זו מוצאת בתנאי מפורש שאין עוסקים בעבודות הריסה" (שם באמצע).

(ר' גם דף מספר 7 בנספח כט מיום 26.2.20).

(ב) מנהל המבקשת הופנה לעמוד 6 בפוליסה ונשאל בעניין התנאי בפוליסה "שאין עוסקים בעבודות הריסה". תשובתו- "בכותרת הפוליסה בעמ' 2 רשום במפורש "נשוא הביטוח לפי החוזה, עבודות הריסה, חפירה, דיפון (כתוב בטעות דישון), שיפוץ ובנייה חדשה למרתף חנייה. הפוליסה מכסה את כל העבודות. אלה טעויות כתיב" (עמ' 7 שורות 10-7).

(ג) בשלב זה של דיון בבקשה למקרא נספחים כה ו- כט סבורני לכאורה, כי יקשה לקבל את טענת מנהל המבקשת ולהסתמך על כותרת המתארת את נשוא הביטוח על פני ההוראה-תנאי מפורש בפוליסה בסיפת סעיף "תיאור הכיסוי" ולפיה הפוליסה הוצאה בתנאי מפורש שאין עוסקים בעבודות הריסה.

(ד) גם אם נאמר שיש סתירה בין שני הסעיפים הרי שסתירה זו פועלת לעת הזו לחובת המבקשים.

52. לסכום פרק זה – בהינתן האמור, לא שוכנעתי כי עלה בידי המבקשים להוכיח במסגרת הבקשה שבפני ולכאורה, כי סיכויי תביעתם להתקבל גבוהים.

מאזן הנוחות

53. בגדרו של תנאי זה בוחנים את "..אי נוחות שתיגרם לתובע אם לא ינתן הצו לעומת אי הנוחות שתיגרם לנתבע אם ינתן וכן בחינת השאלה אם נזקו של התובע ניתן להטבה ע"י פיצוי כספי"

(ר' א' גורן, "סוגיות בסדר דין אזרחי", מהד' 12, 2015, בעמודים 896-894; י. זוסמן, "סדרי הדין האזרחי", מהד' 7 ,בעמודים 613 – 618). כאמור מעלה, בגדרו של תנאי זה נבחן אף נזק שעלול להיגרם לצד שלישי.

54. המבקשים טענו באשר לנזקים העלולים להיגרם להם באם לא יינתן הצו הזמני כאמור בסעיף 54 לתצהיר המבקש. נטען כי הם השקיעו "משאבים ניכרים" לקראת ההיערכות לביצוע הפרויקט "וביצענו התקשרויות עם צדדים שלישיים בהקשר". כן נטען שהמבקש עסק בפרויקט באופן אינטנסיבי "מזה חודשים" ועל מנת לעמוד בהתחייבות מושא ההסכם "לא לקחו המבקשים על עצמם פרויקטים חדשים".

55. ב"כ המבקשים טען בסיכומיו כי אי מתן צו המניעה למבקשים "יכול לגרום לו נזק בלתי הפיך בכמה מישורים – אובדן העבודה, כל העבודה שהושקעה, אובדן של עבודות חלופיות וסיווג קבלני" (עמוד 16 שורות 18-17).

56. יצוין כי המבקשים לא צרפו כל אסמכתא, תחשיב או תיעוד כלשהו לעניין המשאבים הכספיים והאחרים שהם השקיעו לטענתם בפרויקט או באשר להתקשרויותיהם עם צדדי ג' ,באשר לפרויקטים נטענים שעליהם ויתרו או בנוגע לשעות שהשקיע המבקש בפרויקט באופן אינטנסיבי. למיטב הבדיקה הנזק של "אובדן סיווג קבלני" לא נטען בתצהיר המבקשים.

57. המשיבים מצידם טענו לעניין הנזקים העלולים להיגרם להם ברישת התצהיר מטעמם וכן במסגרת סעיפים 4 ו-15.1 שבו. לדבריהם הנזק שעלול להיגרם להם הוא בלתי הפיך, לשיטתם תוקפו של היתר הבנייה מיום 18.4.19 עומד לפוג ביום 18.4.20 ובאם יבוטל ההיתר יהא עליהם לפעול מחדש להגשת תוכניות חדשות בהתאם לתב"ע חדשה המגבילה את יחידות הדיור באופן שלא יוכלו לקיים את החלטת בית המשפט העליון מיום 25.5.16 בע"א 6087/15 (נספח ב'). כן נטען, כי בקיום פסק הדין הנ"ל תלויים אף טעמים נוספים כגון הסכמי חלוקה שדווחו לרשויות המס, "זכויות מקרקעין לרישום ואף תלויות זכויות צדדי ג' לתובענה דנן כגון העברת זכויות בין המשיבות 1 ו-2 לבעלי מניותיהן"(ר' גם סיכומי ב"כ המבקשים בעמוד 18 שורות30-23).

58. בסופו של יום ולאחר שנתתי דעתי לטיעוני הצדדים ומבלי שהנני מתעלם מטענת המבקשים ביחס להיתר הבניה החדש שניתן בחודש דצמבר 2019 ומשמעות הדבר לשיטתם, נחה דעתי כי לא עלה בידי המבקשים להוכיח שהנזק שיגרם להם באם לא יינתן הסעד הזמני עולה על הנזק שייגרם למשיבים באם יינתן סעד זה.

59. מצאתי לקבל את טענות המשיבים באשר לנזקים שעלולים להיגרם להם ולצדדי ג' ככל שיינתן הצו הזמני ופרויקט הבנייה יעוכב למשך מספר שנים, עד ההכרעה בהליך העיקרי. סבורני כי נזקים אלו עולים על נזקם הנטען של המבקשים והם ניתנים לכימות ולהערכה כספית (ר' רע"א 8983/15 ס.א.ד.ר חברה לעבודות בנין נ' איילת חן השקעות (פורסם בנבו,9.2.16 )).

60. ראוי להדגיש, כי הלכה למעשה בחלוף כארבעה חודשים מאז חתימת ההסכם העבודות באתר לא החלו (למעט גידור וניקוי). עבודות אלו אינן עבודות משמעותיות בהשוואה לאלו שאמורות להתבצע במסגרת הפרויקט כמפורט בנספח ה' שבו. ב"כ המבקשים אף הוא תיאר את עבודות הגידור והניקיון כ" ..הפעולות הקצרות והזניחות לקידום זמינות להקמת גדר זמנית וניקיון בין שתי החלקות" (עמוד 17 שורה 20).

61. המצהיר מטעם המשיבים ציין בעניין זה ובאורח שלא נסתר, כי המבקשים טרם החלו עבודות בהתאם לצו התחלת עבודה שלא ניתן וכל שנעשה על ידם "הינו ניקיון חלקי של המקרקעין וגידורו" (סעיף 7).

62. פרויקט הבניה דנן אינו, אינו שיפוץ של מבנה, ואינו פרויקט "קצר מועד". מדובר בפרויקט הריסה ובנייה העתיד לארוך כ-21.5 חודשים ,כאמור בנספח ד'- הנספח להסכם מיום 30.1.20.

63. אף המבקשים בבקשתם מודים כי אין המדובר בפרויקט לטווח קצר וטוענים כי "..שהמדובר בפרויקט שביצועו הינו ארוך טווח באופן יחסי" (שם סעיף 55 רישה).

64. בהינתן העובדה כי מדובר בפרויקט בנייה בהיקף לא קטן, שעתיד להימשך על פני כשנתיים באתי לכלל מסקנה ,זאת על רקע התנהלות הצדדים במשך החודשים שחלפו מאז נכרת ההסכם ביניהם (12.12.19), משבר האמון שבינם ממנו מנסה להתעלם המבקש (ר' תשובתו בעמוד 7 שורות 23-20 ) ובשים לב לעימות המשפטי והסכסוך אליו נקלעו הצדדים, כי אין מקום לכפות על המשיבים המשך שיתוף פעולה עסקי בניגוד לרצונם ובמסגרת בקשה זו לסעד הזמני.

65. נפסק בעניין זה ברע"א 9213/12 רשת נגה נ' ישראל 10 (פורסם בנבו, 20.1.13) באופן התואם את המקרה דנן ,בין היתר כי:

"..סעד זה מעורר מספר קשיים מהותיים. ראשית, הסעד שניתן מחייב את Castaway להמשיך בעל כורחה לשתף פעולה עם ערוץ 10, וזאת במסגרת של סעד זמני. במקרים רבים בעבר עמד בית משפט זה על כך שאין לכפות על צדדים להסכם שיחסיהם עלו על שרטון להמשיך ולקיים שיתוף פעולה עסקי בניגוד לרצונם במסגרת בקשה לסעדים זמניים (רע"א 2430/91 טיב טירת צבי נ' דליקטיב הקניון, פ"ד מה(4) 225 (1991) (להלן: עניין טירת צבי); רע"א 5284/95 ג'יג'י מעבדות קוסמטיקה בע"מ נ' של סוכנויות יופי בע"מ [פורסם בנבו] (24.10.1995))"(שם פסקה 31).

66. כך גם נפסק באורח התקף בענייננו ברע"א 4848/13 דרים בוטס בע"מ נ' T.A.Y Technology Limited (פורסם בנבו, 16.2.14) בין היתר כי :

".. בית המשפט עמד בעבר על כך שלא רצוי לכפות על צדדים שיחסיהם עלו על השרטון להמשיך ולשתף פעולה עסקי בניגוד לרצונו של מי מהם (רע"א 9213/12 רשת נגה בע"מ נ' ישראל 10 – שידורי הערוץ החדש בע"מ [פורסם בנבו] (20.1.13)). כך בפרט כאשר התובע יכול למצוא את תקנתו בתובענה לסעד כספי, התרופה המתאימה איננה צו מניעה או צו עשה (רע"א 7246/11 חיים לוי סוכנות רכב ומוסך איזורי ירושלים (1998) בע"מ נ' קרסו מוטורס בע"מ, [פורסם בנבו] פס' 7 (16.1.12); רע"א 2430/91 טיב טירת צבי נ' דליקטיב הקניון פ"ד מה(4) ..225".

67. באופן דומה אף נפסק בת"א (ת"א) 18786-12-15 ס.א.ד.ר חברה לעבודות בנין נ' איילת חן השקעות (פורסם בנבו, 23.12.15 ) בין היתר כי:

"..ששית, מערכת היחסים בין היזם לבין בעלי חב' ס.א.ד.ר הפכה לעכורה, לוותה באלימות ובהגשת תלונות למשטרה, וניכר כי קיים משבר אמון עמוק בין הצדדים. לא ניתן לכאורה להורות על אכיפת ההסכם והחזרת חב' ס.א.ד.ר לביצוע הבניה במגרשים 103 ו-105. עפ"י הערכת הגב' הדר יצחקי-בר בעדותה בעמ' 9 שורות 24-25, יש לבצע במגרש 103 עבודות במשך 4-5 חודשים נוספים, ובמגרש 105 עבודות במשך שנתיים נוספות. לא ניתן לכפות על הצדדים שיתוף פעולה לאחר שהיחסים עלו על שרטון. התרופה המתאימה עבור חב' ס.א.ד.ר, ככל שתחפוץ, היא הגשת תביעה כספית ולא עתירה למתן צו מניעה האוסר על היזם להתקשר עם קבלן חלופי, כשמטרת ההתקשרות הינה להשלים את הבניה ולמסור את הדירות לרוכשים" (שם עמוד 8).

(ההחלטה אושרה בבית המשפט העליון במסגרת רע"א 8983/15 לעיל).

68. סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א -1970 , קובע :

"הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה:

(2) אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי ".

סעיף 3(2) לחוק התרופות קובע את סייג השירות האישי. סבורני כי ההסכם מיום 12.12.19 שבין הצדדים המבוסס אף על אימון אישי בא בגדר סעיף זה. בענייננו המדובר בחוזה לטווח זמן לא קצר הדורש כאמור קשר של אימון ,יחסי גומלין ומידה של קשר ותיאום בין הצדדים. באתי לכלל מסקנה כי הסכם שכזה אינו ראוי לאכיפה במסגרת צו שיפוטי (ר' ע"א 4232/13 אנגלו סכסון סוכנות לנכסים בע"מ נ' אלי בלום (פורסם בנבו,29.1.15 )פסקה 15)).

שיקולים שביושר

69. השיקול השלישי שהוגדר בפרשת אשבורן לעיל למתן סעד זמני, הוא שיקול שביושר. בהקשר זה נפסק כי בגדר השיקולים הנשקלים על ידי בית המשפט לעניין מתן סעד זמני, יש לשקול גם שיקולים שביושר, ביניהם, שיהוי, ניקיון כפיים ותום ליבו של מבקש הסעד (ר' רע"א 5095/93 פ.א. ארבן בע"מ נ' גבי א.ג.ר. שותפות לבנין ופיתוח, פ"ד מט(1) 730, 737; רע"א 4783/13 כהן נ' יצחק, (פורסם בנבו,7.7.13) פסקה 5; רע"א 3569/10 אלו עוז בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, (פורסם בנבו,28.6.10) פסקה 10)).

במסגרת שיקול זה אף נבחן כלשון תקנה 362(ב) " אם הבקשה הוגשה בתום לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות הענין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש" (ר' רע"א 5841/11 אקסלרוד נ' בנק מזרחי, (פורסם בנבו, 20.9.11)).

70. א. גורן בספרו לעיל מציין לעניין תנאי זה כי הוא בוחן "..קיום שיקולי יושר המונעים מתן הסעד, כמו העדר נקיון כפיים, העלמת עובדות וכיו"ב" (שם 894).

71. בעניינו אנו, באתי לכלל מסקנה כי נפלו "פגמים" בבקשת המבקשים אשר הוגשה במעמד צד אחד. הבקשה כמו גם התצהיר התומך בה לקו באי גילוי ופירוט נדרש כדלהלן:

א. המבקשים לא גילו, לא היפנו ולא התייחסו כלל לסעיפים 16 ו-22.5 להסכם.

ב. "הגילוי הנאות" שהובא בסיפת תצהיר המבקש (ר' סעיף 9 לעיל), אין בכוחו לתקן פגמים אלו.

ג. המבקשים לא צירפו לבקשתם את הנספח להסכם מיום 30.1.20 (נספח ד). בהצגת נספח ו1 (נספח ההבנות) שאינו זהה לנספח, אין די.

ד. המבקשים לא צירפו לבקשתם את מכתב ב"כ המשיבים מיום 3.3.20 על כל המפורט בו 20 (ר' גם: סעיף 46ה' לעיל).

72. הפגמים שצוינו מעלה שבעיקרם מהווים אי גילוי של מסמכים ואי פירוט המסכת החוזית המתחייבת במלואה, עולים לכאורה בנסיבות העניין כדי חוסר תום לב. הגילוי החלקי והחסר עלול היה אף להטעות את בית-המשפט שעה שעיין בבקשה במעמד צד אחד והביא בפניו תמונה שאינה מהימנה ומלאה כמתחייב.

73. כמו כן, באתי לכלל מסקנה בנסיבות בקשה זו ובשים לב לכל המפורט לעיל כי הענקת הסעד הזמני יכול ותחייב את המשיבים בעל כורחם ומתוך רצון להקטין את נזקיהם להתקשר "מחדש" עם המבקשים ו"לשכור" את שירותיהם בשנית, בדלית ברירה. סבורני כי במצב זה מתן הסעד הזמני אינו "צודק וראוי בנסיבות בעניין".

74. לא למותר להדגיש, כי אם מצא בית המשפט כי מבקש הסעד הזמני התנהג בצורה חסרת תום לב, רשאי הוא לדחות בשל כך את הבקשה לסעד זמני, אף אם לפי מבחני הזכות לכאורה ומאזן הנוחות היה מקום להורות על מתן הסעד – מה שאין כן בענייננו (ר' רע"א 6658/09 מולטילוק בע"מ ואח' נ' רב בריח תעשיות בע"מ ואח' (פורסם בנבו,12.1.10); ע"א 483/85 לב נ' דגם מערכות, פד' לט (4), 729 ; פרשת אמר לעיל).

75. הלכה היא כי תפקידם העיקרי של הסעדים הזמניים הוא לדאוג לשמירת המצב הקיים, על מנת שלא יוכל הנתבע לנצל לרעה את תקופת הביניים שעד למתן פסק הדין (רע"א 8716/15 מימון נ' רייטר,(פורסם בנבו,28.12.15 ) פסקה 22 ). במסגרת הבקשה לסעד הזמני נתבקש בית-המשפט בין היתר להורות למשיבים להימנע ממסירת העבודות המפורטות בהסכם שבין הצדדים מיום 12.12.19 ( ר' סעיף 1א ו-1ב רישה לעיל).

76. המשיבים ציינו בסעיף 5 לבקשתם (ר' גם סעיף 5 לתצהיר מטעמם) כי על מנת להקטין את נזקיהם הם התקשרו כבר עם קבלן ראשי אחר.

77. המצהיר מטעם המשיבים ציין בחקירתו במענה לשאלת ב"כ המבקשים, כי החוזה עם הקבלן החדש נחתם ביום 11.3.20. לדבריו "..וברגע שהבנו שבובליל לא ימשיך בפרויקט אז התחלנו את המו"מ עמו מחדש.. מיד לאחר הודעת הביטול.. המכתב של רמי מיום 5.3.2020 נספח ז'" (עמוד 8 שורות 23-7).

78. עולה אם כן, כי 12 ימים טרם מועד הגשת הבקשה דנן לבית המשפט (ביום 23.3.20) כבר נחתם הסכם חדש בין המשיבים לבין קבלן ראשי אחר, חב' סילה הנדסה בע"מ ,אשר אף דווח לעירייה תוך ביטול רישומה של המבקשת ומינוי מהנדס אחראי חדש (ר' גם סעיף 20 לעיל). דהיינו, בקשת המבקשים לסעד הזמני הינה למעשה בקשה למתן צו המשנה את המצב הקיים. צו שכזה ראוי לו שיינתן במקרים חריגים - אשר מקרה זה אינו בא בגדרם, וכאשר הנזק שעלול להיגרם למבקשים אינו ניתן לתיקון באמצעות פיצוי כספי- מה שאין כן בענייננו.

79. עולה אם כן עיתוי פנייתם של המבקשים לבית הביא לכך שבקשתם, הלכה למעשה, הינה בקשה למתן צו המשנה את המצב הקיים. הלכה היא כי "..לא בנקל ייעתר בית המשפט לצו זמני מעין זה, כל עוד ניתן לכמת את הנזקים הנטענים לנזק כספי" (ר' פרשת רשת נגה לעיל, פסקה 32).

סוף דבר

80. הכלל הוא כי לערכאה הדיונית מסור שיקול דעת רחב בכל הנוגע להחלטות שעניינן סעדים זמניים, ונטיית ערכאת הערעור היא שלא להתערב בשיקול דעת זה. זאת למעט במקרים חריגים (רע"א 1270/12 מנשה לוי חברה לבנין בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (פורסם בנבו,27.2.12)). הסיבה לכך, בין היתר, היא שהחלטות בעניין סעד זמני דורשות לרוב בירור ראייתי נרחב והערכאה הדיונית היא זו שהתרשמה באופן בלתי-אמצעי ממכלול הראיות והעדויות אשר הובאו בפניה (ר' רע"א 2430/91 טיב טירת צבי נ' דליקטיב הקניון ואח' (פורס בנבו,18.7.91) ; רע"א 8837/15 מוניות קו 51 בע"מ נ' טקסי המרכז בע"מ (פורסם בנבו, 10.4.16) ; רע"א 559/13 מומחד עבאלקאדר ושות' בע"מ נ' יניב (פורסם בנבו, 7.5.13) ; רע"א 6685/17 הר של הצלחה וברכה בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (פורסם בנבו,10.9.17 )).

81. הלכה היא כי "..על "הגבולות" שעיצבו הצדדים לחוזה, או במילים אחרות, על אומד דעתם הסובייקטיבי, ניתן ללמוד בראש ובראשונה מלשונו של החוזה. מקום בו לשון החוזה הינה ברורה וחד משמעית, חזקה עליה כי היא משקפת את אומד דעת הצדדים ויש לכן להעניק לה משקל מכריע בפרשנותו".

(ר' ע"א 5856/06 לוי נ' נורקייט בע"מ (פורסם בנבו, 28.1.08), פסקה 27; ע"א 5925/06 בלום נ' אנגלו סכסון-סוכנות לנכסים (ישראל 1992) בע"מ (פורסם בנבו, 13.2.08), פסקה 43); ע"א 7379/06,480/07 ג.מ.ח.ל. חברה לבנייה ואח'  נ' טהוליאן ואח' (פורסם בנבו,10.9.09 )).

בשלב זה של דיון במסגרת ההחלטה דנן, מצאתי כי מכוח הוראות ההסכם ניטלה מהמבקשים הזכות-הכוח המשפטי, להגיש בקשה לצו מניעה.

82. בנסיבות הבקשה דנן ולאור כל המובא מעלה, באתי לכלל מסקנה כי במסגרת החלטה בבקשה לסעד זמני אין לכפות על הצדדים - במיוחד על המשיבים ובניגוד לרצונם – המשך שיתוף פעולה עסקי, כאשר המבקשים יכולים למצוא את תקנתם בתובענה מתאימה לסעד כספי.

83. זאת ועוד, כאשר נזקם של המבקשים ניתן להטבה כספית, לפי שבשקלול שני המרכיבים העיקריים - סיכויי התביעה ומאזן הנוחות-אשר ביניהם מתקיימים יחסי גומלין של "מקבילית כוחות" (ובהינתן אף האמור מעלה לעניין חוסר תום ליבם של המבקשים), נמצא כי הכף נוטה לזכותם של המשיבים ,הרי שדין הבקשה להידחות (ר' רע"א 2826/06 שלמה אליהו אחזקות בע"מ נ' ישעיהו לנדאו אחזקות (1993) בע"מ (פורסם בנבו, 6.6.06), פרשת אלול לעיל).

84. בנסיבות העניין, נוכח 'משבר הקורונה' והשלכותיו ולפנים משורת הדין ,ישא כל צד בהוצאותיו.

85. המזכירות תשלח ההחלטה לצדדים אף בנט' בהקדם, ותודיעם טלפונית דבר הינתנה.

ניתנה היום, כ"ב ניסן תש"פ, 16 אפריל 2020 ( שעה 10:38), בהעדר הצדדים.