1. תרו תעשיה רוקחית בע"מ היא חברה רשומה בישראל העוסקת בפיתוח, ייצור ושיווק של מוצרי רוקחות ותרופות, ובעלת השליטה בחברת בת בשם Taro Pharmaceuticals U.S.A Inc.

2. בעקבות טענות למעשים בלתי חוקיים, הטעיה והתקשרויות הפוגעות בתחרות בשוק התרופות, ננקטו וננקטים בארצות-הברית הליכים משפטיים שונים כנגד חברת הבת ונושאי משרה בה.

3. בשלושת ההליכים שלפניי טוענים בעלי מניות בחברת תרו תעשיה רוקחית בע"מ כי כתוצאה ממעשי חברת הבת, נגרמו לחברת האם נזקים עצומים. על כן, עותרים המבקשים בכל ההליכים למתן צווים לגילוי ועיון במסמכים שונים של החברות. הבקשות הוגשו על פי סעיף 198א לחוק החברות, התשנ"ט-1999, כהליך מקדים לצורך הגשת בקשות לאישור תביעה נגזרת בשם החברה. החלטה זו עוסקת ב-"תחרות" שבין המבקשים השונים, דהיינו בשאלה מי מהמבקשים ינהל את בקשות הגילוי, ולאיזו בקשה תינתן עדיפות.

רקע

4. תרו תעשיה רוקחית בע"מ (להלן: חברת האם או תרו ישראל) היא חברה המאוגדת בישראל ועוסקת בפיתוח, ייצור ושיווק של תרופות ומוצרי רוקחות. מניותיה של תרו ישראל נסחרות גם בבורסות לניירות ערך בארצות-הברית. עד שנת 2012 נסחרו מניותיה בבורסת הנאסד"ק (NASDAQ), וממרץ 2012 מניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך בניו-יורק (NYSE). תרו ישראל מחזיקה ב-96.9% ממניותיה הרגילות של חברת Taro Pharmaceuticals U.S.A Inc (להלן: תרו ארה"ב או חברת הבת), וב-50% מכוח ההצבעה בה.

5. חברת תרו ישראל וחברת תרו ארה"ב עוסקות בין היתר בתרופות גנריות, כלומר תרופות המהוות תחליף לתרופות אתיות (חדשניות) שפותחו על ידי בעלי פטנט שפקע. בבקשות שלפניי נטען כי בשנת 2014, בעקבות עליות מחירים בשוק התרופות הגנריות בארצות-הברית, החלו רשויות החקירה המדינתיות והפדרליות לחקור חשד בדבר קיומו של קרטל שבו מעורבות חברות התרופות, לרבות תרו ארה"ב. בין היתר נפתחה חקירה על ידי משרד המשפטים האמריקאי, המחלקה להגבלים עסקיים - United States Department of Justice - Antitrust Division (DOJ) - כנגד תרו ארה"ב ונושאי משרה בה.

6. במקביל להליכי החקירה שנפתחו בנוגע להפרת חוקי ההגבלים העסקיים, הוגשו כנגד תרו ארה"ב ונושאי משרה בה, מספר תובענות ייצוגיות לבתי משפט שונים. תביעות אלו אוחדו והן נדונות בבית המשפט הפדרלי במחוז המזרחי של פנסילבניה (In re Generic Pharms. Pricing (Antitrust Litigation, 3d 404 (E.D. Pa.2018). תובענה ייצוגית נוספת כנגד תרו ארה"ב ונושאי משרה בה הוגשה לבית המשפט הפדרלי במחוז הדרומי בניו-יורק. תביעה זו הוגשה בשל הטעיה נטענת בדו"חות הכספים של החברה וגרימת נזק לבעלי המניות עקב כך (תיק Speaks V. Taro Pharm. Indus. Ltd (S.D.N.Y- Sep 2018)) (להלן: התביעות הייצוגיות).

7. כנגד חברת תרו ארה"ב נפתחה גם חקירה אזרחית בגין נזקים שנגרמו לרשות הפדרלית, והחברה נדרשה למסור מסמכים שונים לרשויות.

8. ביום 10/5/2019 הגישו 44 מדינות בארצות-הברית תביעה כנגד תרו ארה"ב ונושאי משרה בה בנוגע לתיאום המחירים בינה לבין חברות תרופות אחרות. ביום 10/6/2020 הוגשה כנגד תרו ארה"ב תביעה נוספת על ידי 51 מדינות בארצות-הברית בגין התקשרות בקרטל ותיאום מחירים וחלוקת השוק (נספחים ז'-ח' לתביעה בתנ 53476-06-20) (להלן: תביעות המדינות).

9. בכך לא נסתיימו ההליכים כנגד תרו ארה"ב. מתברר כי כנגד תרו נפתחו גם הליכי חקירה בגין מסירת דיווחים כוזבים לתוכנית הביטוח של אזרחים ותושבים אמריקאים המוכרת כ-Medicaid. בעקבות אלו הוטלו על תרו על ידי שלוש מדינות (טקסס, לואיזיאנה, יוטה) קנסות בסך כולל של 26 מיליון ₪ (להלן: הקנסות המדינתיים).

10. עוד התברר כי בעקבות הליכי החקירה של המחלקה להגבלים עסקיים במשרד המשפטים האמריקאי, ה-DOJ (United States Department of Justice Antitrust Division) בעניין תיאום המחירים והקמת הקרטל בשוק התרופות הגנריות, הגיעו תרו ארה"ב ורשויות החקירה הפדרליות להסדר תביעה פלילית נדחית (DPA - Deferred Prosecution Agreement). על פי הסדר זה סוכם כי אם החברה תעמוד במספר תנאים, לרבות תשלום קנס בסך של 205.7 מליון דולר, יבוטל כתב האישום כנגדה בתוך 3 שנים. הסדר זה הושג בחודש יולי 2020, ודווח על ידי תרו ישראל ביום 3/7/2020 (להלן: הסדר האישום הנדחה).

תרו ישראל הודיעה גם כי הושג הסדר בין תרו ארה"ב לרשויות הפדרליות לסילוק הדרישות הכספיות במישור האזרחי, ולפיו התחייבה תרו ארה"ב לשלם סך של 213.3 מיליון דולר. הסכם זה נועד לסיים את המחלוקות בנוגע לטענות בדבר השפעת מעשי החברה על תכנית הביטוח (להלן: הפיצוי הפדרלי).

11. הנה כי כן, רואים אנו כי בעקבות מעשים שונים והתקשרויות החשודות כנגועות בהפרת חוקים בארצות-הברית, ננקטו כנגד חברת הבת תרו ארה"ב הליכים רבים, חלקם הליכים פליליים וחלקם אזרחיים, חלקם ננקטו על ידי הרשויות והמדינות וחלקם על ידי ציבור בעלי המניות. כן עולה כי תרו ארה"ב נאלצה לשלם סכומי עתק לרשויות המדינתיות ולממשל הפדרלי בגין מעשים אלו והיא עומדת בפני תביעות אזרחיות, ייצוגיות ומדינתיות, והיא עלולה לשאת בתשלום פיצויים בסכומים עצומים.

הבקשות לגילוי

12. בעקבות כל האמור הוגשו כנגד המשיבות, תרו ישראל ותרו ארה"ב, שלוש בקשות לגילוי ועיון במסמכים על פי סעיף 198א לחוק החברות העומדות להכרעה בפניי. הבקשה הראשונה הוגשה על ידי משה הייט בתיק 53476-06-20 (להלן: בקשת הייט). הבקשה הוגשה ביום 22/6/2020 ובגדרה נטען על ידי הייט כי לצורך הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת בשם תרו ישראל, יש לחייב את הנתבעות להמציא לו רשימה של מסמכים שונים. בבקשת הייט תוארו ההליכים השונים שננקטו כנגד תרו ארה"ב בגין מעורבותה בקרטל ובתיאום המחירים. בבקשה צוינו התובענות הייצוגיות ותביעות המדינות. עוד צוין בבקשת הייט כי נפתחו כנגד החברה הליכי חקירה על ידי ה-DOJ הן במישור הפלילי והן במישור האזרחי.

13. ביום 17/9/2020 הגיש מר יהודה שנהב בקשה לגילוי ועיון במסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות בתיק 43543-09-20 (להלן: בקשת שנהב). בקשת שנהב התמקדה אך ורק בנזקים שנגרמו לחברה בעקבות הקנסות המדינתיים שהוטלו בשל דיווחים כוזבים ל- Medicaid. הבקשה לא עוסקת באירועים שבבקשת הייט.

14. באותו יום, 17/9/2020, הוגשה בקשה נוספת למתן צווים לגילוי ועיון לפי סעיף 198א לחוק החברות על ידי גלעד כץ בתיק 41215-09-20 (להלן: בקשת כץ). בקשת כץ מתמקדת בנזקים ובהפסדים שנגרמו לחברות בעקבות ההסדרים עם ה-DOJ, כלומר הסדר האישום הנדחה והסדר הפיצוי הפדרלי.

ההליכים

15. שלוש הבקשות לגילוי ועיון במסמכי הנתבעות הגיעו לשולחני. ביום 25/8/2020 הגיע הייט להסדר דיוני עם באי כוחה של תרו ישראל לעיכוב הדיון בבקשה עד שיינתן פסק דין חלוט באיזו מהתביעות האזרחיות (התביעות הייצוגיות הייצוגיות ותביעות המדינות) שהוגשו בארצות-הברית כנגד תרו ארה"ב. כן הגיעו להסדרים דיוניים נוספים בעניין קבלת עדכונים על ההליכים, צירוף מסמכים ועוד. הבקשה כללה גם הסכמה לצירוף הדיווח המיידי של תרו לבורסה בניו יורק מיום 23/7/2020 - כלומר הדו"ח בדבר ההגעה להסדר האישום הנדחה והסדר הפיצוי הפדרלי (בקשה מס' 4) - כראיה לבקשה. בהחלטתי מיום 26/8/2020 קבעתי כי איני משוכנע שיש הצדקה לעיכוב הליכים עד הכרעה חלוטה בתביעות, אולם דחיתי את הדיון שהיה קבוע בבקשת הייט לחודש מאי 2021.

16. ביום 10/11/2020 הגישו הייט ושנהב בקשה משותפת להגשת בקשת גילוי מאוחרת שתכלול הן את עילות התביעה שפורטו בבקשת הייט והן את עילות התביעה שבבקשת שנהב (בקשה מס' 5). בקשה זו הוגשה בהסכמתה של תרו ישראל. עוד ביקשו הייט ושנהב להורות על מחיקתה של בקשת כץ. בקשת המחיקה נומקה, כפי שיפורט בהמשך, בעדיפותה של בקשת הייט, שהיא קודמת בזמן.

17. הבקשה הועברה לתגובת כל הצדדים, וביום 14/12/2020 נערך דיון שבו נשמעו הטענות. יוער, כי במהלך הדיון נערך בירור האם ניתן לאחד את הדיון גם עם בקשת כץ, או לחלק את העילות שיתבררו בכל בקשה. ניסיונות אלו לא צלחו, בין היתר בשל אי הסכמת הצדדים בדבר אופן ניהול ההליכים.

תמצית הטענות

18. החלטה זו עוסקת אך ורק בטענות לעניין מחיקת בקשת כץ ומתן עדיפות לשמיעת הבקשה המאוחדת שמבקשים הייט ושנהב להגיש. על כן אמנע מלהתייחס לטענות נוספות שנזכרו בבקשות ובדיון, כגון הטענות לעניין המצאת כתבי בי-דין לתרו ארה"ב.

19. הייט ושנהב אשר מבקשים למחוק את בקשת כץ, טוענים כי בהלכה כפי שנפסקה בע"א 3293/17 רבקה טכנולוגיות בע"מ נ' טלמור (12/9/2018) נקבע כי בתחרות שבין בקשות מתחרות להגשת תביעה נגזרת או בין בקשות לגילוי לפי סעיף 198א לחוק החברות, שהיא בקשה מקדמית להגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת, יש להעדיף את הבקשה הקודמת בזמן. נטען כי הואיל ובקשת הייט הוגשה לפני בקשת כץ, יש למחוק את בקשת כץ המאוחרת, ולהורות כי רק בקשת הייט, אליה צורפה בקשת שנהב, תתברר. עוד נטען כי בקשת הייט כוללת את כל הרקע העובדתי הדרוש להכרעה, היא מפורטת ומנומקת, ויש בה די כדי להביא למימוש זכויות החברה ובעלי מניותיה.

נטען עוד כי בבקשת הייט לא נזכרים ההסדרים שהושגו עם משרד המשפטים האמריקאי (ה- DOJ) בעניין האישום הנדחה (ה- DPA) ובגין הפיצוי הפדרלי, שכן ההסדרים הושגו ונחתמו לאחר הגשת הבקשה. עם זאת, הליכי החקירה והמגעים בין הצדדים נזכרו בבקשה, ואף הושגה הסכמה עם תרו ישראל, במסגרת הבקשה לאישור ההסדר הדיוני, לצירוף הודעת תרו בדבר ההסדרים שהושגו. לבסוף נטען, כי בקשת שנהב עוסקת בעילות תביעה נוספות, שכלל לא נזכרו בבקשת כץ.

20. כץ מצידו טוען כי יש לדחות את בקשת המחיקה ולהותיר את הדיון בבקשתו. כץ מבהיר כי בטרם הגיש את בקשתו לבית המשפט, שלח פנייה מוקדמת לתרו. רק בעקבות הפנייה המוקדמת נודע לו על הגשת בקשת הייט. על כן, לטענתו לא מדובר במצב שבו המבקש המאוחר נסמך על בקשה קודמת, אלא מדובר בבקשה עצמאית שנולדה ללא קשר לבקשת הייט.

21. כץ מוסיף וטוען כי בקשתו שונה מבקשת הייט בכך שהיא מבוססת על הנזקים שנגרמו לחברות בעקבות אישור ההסדרים עם משרד המשפטים האמריקאי בגדרם הוטל על תרו ארה"ב קנס בסך העולה על 200 מיליון דולר. לטענתו, בקשת הייט כלל אינה עוסקת בעילת התביעה בגין ההסדרים האמורים.

22. עוד טוען כץ כי בקשתו עדיפה על פני בקשת הייט. נטען כי לבקשת הייט לא צורפה חוות דעת בעניין הדין האמריקאי החל על עילות התביעה, בקשת הייט הוגשה בטרם התגבשו הנזקים בעקבות ההסדרים עם הממשל, ועל כן בקשת הייט חסרה בכל הנוגע לעילות התביעה בעניין זה. עוד נטען, כי ההסדר הדיוני אליו הגיע הייט עם תרו ישראל, הכולל עיכוב הליכים, מנוגד לטובת החברה, מאפשר דחיה של תשלום הפיצוי לחברה ומותיר את נושאי המשרה לנהל את ענייני החברה על אף אחריותם לנזקים שנגרמו.

23. בא כוחה של תרו ישראל לא הביע דעה מפורשת איזו מהבקשות עדיפה ואיזו מהן יש למחוק. עם זאת, תרו ביקשה להדגיש כי השאלה המרכזית היא טובת החברה. עוד הדגישה, כי בשל ריבוי ההליכים המתנהלים בארה"ב, אין לפסול את בקשת הייט רק בשל ההסדר הדיוני שהושג. ההסדר נדרש, כך לטענת בא כוחה, על מנת להבטיח שההליך הנוכחי לא יפגע בחברה ולא יפגע ביכולתה להתמודד בהליכים המשפטיים הרבים המתנהלים כנגדה.

דיון והכרעה

24. כדי להכריע במחלוקות שבין הצדדים יש לברר מספר שאלות; תחילה יש לברר האם הבקשות המתחרות עוסקות באותה עילה, וכפי שנראה להלן מדובר בעילה במובנה הרחב; שנית, יש לברר מהו המועד הרלבנטי לגבי כל בקשה; שלישית, יש לבחון האם יש הבדל בין "איכויות" הבקשות, דהיינו איזו בקשה תקדם טוב יותר את טובת החברה; ולבסוף יש להכריע האם חל הכלל הטכני של "הראשון קודם", או שמא ראוי לסטות ממנו. בגדרה של שאלה אחרונה זו יש לבחון גם סוגיות בדבר הגינות, תום לב, התמריצים השונים המשפיעים על הגשת בקשות וכדומה.

25. כבר בפתח הדיון אציין כי הגעתי למסקנה כי במקרה הנוכחי אין לסטות מהכלל הרגיל ולפיו יש להעדיף את הבקשה הראשונה בזמן, ועל כן הגעתי למסקנה כי דין בקשת כץ להימחק. להלן אפרט טעמיי.

26. שלוש הבקשות מושא החלטה זו הן בקשות לגילוי ועיון במסמכים על פי סעיף 198א לחוק החברותהקובע:

(א) מי שרשאי להגיש תביעה נגזרת לפי סעיף 197, רשאי לבקש מבית המשפט, לפני הגשת הבקשה לאישור התביעה או לאחר הגשתה, כי יורה לחברה לגלות מסמכים הנוגעים להליך אישור התביעה הנגזרת.

(ב) בית המשפט רשאי לאשר בקשה כאמור בסעיף קטן (א) אם שוכנע כי המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים לאישור התביעה הנגזרת המנויים בסעיף 198(א).

הליך הגילוי והעיון במסמכים לפי סעיף 198א הוא שלב מקדמי להגשת בקשה לאישור תובענה כייצוגית. הצורך בהליך המקדים נעוץ בפערי המידע שבין בעל המניות לבין החברה ונושאי המשרה בה. בהעדר הוראה מיוחדת המעניקה לבעל המניות גישה למידע המצוי בידי החברה, מצוי בידו רק מידע חלקי בו הוא רשאי לעיין על פי סעיף 185 לחוק החברות.

הצורך בקבלת מידע נרחב מהחברה בולט במיוחד כאשר בעל המניות מבקש להצביע על עילת תביעה שיש לחברה כנגד נושאי משרה בה, וכאשר קיים חשש שמא הימנעות החברה ממימוש זכויותיה כלפי נושאי המשרה נובעת מניגודי העניינים בהם הם מצויים (ראו דברי ההסבר לתיקון מס' 12 לחוק החברות, בו נוסף סעיף 198א לחוק, ה"ח ממשלה 496, 574 (10/3/2010); רע"א 5694/17 בנק הפועלים בע"מ נ' אהרוני (7/8/2017); רע"א 4725/16 בוקסר נ' לנגהולץ, פסקה 15 (26/10/2016); רע"א 7327/16 ברק נ' גזית-גלוב בע"מ, פסקה 7 (6/12/2016); רע"א 804/20 גן שמואל מזון בע"מ נ' ק.ר.נ.א בע"מ, פסקה 26 (5/5/2020)).

27. עם זאת, על מנת לאזן בין זכותו של בעל המניות לקבלת המידע לבין אינטרס החברה להגן על מידע שעשוי לפגוע בפעילותה העסקית ולמנוע שימוש לרעה בהליך הגילוי (לרבות עריכת 'מסעות דיג'), נקבעו מספר תנאים להפעלת סמכותו של בית המשפט למתן צו לגילוי ועיון; המסמכים המבוקשים רלבנטיים לבקשה לאישור תביעה נגזרת; המבקש הוא בגדר הזכאים להגיש תביעה נגזרת בשם החברה; המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית לכך שהתביעה וניהולה הם לטובת החברה; המבקש אינו פועל בחוסר תום לב (ראו רע"א 8798/18 קרן טוליפ קפיטל נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ, פסקה 11 (22/5/2019); רע"א 6122/14 בנק הפועלים בע"מ נ' נשר (6/5/2015); רע"א 8185/18 שוחט נ' אאורה השקעות בע"מ, פסקה 8 (26/2/2019); רע"א 804/20 הנ"ל).

כמו כן, יחולו מגבלות נוספות מהדין הכללי, כגון טענות לחיסיון מסמכים וכדומה.

האם הבקשות עוסקות באותה עילה

28. בכל אחת משלוש הבקשות טוענים המבקשים כי התמלאו התנאים לקבלת הסעד. ברי שבשלב זה לא הגיעה העת לברר את כל הטענות, שכן די בשלב זה לבדוק האם כל הבקשות מצויות ב"קו זינוק" אחד, כלומר כולן מציגות טיעון העומד לכאורה בתנאי הסף להגשת הבקשות לגילוי.

29. כפי שראינו, הבקשות אינן זהות. כל אחת מהן מבקשת להתמקד בעילות תביעה אפשריות של החברה כנגד נושאי המשרה. ברי כי אם עילות התביעה מושא הבקשות המתחרות שונות זו מזו, לא מתקיימת ביניהן כל תחרות ואין מניעה שידורו זו לצד זו. מאחר שהייט ושנהב הסכימו על הגשת בקשה מאוחדת, יש להתייחס לשתי הבקשות כבקשה אחת. הבקשה המאוחדת עוסקת למעשה במספר פרשיות, המקימות לכאורה עילות שונות כנגד נושאי המשרה.

עיקר הטענות, כפי שפורט בבקשת הייט, מכוונות לנזקים שנגרמו לחברות בשל השתתפותה של תרו ארה"ב בקרטל התרופות הגנריות, חלוקת השוק ותיאום המחירים. בבקשת הייט מפורטים הנזקים שנגרמו וצפויים להיגרם, ואלו כוללים את הנזקים הצפויים מהתביעות הייצוגיות, מתביעות המדינות ומהליכי החקירה של רשות האכיפה. בסעיף 76 לבקשת הייט מפורטים הנזקים אשר על פי הנטען נגרמו לחברות בשל הפרת חובת האמון, התרשלות והפרת הדין על ידי נושאי המשרה בתרו ישראל ותרו ארה"ב. בין אלו, טוען הייט כי לחברה עילות תביעה בגין הפיצויים שהחברה עשויה לשלם בתביעות המדינות ובתביעות הייצוגיות (סעיף 76.2), הקנסות הצפויים בעקבות ההליכים הפליליים (סעיף 76.1), עלויות ניהול ההליכים (סעיף 76.4), התעשרות שלא כדין של נושאי המשרה (סעיף 76.3) ופגיעה במוניטין של החברה ובשווי העסקי שלה (סעיף 76.5).

30. בקשת שנהב, אותה מבקשים הייט ושנהב לכלול בבקשה המאוחדת, עוסקת בפרשה שונה. בבקשת שנהב נטען כי תרו ארה"ב הגישה דיווחים כוזבים למדיקאייד (תכנית ביטוח הבריאות האמריקאית) בדבר מחירי התרופות הנמכרות על ידה לבתי מרקחת. בשל דיווחים כוזבים אלו קיבלה תרו ארה"ב תשלומים עודפים מהמדינות. בבקשה נטען כי משהתגלו המעשים הוטל על תרו ארה"ב לשלם קנסות ב-3 מדינות - טקסס, לואיזיאנה ויוטה.

31. בקשת כץ עוסקת, כמו בקשת הייט, בקרטל המחירים בו נטלה תרו ארה"ב חלק, קרטל בין חברות תרופות בגדרו תיאמו מחירים וחלקו ביניהן את השוק. עם זאת, בקשת כץ מתמקדת אך ורק בנזק שנגרם לתרו ארה"ב בעקבות הסדר האישום הנדחה שעיקרו תשלום הקנס בסך של 203 מיליון דולר וההסדר הפדרלי שבגדרו התחייבה לשלם פיצוי בסך של 213 מיליון דולר לממשל האמריקאי.

32. כץ טוען כי בקשתו עוסקת בעילה שונה מזו שנכללה בבקשת הייט, שכן בקשת הייט הוגשה בטרם הושגו הסדר האישום הנדחה והסדר הפיצוי הפדרלי, והנזקים שנגרמו לחברות בעקבות הסדרים אלו אינם כלולים בבקשת הייט.

33. טענה זו של כץ דינה להידחות. כפי שהובהר לעיל, גם בבקשת הייט נכללה התייחסות נרחבת להליכי החקירה שנפתחו על ידי הרשות הפדרלית (ה- DOJ) כנגד תרו ארה"ב. בבקשת הייט לא אוזכרו תוצאות אותן חקירות, שכן הסדר האישום הנדחה והסדר הפיצוי הפדרלי הושגו רק לאחר מכן ונזכרו לראשונה בדיווח המיידי של תרו ישראל לבורסה מחודש יולי 2020. עם זאת, הטענות בדבר החקירה והחשש מתוצאותיה ומהקנסות הצפויים נזכרו מפורשות בבקשת הייט. העובדה שאותם חששות התממשו זמן קצר לאחר הגשת הבקשה, אינה מלמדת כי בקשת כץ עוסקת בעילה שונה שנולדה לאחר בקשת הייט.

34. כידוע, למושג "עילת תביעה" או "עילה" משמעויות רבות בהקשרים שונים (ראו י' זוסמן סדרי הדין האזרחי 345- 346 (מהדורה חמישית - 1995), רע"א 7330/17 תומא נ' רשות מקרקעי ישראל (19/3/2018); רע"א 2407/14 רוחם נ' אג'נס פרנס פרס בע"מ (14/10/2015)). כך למשל לצורך תיקון כתבי טענות פורש המושג עילת תביעה באופן רחב כך שזו כללה את "העסקה או המעשה המובא לדיון" (ע"א 203/63 עזבון המנוח אברהם בורנשטיין נ' ״עורות״ בית חרושת לעורות בע׳׳מ פ"ד יח(1) 306 (1964); ע"א 728/79 קירור אגודה שיתופית חקלאית מרכזית למשקי עמק חפר והשומרון בע"מ נ' זייד, פ"ד לד(4) 126 (1980); רע"א 4371/19 פלוני נ' פלוני (8/9/2019)). כך גם נקבע כי לצורך דיון בטענת התיישנות תפורש עילת התביעה כ"[...] מסכת העובדות המהותיות המזכות את הנושה (התובע) בקיום החיוב של החייב (הנתבע)" (ד"נ 32/84 עזבון וולטר נתן ויליאמס ז"ל נ' Israel British Bank, פ"ד מד(2) 265, 272 (1990)). כך גם כאשר בוחן בית המשפט טענה בדבר מעשה בית דין במובן של "השתק עילה" תיבחן זהות העילות במבחן רחב. בית המשפט "[...] בוחן האם על-פי מהות הדברים מדובר בשתי התדיינויות הנוגעות לאותו עניין עצמו והאם הזכות או האינטרס המוגן שנפגעו בשתי התביעות זהים. כמו כן בוחן בית המשפט את מידת הדמיון בתשתית העובדתית הניצבת ביסוד שני ההליכים [...]" (ע"א 1545/08 מוסקונה נ' סולל בונה בע"מ, פסקה 7 (4/3/2010); וראו גם ע"א 7183/13 ברק נ' דלתא קפיטל גרופ בע"מ, פסקה 19 (12/7/2015); ע"א 6982/12 עזבון המנוחה רייצ'ל קורי נ' מדינת ישראל, פסקאות 20 - 21 (12/2/2015)).

35. גם כאשר בוחנים האם בקשות לאישור תביעה נגזרת, כמו בקשות מקדמיות לגילוי ועיון במסמכים, הן בקשות מתחרות ונסמכות על אותה עילת תביעה, יש לאמץ מבחן רחב ולקבוע כי די בכך ששתי הבקשות עוסקות באותה מסכת עובדתית, באותו עניין, כדי לראותן כמתחרות. אין הכרח כי תימצא זהות מדויקת של העובדות הנטענות או של הטענות המשפטיות. די בכך ששתי הבקשות נסמכות על אותה פרשה שעשויה להקים לחברה עילת תביעה כנגד צד שלישי.

כאן צריך לזכור גם כי אך טבעי הוא שחלוף הזמן מאפשר הוספת עובדות וראיות שלא היו ידועות בעת הגשת הבקשה הראשונה בזמן. בכך אין די כדי לבסס טענה שמדובר בעילות נפרדות.

36. ולענייננו, ראינו שהן בקשת הייט והן בקשת כץ עוסקות בנזקים שנגרמו ושעלולים להיגרם לחברות בשל ההליכים השונים הננקטים כנגד תרו ארה"ב בעקבות השתתפותה בקרטל התרופות הגנריות. התמקדות בקשת כץ בקנס שהוטל ובפיצוי עליו הוסכם לאחר הגשת בקשת הייט, אינו משנה את מסכת העובדות הרלבנטיות אלא רק מוסיף נדבך עובדתי שנולד לאחר הגשת בקשת הייט. שתי הבקשות עוסקות באותו עניין, באותה מסכת עובדתית. ודוקו, בהסדר הדיוני שהושג בין הייט לתרו ישראל הוסכם על הגשת הדו"ח המידי של תרו ישראל לבורסה מחודש יולי 2020, שבו דיווחה תרו על הסדר האישום הנדחה והסדר הפיצוי הפדרלי, כראיה לתיק. משמע, גם העובדות שנולדו לאחר הגשת בקשת הייט, יעמדו בפני בית המשפט במסגרת ההכרעה בבקשה ובבחינת קיומה של התשתית הראייתית הראשונית.

התחרות בין הבקשות

37. משקבענו כי בקשת הייט ובקשת כץ עוסקות באותה עילה, יש לברר ולהכריע מי מבין המבקשים ינהל את הבקשות לגילוי ועיון במסמכים על פי סעיף 198א לחוק החברות. בעניין רבקה טכנולוגיות (ע"א 3293/17 הנ"ל) הבהיר בית המשפט העליון כי ראוי לאמץ את כלל ההכרעה שנקבע בחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו - 2006, המבוסס על עיתוי הגשת הבקשות, ולקבוע כי ברירת המחדל תהא מתן עדיפות לבקשה הקודמת בזמן. בית המשפט הבהיר כי ישנם מספר טעמים להעדפת המבקש הראשון; הגינות - כלפי מי שחשף ראשון את הפרשה; פשטות - אימוץ כלל טכני של עיתוי הוא קל ליישום וחוסך התדיינויות מיותרות; יציבות - הידיעה שהבקשה הראשונה תזכה לעדיפות מונעת הגשת בקשות נוספות (ראו פסקה 6 לפסק דינו של השופט נ' הנדל, וכן ראו ע"א 7626/18 חורב נ' ורדניקוב (25/8/2020)).

38. לכלל ההכרעה על פי מועד העיתוי יש סייגים ולבית המשפט שיקול דעת לסטות ממנו. בע"א 3293/17 הנ"ל הדגיש בית המשפט (פסקה 8 לפסק דינו של השופט נ' הנדל) כי ביסוד הליך התביעה הנגזרת עומדת טובת החברה. על כן, יש לבחון האם טובת החברה מצדיקה סטייה מכלל ההכרעה האמור.

בחינה זו נעשית בעיקר ביחס לאיכות הבקשות. בית המשפט הדגיש כי קיימים שני שיקולים מרכזיים לבחינת איכות הבקשות המתחרות; טובת החברה, בגדרה יבחן בית המשפט האם ניהול ההליך על ידי המבקש המאוחר ייטיב עם החברה באופן משמעותי אם לאו; והשני - שיקול ציבורי כללי שעניינו התמריצים שיעמדו בפני תובעים פוטנציאליים אם כלל ההכרעה יהיה שונה (שם פסקה 9, וראו גם תנ"ג (ת"א) 37659-12-18 סטרונגו נ' שניידר (29/12/2019)).

39. ולענייננו. אין חולק כי בקשת הייט היא הראשונה בזמן, ועל כן ברירת המחדל על פי כללי ההכרעה האמורים היא מתן עדיפות לבקשת הייט. עם זאת, כץ טוען כי בקשתו עדיפה ומצביע על מספר נימוקים.

בטרם אתייחס לנימוקים ראוי לסלק מהשולחן את הטענה כי בקשת כץ עדיפה, שכן המידע המצוי בידי כץ רחב יותר והוא כולל גם את הפרטים בעניין הסדר האישום הנדחה והסדר הפיצוי הפדרלי.

40. בקשת הייט הוגשה בחודש יוני. אך טבעי הוא כי בין חודש יוני 2020 לחודש ספטמבר 2020 שבו הוגשה בקשת כץ הצטבר מידע נוסף, השתנו הנסיבות ונוספו אירועים. בכך אין ללמד כי בקשת כץ איכותית יותר. בע"א 3293/17 הנ"ל מבהיר בית המשפט (פסקה 9):

נקודת המוצא היא שלאחר הגשת הבקשה הראשונה, המידע עליו התבססה כבר נחשף מעצם הגשת הבקשה, וכעת כל בקשה מאוחרת שתוגש, תכלול לכל הפחות את הנסיבות בגינן הוגשה הבקשה הראשונה, ואף יותר מכך. על כן, העדפת בקשות מאוחרות ללא הצדקה מספקת – ואף הייתי מוסיף, ללא הרגישות הנדרשת – תפגע בתמריצים להגיש את הבקשה הראשונה.

ככל שנאמץ כלל לפיו די בהוספת מידע שנתגלה לאחר הגשת הבקשה הראשונה על מנת להעדיף בקשה מאוחרת, נימצא משנים את כלל ההכרעה באופן שכמעט תמיד תינתן עדיפות לבקשה מאוחרת, שהרי כמעט תמיד חשיפת הבקשה הראשונה תאפשר איסוף מידע נוסף, וכך יוגשו עוד ועוד בקשות, עם כל רסיס מידע חדש, ולא יהיה לדבר סוף.

41. כץ מצביע על שלושה יתרונות עיקריים בבקשתו - הסכמת הייט ושנהב לעיכוב הליכים מנוגדת לטובת החברה; העדר תשתית ראייתית מספקת לדין הרלבנטי; העדר תשתית מספקת בעניין הסדר האישום הנדחה והסדר הפיצוי הפדרלי. נבחן את הטענות.

42. ההסדר הדיוני שהושג ושלטענת כץ מנוגד לטובת החברה כולל בחובו מספר רכיבים ולא רק עיכוב ההליכים. הוא כולל הסדר בדבר קבלת עדכונים ומידע, הסכמה לצירוף מסמכים שנוגעים להליכים שיתקיימו בארצות הברית, צירוף הדו"ח המיידי מחודש יולי 2020, וכן הסכמה לפיה ניתן יהיה לבקש את הפסקת העיכוב בכל מקרה של שינוי נסיבות.

43. לטענת כץ ההסדר האמור פוגע בטובת החברה, שכן הוא מונע קבלת פיצוי מוקדם ככל האפשר לחברה, מאפשר לנושאי המשרה שהתרשלו להמשיך ולכהן בחברה, ויוצר ניגוד עניינים בין טובת החברה לטובת המבקשים. טענות אלו אינן מספיקות כדי להעניק עדיפות לבקשת כץ.

ההסדר הדיוני אינו כובל את המבקשים לעד. יש בו יתרונות וחסרונות, כמו בכל הסדר. יתרה מזאת, לא ברור בשלב זה מהי טובת החברה; האם טובת החברה היא לקדם את הליכי התביעה כנגד נושאי המשרה, תוך חשיפת מידע ומסמכים על פעילותם, או שמא המתנה לסיום ההליכים בארצות הברית על מנת שלא לחשוף מידע חסוי בפני צדדים שלישיים.

44. זאת ועוד, כפי שהובהר לעיל ההסדר הדיוני לא אושר במלואו. בהחלטתי מיום 26/8/2020 הדגשתי כי הדיון יידחה למספר חודשים ורק לאחר מכן אשקול האם לאשר את ההסדר הדיוני.

ההסדר הדיוני כפוף לאישור בית המשפט ולאפשרות של סטייה ממנו אם יתבררו נסיבות חדשות המצדיקות זאת. כך למשל ניתן יהיה לברר בדיון ובטרם מתן החלטה את התקדמות ההליכים בתביעות השונות בארצות הברית, את היקף גילוי המסמכים בהליכים אלו ולהשוותם לגילוי המבוקש בהליך הנוכחי וכדומה. "טובת החברה" תיבחן בדיון שנקבע לצורך אישורו של ההסדר וברי שלא ניתן לקבוע אפריורית כי ההסדר מנוגד לטובת החברה.

45. גם הטענה בדבר העדר תשתית ראייתית לדין הזר אינה מקנה לבקשת כץ עדיפות. צריך לזכור כי לצורך מתן צו לפי סעיף 198א לחוק החברות די בהצגת תשתית ראייתית ראשונית, ויתכן שלצורך ההליך הנוכחי לא תידרש בכלל חוות הדעת לדין הזר. זאת ועוד, מצויים אנו בשלב מקדמי ובהחלט יתכן וניתן יהיה להציג ראיות לעניין הדין גם בהמשך ההליכים. העדר חוות דעת לדין הזר בשלב זה של ההליך, אינה פוסלת את בקשת הייט ולא מצדיקה את מחיקתה (ראו גם תנ"ג 41104-07-17 סיני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (15/4/2018); תנ"ג 37659-12-18 הנ"ל).

46. הטענות בדבר העדר תשתית ראייתית לעניין הסדר האישום הנדחה והסדר הפיצוי הפדרלי נדונו לעיל, וברי כי התשתית הראייתית שעמדה בפני הייט היא שונה מזו שעמדה בפני הבקשה המאוחרת. שוב נזכיר כי די בשלב זה בהצגת תשתית ראייתית ראשונית, וכאמור לעיל הייט פירט את הליכי החקירה והגיע להסכמה להגשת הדו"ח המיידי המפרט את ההסדרים. עוד ראינו כי במהלך תקופת עיכוב ההליכים ימסרו להייט נתונים. הייט יוכל להמשיך ולאסוף מידע ולהציג את כל המידע הרלבנטי בהליכים הצפויים.

47. מכל האמור עולה כי אין בבקשת כץ עדיפות משמעותית המצדיקה סטייה מכלל ההכרעה בתחרות שבין הבקשות. למען שלמות התמונה אוסיף כי העדפת בקשת הייט המוקדמת בזמן, אינה מעידה על פגמים בבקשת כץ. אין טענה ואין תשתית לקבוע שנפל פגם בבקשת כץ, כי פעל בחוסר תום לב או כי ניסה "לתפוס טרמפ" על בקשת הייט. איכות בקשת כץ אינה שנויה במחלוקת, אולם אין בה די כדי לגבור על כלל ההכרעה המבוסס על עיתוי הגשת הבקשות.

סוף דבר

48. בשים לב לכל האמור, אני מקבל את בקשת הייט ושנהב ומורה על מחיקת בקשת כץ בתיק 41215-09-20. אני מאשר את איחוד בקשות שנהב והייט.

הואיל ובמהלך הדיון עלו טענות בדבר המצאת הבקשות לתרו ארה"ב, אני מורה להייט ושנהב להודיע עד ליום 15/2/2021 עמדתם בנוגע להמצאה, בין בדרך של הגשת בקשה לקבוע כי בוצעה המצאה כדין - אם בוצעה, ובין בדרך של הגשת בקשות לביצוע המצאה מתאימה.

בדיון הקבוע ליום 18/5/2021 אתייחס לבקשה לעיכוב ההליכים. לצורך כך יגישו המבקשים ותרו ישראל, 10 ימים לפני הדיון, עדכון בדבר התקדמות ההליכים השונים בארצות הברית. הצדדים יהיו מוכנים להתייחס לשאלה האם בשים לב להתקדמות ההליכים שם, ניתן להתקדם גם בהליכים בתיק זה, והאם המשך העיכוב יהיה לטובת החברה.

בנסיבות העניין ואף שהגעתי למסקנה כי יש למחוק את בקשת כץ (תיק 41215-09-20), איני מוצא מקום ליתן כל צו להוצאות.

המזכירות תוודא כי החלטה זו תיכלל בכל התיקים.

ניתנה היום, כ"ז טבת תשפ"א, 11 ינואר 2021, בהעדר הצדדים.