לפני | כבוד השופטת לימור ביבי | |
מערערים בעמ"ן 48391-11-20 והמשיבים בעמ"ן 15710-11-20 | 1.נעמי יעקובי 2.מיכאל יעקובי 3.ברכה צד 4.מאיר צדוק 5.נדב חיים 6.עדה שפירר 7.אסתר דויטש 8.גיל דויטש 9.ראומה קיביליס 10.מאיר כהן 11.שושנה לנדאו 12.צבי לנדוי 13.לאה מרים רבינוביץ ע"י ב"כ עו"ד יעל דיין | |
נגד | ||
המשיבה בעמ"ן 48391-11-20 והמערערת בעמ"ן 15710-11-20 | וועדה מקומית לתכנון ובנייה גבעתיים ע"י ב"כ עוה"ד תומר גור ותומר רייניך |
פסק דין |
לפני שני ערעורים מנהליים, אשר הדיון בהם אוחד ואשר נסבים על שלוש החלטות אשר ניתנו על ידי ועדת הערר לפיצויים והיטלי השבחה (להלן: "ועדת הערר"), במחוז תל אביב, בתביעות פיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965 (להלן: "החוק") כדלקמן:
יצוין כבר עתה כי אין חולק ששתי ההחלטות הראשונות הן החלטות ביניים. בהקשר להחלטות אלו הוגש בעבר ערעור מנהלי בעמ"נ 19030-04-14, במסגרתו הגיעו הצדדים ביום 24/11/14 להסכמה, אשר קיבלה תוקף של פסק דין ולפיה הצדדים ישמרו טענותיהם באשר להחלטות אלו והן תועלנה על ידם לאחר סיום ההליך, קרי לאחר מתן ההחלטה הסופית.
כהערה מקדימה אציין כי – מבלי שיהא בכך בכדי להשליך על הנטלים המוטלים על מי מהצדדים, הרי שהואיל ומדובר בערעורים הדדיים, לשם הנוחיות בלבד, יכונו המערערים בעמ"ן 48391-11-20 (הם גם המשיבים בעמ"ן 15710-11-20) "המערערים" ואילו המשיבה בעמ"ן 48391-11-20 (שהיא המערערת בעמ"ן 15710-11-20) תכונה "המשיבה" או "הוועדה המקומית".
העובדות בקצירת האומר;
ביום 20/5/10 פרסם השמאי שולמן את שומתו ובה קבע כי 9 דירות מתוך 11 דירות העוררים, נפגעו בעקבות אישור התכנית וכי קיימת זכאות לפיצוי בסך כולל של 503,000$ נכון למועד הקובע (השומה צורפה כנספח 10 לערעור המערערים, להלן: "שומת שולמן"). במסגרת שומתו נקבעו הפיצויים כאמור וזאת, לאור קביעה ולפיה שווי דירות המערערים נפגע בגין אישור התכנית. קביעתו זו של השמאי שולמן הושתתה על מספר קביעות משנה, אשר לשם הבנת הטיעון בהמשך, יובא להלן חלקן הרלוונטי:
עסקאות בבניין נשוא חוות הדעת – צוין כי בחינת עסקאות בבניין מעלה שקיים פער מחירים בשיעור של 10% בין דירות שפונות לנוף עירוני מלא לבין דירות שפונות לנוף עירוני חלקי.
מחקר שנערך באגף שומת מקרקעין במשרד המשפטים באפריל 2006 - במסגרתו נבחנה השפעת הנוף על שווין של דירות מגורים. במחקר זה נמצא כי השפעת נוף עירוני בלבד על שוויה של דירת יוקרה, דומה להשפעה של נוף עירוני בשילוב עם נוף חלקי לים והיא נאמדת ב- 17.7%.
עבודה שנערכה בחוג לגיאוגרפיה וסביבת האדם באוניברסיטת תל אביב בינואר 2003- אשר הצביעה על תוספת בשיעור 15% לדירות עם נוף לכיוון פארק דרום ו -12% לדירות עם נוף לפארק הירקון.
בדיקה אשר בוצעה על ידי השמאי שולמן עצמו בהתייחס ל – 32 עסקאות שבוצעו בין השנים 1998-2008 בבניינים שחלקם פונים לנוף עירוני מלא וחלקם לנוף עירוני חלקי בשכונת בבלי- אשר הצביעה על כך ששווי הדירות הפונות לנוף עירוני מלא גבוה בכ – 12% בממוצע.
לאור כל אלו, הגיע השמאי שולמן לכלל מסקנה ולפיה השפעת רכיב הנוף העירוני - המגלם בתוכו גם מאפיינים נוספים כגון אור, אוויר ופרטיות - נעה בגבולות של 12%-18% משווי הדירה (במצב של חסימה מלאה), בהתאם לקומה ולפתיחות הנוף הנשקף מהדירה.
קרי שיעור הפגיעה בנוף, כפי שנקבע על ידי השמאי שולמן לדירות הפונות לכיוון מערב, הועמד על בין 12% ל- 18%.
ובשקלול כלל הנתונים לפי המודל האמור, נקבע על ידי השמאי שולמן כי שיעור הפגיעה בדירות המערערים, בעקבות אישור התכנית, עומד על בין 6.4% ל – 12%.
הוועדה המקומית הגישה ערר כנגד שומת שולמן, שכן לשיטתה לא היה מקום לפסוק כל פיצוי לטובת המערערים וכן הגישה בקשה לפטור מתשלום הפיצויים בהתאם לסעיף 200 לחוק (ערר מס' גב/95028/10).
ביום 4/3/12 ניתנה החלטת ועדת הערר לקבל את הערר, תוך קביעות רלוונטיות כדלקמן:
כך וראשית נקבע כי השמאי המכריע שולמן, נתפס לכלל טעות מהותית בניתוחו את ראש הנזק של פגיעה בנוף. אשר לכך נקבע כי השמאי המכריע לא התייחס למצב התכנוני הקודם ולא לתכליות ולשימושים המטרדיים על פי תכניות קודמות, אלא התייחס ל"נוף קיים". עוד נקבע כי השמאי המכריע טעה טעות מהותית בכך, שבנתחו את רכיב הנוף, לא ניתנה הדעת להתפתחות עירונית כפי שבאה לידי ביטוי בתכנית גב/393 - התכנית מכוחה נבנה בניין המערערים עצמו. אשר לכך, צוין כי לא הובהר כלל מה הבסיס המשפטי-עובדתי-תכנוני לטענה כי למערערים זכות קנויה כביכול לנוף וכי מסביבם לא ימשיך האזור להתפתח, לפחות כמו הפיתוח שהיה במגרשם הם קרי – בניין בן 15 קומות+ חדרי יציאה לגג. בתמיכה לאמור הפנתה ועדת הערר לע"א 1188/92 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נ' גלעד ברעלי, מט(1) 463 (להלן: "עניין ברעלי"), אשר קבע – בהקשר לתביעה לפיצוי בגין נזק כפועל יוצא משינויים ברשת הכבישים והחלת הפטור מכוח סעיף 200 מתשלום פיצוי לפי סעיף 197 - כי: "כל מי שבא להתגורר בעיר צריך לקחת בחשבון, בצד התועלת הצומחת לו ולאחרים מרשת הכבישים, גם את הרעש והזיהום הנגרמים על-ידי המכוניות. כך אם רחוב נעשה סואן ורועש יותר, בעקבות התפתחות של אזור מסוים, וכך גם אם נסלל כביש בפאתי העיר מכוח תכנית חדשה. גם מי שבא להתגורר במקום שקט בפאתי העיר צריך לקחת בחשבון שהעיר תתפתח, כבישים חדשים ייסללו, ורעש המכוניות ישיג גם אותו. זהו מטרד שכל תושב בעיר נחשף לו, ואין הציבור בעיר חייב לפצות עליו.". נוסף על כך הפנתה ועדת הערר להחלטות קודמות של ועדות הערר השונות לעניין זה. את הסקירה בהקשר זה, ריכזה ועדת הערר בקביעה ולפיה היה על השמאי המכריע לבחון את ראש הנזק שקבע בשל פגיעה בנוף, בהתייחס למצב התכנוני הקודם ובעניין זה היה עליו לבדוק, בין היתר, האם תכנית נשוא הערר מהווה התפתחות סבירה בהתחשב בתכניות אחרות שכבר אושרו בסביבה אם לאו. יחד עם זאת, הודגש כי בחינת המצב התכנוני הקודם והחדש מעלה כי יש בתכנית אלמנטים חריגים (מספר הקומות למשל) ולפיכך לא מצאה ועדת הערר מקום להתערב בעצם קביעתו של השמאי שולמן כי נגרמה פגיעה.
עוד נקבע כי היה על השמאי שולמן לבדוק את שיעור הפגיעה בהשוואה למצב התכנוני הקודם לעניין התעשייה המזהמת ולבסוף "לקחת בחשבון את האלמנטים המשביחים, כפי שנקבעו על ידו.".
לפיכך נקבע כי יש לבדוק בדיקה חוזרת את שיעור הפגיעה שנקבע, בהינתן כלל רכיבי המצב התכנוני הקודם כמפורט לעיל, ולבחון מחדש את רכיב הנוף בהינתן הפסיקה וההחלטות שפורטו וכן את השיעורים שנקבעו על ידי השמאי לאלמנטים המשביחים בשומה המכרעת.
טעות מהותית נוספת מצאה ועדת הערר, בהסתמכות השמאי שולמן על מחקרים לגבי דירות יוקרה. אשר לכך, נקבע כי אין פסול בעצם הסתמכות על מחקרים ובלבד שיעשו התאמות הנדרשות למקרקעין נשוא הבדיקה. בכלל כך, נקבע כי יש לנתח ולפרט כיצד ניתן ליישם את המחקר על הנכס הספציפי ואלו התאמות נדרשות לשם כך. במקרה דנן, צוין תחילה כי השמאי שולמן אמנם כתב כי ערך בדיקה בנכסים בעלי מאפיינים דומים לדירות המערערים ובחן בהם את השפעת הנוף על השווי ואולם, נקבע כי בהמשך שומתו, השמאי שולמן אינו מגלה איזה נכסים בדק והיכן ואלו התאמות נעשו על ידו. עוד נקבע כי בדיקת מחקרים לגבי דירות יוקרה עם נוף עירוני בשילוב נוף חלקי לים, דירות נוף לפארק דרום ולפארק הירקון, כפי שנעשתה על ידי השמאי שולמן, אינה רלוונטית למקרה שלפנינו ולמצבי התכנון הרלוונטיים. זאת בהינתן שהמקרקעין נשוא התכנית לא היו בייעוד למגורים, לא היו ביעוד לשצ"פ או פארק ובהתאמה לכך - הנוף שנשקף מהדירות של המקרקעין הסמוכים עליהם חלה התכנית - אינו נוף כאמור ואף לא "נוף עירוני רגיל". אלא, שהמקרקעין הסמוכים הם בייעוד של אזור תעשיה עם שימושים מזהמים במצב התכנוני הקודם. נקבע כי למרות זאת, לא פורטו התאמות, ככל שנעשו, בין סוגי הדירות שבמחקרים - דירות עם נוף לים, נוף מלא או נוף לפארק - לבין דירות המשיבים. צויין כי בשומה נאמר אמנם כי נעשו התאמות לקומות, לדירות גג ולדירות הפונות לנוף עירוני מלא וחלקי ואולם, נקבע כי השוואה זו אינה רלוונטית שכן היא מתעלמת מהמצב התכנוני הקודם של המקרקעין נשוא התכנית, שהיה כאמור אזור תעשיה וכן היא מתעלמת מההתפתחות העירונית כפי שבאה לידי ביטוי גם במצב התכנוני הקודם, לרבות התכנית מכוחה נבנה בניין המערערים.
לאור זאת, נקבע כי יש לבחון מחדש את כל סוגית הנוף כמו גם את כלל רכיבי הנזק שנקבעו. וכי יש לבחון ולהעריך מחדש את שיעור הפגיעה שנקבעה אך ורק בהתייחס לאלמנטים החריגים והשינויים המהותיים שבתכנית לעומת ההתפתחות העירונית הצפויה, לפחות בגובה בניין המשיבים, תוך לקיחה בחשבון את השימושים המיטרדיים שבמצב התכנוני הקודם והאלמנטים המשביחים במצב התכנוני החדש.
משכך נקבע על ידי ועדת הערר כי הערעור אשר הוגש על ידי הוועדה המקומית מתקבל וכי השומה המכרעת נשוא הערעור – מתבטלת.
בשולי הדברים ציינה ועדת הערר כי, לאור השינויים המהותיים שיש לעשות בשומה המכרעת, התלבטה האם יש מקום למנות שמאי מכריע אחר. ואולם נקבע כי, הואיל ומינוי שמאי מכריע, הנושא בחובו הוצאות נוספות, אינו דבר הנעשה בשגרה, הוחלט לקבל את עמדת הצדדים בנושא.
בעקבות הודעת השמאי שולמן מיום 10/5/12, ניתנה על ידי ועדת הערר החלטה נוספת ביום 8/7/12. במסגרת החלטתה זו קבעה ועדת הערר, שלאור הודעת השמאי שולמן כי לטעמו החלטת ועדת הערר מוטעית, הרי שיש מקום למנות שמאי מכריע אחר. אשר לכך נקבע כי שמאי מכריע ממונה על ידי ועדת הערר כמומחה מטעמה, לפיכך, הוא כפוף להחלטות ועדת הערר ולהנחיותיה לרבות בדבר תיקון טעויות אשר עשה. כיוון שכך, הרי שגם אם שמאי מכריע אוחז בדעות מקצועיות משלו, משמונה הוא לשמאי מכריע, מחויב הוא להנחיות ועדת הערר שמינתה אותו והוא כפוף לעקרונות שנקבעו על ידה. בהתאמה לכך, נקבע כי שמאי מכריע אשר אינו פועל לפי הנחיות ועדת הערר וקובע קביעות הסותרות את החלטותיה והנחיותיה, חורג מכתב המינוי שניתן לו והכרעותיו אלה למעשה נעדרות סמכות. משכך, נקבע כי השמאי שולמן, אשר טען כי החלטות וועדת הערר "מוטעות", אינו יכול לשמש כשמאי מכריע והוחלט למנות שמאי מכריע אחר.
במסגרת ההנחיות לשמאי המכריע החדש נקבע כי:
"השמאי המכריע יקבע אם נגרמה פגיעה למקרקעין, ואם כן, יקבע את שיעור הפגיעה. אם ימצא השמאי המכריע כי יש לשלם למשיבים פיצוי לפי סעיף 197 לחוק יפרט בהחלטתו את כל מרכיבי הפיצוי לגבי כל אחד מהמשיבים".
עוד נקבע בהחלטה זו כי:
"אם בהתאם לתוצאה אליה יגיע השמאי המכריע תרצה העוררת לטעון טענת פטור לפי סעיף 200 לחוק תהיה רשאית להגיש בקשה מפורטת לוועדת הערר, במסגרת תיק ערר זה, תוך 30 יום מהמועד בו הומצאה לה החלטת השמאי המכריע". אשר לסיפא זו להחלטת וועדת הערר השנייה אציין, כבר בשלב, כי אין זה שנוי במחלוקת שלאחר מועד החלטה זו לא הגישה הוועדה המקומית בקשה מנומקת כפי שנקבע.
בעקבות ההחלטה השנייה, מונה על ידי ועדת הערר, השמאי המכריע יהושוע אבני, אשר הגיש שומתו ביום 24/2/14 (השומה צורפה כמוצג 20 למוצגי המערערים). במסגרת שומתו, נקבע על ידי השמאי אבני, כי ישנה פגיעה חלקית ומזערית ב-9 מבין הדירות בגינן הוגש הערר, עקב חסימת נוף בשיעור הנע בין 1.57% ל- 2.27% משווי הדירות, בסך כולל של 125,018 $. קביעתו זו של השמאי אבני הושתתה על מספר קביעות, אשר לשם הבנת הטיעון בהמשך, יובא להלן חלקן הרלוונטי:
עוד בחן השמאי תכניות נוספות בסביבה הקרובה לבניין המערערים, המצויות מחוץ לקו המוניציפלי של גבעתיים. ודוק- באשר לכל התכניות האמורות, לא מצא אותן השמאי אבני כרלוונטיות, בין הן הואיל והן חלות על מקרקעין הרחוקים פיזית מהבניין והן הואיל והתכניות האמורות, אושרו לאחר המועד הקובע. משכך, בהקשר זה, נקבע על ידי השמאי אבני כאמור כי התכנית היחידה הרלוונטית, אשר יצרה את החידוש התכנוני של מגדלי מגורים בגבעתיים, היא התכנית מכוחה הוקם הבניין דנן. משכך, נקבע כי שינוי זה לא נוצר על ידי התכנית נשוא השומה, אשר אינה מהווה חידוש מהותי מבחינת הבניינים המתוכננים על המגרשים הקרובים לבניין. זאת הואיל וגובה הבניינים בהתאם לתכנית הוא 85 מ' בעוד שגובה הבניין דנן הוא 78 מ' כך שההפרש ביניהם אינו מהותי.
בנוגע להסתרת השמש והצללה – נקבע כי משך ההצללה ב - 40 הימים מ – 11 במאי ועד 20 ביוני, גדל מ 0 דקות עד 24 דקות וב - 40 הימים מ - 20 ביוני ועד ה 30 ביולי, קטן מ 24 דקות עד 0. משכך נקבע כי נושא האור והצללה אינו רלבנטי לגבי הדירות הדרומיות וזניח לגבי הדירות הצפוניות.
בנוגע לפגיעה בפרטיות- נקבע כי אין לייחס לתכנית פגיעה בפרטיות בבניין, מאחר והבניינים המתוכננים על המגרשים 4 ו – 7 הם במרחק של למעלה מ 40 מטר מהבניין והמפנה שלהם כלפי הבניין האלכסוני.
בהקשר להגדלת עומסי תנועה ובעיות חניה- נקבע כי אין מקום לייחס פגיעה בשווי הדירות בבניין בגין מרכיב זה, מכיוון שהתכנית מרחיבה דרכים, מוסיפה דרכים ומחייבת פתרונות חנייה.
הסתרת נוף ים – נקבע כי מדובר במרכיב שאינו משמעותי מאחר והים מרוחק מהבניין כשלושה ק"מ בקו אווירי ונראות הים שולית.
הסתרת הנוף – בהקשר לכך, הוצגה הבדיקה אשר נערכה על ידי משרד המשפטים, כמשקפת מבחינה תיאורטית את מרכיב הנוף בתל אביב. אשר לבדיקה זו צוין כי במסגרתה נקבע שהתוספת לשווין של דירות עם נוף עירוני חלקי או מלא ו/או נוף חלקי לים, לעומת דירות ללא נוף, היא כ- 17.7%. יחד עם זאת, צויין כי מחקר זה אינו רלוונטי לבניין דנן, הואיל והבניין אינו נהנה מנוף טהור לים, הנוף שלו לים שולי לחלוטין ועיקר הנוף שלו הוא נוף עירוני, אשר טרם התכנית כלל גם מטרדים. לכן, לאור זאת, עשה השמאי אבני, לשם קביעת הפגיעה הנובעת מהנוף, שימוש במודל לוגי אשר נבנה על ידו, אשר שקלול כל האלמנטים אשר יש להביאם לידי ביטוי בהתאם לו, מלמד כי בהסתברות גבוהה ביותר ניתן לייחס למרכיב הנוף במקרה דנן 5.6% מהשווי המלא של הדירה לכל היותר. במסגרת המודל הלוגי האמור, הובאו לידי ביטוי האלמנטים הבאים: קביעה ולפיה מקדם הנוף עומד על 5.4% משווי המ"ר הבנוי ועל 13.4% משווי הקרקע למ"ר מבונה. זאת בהינתן - שמרכיב הנוף הוא רק אחד ממרכיבי התועלת הגלומים בדירת מגורים; שהנוף משמעותי יותר בשעות הפנאי שביום ומתייחס רק לחזית הנופית הרלבנטית (1 מתוך 4); ושיש לחשב את הפגיעה הנופית רק משווי הקרקע למ"ר מבונה ולא משווי הבנוי מכיוון שאין בפגיעה הנופית כל פגיעה פיזית שהיא. עוד הוסיף השמאי אבני וציין את ההיבטים העקרוניים של תביעה בגין הסתרת נוף בנסיבות העניין- ובכלל כך: את הציפיה אשר הייתה צריכה להיות לדיירים שמשהוקם הבניין בגובה של 78 מ', יאושר בינוי בגובה דומה גם בחלקות הסמוכות, כמקובל בסביבה עירונית מתפתחת; את העובדה שהסתרת הנוף הצפויה היא חלקית בלבד; ואת העובדה שמשמעות הסתרת הנוף היא החלפת נוף של גגות, דודי שמש, אנטנות טלוויזיה ושטחי מלאכה נחותים, בנוף של מגדלי מגורים בעלי עיצוב ארכיטקטוני כזה או אחר, שטחים ציבוריים פתוחים עם אלמנטים של גינון ודרכים מרוצפות.
לאור האמור, נקבע כי גם אם קיימת פגיעה, החבות בה מוטלת בספק. יחד עם זאת, לאור הגדרת המינוי, פנה השמאי אבני לחשב את הפגיעה לפי מיטב הבנתו המקצועית. קרי את שיעור חסימת הנוף כתוצאה מהבנוי לפי התכנית, תוך התייחסות לגזרות הנוף של הדירות השונות והקומות השונות וקיזוז בגין ביטול מפגעים.
במסגרת חישובו, הביא השמאי אבני לידי ביטוי גם מקדם של חישוב הדחייה בהסתרת הנוף- לעניין זה נקבע כי הואיל ובמועד הקובע לא היה ניתן לממש זכויות בנייה בתחום המגרשים בתכנית, הרי שיש להביא לידי ביטוי מקדם דחיה, בגין פער הזמנים בין המועד הקובע לבין המימוש האפשרי של הבנייה החוסמת. אשר לכך, נקבע כי לעניין זה יש להביא לידי ביטוי דחייה של 4.417 שנים, אשר היוונה בריבית של 6% משמעה מקדם דחייה של 0.771.
בהתחשב בכל הפרמטרים דלעיל, קבע השמאי אבני את שיעור הפגיעה בשווי ממ"ב בשיעור שנע בין 1.59% ל - 3.08% לדירות המערערים. השמאי אבני הוסיף ופירט את עסקאות ההשוואה לשם חישוב יחידת התועלת הכלכלי, שווין ומיקומן בבניין ובסביבה. משכך, בשורת ההכרעה, נקבע כי שווי הפגיעה הנופית עומד על סכומים שבין 8,395$ לבין 17,988$ ובסך הכל, בסך כולל של 125,0184.
בשולי הדברים ציין השמאי אבני כי אינו רואה מקום לפיצוי בגין חסימת הנוף, למרות שנקבעו על ידו ערכים וזאת, לאור הפסיקה הקיימת והנסיבות הבאות (שכבר צוינו לעיל): שדירות התובעים הן התקדים לבנייה גבוהה בסביבתם ולכן אין להם להלין על הבנייה הגבוהה, שהבא לדור בעיר יצפה לכך שיבנו מול ביתו כנגד התועלת במגורים בעיר ושמדובר בבניינים האמורים להיבנות במרחק גדול יותר מהבניין מאשר הבינוי מכוח התכנון הקודם.
ביום 22/1/20, התקיים דיון מחודש בוועדת הערר בו העלו הצדדים את מלוא טענותיהם. ביום 20/5/20 התקיים דיון המשך בערר, בו העלתה הוועדה המקומית, בין היתר, טענות התומכות בשלילת פיצוי למשיבים מכוח ההוראות והתנאים שנקבעו בסעיף 200 לחוק.
כך וראשית- בכל הנוגע למרחק בין הבניינים – צויין כי קביעתו של השמאי שולמן בדבר המרחק, נבעה מנקודת מוצא ולפיה נספח הבינוי הוא מנחה בלבד ומשכך, שיש להניח את האפשרות הגרועה ביותר באשר למרחק בין הבניינים. מנגד צויין כי השמאי אבני נתן מעמד לנספח הבינוי וזאת, בשילוב עם שטחי הבנייה המכתיבים את התכסית של הבניינים. בסוגיה, זו קבעה ועדת הערר כי שומתו של השמאי אבני מנומקת, ונטועה בעקרונות משפטיים ותכנוניים מבוססים, בעוד ששומת שולמן נסמכה אך על עיקרון כללי לפיו יש להניח את הרע ביותר. נקבע כי עיקרון זה אשר נקבע על ידי השמאי שולמן, לא די בו לצורך התעלמות מקביעת נספח הבינוי המנחה. במאמר מוסגר, הוסיפה ועדת הערר וציינה, כי אף אם תקבל את עיקרון הנחת הגרוע, הרי שכבר בעצם אישור תכנית בניין המערערים, היה על קונה סביר לקחת בחשבון שכשם שאישרו את התכנית להקמת בניין זה, כמוהו יבואו גם אחריו. משכך נקבע כי אף לגופה נכונה קביעת השמאי אבני בסוגיה זו. לאור זאת, אימצה ועדת הערר את קביעת השמאי אבני בנוגע למרחק בין הבניין לבנייני התכנית.
בנוגע לעניין רכיב הדחיה –השמאי שולמן קבע כי אין להביאו בחשבון במקרה דנן, לעומת השמאי אבני אשר סבר כי להבנתו יש לחשב מקדם דחייה בפגיעה, מכיוון שבמועד הקובע לא היה ניתן לממש זכויות בנייה בתחום מגרשים 4, 5 , 6 ו-7. גם לעניין זה קבעה ועדת הערר כי קביעת השמאי שולמן אינה נסמכת על ניתוח נכון של הוראות התכנית, בניגוד לשומת אבני. שכן, בתכנית הוראות שלביות ברורות, שאינן קובעות את המגרשים נושא הערר לביצוע בשלב א' ורק ביום 28/2/06 פורסמה לתוקף תכנית 476, אשר "שחררה" את התכנית משלבי הביצוע שנקבעו במסגרתה. משכך, אימצה ועדת הערר את קביעת השמאי אבני ולפיה יש להביא לידי ביטוי מקדם דחייה בקביעת שיעור ושווי הפגיעה.
נוסף על כך, דחתה ועדת הערר את טענותיהם של המערערים ולפיהן היה על השמאי אבני לאמץ את קביעות השמאי שולמן בנוגע לעסקאות השוואה, המלמדות על הפרשי שווי הנובעים מרכיב הנוף. בנוגע לכך, נקבע ראשית כי השמאי אבני נדרש לבחינתה מראשיתה של קיומה של פגיעה ומשכך, לא יכול היה לקבל את קביעות קודמו בבחינת "ראה וקדש" ובוודאי שלא בעניין כה מהותי היורד לשורשה של השומה. זאת במיוחד שעה שוועדת הערר התערבה בקביעת השמאי שולמן וקבעה כי לא ערך התאמות למחקרים עליהם הסתמך והורתה לערוך שומה במסגרתה יבחנו נתוני הבסיס מחדש. עוד נקבע כי לכך יש להוסיף שבשומתו פירט אבני עסקאות השוואה תוך הצבעה על מיקומם בקרבת בניין המערערים ואילו המערערים מצדם לא הצביעו על כל פגם בעטיו יש לבטל שימוש זה בשומת אבני בנתוני עסקאות ההשוואה.
עוד נקבע כי אין להתערב במתודולוגיה אותה נקט השמאי אבני בשומתו בעניין בחינת רכיב הפגיעה בנוף בהתייחס לשיעור חסימתו. זאת הואיל וזו מצויה בבסיס שיקול הדעת השמאי ואין להתערב בה. יתרה מכך, נקבע כי ממילא אופן ניתוח הדברים עולה בקנה אחד עם החלטות ועדת הערר – במסגרתן נקבע כי על השמאי, במסגרת חוות דעתו, לפרט באופן מדויק את מפתח הנוף שיפגע, מבחינת מסת הבינוי, צורת הבניה, קווי הבניין וגובה הבניינים.
אשר לטענת המערערים כי השמאי אבני קבע קביעות "ערכיות" משפטיות, שאינן שמאיות ואינן נכונות – נקבע כי טענה זו יש לדחות. זאת משנקבע על ידי ועדת הערר שקביעות השמאי אבני מקורן בהנחיותיה הברורות של ועדת הערר, במסגרתן התבקש לבחון את המצב התכנוני החל וזאת, בין היתר, כמפורט בהחלטתה מיום 4/3/12 (שם נקבע כי השמאי שולמן שגה משלא נתן את הדעת להתפתחות העירונית כפי שבאה לידי ביטוי בתכנית מכוחה נבנה הבניין). לאור זאת, נקבע כי השמאי אבני פעל כמתחייב, שעה שבחן את המצב התכנוני החל תוך סקירת התכניות הרלוונטיות. בהקשר זה הוסיפה ועדת הערר וקבעה כי יש לדחות את טענת המערערים ולפיה אין לקחת בחשבון בקביעת המצב התכנוני החל, את התכנית במסגרתה אושר בניין המערערים, שהיא בבחינת "סנונית ראשונה". אשר לכך, נקבע כי לא נפל פגם בהכרעת השמאי אבני, שבחר שלא להתעלם מהמגמה שהחלה בשנת 1991 בעת אישור התכנית מכוחה נבנה בניין המערערים וכן מתכנית גב/393/א שתוקפה מיום 9/6/97. בהקשר זה נקבע כי קונה סביר לא יכול היה להתעלם ממשמעות אישורן של תכניות אלה ומשכך, יש להתייחס אליהן. עוד נקבע כי טענת המערערים לבניה נמוכה יותר במובהק בגבעתיים, נסתרת מניה וביה באישור בניין המערערים עצמו.
נוסף על כך ובכל הנוגע לתכניות רלוונטיות שיש לבחון, קבעה ועדת הערר כי המרחב הגיאוגרפי אותו יש לבחון אינו תחום לגבולות גבעתיים. זאת בהינתן שמקרקעי המערערים מצויים בסמוך לגבולה של העיר עם הערים רמת גן ותל אביב. משכך, נקבע שבמרקם עירוני זה לא ניתן להתעלם מהבינוי הסובב לגובה והגדרתה של הסביבה הקרובה אינה יכולה להיעצר על סיפה של גבעתיים. גם לעניין זה ציינה ועדת הערר כי קונה סביר בהכרח לוקח בחשבון את האופי המעורב של הסביבה העירונית בכללותה. זאת, גם לו היו הבדלים משמעותיים בבינוי בין הערים, כטענת המערערים, וועדת הערר קובעת כי ממילא המערערים לא הוכיחו זאת.
זאת ועוד, ועדת הערר דחתה מכל וכל את טענת המערערים לפיה תכניות שאושרו על פני השנים, בסמכות הוועדה המקומית, מלמדות על מדיניות של בניה נמוכה. אשר לכך, ציינה ועדת הערר ראשית כי הואיל ומדובר בתכניות אשר אושרו על ידי הוועדה המקומית אשר אין באפשרותן להוסיף זכויות בכל העיר, אלא במידה מוגבלת, כפי סמכות הוועדה - הרי שאין להסיק מתכניות אלה דבר על מדיניות עירונית. יתרה מכך, נקבע כי התכניות מלמדות על ההיפך מטענת המערערים הואיל והוספת הקומות הגורפת המתוארת על ידי המערערים בסמכות מקומית, עשויה ללמד על מגמה של בניה לגובה.
לאור כל האמור לעיל, נקבע כי לא נמצא פגם בניתוח המצב התכנוני כפי שנערך בשומתו המכרעת של השמאי אבני, ובנתונים התכנוניים עליהם התבסס וכי קביעות השמאי אבני מקורן בהנחיותיה הברורות של ועדת הערר ואף לגופן לא נפל בהן כל פגם.
עיקרי טענות המערערים בערעורם;
אשר להחלטה זו, פותחים המערערים וטוענים כי אין חולק על כך שמההחלטה נובע שבעקבות התכנית ייחסם הנוף הנשקף מדירות המערערים. אלא שהם חולקים על קביעות וועדת הערר הן בהקשר לרמת הפגיעה בגין רכיב הנוף, והן באשר להיקף התערבותה של ועדת הערר בעניינים שהם בתחום מומחיותו של השמאי שולמן והאם צדקה בנימוקים להתערבותה כאמור.
ביתר פירוט, טוענים המערערים כי ההחלטה הראשונה מוטעית הואיל והיא מנוגדת להלכה הפסוקה, בהיבטים שונים:
כך וראשית, טוענים המערערים כי גם ככל שיתחוור שאמנם נפלו טעויות בשומתו של השמאי שולמן, הרי שהואיל ובהתאם לפסיקה התערבותה של ועדת הערר בשומה המכרעת שמורה רק למקרים חריגים, בהם נהג עורך השומה בניגוד לכללי הצדק הטבעי – הרי שמשהשמאי שולמן לא פעל בניגוד לכללי הצדק הטבעי- שגתה ועדת הערר עת התערבה בשומתו. בענייננו טוענים המערערים כי השמאי שולמן ביקר בדירות, בחן את מצב הדברים בשטח, וכן את המצב התכנוני ואת ההדמיות הממוחשבות של הבניינים העתידים להיבנות, איתר עסקאות השוואה שנעשו בבניין עצמו, בחן מחקרים וממצאים של השפעת הנוף על שווין של דירות מגורים ודירות יוקרה בדירות דומות והוציא תחת ידיו חוות דעת מפורטת ומנומקת. עוד נטען כי העילות שבעטין החליטה ועדת הערר להתערב בשומת שולמן (למעט ההיבט המשפטי של סוגיית הנוף) הן בתחום מומחיותו השמאית ולכן לא הייתה כל הצדקה להתערבותה.
נטען כי הדברים נכונים מקל וחומר הואיל ולא זו בלבד שהעניינים אותם כינתה ועדת הערר כעניינים מהותיים המצדיקים התערבות - כולם עניינים מובהקים בתחום השמאות, אלא שבפועל לא נפלה כל טעות בשומתו של השמאי שולמן, עד כדי כך שהשמאי שולמן אף סבר כי שומתו כלל לא נקראה.
כך, בכל הנוגע לסוגיית ההתפתחות האורבנית והשפעתה על הזכאות לפיצוי - מפנים המערערים במיוחד לפסק הדין אשר ניתן על ידי בית המשפט לעניין מנהליים בתל אביב בעמ"נ 24543-01-18 בלכמן נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים (11/11/18) (להלן: "עניין בלכמן"). אשר לטענתם נסיבותיו דומות לענייננו ומשכך, יש לגזור גם בענייננו גזירה שווה לקביעת בית המשפט שם. כך המערערים מפנים לכך שגם בעניין בלכמן הוגשה תביעה לפיצוי בגין ירידת ערך הנובעת מפגיעה בנוף. באותו העניין, קבעה ועדת הערר, בדומה לענייננו, כי השמאי המכריע שמונה טעה טעות מהותית בכך שחישב את ירידת הערך מבלי להפחית את רכיב הנוף. אלא שבית המשפט לעניינים מנהליים (מפי כב' השופט ברנר) קיבל את הערעור, ביטל את החלטת ועדת הערר, וקבע כי מדובר במקרה לא שגרתי, המצדיק התערבות בהכרעתה של ועדת הערר. זאת, הואיל ולפי קביעת בית המשפט פגיעה בנוף היא ברת פיצוי לפי סעיף 197 לחוק והואיל והשכל הישר מחייב ששוויה של דירה עם נוף עירוני מלא, גבוה משוויה של דירה דומה עם נוף חלקי. נטען כי הנסיבות בעניינו דומות מאוד למקרה בעניין בלכמן, הואיל ששם כמו כאן – מדובר בבניינים בעלי מספר קומות דומה (14-15 בבלכמן ו - 15 בענייננו); בשני המקרים המצב התכנוני הקודם שחל על המקרקעין הגובלים אפשר בנייה נמוכה; בעניין בלכמן הבניין החדש היה בן 30 קומות ובעניינו מדובר ב - 11 בניינים בגובה 5-47 קומות; בעניין בלכמן נקבע כי לא ניתן לצפות את אישור התכנית החדשה החלה על המקרקעין הגובלים ובדומה גם בענייננו, מלבד התכנית מכוחה נבנה הבניין, לא אושרו בגבעתיים תכניות המאפשרות בנייה לגובה, למרות שמאז אישור התכנית האחרונה ובמשך 10 שנים אושרו תכניות נוספות; בעניין בלכמן הסתמך השמאי על אותו מחקר עליו הסתמך השמאי שולמן והפחית 20% לביצוע התאמה, ואילו במקרה לפנינו בחן השמאי שולמן גם את העבודה של החוג לגאוגרפיה, ערך מחקר המנתח את העסקאות שנעשו בשכונת בבלי, הסתמך על שתי עסקאות שנערכו בדירה אחת בבניין בטווח של 3 שנים, אשר בהן היה הפרש תמורה המשקף באופן מובהק את השפעתה של התכנית החדשה על שוויה של הדירה ואף ביצע התאמה למחקרים אלו, כך שקבע בסופו של דבר שיעור פגיעה שבין 12% ל – 18%; נוסף על כך, שני השמאים נתנו מקדמים נוספים- בעניין בלכמן ניתן מקדם בגין חסימת נוף חלקית ואילו השמאי שולמן נתן מקדמיי הפחתה לפי מיקום הדירות ואורך החזית לנוף; ובשני המקרים הפחית השמאי את האלמנטים המשביחים. המערערים מוסיפים וטוענים כי במקרה דנן, קיימות אף נסיבות חמורות יותר – ראשית הואיל וכאן המרחק בין הבניין לבין בנייני התוכנית הפוגעת עומד על 15 מ', בעוד שבבלכמן דובר על 90-140 מ' ונוסף על כך באותו עניין, רוכשי הדירות הצהירו בחוזי הרכישה שלהם שידוע להם הכוונה לשנות את ייעוד המקרקעין הגובלים לבנייה לגובה. משכך כאמור טוענים המערערים כי יש להחיל את אותה קביעה אשר נקבעה בעניין בלכמן ולקבוע גם כאן שלא נפלה כל שגגה בשומת שולמן אשר הצדיקה התערבות ועדת הערר.
עוד צוין, כי בקשת רשות ערעור שהגישה עיריית גבעתיים על פסק הדין בעניין בלכמן נדחתה בבר"ם 8750/18 הועדה המקומית לתכנון ובניה גבעתיים נ' בלכמן (7/2/19).
מבלי לגרוע מהאמור טוענים המערערים כי לא נפלה כל טעות מהותית בשומת שולמן בניתוח רכיב הנוף. אשר לכך, פותחים המערערים וטוענים כי, בניגוד לקביעת ועדת הערר, לא פעל השמאי שולמן בניגוד להנחיות הוועדה. זאת הואיל וההנחיות שניתנו לשמאי המכריע על ידי ועדת הערר מיום 15/7/12, לא כללו הנחיה לנטרל מירידת הערך את רכיב הפגיעה בנוף. נטען כי בהיעדר הנחיה מיוחדת, ערך השמאי שולמן את שומתו בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון, שלפיה הבחינה של ירידת ערך תעשה על ידי השוואת שווים של המקרקעין לפני התכנית הפוגעת ולאחריה, תוך התייחסות לגורמים משביחים שבתכנית החדשה. עוד טוענים המערערים כי גם ביחס לרכיב הנוף שומת השמאי שולמן נערכה בהתאם לדין. זאת הואיל ולפי פסיקת בית המשפט העליון, הפגיעה בנוף היא אחת הפגיעות המובהקות שסעיף 197 לחוק נועד לפצות עליהן ובכל פסקי הדין שעסקו בירידת ערך כתוצאה מחסימת הנוף, בית המשפט לא הורה לנתח את רכיב הנוף במסגרת חישוב ירידת הערך, לפי עמדת ועדת הערר בהחלטתה מיום 4/3/12 – דהיינו תוך הפחתת הציפייה לפגיעה בנוף מהסיבה שאין לאיש זכות קנויה לנוף ו/או לכך שהפיתוח במקרקעין הגובלים בבניין ייעצר (בתמיכה לטענתם זו מפנים המערערים לקביעות בית המשפט העליון בד"נ 28/79 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' וארון (26/11/80) (להלן: "עניין וארון"); בע"א 650/83 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה זבולון נ' חיים דוד קורן (2/9/86); ברע"א 6483/15 נתיבי ישראל החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ נ' קטן (2/8/16); ובבר"מ 10212/16 דלי דליה ועוד 333 אח' נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה (1/4/20) (להלן: "עניין דלי דליה"). נוסף על כך טוענים המערערים כי החלטת ועדת הערר אף סותרת את פסיקותיו של בית המשפט העליון שלפיהן השיקול של הציפייה להתפתחות עירונית רלבנטי (אם בכלל) כאחד משיקולי הצדק שיש לשקול במסגרת סעיף 200 לחוק, ועל כן, אינו רלוונטי לדיון בעצם הפגיעה לפי סעיף 197 לחוק (בעניין זה מפנים המערערים לעניין ברעלי וכן לבר"ם 9016/11 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הוד השרון נ' תומר וינשטיין (14/7/13) ולבר"ם 8609/08 נעמי דרייזין ברנובר נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (19/1/09)). עוד טוענים המערערים כי החלטת ועדת הערר מצמצמת בפועל באופן משמעותי את תחולתו של סעיף 197 לחוק וזאת חרף פסיקות שניתנו על ידי בית המשפט העליון לפיהן יש לפרש את סעיף 197 לחוק בצורה רחבה, לאור חשיבותו כמגן על זכות הקניין. אשר לכך, מפנים המערערים לפסיקה ובהתאם לה נקודת המוצא היא שיש לפצות את מי שנפגע מחמת תכנית, בעוד ששלילת הפיצוי היא החריג. עוד טוענים המערערים כי בפסיקה נקבע שבהתאם ללשונו של סעיף 197 לחוק, אין לסייג את תחולתו אלא במקרים בהם חל הפטור שנקבע בסעיף 200 לחוק. לאור האמור, טוענים המערערים כי הלכה למעשה לא חלה בשומתו של השמאי שולמן ה"טעות המהותית" עליה הצביעה וועדת הערר וזאת, הואיל ושומתו עולה בקנה אחד עם פסיקת בית המשפט העליון, לה כפופה וועדת הערר, המצויה כערכאה שיפוטית במדרג נמוך ואין להחלטותיה מעמד מחייב כלשהו.
מבלי לגרוע מהאמור טוענים המערערים כי שגתה ועדת הערר עת קבעה שהתכנית מכוחה נבנה הבניין יצרה ציפייה להתפתחות עירונית סביבה. בהקשר זה, מפנים המערערים לכך שמאז שאושרה תכנית זו ובמשך 10 שנים עד לאישור התכנית דנן, לא אושרו תכניות נוספות המאשרות בנייה בגובה ולאור זאת טוענים המערערים כי לא הייתה מגמה תכנונית בגבעתיים להתיר בנייה לגובה וכי התכנית מכוחה נבנה הבניין לא יצרה ציפייה להתפתחות דומה. נטען כי תימוכין לכך ניתן למצוא גם בשומת השמאי אבני, שמצא אף הוא שתכנית גב/393, שמכוחה נבנה הבניין, הייתה ייחודית ומלבדה לא הייתה בגבעתיים מגמה תכנונית המתירה בניה לגובה. מבלי לגרוע מהאמור, נטען כי ממילא בהתאם לפסיקה, המבחן הנוגע לציפייה לגיטימית להתפתחות עירונית כפי שנקבע בענין דלי דליה הוא שיש להצביע על תכנון קונקרטי וישיר על המקרקעין, שהוא בדרך כלל תכנית קונקרטית בהפקדה, אשר קיימת ודאות קרובה לכך שתאושר. נטען כי בהינתן שבמשך 10 שנים מאז אישורה של תכנית גב/393 ואף קודם לכן, לא הופקדה כל תכנית קונקרטית ביחס למקרקעין הגובלים וממילא לא הוכחה ודאות לאישורה, הרי שאין כל ביסוס לקביעה בדבר ציפייה להתפתחות עירונית.
עוד נטען כי, בניגוד לקביעות ועדת הערר, השמאי שולמן בחן אלמנטים משביחים בתכנית החדשה. לעניין זה, מפנים המערערים לסעיף 6 לפרק ט' לשומת שולמן, בו מפרט השמאי שולמן "ברחל בתך הקטנה" כי בבואו להעריך את שיעור הפגיעה בדירות המערערים הוא הביא בחשבון הן את העובדה כי השטח ממערב לבניין שימש בעבר כאזור תעשייה שהיווה מטרד וכן כשיכון מגורים ותיק שאופיין בבנייני רכבת בני 3 קומות והן את העובדה כי לפי התכנית צפויים להיבנות בתחום המקרקעין עליהם חלה התוכנית גם שירותים עירוניים שונים, ובכללם שטחי ציבור ופנאי. עוד טוענים המערערים כי ועדת הערר אף טעתה בכך שהניחה שהמקרקעין בייעודם הקודם יועדו למלאכה ותעשייה ובכלל כך ל"תעשייה מזהמת", בעוד שאין חולק, כי המקרקעין יועדו לאזור מגורים ב'1, תעשייה ומלאכה (כולם בבנייה נמוכה) ושטח ציבורי פתוח. עוד נטען כי שגתה ועדת הערר בקובעה כי השמאי שולמן לא ביצע התאמות למחקרים לגבי דירות יוקרה. בהקשר זה, מפנים המערערים ראשית לכך שכפי שצוין לעיל, הרי שבניגוד לקביעת ועדת הערר, יעוד המקרקעין הגובלים לפני התכנית לא היה לאזור תעשיה עם שימושים מזהמים, אלא שהמקרקעין הגובלים היו מיועדים לאזור מגורים ב1 לבניינים ציבורים ואזור לתעשייה קלה ובתי מלאכה. כיוון שכך, נטען כי הנוף אשר נשקף מהדירות הוא נוף עירוני - כפי שנקבע על ידי השמאי שולמן שביקר בדירות, בניגוד לוועדת הערר שלא עשתה כן. עוד נטען כי ממילא הדירות נשוא הערעור הן דירות בקומות גבוהות שהנוף בהן מגיע למרחק ועד לים ומשכך, נטען כי ההשלכה של השימושים במקרקעין הגובלים על הנוף מדירות אלו אינה קיימת. זאת ועוד, נטען כי השמאי שולמן ביצע התאמות של המחקרים לענייננו והראייה - הגם שלפי מחקר אודיש השפעת הנוף על דירות היוקרה הוא בשיעור 17.7% ולפי העבודה שנערכה על ידי החוג לגיאוגרפיה שיעור הפגיעה בנוף בשכונת בבלי הוא 12% ובשכונות דרומיות – 15%, הרי שהשמאי שולמן העריך את שיעור הפגיעה הכללי ב- 12% לדירות בקומות 6-8, 15% לדירות בקומות 9 ו – 14 ו – 18% לדירת הפנטהאוז.
כריכוז האמור נטען כי השמאי שולמן פעל הן בהתאם להנחיות ועדת הערר והן בהתאם לדין המהותי, ולא ניתן לקבוע כי נפלה טעות בשומתו ובוודאי לא טעות אשר מאפשרת התערבות בהחלטתו. משכך, נטען כי שגתה ועדת הערר בהחלטתה הראשונה.
לטענת המערערים, ההחלטה השנייה למנות שמאי מכריע חדש, מוטעית אף היא, שכן החזרת דיון לערכאה המבררת, על ידי ערכאת הערעור, על מנת שתתקן את ההחלטה/פסק הדין שניתן על ידה, נעשית כדבר שבשגרה גם כאשר הערכאה המבררת סברה אחרת מערכאת הערעור. נטען כי בענייננו, השמאי שולמן לא סירב ליישם את ההחלטה הראשונה מיום 4/3/12 וכל חטאו התמצה בכך, שכאשר הוא התבקש ליתן תגובה להחלטה הראשונה, הוא הביע דעתו שאותה החלטה מוטעית. ודוק - בהינתן, שבכל הנוגע לסוגיית הנוף, ההחלטה הראשונה הייתה מנוגדת לחלוטין לפסיקת בית המשפט העליון בהיבטים רבים (כפי שפורט לעיל), הרי שלטענת המערערים, חובתו של השמאי שולמן הייתה להעיר על כך לוועדת הערר והוא אכן עשה כך באופן ענייני וראוי. עוד מדגישים המערערים, כי השמאי שולמן מונה על ידי ועדת הערר כשמאי מכריע בתיק, ולא על ידי המערערים, ומשכך דרך המלך הייתה להורות לו לתקן את שומתו. כן לטענתם, ניתן לראות בדיעבד את הטעות שבהחלטה למנות שמאי מכריע חדש ואת עינוי הדין שנגרם למערערים כתוצאה ממנה. בהקשר זה מפנים המערערים לכך שנאלצו להיגרר במשך 8 שנים להליכים חדשים בפני השמאי אבני, והערר על שומתו, שלא יהיה כל טעם להידרש להם אם ערעורם על ההחלטה מיום 4/3/12 יתקבל.
אשר להחלטה זו, פותחים המערערים וטוענים כי ועדת הערר שגתה בקביעתה ולפיה היה על השמאי אבני להכין שומה חדשה ובפרט הדברים אמורים בכל הנוגע לקביעות שונות אשר נקבעו בשומתו זו, בנושאים אשר בהם קיימות קביעות חלוטות כפי שנקבעו על ידי השמאי שולמן. אשר לכך, טוענים המערערים כי מתוך החלטת הוועדה, כפי שאף הובנה על ידי הצדדים, המטרה הייתה תיקון שומת שולמן ולא עריכת שומה חדשה. כך, מפנים המערערים ראשית להחלטה הראשונה במסגרתה נקבע מפורשות כי הצדדים מתבקשים להודיע עמדתם באשר להפניית השומה בחזרה לשמאי שולמן על מנת שיתקן את שומתו. עוד מפנים המערערים לדברי בא כוח המשיבה – בפנייתו לשמאי אבני, כמו גם בדיון בפני ועדת הערר – במסגרתם נאמר מפורשות כי לא מתחילים את הדיון מחדש, אלא שיש לתקן את שומתו של שולמן בהתאם לפסיקה ולהחלטות ועדת הערר. עוד נטען, כי במסגרת הדיון הראשון שנערך בפניו, העלה השמאי אבני מיוזמתו את השאלה האם הוא כבול לשומתו המכרעת של השמאי שולמן, או שעליו לערוך שומה חדשה ובמענה לשאלה זו הוא נענה על ידי הוועדה המקומית כי שומתו המכרעת של השמאי שולמן לא בוטלה וכי עליו לתקנה. נטען, כי ההחלטה השלישית, במסגרתה אישרה ועדת הערר עריכת חוות דעת חדשה על ידי השמאי שולמן, ביטלה במחי יד 10 שנות התדיינות, על כל ההוצאות הכרוכות בכך, והישגים משפטיים שצברו המערערים.
המערערים מוסיפים וטוענים כי הדברים אמורים במיוחד באשר לשתי סוגיות אשר הוכרעו על ידי השמאי שולמן בחוות דעתו ואשר בהן לא מצאה ועדת הערר להתערב בהחלטתה הראשונה ומשכך, הפכו לחלוטות ועל אף האמור, שונו ההכרעות בסוגיות האמורות על ידי השמאי אבני, וועדת הערר לא התערבה בכך. שתי הסוגיות אליהן מפנים המערערים בהקשר זה הן – האחת – סוגיית המרחק בין הבניין לבין הבניינים אשר נבנים לפי התכנית. בסוגיה זו נקבע על ידי השמאי שולמן כי המרחק בין הבניין לבין הבניינים אשר עתידים להיבנות לפי התכנית עומד על 15 מטרים. זאת הואיל והשמאי שולמן לא מצא לייחס חשיבות מכרעת לנספח הבינוי ומשכך, הסתמך על קווי הבניין כפי שנקבעו. לעומת זאת השמאי אבני, הסתמך על תכנית הבינוי וקבע לעניין זה כי המרחק עומד על 46 מטרים, עובדה שיש בה להשפיע על הפגיעה בנוף. הסוגיה השנייה היא - סוגיית הדחייה עד למימוש הזכויות. אשר לכך נקבע על ידי השמאי שולמן כי אין מקום להתחשב בדחייה במימוש, הואיל ובתכניות אין הוראות מיוחדות בדבר דחיית מימוש. גם בנקודה זו שינה השמאי אבני את קביעתו של השמאי שולמן וקבע כי יש לחשב דחייה של 4.417 שנים, דבר שכשלעצמו הביא, לטענת המערערים, להפחתת הפיצוי ב – 23%.
אשר לסוגיות אלו, נטען כי גם ככל שבית המשפט ידחה את הערעור על החלטתה הראשונה של ועדת הערר, שומה עליו לקבוע למצער כי בשתי סוגיות אלו, יש לאמץ את שומת שולמן ובהתאמה לקבוע כי המרחק בין הבניין לבין הבניינים בתכנית עומד על 15 מ' לצורך חישוב הפגיעה והפיצוי וכי אין לחשב הפחתה מהפגיעה שנגרמה לדירות בגין דחייה במימוש התכנית.
עוד נטען כי שגתה ועדת הערר עת סירבה להתערב בקביעות שאינן נכונות בשומתו של השמאי אבני וזאת, הגם שמדובר בקביעות ערכיות ולא שמאיות אשר אינן נכונות ואף לא נומקו. הטעות הראשונה עליה מצביעים המערערים בהקשר זה, נסבה על המודל אשר ערך השמאי אבני לבחינת רכיב הפגיעה בנוף. בהקשר למודל זה פותחים המערערים וטוענים כי מודל זה עומד בניגוד לדרך לקביעת ירידת ערך ובהתאם לה יש לבחון את שווים של המקרקעין הנפגעים לפני ואחרי התכנית הפוגעת, בשיטת ההשוואה. קרי- בהתאם לשיטה זו יש לבחון - לצורך קביעת ערכי השווי כמו גם ערכי הפגיעה בשווי- עסקאות השוואה או מחקרים. נטען שבענייננו השמאי אבני התעלם מעסקאות השוואה שנעשו באותה דירה בבניין, כמו גם מ – 32 עסקאות השוואה שנעשו בשכונת בבלי, שמלמדות על הפרש שווי בין דירות עם נוף עירוני מלא לבין דירות עם נוף עירוני חלקי ועל השפעת אישור תכנית המתירה בניית מגדלי מגורים רבי קומות על דירות כאמור. נטען כי תחת להסתמך על עסקאות ההשוואה אשר עמדו לנגד עיניו, בחר השמאי אבני להסתמך על מודל חדש, אשר אף לדבריו נסמך רק על שיקול דעתו. אשר לבחינת עסקאות השוואה מדגישים המערערים כי שגתה ועדת הערר עת דקדקה מחד עם השמאי שולמן, שלפי קביעתה לא ביצע התאמות למחקרים האמפיריים ואולם, אישרה את שומתו של אבני – תוך קביעה מוטעית ולפיה הסתמך על עסקאות השוואה - הגם שבפועל לא עשה כן, אלא השתית שומתו על מודל חדש ושרירותי. בהקשר זה מפנים המערערים לכך, שבניגוד לקביעת ועדת הערר ולפיה השמאי אבני בחן עסקאות השוואה, עיון בחוות דעתו מלמד כי הוא לא בחן עסקאות השוואה המשוות בין שווי הדירות במצב התכנוני הקודם לעומת המצב התכנוני החדש, אלא רק עסקאות המתייחסות לצורך לקביעת שווי הדירות ביום אישור התכנית וחישוב יחידת התועלת הכלכלית. עוד בנוגע למודל אשר עליו הסתמך השמאי אבני, נטען כי זה פגום גם הואיל והוא מבוסס על הנחות שרירותיות שהן בגדר סברות שבעלמא. כך נטען כי, בין היתר, במסגרת המודל נקבע על ידי השמאי אבני שהתועלת מהנוף היא רק בשעות הפנאי וכי אלו נמשכות 4 שעות ביום באמצע שבוע ו- 8 שעות ביום בסוף השבוע. נטען כי קביעה זו אינה נסמכת על מחקר או ספרות, אלא מדובר בסברה בעלמא, שאף נוגדת את השכל הישר שכן- פנסיונרים, עקרות בית, סטודנטים, ילדים ומובטלים, נהנים מהנוף בכל שעות היממה. יתרה מכך, נטען כי הקשר בין מידת השימוש לבין הפגיעה אין בו ממש באשר – לשם הדוגמא – לא בוחנים את שוויו של חדר רחצה לפי מידת השימוש בו קרי 10 דקות ביממה. נטען כי משמעות הקביעה השגויה של השמאי אבני בדבר הקשר בין הפגיעה מהנוף לבין השעות בהן מופקת התועלת בנוף יש בה כשלעצמה בכדי להוביל להפחתה של 79% מירידת הערך אשר נגרמה לדירות.
עוד טוענים המערערים כי שגתה ועדת הערר עת לא ייחסה חשיבות לשומה המכרעת של היטל ההשבחה אשר נערכה למקרקעין הגובלים - שומה אשר לטענת המערערים מעידה על כך שהתכניות החלות על הבניין לא יצרו ציפייה תכנונית. נטען כי שומה זו שוללת את קביעתו של השמאי אבני, אשר הגם שלא מצא שיש בתכניות האחרות בסביבה כדי להשפיע על הציפיה התכנונית, קבע בשומתו קביעה ערכית, לפיה תכנית גב/393 (שמכוחה נבנה הבניין) חוללה שינוי מהותי, ומשתמעת ממנה כוונה לצופף ולהגביה את הבנייה בסביבתה. לטענת המערערים, לא זו בלבד שקביעה זו נשללת בשומת היטל ההשבחה, אלא שלצורך מסקנה זו (שלדידם היא שגויה כשלעצמה), לא היה כל צורך בשמאי מכריע, אלא שדי היה בכך שוועדת הערר תחתום את ההחלטה הראשונה בקביעה זו.
נטען כי משמעות הדברים היא, שבין אם ייקבע כי נפלה טעות בהחלטה הראשונה בנושא סוגיית הנוף ובין אם לאו, הרי שהמצב התכנוני החדש שחל על המקרקעין הגובלים בבניין אינו מהווה התפתחות עירונית סבירה, ולכן, גם לפי שיטתה המחמירה של ועדת הערר בנושא סוגיית הנוף, היה עליה לקבוע כי המערערים יהיו זכאים לפיצוי בגין כל ירידת הערך שנגרמה לדירות. אשר לטענה זו נטען כי זו הועלתה על ידי המערערים, הן בדיון שהתקיים בפני הוועדה ביום 29/1/20 והן בדיון שהתקיים בפניה ביום 20/5/20, אך בהחלטתה השלישית ועדת הערר דחתה טענה זו ללא כל נימוק (סעיף 60 להחלטה השלישית). נטען כי התעלמות ועדת הערר מטיעון זה היא טעות מהותית. לפיכך, התבקש בית המשפט לקבוע כי יש לפצות את המערערים על מלוא ירידת הערך שנגרמה לדירותיהם.
תשובת הוועדה המקומית לערעור המערערים;
עוד טוענת הוועדה המקומית כי, מבחינת המערערים, פועלה העיקרי של התכנית הוא חיובי, שכן התכנית לקחה שטח אשר במצבו הקודם יועד לתעשייה, לרבות לתעשייה מזהמת ושינתה את ייעודו למגורים בהיקף דומה לזה של בניין המערערים, הא ותו לא. כך שבפועל, התכנית תורמת תרומה משמעותית לבניין המערערים, בכך שהיא מסירה את החשש מקיומם של שימושי תעשייה מזהמת בסביבת דירותיהם.
בנסיבות אלה, נטען כי תיאור המערערים באשר למאפייני התכנית, שהוא העומד כיום בבסיס הערעור המנהלי דנן, הוא חסר ניקיון כפיים באופן שדי בו על מנת להביא לדחיית ערעורם על הסף.
מכאן פונה הוועדה המקומית ומפרטת תשובתה באשר לטענות המערערים בהתייחס לכל אחת מהחלטות וועדת הערר כפי שיפורט להלן.
עוד נטען כי המערערים בערעורם מציגים תמונה בלתי מדויקת, ביחס לעמדת ועדת הערר בהחלטה הראשונה וזאת, בהינתן שבניגוד לטענת המערערים – ועדת הערר לא קבעה כי היה על השמאי שולמן להפחית מירידת הערך שנקבעה לדירות את הרכיב המתייחס לפגיעה בנוף וכן, לא קבעה כי סעיף 197 לחוק לא נועד לפצות את המערערים בגין חסימת הנוף הנשקף מהדירות. אלא שעיון בהחלטה הראשונה מלמד כי כל שהורתה ועדת הערר הוא לבחון מחדש את סוגיית הפגיעה בנוף, לאחר שיובאו בחשבון ההתפתחות האורבנית הצפויה, אלמנטים משביחים ושימושים מטרדיים במצב התכנוני הקודם. קרי נקודת המוצא בהחלטתה של ועדת הערר אינה שוללת קביעת פיצוי בגין הפגיעה רכיב הנוף במסגרת תביעה לפי סעיף 197 לחוק, אלא קובעת את האלמנטים שיש להביאם לידי ביטוי בחישוב הפגיעה כאמור. נטען כי משעה שהשמאי שולמן סירב בבוטות לפעול לפי הנחיות ועדת הערר, לא הסכים לבחון מחדש את קביעותיו, ואף הטיח בוועדת הערר כי החלטתה שגויה – הרי שלא נותרה לוועדת הערר ברירה אלא למנות שמאי מכריע תחתיו. נטען כי ראייה לכך שזו הפרשנות שיש ליתן להחלטת ועדת הערר, כמו גם לכך שטעותו של השמאי שולמן שלא הביא לידי ביטוי אלמנטים אלו היא משמעותית - ניתן למצוא, לטענת הוועדה המקומית - בשומתו של אבני, במסגרתה התייחס השמאי אבני לפגיעה בגין חסימת הנוף ולא קבע כי מדובר בפגיעה אשר אינה באה בגדרו של סעיף 197 לחוק. יחד עם זאת, קבע השמאי אבני כי מדובר בפגיעה זניחה ופחותה בהרבה מזו שקבע השמאי שולמן. מכאן עולה, לטענת הוועדה המקומית, כי ועדת הערר לא ביקשה להתעלם מפגיעה אפשרית עקב חסימת הנוף ולנטרלה משומת הפיצויים, אלא שכל שביקשה הוא לבחון אותה מחדש, נוכח הפגמים שנפלו בשומת שולמן בהקשר זה. ודוק- נטען כי בניגוד לטענת המערערים בערעור ולפיה "נקודת המוצא היא, שאין מחלוקת בין הצדדים על כך, שבעקבות התכנית ייחסם הנוף הנשקף מן הדירות ועל כך שכתוצאה מכך נגרמה להם ירידת ערך משמעותית" – הרי שגם ככל שלא הייתה מחלוקת על דבר הפגיעה (אשר אף היא מוכחשת), אין ממש באמירה זו, שכן לטענת הוועדה המקומית, הפגיעה, ככל שהיא קיימת, היא פגיעה זניחה אשר שיעור שוויה אינו מצדיק תשלום פיצוי.
בבחינת למעלה מן הצורך נטען כי לא נפל כל פגם בהחלטה הראשונה של וועדת הערר המצדיק התערבות, שכן ההחלטה ניתנה בסמכות ובסבירות, ובכלל כך נומקה כנדרש. זאת משוועדת הערר בחנה את שומת שולמן, על פי שיקול דעתה המקצועי ומצאה בה שורה של פגמים משפטיים, היורדים לשורשה, כמפורט לעיל ומשכך בהתאם לסמכותה התערבה בה בדין.
הוועדה המקומית מוסיפה וטוענת, כי אין מקום להתערב בקביעת ועדת הערר ולפיה יש להביא בחשבון בשומת הפיצויים את ההתפתחות האורבנית צפויה. בהקשר זה נטען כי, בהתאם לפסיקה, לבעלי דירות אשר דירותיהם מצויות בלב המטרופולין, לא קמה זכות קנויה כי הנוף הנשקף מדירתם יישאר לנצח, הואיל והציפיה הסבירה היא שהסביבה תמשיך ותתפתח. בהתאמה נטען כי הפסיקה הכירה בכך שיש להפחית משווי המצב הקודם, בעת עריכת שומת ירידת ערך, רכיב שיש לצפותו עקב התפתחות אורבנית סבירה. לעניין זה, מציינת הוועדה המקומית, כי במסגרת החלטת ועדת הערר מיום 19/8/20 הפנתה הועדה לממצאי שומת אבני, לפיהם - בסביבת מקרקעי המערערים אושרו תכניות בניה לגובה, כפי שאושרו התכניות שמכוחן קם בניין המערערים עצמו, ועל כן, מדובר בעובדות אותן קונה סביר היה מביא בחשבון. אשר על כן, לטענת הוועדה המקומית, בדין הנחתה ועדת הערר את השמאי המכריע להביא בחשבון את אלמנט ההתפתחות העירונית הצפויה, ולהפחיתו משומת הפיצויים במצב הקודם.
עיקרי טענות הוועדה המקומית בערעור מטעמה :
כך וראשית, לטענת הוועדה המקומית, הוראות התכנית שבנדון, תכנית גב/380/א תואמות לסעיף 200(4) לחוק, שכן התכנית מסדירה, בין היתר, את מיקומם וגובהם של בניינים המוצעים בתחום התכנית וכן קובעת זכויות בניה והוראות הבניה.
אשר לתנאי השני, טוענת הוועדה המקומית, כי בהתאם לפסיקה, בעת בחינת התקיימותו של תנאי זה, יש ליתן משקל משמעותי לשיעור הפגיעה - קרי, ככל ששיעור הפגיעה נמוך יותר, אזי תטה הכף לשלילת הפיצוי על ידי הענקת פטור מכוח סעיף 200 לחוק ( בתמיכה לטענתה זו מפנה הוועדה המקומית ל - ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה כפר סבא (1/10/92) וכן לע"א 4390/90 מנשה ב. אלישר נ' מדינת ישראל – הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז המרכז (15/8/93)). זאת ועוד, נטען שבעניין הורוויץ, קבע בית המשפט העליון כי שיעור ירידת ערך של מקרקעין שניתן לראותו כפגיעה מזערית, שהרשות פטורה מלפצות עבורו, הוא כדי 2%-3% לכל היותר. יתרה מכך, נטען כי בדיון הנוסף בפרשה, הכיר בית המשפט העליון בכך שפגיעה סבירה יכולה להיות אף גבוהה מ-2%-3%, אם יימצא אינטרס ציבורי כבד משקל מספיק המצדיק זאת. הוועדה המקומית מפנה לכך שבהמשך לפסיקה זו, יישמו בתי המשפט וועדות הערר את פסיקת בית המשפט העליון, וקבעו במקרים שונים כי אף בשיעור פיצוי הגבוה מ-2%-3%, ניתן להעניק פטור מתשלום פיצויים לפי סעיף 200 לחוק ובעע"מ 683/13 רשות שדות התעופה נ' אליהו טוויטו (3/9/15) (להלן: "עניין רשות שדות התעופה"), אף הגדיל בית המשפט העליון את שיעור הפיצוי וקבע כי אין להתערב בקביעת ועדת הערר באותו עניין, לפיה פגיעה בשיעור של 5% אינה חורגת מתחום הסביר וניתן להכלילה בפטור לפי סעיף 200.
נטען כי בענייננו, הפגיעה - לפי הפירוט בשומת אבני - עומדת על שיעור שבין 1.57% ל- 2.27% בלבד ועל כן נטען, כי מתקיים תנאי הסבירות, אשר על פי הפסיקה, מהווה תנאי עצמאי רב משקל למתן פטור מתשלום פיצויים.
אשר לתנאי השלישי – תנאי הצדק, טוענת הוועדה המקומית, כי בענייננו, אין זה מן הצדק לשלם פיצויים. בתמיכה לטענתה זו מפנה הוועדה המקומית לעניין רשות שדות התעופה שם נקבע כי שיקולי הצדק נשענים על שיקולים מגוונים, בהתאם למקרה הקונקרטי הנדון. כן מפנה הוועדה המקומית לבר"מ 8609/08 נעמי דרייזין ברנובר נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (19/1/09), שם נקבע כי פגיעה בשיעור מזערי במקרקעין מהווה כשלעצמה עילה המצדיקה את שלילת הפיצוי משיקולי צדק. בהסתמך על פסיקה זו נטען, כי בעניין דנן, די בכך שהפגיעה בדירות המערערים הייתה בשיעור של בין 1.57% ל- 2.27% בלבד, כדי להוביל למסקנה כי אין זה מן הצדק לשלם למערערים פיצוי בגין אישורה של התכנית.
תשובות המערערים לערעור הוועדה המקומית:
דיון והכרעה;
תחילת הסקירה הנורמטיבית, בהוראת סעיף 197(א) לחוק, הקובעת:
"נפגעו על ידי תכנית, שלא בדרך הפקעה, מקרקעין הנמצאים בתחום התכנית או גובלים עמו, מי שביום תחילתה של התכנית היה בעל המקרקעין או בעל זכות בהם זכאי לפיצויים מהועדה המקומית, בכפוף לאמור בסעיף 200."
במסגרת הפסיקה נקבע כי בבסיס הסדר הפיצוי בהתאם לסעיף 197 לחוק, עומדים - ההגנה על זכות הקניין והעיקרון הכללי של צדק חלוקתי ולפיו הפרט אינו צריך לשאת לבדו בנזק שגורמת פעולה תכנונית התורמת לכלל. כמו כן נקבע כי הסדר הפיצויים נועד לתרום להכוונת הפעילות התכנונית, באופן שיאפשר קבלת הכרעות המאזנות כראוי בין טובת הפרט לטובת הכלל, כך שיופנמו העלויות הכרוכות בפגיעה במקרקעין שבתחום התכנית ושגובלים עמה (ראו: עניין דלי דליה בעמוד 7 והאסמכתאות הרבות הנזכרות שם). יפות לעניין זה קביעות בית המשפט העליון בע"א 4390/90 מנשה ב. אלישר נ' מדינת ישראל - הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז המרכז, מז(3) 872 (להלן: "עניין אלישר") בסעיף 6 לפסק הדין, מפי כבוד הנשיא שמגר לאמור:
"...ביסוד חובת הפיצוי לפי סעיף 197לחוק התכנון והבניה עומדים שני שיקולים. האחד עניינו העיקרון שלפיו על הציבור בכללותו לשאת בנזק שנגרם לבעל מקרקעין כתוצאה מתכנית מיתאר, המביאה תועלת ורווחה לכלל הציבור; והשני עניינו בצורך לאזן בין האינטרס הציבורי במימוש התכנית לבין האינטרסים של בעלי המקרקעין הנפגעים...על-מנת שהרשות לא תתעלם מחסרונותיה האפשריים של תכנית מיתאר, נקבע בסעיף 197 הכלל שלפיו על הרשות לשאת בפיצוי של בעלי המקרקעין הנפגעים. באופן זה דואג החוק לכך שהרשות תפעיל שיקול-דעת הולם בקביעתה של תכנית מיתאר ותביא בחשבון הן את יתרונותיה של התכנית והן את חסרונותיה, בין מבחינת הכלל ובין מבחינת הפרט."
בהתאם להלכה הפסוקה הפגיעה לצרכי סעיף 197 לחוק היא פגיעה אובייקטיבית בתכונותיהם של המקרקעין עצמם, בהבדל מפגיעה סובייקטיבית בשימושים במקרקעין הנוהגים אצל האדם המחזיק בהם באותו הזמן (ראו – עניין ברעלי בעמוד 473; ע"א 1968/00 חברת גוש 2842 חלקה 10 בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, נתניה, נח(1) 550, 562 (להלן: "עניין חברת גוש 2842"; ע"א 6826/93 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה כפר-סבא נ' דב חייט, נא(2) 286, 294 (להלן: "עניין חייט")).
אשר לאופן הפגיעה במקרקעין, הצביע בית המשפט, בעניין ברעלי בין שתי דרכי פגיעה - האחת פגיעה ישירה והשנייה פגיעה עקיפה והטעים (בעמוד 474) כי:
"פגיעה ישירה נגרמת על-ידי התכנית עצמה: התכנית חלה על מקרקעין מסוימים ומשנה את הנורמות המשפטיות החלות על מקרקעין אלה. כך, למשל, כאשר התכנית אוסרת בנייה או מקטינה את אחוזי הבנייה במקרקעין הנדונים."
ובהבחנה מכך פגיעה עקיפה:
"אינה נגרמת על-ידי התכנית עצמה, אלא על-ידי מקור חיצוני. הפגיעה נובעת בדרך כלל מתחולת התכנית על מקרקעין סמוכים. למשל, היא מתירה לבנות על מקרקעין סמוכים מבנה החוסם גישה או מפעל הגורם מטרד, כגון מטרד של רעש או ריח. במקרה כזה התכנית אינה משנה את הנורמות המשפטיות החלות על המקרקעין הנדונים, אלא את הנורמות המשפטיות החלות על מקרקעין סמוכים, אך כתוצאה מביצוע התכנית ירד ערכם של המקרקעין הנדונים."
בכל הנוגע לטיבה של הפגיעה העקיפה, הוסיף בית המשפט בעניין ברעלי והפנה לקביעה בע"א 650/83 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה זבולון נ' ח' ד' קורן ואח' וערעור שכנגד, מ(3) 640, 644, שם הציג בית המשפט העליון כדוגמא לפגיעה עקיפה המהווה פגיעה בתכונות המקרקעין ונכללת בגדר סעיף 197, מקרה בו:
"נפגעה דירתם של התובעים על-ידי תכנית מתאר מקומית, שחלה על חלקה גובלת ואשר שינתה את אזור החלקה הגובלת מאזור מגורים לאזור מסחרי והתירה לבנות עליה בניני רבי קומות. עקב כך נחסמו האור והאויר מדירת התובעים. היא נעשתה חשוכה, והנוף שנשקף ממנה הוסתר. את ההלכה של פסק-הדין, על כל הפרשנות וההתבטאות המרחיבה שבה, יש לקרוא בהקשר לעובדות שבהן דנה. כשדובר שם על ירידת ערכם של מקרקעין שנפגעו על-ידי התכנית, ברור שהפגיעה היא פגיעה במקרקעין, בתכונותיהם המקרקעיות. תכונות אלה נפגעו שם על-ידי מניעת אור ואויר וחסימת הנוף."
עוד נקבע כי גם פגיעה עקיפה מזכה בפיצוי בהתאם לסעיף 197, הואיל ונקבע כי, מבחינת תכלית החוק, אין טעם להבחין בין זכאות לפיצוי בגין פגיעה ישירה לבין פגיעה עקיפה, אלא ש: "המבחן נעוץ בעצם הפגיעה: האם כתוצאה מן התכנית ירד ערך המקרקעין? פגיעה עקיפה עשויה להוריד את ערך המקרקעין לא פחות, ולעתים אף יותר, מפגיעה ישירה." והפנה לתיקון 20 לחוק המקרקעין אשר טבע את סעיף 200 בנוסחו כיום עת קבע כי הזכות לפיצויים קמה כאשר תכנית פוגעת ב"מקרקעין הנמצאים בתחום התכנית או גובלים עמה. קרי במסגרתו נקבעה זכאות לפיצויים גם במקרה של פגיעה עקיפה במקרקעין שמחוץ לתחום התכנית ואולם זאת בתנאי שהמקרקעין הנפגעים הם כאלו הגובלים במקרקעין עליהם חלה התכנית, להבדיל ממקרקעין המרוחקים מתחום התכנית". (עניין ברעלי בעמוד 475)
עוד צויין על ידי בית המשפט בעניין ברעלי, כי הואיל ופגיעה עשויה להיות גם עקיפה ביותר, הרי שהמבחן אשר יש להחיל באשר לשאלה האם פגיעה עקיפה מזכה בפיצויים הוא המבחן הסיבתי אשר בהתאם לו: "ככל שהקשר הסיבתי בין התכנית לבין הפגיעה מתרופף, כך גם נחלשת ההצדקה לתשלום פיצויים. אם הקשר הסיבתי רופף עד כדי כך שניתן לומר כי הפגיעה נגרמה כולה או בעיקרה על-ידי גורם אחר, לא תהיה יותר הצדקה לתשלום פיצויים. במקרה כזה ניתן יהיה לומר כי המקרקעין לא נפגעו על-ידי התכנית, כנדרש בסעיף 197, אם משום שהפגיעה אינה נחשבת פגיעה ואם משום שהפגיעה נגרמה על-ידי גורם אחר. דוגמה לכך היא ע"א 650/83 [11]. במקרה זה הביאה תכנית לשינוי בדרכים העוברות באזור שבו נמצאת תחנת דלק. בעל זכות בתחנה זאת טען כי נפגע על-ידי התכנית, שכן השינוי גרם לירידה במספר הנזקקים לשירותים של תחנת הדלק, והוא תבע פיצויים על הפגיעה לפי סעיף .197 אך בית המשפט דחה את התביעה. בפסק הדין נקבע כי התכנית אינה מגבילה את השימוש וההנאה מן המקרקעין, ואם היא גורמת נזק כלכלי, הרי זה נזק שנגרם בעקיפין ואין לראותו כפגיעה במקרקעין." (שם.)
בע"א 842/90 מוניס בוכהאלטר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, רחובות, מו(5) 138, 141, נקבע על ידי בית המשפט העליון כי:
"מובן, שעל מנת לתת פיצויים לבעל זכות במקרקעין, מכוח סעיף 197לחוק, חייב בית המשפט לקבוע מימצא לגבי שיעור הפגיעה במקרקעין, כלומר לגבי שיעור ירידת ערכם של המקרקעין, שנגרמה על-ידי התכנית. הפיצויים שיקבל בעל הזכות במקרקעין יהיו בשווי אותה ירידת ערך"
לשם קביעה זו – קרי של שיעור הפגיעה – יש להידרש לחוות דעת שמאית (תקנה 3 לתקנות התכנון והבניה (הגשת תביעה לפיצויים והדיון בה), תשל"א-1971; עניין חברת גוש 2842, בעמוד 562)
באשר לאופן בו תחושב הפגיעה במקרקעין נקבע בע"א 483/86 בירנבך נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב-יפו , מב(3) 228 (להלן: "עניין בירנבך"), בעמ' 234 כי :
"הפגיעה, שבה מדבר סעיף 197 לחוק, אשר בגינה מוקנית זכות לפיצוי, היא פגיעה בערכם של מקרקעין בהשוואה לערך שהיה להם עובר לתכנית הפוגעת. קרי, הנתונים המושווים הם ערכם של המקרקעין לפני התכנית הפוגעת ולאחריה".
(ראו גם עניין חייט בעמוד 295 והאסמכתאות הרבות המובאות שם). מתוך קביעתו של בית המשפט בעניין בירנבך, אשר כאמור אומצה גם בפסיקה רבה מאוחרת, דרך החישוב אשר ננקטה על ידי בתי המשפט לשם קביעת שיעור הפגיעה המזכה בפיצוי לפי סעיף 197, היא דרך ההשוואה – קרי הפיצוי נקבע בהתאם להשוואת שווים של המקרקעין קודם לתכנית הפוגעת ולאחריה (ראו עמדת כב' השופט גרוסקופף בעניין דלי דליה, בעמוד 64 והאסמכתאות אשר מפורטות שם).
בהלכה זו, אשר בהתאם לה האופן בו תחושב שומת הפגיעה במקרקעין יהיה על דרך ההשוואה, דומה כי חל שינוי בהתאם לעמדת הרוב בעניין דלי דליה. באותו עניין, הפגיעה עליה נסב הדיון הייתה פגיעה ישירה – קרי פגיעה של תכנית במקרקעין עליהם היא חלה ובאשר למהות הפגיעה נטען כי התכנית אשר שינתה ייעודם של המקרקעין לשימושים אחרים שאינם למגורים (כגון למבני ציבור), פוגעת בציפייתם של בעלי המקרקעין לשינוי יעודה למגורים. בהקשר לדיון בטענה זו, העלה בית המשפט שתי שאלות לדיון – האחת, האם הפגיעה בפוטנציאל התכנוני עשויה כשלעצמה להקים עילה לתביעה לפי סעיף 197 לחוק והשנייה – שאלת השווי - האם בהנחה שקיימת בפגיעה במקרקעין, יש מקום להביא בחשבון בעת חישוב שווי הקרקע שנפגע את הפוטנציאל תכנוני שהיה לפני אישור התכנית הפוגעת ואם כן באיזה אופן. אציין כי השאלה הראשונה רלוונטית פחות לענייננו בהינתן שברי כי הפגיעה בה עסקינן אינה פגיעה בפוטנציאל תכנוני, אלא מדובר בפגיעה בנוף אשר כפי שעולה מהסקירה לעיל, הוכרה כפגיעה הבאה בגדרו של סעיף 197 לחוק. יחד עם זאת, לשם שלמות הדיון, אציין כי כלל שופטי ההרכב באותו העניין סברו כי ככלל יכול שפגיעה בפוטנציאל תכנוני תהווה פגיעה הנכנסת בגדרו של סעיף 197 לחוק. לעניין זה, המבחן כפי שנקבע נסב על עוצמת הציפיה להתקיימות הפוטנציאל התכנוני. אשר לכך, השופטת ברק ארז בדעת רוב סברה כי פגיעה בפוטנציאל תכנוני תעלה כדי פגיעה במקרקעין לעניין סעיף 197 לחוק, ככל שתעמוד בשני תנאים מצטברים - האחד כי הפגיעה בפוטנציאל התכנוני תהיה קונקרטית – קרי שהליכי התכנון עליה מושתתת הטענה בדבר פוטנציאל תכנוני יהיו קונקרטיים ולא יהיה מדובר ממגמות כלליות או הנחות ספקולטיביות לגבי מגמות התכנון, כאשר אין ברקע הדברים הליך תכנוני קונקרטי ביחס למקרקעין הספציפיים. בהקשר לכך, סברה כב' השופטת ברק ארז כי על מנת למלא תנאי זה, יש להצביע על תכנית מופקדת ונוסף על כך יש לעמוד על קיומו של דבר מה נוסף המבסס את הציפיה בנסיבות העניין. התנאי השני הוא כי הפגיעה בפוטנציאל תהיה קרובה לוודאי.
מכאן אפנה לשאלה השנייה עליה נסב הדיון בעניין דלי דליה, היא גם השאלה הרלוונטית על פניו לדיון לפני והיא השאלה כיצד יש לחשב את הפגיעה במקרקעין, מקום בו היא מושתתת על טענה בדבר פוטנציאל תכנוני. אשר לשאלה זו נחלקו דעות שופטי בית המשפט העליון –בין דעת הרוב של כב' השופטת ברק ארז אליה הצטרפו, תוך שינויים מסוימים שלושת שופטי ההרכב הנוספים- כב' השופטים פוגלמן, מינץ ועמית ודעת המיעוט של כב' השופט גרוסקופף. הנחת המוצא למחלוקת בין השופטים הייתה כי ככל שתבוצע שמאות על דרך ההשוואה גרידא – קרי ככל שלשם קביעת שיעור הפגיעה, תבוצע השוואת שווי עסקאות לפני ואחרי התכנית הפוגעת, הרי שאינהרנטית בשווי המקרקעין קודם לתכנית הפוגעת - כפי שישוקף בעסקאות ההשוואה, יגולמו ציפיות לשינוי הייעוד במקרקעין וציפיות לפוטנציאל תכנוני, אשר אינן בהכרח עומדות ברף כפי שנקבע על ידי בית המשפט – קרי שמדובר בפוטנציאל קונקרטי קרוב ולוודאי להתממשות – אלא שיכול שתהיינה ספקולטיביות בלבד ולשם הדוגמא מושתתות אך על הסביבה בה מצויים המקרקעין.
אשר לסוגיה זו, כב' השופטת ברק ארז בדעת הרוב, פתחה והצביעה על כך שככלל במישור השמאי, שיטת ההערכה המקובלת והמועדפת בפסיקה היא שיטת ההשוואה (המכונה גם שיטת שווי השוק), במסגרתה בוחן השמאי עסקאות סמוכות במקום ובמועד לעסקה הנבחנת, במקרקעין שנתוניהם דומים למקרקעין מושאי השומה ושיטה זו מוחלת לצורך קביעת ערכי שווי מקום בו מדובר בהפקעת מקרקעין או בשומת היטלי השבחה - שני תחומים נורמטיביים בעלי דמיון לתביעה לפי סעיף 197. יחד עם זאת, נקבע על ידי השופטת ברק ארז כי השיטה הרגילה של חישוב על דרך עסקאות השוואה אינה מתאימה לענייננו וזאת, חרף הדמיון לכאורה במאטריה בין הפקעת מקרקעין, שומת היטל השבחה ותביעה לפיצוי לפי סעיף 197 לחוק, ולצדו של דימיון זה ובשלו – חרף החתירה להרמוניה נורמטיבית. זאת ראשית לאור השוני בלשון החוקים ובכלל כך בפרט התייחסותם המפורשת של פקודת הקרקעות (באשר להפקעה) והתוספת השלישית (באשר להיטל השבחה) לשוויים של המקרקעין. יתרה מכך, לאור הבדלים מהותיים בין התחומים האחרים (בכלל כך ולשם הדוגמא ההבדל המהותי בין פגיעה לפי סעיף 197 שהיא רק פגיעה בתכונות המקרקעין לעומת הפקעה הפוגעת בזכות הבעלות עצמה והמהווה פעולה "אלימה" של נטילתם) ולבסוף הואיל ושיקולי המדיניות החלים על הסוגיות האחרות שונים הם בתכלית גם כן.
בכל הנוגע להתאמת עקרונות השומה למדיניות שיפוטית ולעקרונות המותאמים לכך אשר יקבעו על ידי בית המשפט, הפנתה כב' השופטת ברק ארז לע"א 8736/04 כהן נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה (24.1.2006) (להלן: "עניין כהן"), באותו העניין במסגרת שומת פיצויים לפי סעיף 197, ביצע השמאי הפחתה משווי המקרקעין ערב התכנית הפוגעת, בהתבסס על ציפייה להפקעה עתידית ללא פיצוי של 40% מהמקרקעין. כלומר, באותו מקרה הפוטנציאל התכנוני דווקא הוביל, על פי הנטען, לירידת ערך. דעת הרוב שם, מפי השופטת (כתוארה אז) חיות והשופט לוי, סברה כי אין מקום לקבל את השומה האמורה וקבעה כי:
"אף שהפקעה עתידית כזו הינה בהחלט נתון רלוונטי מבחינה שמאית להערכת שווי שוק, הרי שבשל עקרונות יסוד הראויים להגנה ולזכות בכורה, אין מקום להביאה בחשבון לצורך קביעת שווי שוק של הקרקע הנפגעת במצב שקדם לתוכנית הפוגעת" זאת הואיל ו"ההתחשבות הרלוונטית בהשפעה שיש לציפיות השוק על מחיר הקרקע ערב אישורה של התוכנית המשביחה, צריכה לסגת מפני שיקולים הנעוצים בתכלית החקיקה"
עוד נקבע באותו העניין מפי כבוד השופט לוי כי :
"אנו, שענין לנו בשאלת הדין ובה בלבד, איננו נדרשים להכריע בדבר תקינותה 'השמאית' של חוות-הדעת שניתנה, אלא לבחון אם עולה היא בקנה אחד עם מצב הדברים המשפטי, המצוי והראוי כאחד. וברור הדבר, כי כמו מאליה תצעד המציאות 'השמאית' בעקבותיה של זו המשפטית, ולא להפך"
את הסוגיה סיכמה כב' השופטת ברק ארז בעניין דלי דליה (בסעיף 102 לפסק דינה), במסקנה הבאה:
"במישור העובדתי-שמאי, אין מחלוקת כי עליית ערך בשל פוטנציאל תכנוני עשויה להיות תוצאה של גורמים רבים – הן קידומה של תכנית קונקרטית והן ציפיות והערכות כלליות יותר, כגון מיקומם של המקרקעין וטיבם, הצהרת כוונות של גורמים פוליטיים ומינהליים, ועוד (ראו גם: נמדר, מס שבח, בעמ' 49). עם זאת, השאלה אילו רכיבים ראוי שיילקחו בחשבון בעת עריכת שומת מקרקעין לצורך מסוים היא שאלה של מדיניות משפטית. התשובה לה נגזרת הן מן הנתונים העובדתיים שמוצגים בשומה, והן מהעקרונות והתכליות העומדים בבסיס ההסדר החוקי הרלוונטי – בין אם מדובר בהיטל השבחה, בהפקעת מקרקעין או בפיצויים בגין פגיעה במקרקעין על ידי תכנית "
מן הכלל אל הפרט, נקבע על ידי כב' השופטת ברק ארז, כי האיזון הנכון בין מכלול השיקולים והתכליות העומדים בבסיסו של הסדר הפיצויים מכוח סעיף 197 לחוק (ובכלל כך שיקול של הימנעות מהרתעת יתר של הרשויות) יש בו בכדי להוביל לקביעה ולפיה בעת הערכת שוויים של מקרקעין שנפגעו על ידי תכנית יש מקום להתחשב ברכיב של פוטנציאל תכנוני, תוך שרטוט גבולות ברורים לכך ונקבע כי:
"ככלל, הערכת שוויים של מקרקעין צריכה להתבסס על עקרונות אובייקטיביים, ולא על מחיר סובייקטיבי שאדם פלוני מוכן לשלם בעבור הנכס....על כן, מלאכת הערכת השווי שואפת לייצג, במידת האפשר, שווי אובייקטיבי שיהיה מקובל על מספר בלתי מוגדר של אנשים (שם). ככל שהערכת השווי תהא פתוחה גם להערכות כלליות, ואף ספקולטיביות, בדבר שינוי תכנוני עתידי, עשויה המלאכה להפוך סובייקטיבית יותר, שכן מדובר בכניסה לתחום של נטילת סיכונים" ודוק- כבוד השופטת ברק ארז הדגישה כי אין היא מתעלמת מכך ש"עובר לפתיחתם של הליכי תכנון ושינוי יעוד ערך השוק של הקרקע עשוי היה לשקף ציפיות לשינוי ייעוד משביח. זוהי עובדה, אך כאמור, לאו דווקא עובדה שצריך לתת לה משמעות משפטית ". עוד נקבע כי מתן תוקף להערכות ספקולטיביות יש בה בכדי להוות היפוך יוצרות שכן כאמור: "השומה צריכה להיגזר מן הדין, ולא הדין מן השומה. סעיף 197 לחוק התכנון והבניה מגן רק על אותן ציפיות שהיה להן ביטוי תכנוני, להבדיל מציפיות שהיה להן ביטוי שוקי. המשפט אינו מקנה הגנה מלאה על הציפייה לשימור ערכו של נכס, או לעלייה נוספת במחירו. הגנה זו ניתנת, בענפי משפט שונים, רק לציפייה הנחשבת לגיטימית או סבירה"
משכך, נקבע כי בעת הכנת השומה המעריכה את היקף הפגיעה יש מקום להתחשב בציפייה לשינוי תכנוני משביח רק כאשר מדובר בפוטנציאל תכנוני קונקרטי וקרוב לוודאי, המתבטא לכל הפחות בתכנית מופקדת.
לדעתה זו של כב' השופטת ברק ארז, הצטרף כב' השופט פוגלמן אשר הדגיש כי " סעיף 197 אינו מקיף – ואינו מתיימר להקיף – את כל קשת הנזקים העשויים להיגרם לפרט כתוצאה מפעילות התכנון השלטונית. כידוע, הוא אינו יוצר משטר פיצויים מוחלט אלא יחסי, שביסודו איזון בין ההגנה על קניין הפרט לבין האינטרסים הציבוריים המגוונים שנועד התכנון להגשים" ומתוך כך קבע כי:
"גם אם בנסיבות שלפנינו הפיצוי לפי סעיף 197 אינו מכסה את שווי השוק, תוצאה זו נגזרת מגבולותיו של הפיצוי לפי החוק שנועד לכסות את הפגיעה שנגרמת על ידי התכנית, זאת ותו לא. התוצאה שאליה חותרים בעלי הקרקע משמעה מתן הגנה לציפיות לשינוי תכנוני עתידי שאין לו ביטוי בתכנית. תוצאה זו חורגת לדעתי מגבולותיו של הפיצוי לפי סעיף 197. משאלה גבולותיו הסטטוטוריים של הפיצוי, אין מקום לכך שהציבור יישא בעלות ציפיות של בעלי הקרקע שנכזבו (גם אם היה להם ביטוי ב"מחיר השוק" בשל מיקום הקרקע במרכז הארץ, גם בלא שהיה לכך ביטוי בתכנון הסטטוטורי). תוצאה זו אף אינה יכולה להתיישב עם עקרונות של "צדק חלוקתי".
לדעת כב' השופטים ברק ארז ופוגלמן, בסוגיית אופן חישוב שיעור הפיצוי הצטרפו גם כב' השופטים מינץ ועמית. לענייננו רלוונטית הערתו של כב' השופט עמית אשר איבחן בין מאפייני המקרקעין השונים כדלקמן:
" לגישת חברי, השופט ע' גרוסקופף, אין להבחין בין מאפיינים של המקרקעין המשפיעים על מחיר השוק שלו, כמו הנגישות למקרקעין או הנוף הנשקף מהם, לבין הפוטנציאל התכנוני, שאף הוא מאפיין של המקרקעין. איני סבור כך. הנגישות למקרקעין או הנוף של המקרקעין, הן תכונות אינהרנטיות של המקרקעין, להבדיל מציפיה לגבי הפוטנציאל התכנוני של המקרקעין, שהיא תכונה "חיצונית" למקרקעין. "
(שם בעמודים 81-82, סעיף 4 לחוות דעתו).
על דעת הרוב חלק כאמור כב' השופט גרוסקופף אשר סבר כי הואיל ומטרתו של הפיצוי הניתן לפי סעיף 197 היא לפצות את בעל המקרקעין בגין הנזק שנגרם לו בעקבות הפגיעה התכנונית, דהיינו להעמיד אותו מבחינה כלכלית במצב בו היה אלמלא הפגיעה התכנונית - הרי שלשם קביעת פיצוי המושתתת על הנחה זו יש לעמוד על ערך המקרקעין לפני אישור התכנית הפוגעת ולהשוותו עם ערכם לאחר אישורה. קרי, לטעמו של כב' השופט גרוסקופף יש להחיל גם לעניין חישוב הפיצוי לפי סעיף 197 לחוק את שיטת ההשוואה ולפיה שווי המקרקעין נאמד באמצעות עסקאות השוואה שדרכן נבחן המחיר ששולם בעבור נכסים דומים בעסקה רצונית בשוק החופשי, שיטה אשר מטבע הדברים מביאה בחשבון "את מכלול מאפייניו של הנכס, ובכלל זה מאפיינים שאין להם עיגון סטטוטורי, דהיינו אין הם משקפים בהכרח זכויות משפטיות המוקנות לבעל המקרקעין מכוח תוכנית מחייבת, כדוגמת מיקומו הגיאוגרפי, רמת הביקוש למקרקעין באזור בו מצוי הנכס, צפיפות הבניה בסביבתו, רישות הכבישים והתחבורה הציבורית בסביבתו, הנוף הנשקף ממנו וכיו"ב."
לעמדת כב' השופט גרוסקופף דעת הרוב יש בה בכדי להוות סטייה מההלכה הנוהגת אשר החילה את חישוב הפיצוי בהתבסס על שיטת ההשוואה גם לשם קביעת שיעור הפיצוי לפי סעיף 197 לחוק . בהקשר זה הודגש על ידי כב' השופט גרוסקופף כי :
"הקושי הנזכר לעיל אינו בכך שמבחינה שמאית לא ניתן לנטרל מאפיינים קיימים של המקרקעין. אכן, "השומה הולכת אחרי הדין" (כלשון חברי, השופט עוזי פוגלמן, בפסקה 4 לחוות דעתו), וחזקה על השמאי כי יפעל בהתאם להנחיות המשפטיות שיינתנו לו. הקושי האמור נובע מכך ששווים בפועל של נכסים אינו תוצר של זכויות משפטיות בלבד, אלא של מכלול מאפיינים שחלקם מעוגנים בדין וחלקם לא. כשאנו נותנים הנחיה לשמאי לנטרל רכיבים משווי השוק, עלינו להצדיק זאת בטיעון נורמטיבי. אני מתקשה לראות מדוע מבחינה נורמטיבית ציפיות לשינוי ייעוד הן ציפיות אותן ראוי לנטרל, בעוד שמאפיינים הנוגעים לרכיבים אחרים (איכות השכונה, הנגישות, הנוף וכיו"ב) נותרים כאלה שראוי להתחשב בהם."
יתרה מכך נקבע על ידי כב' השופט גרוסקופף כי שיטת החישוב המוצעת תיצור פער הן בין המצבים של פגיעה תכנונית לבין שאר דיני הנטילה השלטונית והן בין דרכי הפיצוי בגין פגיעה תכנונית. את דבריו סיכם כב' השופט גרוסקופף כך: "הפוטנציאל התכנוני של המקרקעין הוא אחד המאפיינים של המקרקעין, המשפיעים על מחיר השוק שלהם. אינני סבור כי קיימת הצדקה נורמטיבית להתעלם דווקא ממאפיין זה של המקרקעין, בבואנו לקבוע את הפיצוי הראוי בגין פגיעה תכנונית. בהעדר הצדקה שכזו, יש לפעול לפי כלל החישוב הרגיל, המעריך את הפגיעה התכנונית בהתאם לשוני שבין מחיר השוק של המקרקעין טרם הפגיעה התכנונית לבין מחיר השוק של המקרקעין לאחר הפגיעה התכנונית. "
להשלכת קביעת רוב שופטי בית המשפט העליון בעניין דלי דליה על ענייננו אדרש בהמשך פסק הדין.
כאמור לשם קביעת שיעור הפגיעה על מוסדות התכנון להידרש לחוות דעת שמאית ( ראו - עניין חברת גוש 2842) בבר"מ 1874-12 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חולון נ' רויטל אנג'ל (1/5/12), סקר בית המשפט העליון בהרחבה את השינוי שחל במסגרת הדיון בתביעה לפי סעיף 197 בתיקון 84 לחוק, אשר נכנס לתוקפו בשנת 2009 והצביע על אופן התנהלות הליך התביעה לפי סעיף 197, בכל הנוגע למינוי שמאי מכריע, קודם לתיקון ולאחריו. הואיל והסעיף בנוסחו הקודם חל על תביעות אשר הוגשו קודם לתיקון והתביעה לפנינו הוגשה בשנת 2004, אציין כי קודם לתיקון, הבחין החוק בין שני מצבים: האחד, מקום בו התביעה נדחתה במלואה על ידי ועדת הערר והשני, מקום שהתביעה נדחתה בחלקה – הווה אומר: הוועדה המקומית הכירה בזכותו של התובע לפיצוי, אך הצדדים חלוקים באשר לסכומו. במצב הראשון התובע רשאי לערור על החלטת הוועדה המקומית לפני ועדת הערר אשר רשאית לקבל את הערר או לדחותו או למנות שמאי מכריע לדון בתביעה (סעיף 198(ו) לחוק). אם החליטה ועדת הערר למנות שמאי מכריע, זהותו תיקבע בידי ועדת הערר (סעיף 198(ו) לחוק), על הליכים לפני השמאי המכריע חל חוק הבוררות, התשכ"ח-1968, בשינויים המחויבים (סעיף 198(י) לחוק) ועל החלטת השמאי המכריע אפשר לערור לפני ועדת הערר (סעיף 198(ה)(4) לחוק). החלטת ועדת הערר נתונה לערעור בזכות לפני בית משפט לעניינים מינהליים. במצב השני – מקום שהתביעה שהוגשה לוועדה המקומית התקבלה בחלקה – התביעה תוכרע מלכתחילה בידי שמאי מכריע שימונה בהסכמת הצדדים, ובהעדר הסכמה על המינוי ימנה אותו יושב ראש מועצת שמאי המקרקעין לפי פניית אחד מהם (סעיף 198(ה) לחוק). על החלטת השמאי המכריע אפשר לערור, כאמור, לפני ועדת הערר; ועל החלטה זו האחרונה יש זכות ערעור לבית משפט לעניינים מינהליים.
אשר לגדר התערבות ועדת הערר בקביעות השמאי המכריע אשר מונה על ידה, נקבע בבר"ם 3644/13 משרד התחבורה נ' גלר דוד ואארורה (23.04.2014) (להלן: "עניין ואארורה") כי :
" ההנחה העומדת בבסיס מינויו של שמאי היא כי הלה ניחן בכישורים מקצועיים מובהקים יותר לחוות דעה בשאלות שמאיות שהונחו לפתחו ביחס לוועדת הערר. מנגד יש לזכור כי ועדת הערר היא טריבונל מינהלי שחבריו נהנים ממומחיות בתחום דיוניו. אומנם, אין הכרח שאחד מחברי הוועדה יהיה שמאי מקרקעין בהכשרתו, אולם כל חבריה בעלי ניסיון ומומחיות בתחום התכנון והבניה, ובתור שכאלה הם אינם הדיוטות בכל שאמור בשיטות שמאיות מקובלות המשמשות להערכת פיצוי בגין פגיעה במקרקעין מתכנית (ראו סעיף 12ו' לחוק התכנון והבנייה). אשר על כן, חברי ועדת הערר כשירים לבקר את חוות דעתו של שמאי מכריע במסגרת ערר.
אמת המידה להתערבות בקביעותיו ובמסקנותיו של שמאי מכריע שמונה לפי סעיף 198 לחוק התכנון והבנייה במסגרת ערר היא פועל יוצא של טעמים אלה. ועדת הערר תיטה לאמץ את חוות דעתו של השמאי וככלל התערבותה תוגבל למקרים שבהם נפלה בה טעות מהותית או דופי חמור (ראו, למשל, בר"ם 4372/07 ועדה מקומית לתכנון ובניה קרית אתא נ' עזבון המנוח ירימי אברהם, פסקה 3 (31.7.2007) (להלן: עניין קרית אתא); בר"ם 3052/06 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים נ' פלבר, פסקה 5 (30.10.2006); לצד זאת, ראו בר"ם 9547/10 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה מודיעין מכבים רעות נ' גונן, פסקה 12 (24.11.2008) המתייחס לאמת המידה להתערבות בשומה מכרעת במקרה שבו לא הוגש ערר). כך, למשל, ועדת הערר תיטה לאמץ את שיקול דעתו של השמאי אם מסקנותיו הושתתו על שיטה שמאית מקובלת ועל מסד עובדתי הולם, וזאת אף אם קיימות גישות מקצועיות שונות בשאלה שבמחלוקת (ראו, למשל, עניין קרית אתא, פסקה 3; בר"ם 9556/06 הועדה המקומית לתכנון ולבניה פתח תקווה נ' מיטרני, פסקאות 3-2 (4.1.2007)). לעומת זאת, תיטה ועדת הערר להתערב בקביעות או בממצאים שקבע השמאי אם נמצא שהם נסמכים על מסד עובדתי בלתי הולם, או כשהוכח שההנחות העומדות בבסיס חוות הדעת לא הגיוניות, או שהשמאי לא סיפק הסבר מניח את הדעת לשאלות שנשאל, או כשחוות הדעת נסמכה על תשתית משפטית חסרה או שגויה (ראו, למשל, בר"ם 8282/07 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה אשקלון נ' גינוסר, פסקה 5 (20.8.2008) (להלן: עניין גינוסר)). כמו כן, וכמובן מאליו, תקום עילה להתערב בחוות דעתו של שמאי מכריע אם נפל בה פגם היורד לשורש המעשה המינהלי כגון ניגוד עניינים, משוא פנים, חוסר תום לב וכיוצא באלה (השוו: בר"ם 9093/07 הועדה המקומית לתכנון ובניה באר טוביה נ' קי.בי.ע – קבוצת בוני ערים בע"מ, פסקה 3 (14.5.2008))." (ההדגשות שלי ל.ב.)
עוד נקבע בעמ"נ (מנהלי תל אביב-יפו) 120/02 גינזבורג חמדה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה אונו (18.05.2003), מפי כב' השופטת חיות (כתוארה אז), כי בכל הנוגע להליכים בפני השמאי המכריע, על פי סעיף 198 לחוק התכנון והבניה, שאב המחוקק השראה מהוראות חוק הבוררות, במטרה לקיים הליך מהיר ויעיל ולהביא את הסכסוך בדבר גובה הפיצוי אל סופו, על דרך של שמאות מכרעת. יחד עם זאת הודגש כי המחוקק הציב סייג לקביעתו זו ולא אימץ את כל ההסדר הקבוע בחוק הבוררות, "על כרעיו ועל קרביו", בהדגישו בסעיף 198(י) סיפא, כי ההליכים בפני השמאי המכריע יהיו בהתאם לחוק הבוררות "בשינויים המחוייבים לפי הענין". אחד השינויים עליהם הצביע בית המשפט באותו העניין הוא כי על שמאות השמאי המכריע ניתנה זכות ערעור וזאת, בהבדל מפסק בוררות אשר עליו אין ערעור ולכל היותר ניתן לבטלו בשל רשימה מצומצמת וסגורה של עילות ביטול הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות. בית המשפט למד בעניין גינזבורג מסטייתו זו של המחוקק מההסדר הקבוע בחוק הבוררות, כי היקף התערבות ועדת הערר בשומת השמאי המכריע נרחב יותר מזה המוקנה לבית המשפט בהקשר לפסק בוררות ובהתאמה לכך נדחתה טענה ולפיה ועדת הערר לא הייתה רשאית להתערב בשיקול דעתו המקצועי של השמאי המכריע.
כעולה מהוראת סעיף 197 לחוק, זכות הפיצוי הקבועה בו כפופה להוראת סעיף 200 הקובעת:
"לא יראו קרקע כנפגעת אם נפגעה על ידי הוראה שבתכנית הנמנית עם אחת ההוראות המפורטות להלן ובלבד שהפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות הענין ואין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים"
מתוך לשון הוראת החוק, עולה כי לצורך גיבוש הפטור מתשלום פיצויים הקבוע בסעיף 200 לחוק התכנון והבניה דרושים שלושה יסודות מצטברים:
היסוד האחד הוא, שהתכנית תיכנס לגדר אחד מהסעיפים הקטנים של סעיף 200 לחוק;
היסוד השני הוא, שהפגיעה במקרקעין תהיה בתחום הסביר בנסיבות העניין;
היסוד השלישי הוא, שאין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים;
"ביסוד חריג זה מונח החשש, כי במקרים מסוימים תהא חובת הפיצוי מחמירה מדיי כלפי הרשות, וזו תבחר שלא להפעיל תכנית מסוימת על-אף העובדה שהתועלת שבה עולה על הנזק, וזאת משום החשש שלא יהא באפשרותה, בשל נסיבות מיוחדות למקרה, לעמוד בנטל הפיצוי. שיקול נוסף, העומד ביסודו של סעיף 200 הנ"ל, הוא החשש מריבוי תביעות פיצויים כלפי הרשות, אם תוכר. לפיכך קובע החוק, כי ייתכנו מקרים שבהם לא תחויב הרשות בפיצויים".
"חריג זה יש לפרש בצמצום, במיוחד לאור הכלל היסודי, לפיו בצדה של פגיעה בזכות קניינית של הפרט חייב להיות פיצוי ראוי. המסקנה היא, שאין לפרש את מושגי הסבירות והצדק, הנזכרים בסעיף 200 לחוק, בצורה מצרה, שתפגע יתר על המידה בכלל של פיצוי ראוי על פגיעה בזכות קניינית".
מהו משכך תחום הסביר?
השאלה נדונה בענין הורוויץ בתחילה בפני הרכב מצומצם של שופטים במסגרתו אומצה בדעת רוב דעתו של כבוד השופט טירקל אשר קבע כי הכוונה הינה רק לפגיעה שהיא בגדר זוטי דברים, דהיינו, פגיעה בשווי הקרקע שאינה עולה על 2-3% משוויים. הנושא נדון בדיון נוסף על ידי בית המשפט העליון, במסגרתו דחו רוב השופטים את פרשנותו של השופט טירקל ונקבע כי יש לשקול מספר שיקולים בעת קביעת תחום הסביר ובכללם:
"השיקול הראשון הוא גודל הירידה בערך המקרקעין הנפגעים. זהו השיקול המרכזי שהובא בחשבון עד כה. ככל ששיעור הירידה בערך המקרקעין הוא גבוה יותר, כך גדל הסיכוי כי הפגיעה תיחשב כלא סבירה בנסיבות העניין... השיקול השני הוא זה של מידת 'פיזור' הנזק. ככל שהפגיעה במקרקעין היא מסוג הפגיעות השכיחות, המתפזרות על חלק ניכר מהאוכלוסיה ושהן חלק מהסיכון של התכנון עצמו, כן ניתן לראותה כמי שאינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין... השיקול השלישי נוגע ל'אינטרס ציבורי חיוני הגלום בתכנית'... ככל שאינטרס זה הוא חריף יותר, כך גדל הסיכוי כי הפגיעה בקניין תיחשב כסבירה בנסיבות העניין"
בית המשפט הוסיף וקבע, באותו העניין, כי השיקולים הקונקרטיים שנמנו לעיל במסגרת עריכת האיזון בין זכות הקניין לאינטרס הציבור בסעיף 200 לחוק, לא מהווים רשימה סגורה וכי את השאלה בדבר קיומם של שיקולים נוספים שיש לשקול במסגרת זו יש להותיר להתפתחותה העתידית של ההלכה.
בעניין רשות שדות התעופה, נדרש בית המשפט העליון שוב לאיזון בין השיקולים השונים אשר יש לבחון בעת קביעת תחום הסביר וקבע, החל מעמוד 54 לפסק הדין כי:
"ואולם, שיעורה היחסי של הפגיעה בערכם של המקרקעין אינו שיקול שעומד לבדו אלא שיקול הנכלל בקהלם של יתר השיקולים. למעשה, השיקולים הנוספים – פיזור הנזק ואינטרס הציבור – עשויים כשלעצמם להטות את הכף. כך, למשל, בעניין פרי הדר נדונה תכנית אשר אישרה את הרחבתו של כביש גהה (דרך מס' 4) והקמתו של מחלף תלת מפלסי (מחלף בר אילן) שבעקבותיה באה תביעה לפיצויים מכוח סעיף 197 לחוק. בעניין זה הוערכה ירידת ערך המקרקעין ב-4.1% – שיעור שהוגדר ככזה ש"אינו גבוה מאוד" – והאינטרס הציבורי בהקמת המחלף הוכתר "חיוני". יחד עם זאת, נמצא כי נזקה של התכנית "ממוקד ואינו מתפזר" (דובר שם בעיקר בפגיעה בפרויקט מגורים מסוים שכלל מאות דירות), ועל כן לא נתפסה הפגיעה שם כפגיעה סבירה בנסיבות העניין (שם, פסקה נ"ב; ראו עוד ע"א 3159/09 חברת רכבת ישראל בע"מ נ' בית עדה, [פורסם בנבו] פסקה נ"ז (28.4.2013) (להלן: עניין רכבת ישראל)).
ברוח זו, ועל רקע ההכרח לאזן את שיעור ירידת ערך המקרקעין עם השיקולים האחרים שהוזכרו לעיל – איזון שתוצאתו משתנה כמובן ממקרה למקרה – לא הציב בית משפט זה – ולא בכדי – רף כמותי אחיד ואוניברסלי לשיעור פגיעה שיהא "יפה לכלל המקרים" (עניין הורוויץ, בעמ' 304; ראו גם דברי השופט י' טירקל באותה פרשה: "מסקנתי דהיום היא אפוא שאין לנקוט אמת מידה קבועה של 3%-2%, ויכול שאף פגיעה גדולה מזאת – אך לא בשיעור ניכר – עדיין תיחשב ב'גבול הסביר' אם ניתן למצוא צידוק לכך בשיקולים כבדי משקל של טובת הציבור", בעמ' 335; ראו עוד עניין פרי הדר, פסקה מ"ג; בר"ם 8282/07 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה אשקלון נ' גינוסר, [פורסם בנבו] פסקה 21 (20.8.2008))."
בעניין ואארורה נדרש בית המשפט העליון להיקף התערבות בית המשפט לעניינים מנהליים בהחלטות ועדת הערר לעניין שומת הפיצויים לפי סעיף 197 לחוק וכן, לשינוי החקיקתי הנוגע לכך, אשר יש בו בכדי להשפיע על היקף ההתערבות, תוך שקבע (בסעיף 10 לפסק הדין):
"עד לתיקון שהתקבל בשנת 2008, קבע סעיף 198(ח) לחוק התכנון והבנייה כי "על החלטת ועדת הערר ניתן לערער, בשאלה משפטית בלבד, לבית המשפט לענינים מינהליים [...]" (ההדגשה הוספה – ע' פ'). לפי אמת מידה זו, בית המשפט לעניינים מינהליים יתערב בהחלטת ועדת הערר, ובתוך כך בקביעותיו של שמאי מכריע, רק בשאלות משפטיות ולא בקביעות עובדתיות (ראו עניין קרית אתא, פסקה 3; עניין גינוסר, פסקה 15). בתיקון לחוק נקבע בסעיף 198(ז) כי: "על החלטת יושב ראש ועדת הערר [...] ניתן לערער לבית המשפט לענינים מינהליים" – לא הוסף במפורש הסייג כי ההתערבות מוגבלת לשאלות משפטיות. אינני רואה לקבוע מסמרות בשאלת ההימנעות מהוספת הסייג בתיקון (שכאמור להלן, אינו חל בענייננו). בהתייחס למחלוקת שלפנינו, די לנו לקבוע כי במסגרת ערעור מינהלי שעניינו תביעה לירידת ערך, על בית המשפט לעניינים מינהליים לבחון אם ועדת הערר הפעילה את אמת המידה הראויה – שלפיה יש להתערב בחוות הדעת אם נפלה בה טעות מהותית או דופי חמור – בבואה לבחון את השגות הצדדים על חוות דעתו של השמאי המכריע."
כללים אלו, כפי שנקבעו על ידי בית המשפט העליון בעניין ואארורה תואמים את הכלל הנהוג מקדמה דנא, בכל הנוגע להיקף התערבות בית המשפט בשיקול דעתה של הרשות השילטונית ובהתאם לו "ההתערבות השיפוטית בהחלטות של מוסד תכנון תיעשה במשורה, ותישמר, ככלל, למקרים חריגים בהם ההחלטה ניתנה בחוסר סמכות; מתוך משוא פנים; תוך חריגה מהותית ממתחם הסבירות; תוך מתן משקל לשיקולים זרים; או כאשר ההחלטה התקבלה תוך איזון בלתי ראוי ובלתי סביר בין השיקולים הצריכים לעניין" (עע"מ 7381/15 ש. דורפברגר בע"מ נ' אברהם עודד ( 30.10.16) בעמוד 21 והאסמכתאות המובאות שם). בבסיסה של קביעה זו, בכל הנוגע להיקף הביקורת השיפוטית על החלטות ועדת הערר, עומדת ראשית ההנחה כי ועדת הערר היא גורם מקצועי וכפועל יוצא מכך, חזקה היא שקיימת לו עדיפות מקצועית, על פני יכולתו של בית המשפט בניתוח נושאים תכנוניים או הנדסיים המונחים לפתחו. עדיפות זו חלה ביתר שאת בהינתן שעל דיון בעתירה מנהלית על החלטת ועדת הערר מוחלים כללי דיון הדומים לאלו אשר חלים בבג"צ ובהתאם להם ככלל- "בית משפט לעניינים מינהליים, אינו שומע עדים, אינו גובה ראיות, אינו ממנה מומחים מטעמו, ובוודאי שאינו מקיים ביקורים במקום. כל האמצעים הללו שמורים למקרים מיוחדים, קטנים במספרם וחריגים באופיים(ראו ברק ארז, בעמ' 481-480 והאסמכתאות המובאות שם)" (עע"מ 6626/18 תעשיית אבן וסיד בע"מ נ' הוועדה הארצית לתכנון ולבניה של מתחמים מועדפים לדיור (17.12.2019)).
לאחר שנסקרו העקרונות הנורמטיביים אבחן החלתם על הטענות במקרה דנן.
לאחר ששקלתי טענותיהם של המערערים בכל הנוגע להחלטה הראשונה, נחה דעתי כי דינן להידחות, הואיל ולעמדתי בהחלטת ועדת הערר לא נפל פגם המצדיק התערבות.
כך וראשית אין בידי לקבל את הטענה המקדמית של המערערים ולפיה חרגה ועדת הערר מגדרי היקף ההתערבות בהחלטות השמאי המכריע כפי שנקבע בפסיקה. אשר לכך הרי שמשסברה ועדת הערר כי שומתו של השמאי שולמן נסמכת על תשתית משפטית חסרה או שגויה, הואיל ולדידה, במסגרת שומתו היה עליו להביא לידי ביטוי, בקביעת שיעור הפגיעה, גם את הציפיה להתפתחות אורבנית – הרי שמדובר בעילת התערבות אשר הוכרה במסגרת הפסיקה כפי שנסקרה לעיל ומצויה בדלת אמות היקף התערבות ועדת הערר בהחלטת השמאי המכריע.
יתרה מכך, אינני סבורה כי יש לקבל טענותיהם של המערערים גם לגופה של החלטה, קרי טענותיהם ולפיהן קביעות ועדת הערר, באשר להתחשבות בהתפתחות האורבנית הצפויה בקביעת שיעור הפיצוי הנובע מהפגיעה בנוף – מנוגדות להלכה הפסוקה. אשר לכך, אקדים ואציין כי, בניגוד לטענות המערערים, הרי שוועדת הערר לא קבעה כי פגיעה בנוף אינה מהווה פגיעה הבאה בגדרו של סעיף 197 לחוק. ההיפך הוא הנכון- נקודת המוצא להחלטת ועדת הערר, כמו גם להנחיותיה לשמאי המכריע המובאות בסיפא להחלטה – הן שיש לחשב את הפיצוי בהתאם לסעיף 197 לחוק בהתחשב בפגיעה בנוף. משכך, אך לשווא האריכו המערערים בטיעון בנושא זה תוך הבאת פסיקה רלוונטית וטענותיהם אלו הן בגדר התפרצות ל"דלת פתוחה".
אלא, שעל כך הוסיפה ועדת הערר וקבעה כי בשומת שיעור הפגיעה (אשר המרכיב הראשון הרלוונטי בהקשר אליו הוא שווים של הנכסים עובר לתכנית) - יש להביא לידי ביטוי את ההתפתחות האורבנית הצפויה. רוצה לומר לא עצם קיומה של פגיעה והכללתה בסעיף 197 הוא המצוי במחלוקת, אלא האופן בו יחושבו שוויה ושיעורה של אותה הפגיעה. אשר לקביעתה זו של ועדת הערר, טוענים המערערים כי גם קביעה זו מנוגדת להלכה הפסוקה ולעניין זה מפנים הם בעיקר לעניין דלי דליה, במסגרתו – כפי שפורט לעיל – נקבע כי המבחן הרלוונטי בנוגע לציפייה להתפתחות עירונית הוא שיש להצביע על תכנון קונקרטי וישיר החל על המקרקעין. עוד תוקפים המערערים את ההחלטה בטענה כי הציפיה להתפתחות עירונית, אינה רלוונטית לעניין חישוב הפיצוי בהתאם לסעיף 197 לחוק אלא שאם בכלל יש להכלילה במסגרת השיקולים אשר ישקלו אשר דיון בשאלה האם יש לפטור מפיצוי בהתאם לסעיף 200 לחוק.
גם את שתי טענותיהם אלו של המערערים אין בידי לקבל. אשר לכך, אפתח ואציין במאמר מוסגר כי החלטת ועדת הערר ניתנה בשנת 2012 ומשכך, ברי כי אין במסגרתה התייחסות לעניין דלי דליה אשר פסק הדין בו ניתן רק באפריל 2020. יתרה מכך, הנני סבורה כי ממילא – גם ככל שיש להחיל את קביעות בית המשפט העליון בעניין דלי דליה על המקרה דנן (ובמאמר מוסגר וכפי שיפורט להלן לאור ההבדלים המהותיים בין נסיבות הסוגיה כאן לבין נסיבות הסוגיה שם - למצער יש להחילן על דרך ההיקש ולא באופן ישיר) – הרי שלטעמי קביעת ועדת הערר אינה חורגת גם מהכרעת בית המשפט העליון בעניין דלי דליה.
כך ובכל הנוגע להבדלים בין נסיבות שתי הסוגיות – הרי שבעניין דלי דליה, בניגוד למקרה דנן, נדונה פגיעה ישירה במקרקעין, קרי, נדונה תכנית אשר חלה על המקרקעין הנפגעים כביכול. זאת ועוד, שלא כמו במקרה דנן, שם הפגיעה הנטענת נגעה באופן ישיר לציפייה התכנונית, קרי – שם השאלה המרכזית אשר עמדה היא האם יש מקום לפצות בגין ציפייה לשינוי תכנוני מסוים. ויתרה מכך, שם השאלה האם יש מקום לפצות בגין הציפיה התכנונית העלתה דילמה קשה יותר, באשר שם דובר בתכנית אשר אושרה על המקרקעין כאשר הציפיה אשר נטען כי נפגעה הייתה שתאושר תכנית אחרת טובה יותר. קרי – בעניין דלי דליה נדרש בית המשפט העליון ביתר שאת לשאלה האם התכנון אשר הקים את הציפייה היה קונקרטי, בהינתן שהתוצאה כבר ידועה מראש והיא שהתכנון לא התממש (שכן אושרה התכנית הפוגעת כביכול). בה בשעה שבענייננו – מדובר בפגיעה עקיפה ולא ישירה במקרקעין, מתכנית אשר עולה בקנה אחד על פניו עם הציפייה הנטענת ואינה מתנגשת עמה.
לאור ההבדלים בין נסיבות שתי הסוגיות, הרי שכפי שהקדמתי וציינתי ספק בעיני באם יש להחיל את הלכת דלי דליה על המקרה לפני באופן ישיר, בהבדל מעל דרך ההיקש. יחד עם זאת, לטעמי ממילא, עולה החלטת ועדת הערר במקרה דנן בשורה אחת עם הלכת דלי דליה. זאת, הואיל והנחיית וועדת הערר לשמאי המכריע הייתה לבחון את הציפיה להתפתחות אורבנית לא באופן סובייקטיבי גרידא, אלא על דרך בחינת תכניות אשר אושרו בסביבה האורבנית. קרי, ממילא הנחתה ועדת הערר את השמאי, לשם קביעת הציפייה, להסתמך על תכנון מאושר.
עוד אינני סבורה כי יש ממש בטענת המערערים ולפיה נושא הציפייה להתפתחות אורבנית מקומו רק בדיון לפטור בהתאם לסעיף 200. אשר לכך, הרי שבחינת הפסיקה אליה מפנים המערערים מלמדת כי אין בה את שמבקשים המערערים לקרוא לתוכה – קרי, אין בה קביעה ולפיה אין להביא את נושא הציפייה להתפתחות אורבנית ובפרט כזו המושתתת על תכנון מאושר בסביבת המקרקעין במסגרת מכלול השיקולים אותם יש לשקול באשר לפיצוי לפי סעיף 197 לחוק. יתרה מכך, כפי שפורט לעיל בהרחבה, בעניין דלי דליה, נבחנה הטענה הנסבה על ציפייה לתכנון מסויים בהקשר לפיצוי לפי סעיף 197 ויתרה מכך, נקבעו כללים באשר לשאלה מתי ובאיזה תנאים יש לגלמה אל שווי המקרקעין באופן המשפיע על שיעור הפגיעה כפי שיקבע לפי סעיף 197 לחוק. קרי הדיון בעניין דלי דליה מלמד חיזוק לכך שדיון בסוגיה זו, אינו מוגבל למועד בחינת הפטור לפי סעיף 200 לחוק, אלא שיש לקיימו גם בהקשר לסעיף 197 לחוק.
ריכוז האמור מלמד כי, בניגוד לנטען על ידי המערערים, החלטת וועדת הערר והנחיותיה לשמאי המכריע שולמן עולות בקנה אחד עם הפסיקה.
אציין כי על קביעתה זו של וועדת הערר על פניו לא מערערים המערערים. אלא שהמערערים טוענים ראשית כי השמאי שולמן כן ביצע התאמות ויתרה מכך כי אף ביצע בדיקה משל עצמו בשכונת בבלי (שעל פניו מהווה מקבילה רלוונטית מבחינת עסקאות השוואה, שכן הנוף מהדירות אשר נבחנו שם הוא נוף אורבני ולא לכיוון פארק או ים). טענתם זו של המערערים אין בידי לקבל הואיל ודי בעיון בחוות דעתו של השמאי שולמן, כמו גם בממצאים המספריים כפי שנקבעו בשומתו, בכדי להוביל לשלילתה מניה וביה. כך וראשית, עיון בחוות דעתו של השמאי שולמן מלמד כי אין היא כוללת התייחסות מפורשת לכך שנעשו על ידי השמאי שולמן התאמות ומהותן, אלא שכל שיש בחוות הדעת הוא ציון ממצאי המחקרים ולאחר מכן טבלה במסגרתה מרכז השמאי שולמן את קביעותיו בנוגע לשיעור הפגיעה בנוף (טבלה אשר הובאה לעיל בסעיף 7(ו) לפסק הדין). יתרה מכך, עיון בבדיקה אשר עשה השמאי שולמן בנוגע לדירות בשכונת בבלי, מעלה כי הוא שם את שווי הנוף בדירות אלו על 12%. נוסף על כך, אין חולק כי במחקרים אליהם הפנה השמאי שולמן ואשר ביחס אליהם נטען כי ביצע התאמות, שווי הנוף עמד על 17.7%. ריכוז האמור מלמד כי ככל שאמנם היה עושה השמאי שולמן התאמות למחקרים, בשים לב בעיקר לממצאיו בנוגע לשכונת בבלי, הרי שהיה מצופה שערכי שווי הנוף כפי שנקבעו על ידו יהיו נמוכים מאלו שנקבעו במחקרים ולכל היותר היו עומדים ברמתם הממוצעת על 12%, כפי שנקבע באשר לשכונת בבלי. אלא שעיון בשיעור שווי הנוף אשר נקבע על ידי השמאי שולמן, מעלה כי זה קבע כשווי הנוף הנמוך ביותר (קרי לקומות הנמוכות ביותר) שיעור של 12%- שהוא השווי המירבי בהתאם למחקר בבבלי, וקבע את שווי הנוף הגבוה ביותר בשיעור של 18%- קרי שיעור שהוא אף גבוה מהשיעור המירבי כפי שנקבע במחקרים אליהם הפנה. הנה כי כן – עיננו הרואות, צדקה ועדת הערר בקובעה כי השמאי שולמן לא ביצע כל התאמות במחקרים אשר בדק, התאמות שעל פניו היה בהן להוביל לקביעת שווי נוף בשיעור הנמוך יותר מהמחקרים – והמספרים כפי שקבע מדברים לעניין זה בעד עצמם.
עוד טוענים המערערים כי, בניגוד לקביעת ועדת הערר, הרי שהנוף הנשקף מדירותיהם הוא נוף אורבני מלא ואין בכך שיעוד המקרקעין הסמוכים קודם לתכנית היה לתעשייה, בכדי לשלול זאת. בהקשר זה לטענת המערערים העובדה שהדירות נשוא הדיון הן דירות בקומות גבוהות, יש בה בכדי לאיין את השפעת היעוד של המקרקעין הסמוכים ומשכך, כאמור הנוף מהדירות הוא נוף אורבני מלא. גם טענתם זו של המערערים אין בידי לקבל. זאת ראשית הואיל וגם ככל שהיה בה ממש – הרי שממילא כאמור ולמצער היה על השמאי שולמן לקבוע שיעור שווי ממוצע בגין נוף אורבני מלא – כפי שעלה מעסקאות ההשוואה בשכונת בבלי, קרי בשיעור של 12% -ובוודאי שלא לקבוע שיעור מקסימלי של 18% שאף עולה על שיעור השווי של נוף אורבני הכולל גם נוף לפארק או אורבני בתוספת ים. זאת ועוד, נושא זה, הנסב על השלכת היעוד של המקרקעין הגובלים על הנוף, מצוי בתחום מקצועיותה של ועדת הערר ומשכך, ממילא לא יתערב בית המשפט בקביעתה בנושא זה ובוודאי שהדברים אמורים מקום בו החלטתה של ועדת הערר היא על פניו סבירה.
אשר להחלטה זו, הרי שברקע לה החלטתה הראשונה של ועדת הערר, אשר הורתה לשמאי שולמן לתקן שומתו בהתאם להנחיות אשר ניתנו לו. החלטה אשר בהמשך לה השיב השמאי שולמן בתשובתו הראשונה בלאקוניות כי הוא מסכים לאמור על ידי ב"כ המערערים (אשר טענה כי החלטת ועדת הערר אינה עולה בקנה אחד עם הפסיקה). ומשהתבקש על ידי ועדת הערר להסביר תשובתו כאמור - גם כן קיצר השמאי שולמן בדבריו, הפנה לדברים אשר כתב ואולם לאחר תשובה קצרה הוסיף ואמר כי "בתמצית" ועדת הערר טעתה. לאור זאת, כאמור קיבלה ועדת הערר החלטה במסגרתה מינתה שמאי תחת השמאי שולמן. כפי שהקדמתי וציינתי לעמדתי לא נפל כל פגם בהחלטתה זו של ועדת הערר. זאת ראשית, הואיל והנני סבורה כי תשובותיו של השמאי שולמן לוועדת הערר, עומדות בניגוד ובסתירה למעמדו כמי שמונה על ידי ועדת הערר, מהווה ידה הארוכה המקצועית ואשר ככזה, עליו למלא הנחיותיה, גם ככל שדעותיו שונות מדעותיה. הנני סבורה כי הדברים אמורים ביתר שאת בהינתן קביעותיי הנסבות על החלטת הוועדה הראשונה – ולפיהן לא נפל כל פגם בהחלטה הראשונה וההנחיות כפי שנתנו לשמאי על ידי ועדת הערר, עלו עם שורת הדין. פועל יוצא מכך הוא שהיה על השמאי המכריע לפעול בהתאם להנחיות ועדת הערר ולתקן שומתו כפי שהורתה. משלא עשה כן השמאי ובשתי הודעותיו אף הבהיר לוועדת הערר כי לטעמו היא שוגה, בדין קבעה ועדת הערר כי יש למנות שמאי מכריע תחתיו.
טענתם הראשונה של המערערים באשר להחלטה זו, נסבה על היקף סמכותו של השמאי אבני כפי שנקבעה על ידי ועדת הערר ולעניין זה טוענים המערערים כי היה על השמאי אבני רק לערוך תיקונים בשומתו של השמאי שולמן ולא לערוך שמאות חדשה. נטען כי הדברים אמורים ביתר שאת באשר לשני תיקונים מהותיים אשר נערכו על ידי השמאי אבני בשומת שולמן – הן בנוגע למרחק בין הבניין לבין הבניינים אשר נבנו לפי התכנית והן באשר לרכיב הדחייה - שתי סוגיות בהן לא התערבה ועדת הערר בהחלטתה הראשונה ולמרות זאת שונו על ידי השמאי אבני. אשר לכך, קבעה כאמור ועדת הערר כי משהוחלט על ידה למנות שמאי חדש ומשזה לא הוגבל בהחלטתה השנייה רק לתקן את חוות דעתו של השמאי שולמן, אלא לחוות דעתו באשר לפגיעה אשר נגרמה לדירות המערערים ולשוויה, הרי ששומת השמאי שולמן עולה בקנה אחד עם החלטתה.
הנני סבורה כי גם בהחלטתה זו של ועדת הערר לא נפל פגם ובוודאי לא כזה המצדיק התערבות. זאת בהינתן ראשית שוועדת הערר היא זו אשר מינתה את השמאי אבני ומשכך, יש לה עדיפות על פני ערכאה זו בכל הנוגע לפרשנות היקף הסמכות אשר הוקנתה לו על ידה. זאת ועוד, גם לגופם של דברים, אינני סבורה כי קביעה ולפיה השמאי החדש לא יהיה מחויב לשומה אחרת בה נפלו טעויות, אינה סבירה. בהקשר לכך, הנני מקבלת טענתה של וועדת הערר ובהתאם לה, הכפפת השמאי המכריע החדש לשומה הקודמת כמוה ככבילת שיקול דעתו. יתרה מכך, לעמדתי בהינתן שבשומה מגולמים ככלל ערכים ואלמנטים רבים ושונים תוך איזונם – הנני סבורה כי במסגרת שומה פעמים רבות קיימת התנהלות של "כלים שלובים", באופן המקשה על בידוד, הוצאת והחלפת אלמנט אחד בלבד. משכך, לטעמי מלכתחילה הצדק עם ועדת הערר עת משנאלצה למנות שמאי אחר, לא הגבילה את חוות הדעת מטעמו ואיפשרה לו לערוך שומתו בהתאם לדעתו המקצועית על כל רבדיה וחלקיה בלא יוצא מן הכלל. במאמר מוסגר ובבחינת למעלה מן הצורך, הנני מוצאת להוסיף ולציין כי ועדת הערר הוסיפה וקבעה - בכל הנוגע לשתי הסוגיות עליהן מצביעים המערערים- קרי סוגית המרחק בין הבניין לבניינים נשוא התכנית ובאשר לסוגיית הדחייה – כי גם לגופם של דברים עמדתו של השמאי אבני בשני נושאים אלו, סבירה יותר בעיניה מזו אשר נקבעה על ידי השמאי שולמן. אשר לקביעותיה אלו של ועדת הערר, מעבר לכך שהנני רואה איתה עין בעין לגופם של דברים (ולעניין זה הנני מצטרפת לנימוקיה כפי שהובאו לעיל בסעיף 17), הרי שבהינתן שהחלטתה הראשונה היא בגדר החלטת ביניים, ממילא על פניו לא היה בהחלטה זו בכדי להגביל את ועדת הערר מלקבוע קביעות אלו במסגרת החלטתה השלישית שהיא החלטתה הסופית.
עוד מוסיפים המערערים וטוענים כי הלכה למעשה מצא השמאי אבני רק תכנית אחת המצביעה על התפתחות אורבנית דומה והיא התכנית מכוחה נבנה בניין המערערים. נטען כי לא ניתן להשתית ציפייה להתפתחות אורבנית כאמור על תכנית אחת ויחידה זו ובהתאמה לכך, כי לא היה מקום להפחית משווי הנוף ובהתאמה משיעור הפיצוי, את הציפייה להתפתחות אורבנית כאמור. גם טענתם זו של המערערים אין בידי לקבל. זאת ראשית הואיל ואינני סבורה כי נפל פגם בהחלטת ועדת הערר ולפיה תכנית הבניין יש בה בכדי ללמד על ציפייה להתפתחות אורבנית דומה ובוודאי שהדברים אמורים במי שעשוי לרכוש דירה בבניין זה. יתרה מכך, אינני מוצאת לקבל את טענת המערערים ולפיה יש בעובדה שמאז אישור התכנית על הבניין לא אושרו תכניות דומות בכדי לשלול ציפייה כאמור. אשר לכך, ראשית- כל שהביאו המערערים בתמיכה לטענתם זו הן תכניות אשר אושרו על ידי הוועדה המקומית אשר במסגרתן לא אושר היקף קומות דומה. דא עקא, שתכניות אלו אינן רלוונטיות בהינתן סמכותה המוגבלת של הוועדה המקומית בנוגע להגדלת נפח הבנייה. זאת ועוד, הנני מקבלת לעניין זה קביעת ועדת הערר ובהתאם לה, אישור תכניות אלו מלמד דווקא על ההיפך, קרי יש בהן בכדי לתמוך בטענה ולפיה קיימת התפתחות עירונית של בנייה יותר לגובה והראייה – הוועדה המקומית אישרה תוכניות לבניינים בגובה שהוא בקצה גבול סמכותה. לאור האמור הנני דוחה גם טענתם זו של המערערים.
ערעור הוועדה המקומית;
יתרה מכך, אין בידי לקבל את טענת הוועדה המקומית ולפיה שיעור הפיצוי כפי שנקבע מדבר בעד עצמו, די בו בכדי להוביל להחלת הפטור ומשכך, לא נדרשה הלכה למעשה להגיש בקשה מנומקת בנושא. אשר לכך, הרי שכפי שפורט לעיל, במסגרת הפסיקה נקבע מפורשות כי שיעור הפגיעה אינו חזות הכל, אלא שגם מקום בו מדובר בשיעור פגיעה נמוך, יש להידרש לשיקולים נוספים ובכלל כך לפיזור הנזק ולאינטרס הציבור. הנני סבורה כי משחדלה הוועדה המקומית מהגשת בקשה מפורטת בנושא, הרי שלא הרימה את הנטל המוטל עליה להראות כי נוסף לשיעור הפגיעה הנמוך גם השיקולים האחרים מלמדים חיזוק לטענתה, או - למצער – כי באיזון בין השיקולים השונים, יש מקום לפטור אותה מתשלום. הנני סבורה כי האמור חל בבחינת על אחת כמה וכמה, בהינתן שבמסגרת הפסיקה נקבע שאת החריג המפורט בסעיף 200 לפיצוי בהתאם לסעיף 197 – יש להחיל בצמצום.
סוף דבר;
ניתן היום, ח' ניסן תשפ"א, 21 מרץ 2021, בהעדר הצדדים.
תאריך | כותרת | שופט | צפייה |
---|---|---|---|
08/12/2020 | הוראה לבא כוח משיבים להגיש כתב תשובה | רחל ברקאי | צפייה |
13/01/2021 | החלטה שניתנה ע"י צילה צפת | צילה צפת | צפייה |
13/01/2021 | הוראה לבא כוח מערערים להגיש עיקרי טיעון מערערים | לימור ביבי | צפייה |
13/01/2021 | החלטה שניתנה ע"י רחל ברקאי | רחל ברקאי | צפייה |
28/02/2021 | החלטה על בקשה של מערער 6 הודעה מטעם המערערים | לימור ביבי | צפייה |
21/03/2021 | פסק דין שניתנה ע"י לימור ביבי | לימור ביבי | צפייה |
21/04/2021 | החלטה שניתנה ע"י לימור ביבי | לימור ביבי | צפייה |
03/05/2021 | הוראה לבא כוח מערערים להגיש תשובה לתגובה | לימור ביבי | צפייה |
11/05/2021 | החלטה על בקשה של מערער 1 בקשה למען הזהירות להארכת המועד להגשת בקשה לתיקון פסק דין | לימור ביבי | צפייה |
19/05/2021 | הוראה למערער 1 להגיש תשובה לתגובה לבק' לתיקון פס"ד | לימור ביבי | צפייה |
09/06/2021 | החלטה על בקשה של מערער 1 תגובת המשיבים לתשובת המערערת | לימור ביבי | צפייה |
01/11/2021 | הוראה לבא כוח משיבים להגיש תשובת המשיבה למתן פסיקתה-1.11 | לימור ביבי | צפייה |
17/11/2021 | הוראה למערער 1 להגיש תשובת המערערים לתגובת המשיבה | לימור ביבי | צפייה |
13/12/2021 | הוראה לבא כוח מערערים להגיש הגשת פסיקתה | לימור ביבי | צפייה |
20/12/2021 | הוראה לבא כוח משיבים להגיש תג' לבק' למתן פסיקתה-ארכה | לימור ביבי | צפייה |
12/01/2022 | החלטה שניתנה ע"י לימור ביבי | לימור ביבי | צפייה |
17/01/2022 | החלטה על בקשה של משיב 1 בקשה דחופה להארכת מועד | לימור ביבי | צפייה |
21/01/2022 | החלטה על בקשה של מבקש 1 בקשה באמצעות המזכירות | לימור ביבי | צפייה |
25/01/2022 | הוראה למערער 1 להגיש לתגובה | לימור ביבי | צפייה |
03/02/2022 | הוראה לבא כוח מערערים להגיש תג' מבקשים | לימור ביבי | צפייה |
15/02/2022 | הוראה לבא כוח משיבים להגיש עדכון | לימור ביבי | צפייה |
21/02/2022 | פסק דין שניתנה ע"י לימור ביבי | לימור ביבי | צפייה |
תפקיד | שם | בא כוח |
---|---|---|
מערער 1 | נעמי יעקובי | יעל דיין |
מערער 2 | מיכאל יעקובי | יעל דיין |
מערער 3 | ברכה צד | יעל דיין |
מערער 4 | מאיר צדוק | יעל דיין |
מערער 5 | נדב חיים | יעל דיין |
מערער 6 | עדה שפירר | יעל דיין |
מערער 7 | אסתר דויטש | יעל דיין |
מערער 8 | גיל דויטש | יעל דיין |
מערער 9 | ראומה קיביליס | יעל דיין |
מערער 10 | מאיר כהן | יעל דיין |
מערער 11 | שושנה לנדאו | יעל דיין |
מערער 12 | צבי לנדוי | יעל דיין |
מערער 13 | לאה מרים רבינוביץ | יעל דיין |
משיב 1 | עיריית גבעתיים | יובל גלאון, עפר שפיר |
מבקש 1 | עיריית גבעתים |