ערעור על החלטת בית המשפט לעניינים מקומיים חיפה (כב' השופט קאופמן) מיום 5.7.2021 בתיק בב"נ 28039-05-21.

רקע לגבי ההליכים קמא -

1. ביום 12.5.2021 הגישה המערערת, הועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה (להלן: "המערערת") בקשה למתן צו הפסקת שימוש אסור (להלן: "הבקשה") מכוח סעיף 236 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק").
2. הבקשה מתייחסת לשטח של כ-1,900 מ"ר בגוש 10900, חלקות 55, 56, 63 ו-83, ברחוב אופיר 3 באזור מפרץ חיפה (להלן: "המקרקעין" או "המגרש"). המערערת טענה בבקשה כי המשיבים, ביחד ולחוד (להלן: "המשיבים") ביצעו במגרש עבודות בניה ללא היתר בכך שביצעו עבודות של ריבוד הקרקע עם מצע אספלט, התקנת גדר והקמת שער כניסה (להלן: "העבודות"). לשיטת המערערת, העבודות מחייבות קבלת היתר בניה, אך המשיבים לא ביקשו (וממילא לא קיבלו) היתר שכזה – ולכן, המדובר בעבודות שבוצעו שלא כדין.
3. עוד נטען כי לאחר השלמת ביצוע העבודות, במגרש החל שימוש אסור, שכן המגרש החל לשמש כמגרש חניה או חניון למשאיות, עגלות נגררות ושאר רכבים. נטען כי בהתאם לתוכנית החלה על השטח (חפ/1970א') ובהתאם לתכנית המתאר (חפ/229) – ייעוד השטח הינו "תעשייה", והיות וטרם הוגשה בקשה לקבלת היתר לשימוש במגרש לצורך חניון או חניה – השימוש אינו כדין.
4. בנוסף, נטען בבקשה כי חלק מהמקרקעין הינו בייעוד "רכבת", שכן הוא צמוד לשטח של רכבת ישראל הנמצא בסמוך (להלן: "שטח הרכבת"), ולכן המדובר בקרקע החוסה תחת ההגדרה של "תשתית לאומית", כהגדרתה בסעיף 243(א)(1) לחוק.
5. לכן, המערערת ביקשה שיינתן צו לאיסור המשך השימוש בכל המגרש, כולל שטח הרכבת.

ההחלטה נשוא הערעור -

1. בית המשפט קמא קיים שני דיונים בבקשה, במהלכם נשמעו עדויות של הפקחים וגורמים רלבנטיים. בתום ההליך, ביום 5.7.2021, ניתנה ההחלטה נשוא הערעור, אשר במסגרתה התקבלה הבקשה בחלקה הקטן בלבד, וכך קבע בית המשפט קמא (לעיל ולהלן: "ההחלטה"):

"הבקשה נוגעת לשימוש במגרש הידוע כ-"1004" ברחוב אופיר באזור מפרץ חיפה. השימוש אותו עותרת המבקשת כי אורה להפסיק הוא כמגרש חנייה למשאיות ועגלות נגררות, וזאת בעקבות עבודות אסורות שבוצעו במגרש זה ואשר התבטאו בהנחת ריבוד אספלט וגידור.

אין מחלוקת כי תכלית הצו השיפוטי אינה עונשית אלא מניעה דחופה ומיידית של מניעת יצירת עובדות בשטח (והמבקשת מציינת זאת במפורש בסעיף 7 לסיכומיה). במקרה זה לא מצאתי כי המשך השימוש במגרש לצרכי חנייה יוצר איזושהי מציאות שיהיה קשה לשנותה. המדובר בשימוש מוגבל, בידי החברה בעלת המפעל הסמוך לחלקה, ושימוש אותו ניתן להפסיק באופן מיידי. יותר מכך, המבקשת היא שלא הזדרזה במקרה זה לפעול בשלב בו ניתן היה למנוע יצירת אותן "עובדות בשטח", ולפחות את גידור המגרש.

הבקשה הוגשה ביום 13.5, וזאת למרות שהמבקשת מודעת לעבודות במגרש כבר החל מיום 8.3 שאז מצאו עובדי מחלקת הפיקוח של העירייה כי העבודות בעיצומן, מכבש האספלט נמצא במקום והגדרות טרם הוקמו. למרות עבודה זו, המבקשת לא הזדרזה לבקש צו מתאים, או להוציא צו מנהלי, כך שהבקשה דנן הוגשה לאחר חלוף יותר מחודשיים מיום הגילוי, ולא מצאתי הסבר של ממש לעיכוב. טענה בדבר צורך לברר את העובדות ולמצוא את האחראים אינה יכולה להתקבל כמסבירה את העיכוב מקום שהעבודה נעשתה בידי בעלת המגרש והשימוש הוא לצורך חניית משאיות השייכות למפעל הסמוך. בירור זהות הגורמים הרלוונטיים היה יכול להיות פשוט במקרה זה וניתן היה לבצעו באופן מיידי או בימים אחדים, כך שאין כל הצדקה לעיכוב כפי שנגרם.

אף התכלית הנוספת של הצו – מניעת המשך שימוש חורג בשטח אינה מתקיימת במקרה זה.

משמיעת העדויות מתברר כי השימוש עצמו של חנייה במקום אינו אסור. כך העיד מר עמירם עמירם, מנהל האזור באגף הפיקוח של עיריית חיפה, "אם לא היה שינוי בפני המקרקעין אז גם אם היתה חונה משאית אז לא הייתי מתערב" וכן העיד מר אלעד שרון, מפקח בנייה מטעם עיריית חיפה, "אם הייתי רואה לפני כמה חודשים שהם חנו בשטח הפתוח, בצמחיה, אני אומר שלא הייתי פועל".

כלומר, לא עצם חניית המשאיות במגרש הוא המטריד את המבקשת, אלא עבודות הבנייה שבוצעו במקום. לפיכך, בשלב זה בו הסתיימו העבודות זה מכבר, המשך השימוש אינו גורם מטרד או מפגע לציבור המצדיק הוצאת הצו.

משלא מצאתי כי מתן הצו ימנע ביצוע עבודה, אשר כאמור הסתיימה זה מכבר, או מטרד לציבור, וזאת כאשר השימוש לצרכי חנייה במגרש מותר ומקובל על מחלקת הפיקוח של העירייה, אינני רואה את הדחיפות במתן הצו. אף לא מצאתי כי המשך השימוש במגרש לצרכי חנייה יקשה על הפסקת השימוש בו בהמשך. אין מדובר בהקמת עסק או שירות לציבור אותו מטבע הדברים קשה יותר להפסיק, אלא בחניית משאיות אשר קודם לכן חנו בשטח המפעל או בשטח הפתוח, והחנייה במגרש בשלב זה לא היא שתקשה להשיב את המצב לקדמותו בעתיד ככל שיהיה בכך צורך.

עם זאת, מעדות המפקח מר שרון, אשר קיבלה אישור מעדותו של המודד מטעם המשיבים עצמם, מתברר כי השטח ש"רובד" חרג מהמגרש השייך למשיבה מס' 1 אל השטח שמיועד לשימוש הרכבת. מובן כי אין להתיר שימוש בשטח זה ולמעשה ניתנה הסכמת ב"כ המשיבים להפסקה מיידית של השימוש בחלק זה.

המשיבים הוסיפו וטענו כי למעשה העבודה בוצעה לבקשת "גורמים בפיקוח העירוני", אשר ביקשו להפסיק שימוש במגרש לצורך השלכת פסולת. עובדה זו לא התבררה עד תומה במסגרת הליך זה בוודאי לא הוכחה ובוודאי תעלה במידת הצורך אם יתנהלו הליכים נוספים בהקשר למגרש. באופן דומה, משלא מצאתי הצדקה למתן הצו, אינני מוצא מקום להכריע בשלב זה בטענת המשיבים בדבר פטור מהיתר לעבודות שבוצעו.

עוד יוער כי יש ממש בטענת ב"כ המשיבים כי ניסוחה הראשוני של הבקשה יצר שלא לצורך רושם של נסיבות חמורות של פלישה למקרקעין ציבורי ושימוש במגרש לצרכי חניון בתשלום.

אשר על כן, לאור כל האמור לעיל, החלטתי לקבל את הבקשה בחלקה בלבד, כך שעל המשיבים להפסיק באופן מיידי את השימוש בחלק המגרש אשר מיועד לצרכי הרכבת, כפי שעולה מעדותו של המודד מר לבנברג."

טענות הצדדים –

1. המערערת סבורה כי נפלה שגגה מלפני בית המשפט קמא וכי היה מקום לקבל את הבקשה במלואה לגבי כל השטח, ולא רק לגבי שטח הרכבת. המשיבים מנגד סבורים כי אין מקום להתערב בהחלטה. על מנת שלא להאריך יתר על המידה, לא אפרט את עמדות הצדדים, אשר פורטו בהרחבה ובצורה מסודרת לרבות הפנייה לאסמכתאות הן בסיכומים שהוגשו לבית המשפט קמא, הן בהודעת הערעור והן במהלך הטיעון בעל-פה בפני.

דיון והכרעה -

1. לאחר שקילת טענות הצדדים - עמדתי היא כי יש להשיב את הדיון בתיק לבית המשפט קמא, על מנת שיכריע בשאלה אם העבודות דורשות היתר אם לאו. אסביר בקצרה את עמדתי.
2. סעיף 236 לחוק הינו אחד הכלים אשר התווספו בתיקון 116 לחוק במטרה לסייע באכיפת הוראות החוק ולהקנות מנעד רחב של אפשרויות להתמודד עם עבירות הבניה, וכך מורה הסעיף -

"236. (א) בוצעה עבודה אסורה או שנעשה שימוש אסור, רשאי בית המשפט המוסמך כהגדרתו בסעיף 234(ג), לבקשת תובע, לצוות על הגורמים המנויים בסעיף 243(ג) או (ו), לפי העניין, על הפסקת העבודה האסורה או השימוש האסור, או לתת צו לסגירת הבניין או המקום (בסימן זה – צו הפסקה שיפוטי).

(ב) בית המשפט המוסמך כאמור בסעיף קטן (א) לא ייתן צו הפסקה שיפוטי אלא אם כן נוכח שיש בידי מבקש הצו ראיות לכאורה לביצוע עבודה אסורה או שימוש אסור, לפי העניין.

(ג) מתן צו הפסקה שיפוטי אינו מותנה בנקיטת הליכים נוספים לפי פרק זה."

1. מכאן, שעל פי הוראות הסעיף – שעה שיש ראיות לכאורה ל"שימוש אסור", רשאי בית המשפט להורות על הפסקת השימוש האסור.
2. במקרה הנוכחי, יש להבדיל בין טענת המערערת ל"שימוש אסור" הנובע מכך שבוצעו במגרש עבודות בנייה ללא היתר ונעשה שימוש "במבנה לא חוקי", לבין "שימוש אסור" הנובע מכך שהייעוד אינו מאפשר את השימוש שמתבצע במגרש כחניה או חניון.
3. ככל שהמדובר בטענה כי השימוש אסור בשל שהינו בניגוד לייעוד של המקרקעין – יש לראות כי בית המשפט קמא קבע כי הוא לא שוכנע שהשימוש לצורך חנייה מנוגד לייעוד על פי התכניות התקפות. המערערת מציינת כי בהתאם לתוכנית החלה על השטח (חפ/1970א') ובהתאם לתכנית המתאר (חפ/229) – ייעוד השטח הינו "תעשייה", אך בית המשפט קמא קבע כי לא שוכנע שהשימוש בשטח לצורך החנייה של כלי הרכב המשמשים את העסק של המשיבים אינו "תעשיה". בית המשפט קמא לא קובע בוודאות כי השימוש מותר ומתיישב עם "תעשייה" אך גם לא קובע בוודאות את ההיפך. זאת מן הטעם שהראיות שהציגה המערערת בבית המשפט קמא לא תמכו באפשרות הברורה ששימוש לצורך חניית רכבים המשמשים את העסק של המשיבים אינו בגדר "תעשייה" – והנטל להציג ראיות לכאורה בהקשר זה רובץ על שכם המערערת.
4. יובהר בהקשר זה כי בית המשפט קמא לא שוכנע כי המדובר בחניון בתשלום, בבחינת הקמת "עסק" של חניון שמאפשר חניה לכל דכפין, ואף ציין בהחלטה כי הבקשה הוגשה אגב הצגת מצג לפיו אכן המדובר בהקמת עסק של חניון בתשלום – אך אין ראיות לכאורה לגבי האמור.
5. המערערת טוענת כי בית המשפט קמא הנכבד טעה כאשר לא קבע כי המדובר בשימוש "לצרכים עסקיים", אלא שבית המשפט קמא קבע כי המדובר בשימוש שקשור לעסק של המשיבים וכי אין ראיות לגבי כך שהמדובר בעסק של "חניון" מסוג אחר. יש הבדל בין חניה של משאיות ששייכות למפעל של המשיבים, המצוי בצמוד למגרש, לבין חניה של משאיות או כלי רכב שונים שאינם קשורים לעסק של המשיבים, והקמת עסק של "חניון". המערערת אשר ביקשה את הצו הייתה אמורה להציג ראיות לכאורה לגבי טענתה – בית המשפט קבע כי היא לא עשתה כן – ואין מקום להתערב בקביעה זו.
6. בית המשפט קמא, בצדק, אף מפנה לעדויות של המפקחים מטעם המערערת אשר הסבירו, בכנות ובהגינות, כי החנייה כשלעצמה לא מעוררת מבחינתם קושי וכי "הבעיה" הינה עבודות הריבוד שבוצעו. ייתכן וניתן להעלות טיעון סדור לגבי ייעוד המקרקעין, המשמעות של "תעשייה", ההבדל בין הייעודים השונים המאפשרים חניה, המשמעות של שימוש לצורך חנייה של כלי רכב שמשרתים מפעל תעשייתי סמוך, טענות לגבי שימושי לוואי ועוד – אך המערערת לא הציגה בבקשה או במהלך הצגת הראיות תשתית ראייתית אשר עברה את הרף הנדרש, ובין המשפט קמא לא שוכנע כי מן הראוי לבסס את הצו המבוקש על טיעון זה לגבי "שימוש אסור".
7. לכן, ולסיכום נקודה זו - אינני מוצאת כי יש להתערב במסקנה זו, נוכח אי הצגת התשתית המתאימה, כפי שקבע בית המשפט קמא.
8. נעבור עתה לדון באפשרות שהשימוש אסור בשל שנעשה שימוש בבנייה בלתי חוקית, כאשר "הבניה" הינה עבודות ריבוד האספלט, הקמת הגדר והצבת השער.

היות ולא הייתה מחלוקת לגבי עצם ביצוע העבודות ולא הייתה מחלוקת לגבי כך שלא התבקש היתר בנייה – המחלוקת בין הצדדים הייתה באשר לשאלה אם הן "עבודות אסורות". דהיינו, מחלוקת לגבי השאלה אם נדרש היתר בניה אם לאו, לרבות – לאור תקנות התכנון והבניה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), תשע"ד-2014, עליהן סומכים המשיבים.

1. בית המשפט קמא קבע כי הוא לא נדרש להכריע בשאלה זו ולא הכריעה אם העבודות הינן עבודות בניה שדורשות היתר אם לאו, שכן בכל מקרה לשיטת בית המשפט קמא לא היה מקום לתת את הצו המבוקש. בית המשפט קמא מונה את נימוקיו, ותחילה מסביר כי חל שיהוי משמעותי בפעולתה של המערערת, אשר ביקשה את הצו בחלוף יותר מחודשיים מהיום בו התגלתה תחילת העבודות. הנימוק השני הינו כי המדובר בשימוש "הפיך" ולא יקשה להשיב את המצב לקדמותו, כלומר – להורות בעתיד על הפסקת השימוש. הנימוק השלישי, הינו כי השימוש אינו מהווה מטרד או מפגע לציבור.

כלומר, שבית המשפט קמא מצא שאין צורך לבחון את השאלה האם המדובר בעבודות בלתי חוקיות אם לאו, שכן – אף אם נכונה עמדת המערערת והמדובר בעבודות בלתי חוקיות – ממילא אין מקום ליתן צו כמבוקש.

כאן מצאתי קושי מסוים.

1. סעיף 236 נוקט בלשון "רשאי", משמע – שלבית המשפט קיים שיקול דעת באשר לשאלה אם להורות על מתן צו כפי שהתבקש. אין בהוראות החוק הנחיות לגבי הפרמטרים אשר ישמשו את בית המשפט בעת הוא שוקל אם להיעתר לבקשה כגון זו אשר בה עסקינן. בית המשפט קמא נתן את הדעת לכמה שיקולים, אשר על פניו ראויים הם ורלבנטיים – אך סבורני כי האיזון הראוי בין השיקולים אינו יכול להתבצע ללא הכרעה בשאלת חוקיות ביצוע העבודות, וככל שהמדובר בעבודות בלתי חוקיות – בעוצמת אי החוקיות.
2. השיקול הראשון ששקל בית המשפט היה שאלת הדחיפות במתן הצו, כלומר - הצורך המיידי להפסקת השימוש. שיקול זה אכן מוזכר בפסיקה, אך הוא אינו בהכרח השיקול היחידי (וראו את רע"פ 1098/18 רפפורט נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה דרום השרון (7.6.2018)).
3. שיקול נוסף היה האפשרות להשיב את המצב לקדמותו, כלומר, האפשרות להורות בעתיד על הפסקת השימוש, ובית המשפט קמא אף ציין כי לשיטתו פשוט יותר להורות על הפסקת שימוש כגון חנייה של רכבים מאשר להורות על הפסקת פעילות של עסק שכבר התחיל לפעול. שיקול זה אף הוא רלבנטי, אלא שאף הוא אינו בלעדי ותלוי נסיבות וכבר נפסק כי תכלית צו כגון זה אשר בו עסקינן הינה מניעת מצב שבו יקשה להחזיר את הגלגל אחורנית, אך גם למנוע המשך ביצוען של עבירות והמשך הפקת רווח כלכלי מהן (רע"פ 3584/11 יד שלום אלון נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה – חבל מודיעין (17.7.2011); רע"פ 543/12 מסיבות אחים כץ בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה באר טוביה (29.4.2012)). בנוסף, מתן משקל עודף לשיקול זה מניח שללא מתן הצו ינקטו הליכים חלופיים מטעם המערערת, כגון הגשת כתב אישום, ואז – וככל שתוכח האשמה, ניתן יהא להורות על הפסקת השימוש. לגבי שיקול זה, אומר כי אפשר לראות את הדברים גם הפוך. שכן, ככל שיינתן הצו, יופסק השימוש, יתבקש ויתקבל היתר בניה – ניתן יהא להתחיל מחדש את השימוש. ובמילים אחרות, אמנם להמשיך את השימוש כחניון כעת ולהפסיק אותו בעתיד אינו מעוררת קושי "פיזי", אך גם להפסיק את השימוש כעת ולהתחיל אותו מחדש בעתיד אינו מעורר כל קושי שכזה.
4. באשר לשאלה אם השימוש גורם למפגע או למטרד – סבורני כי גם התשובה לשאלה זו קשורה לשאלה אם העבודות דורשות היתר – שאלה שכאמור לא הוכרעה. שכן, ככל שהמדובר בעבודות שמחייבות היתר – המשמעות הינה פיקוח על הביצוע בכמה מישורים, לרבות בהיבטים שנועדו למנוע מפגעים או סכנות.
5. באשר לשיקול הדומיננטי אשר בבסיס החלטת בית המשפט קמא – משמע, השיהוי בהגשת הבקשה, אומר כי גם את השיהוי יש לשקול כנגד חומרת אי החוקיות שיש במעשי המשיבים, ככל שהעבודות אינן חוקיות. בפסיקה היו מקרים בהם ניתן משקל מכריע לסוגית השיהוי (כגון, עפמ"ק 41923-06-18 זחייקה נ' מדינת ישראל (1.8.2018)), ולעומת זאת, היו מקרים בהם נקבע כי יש שיקולים הגוברים על השיהוי (כגון רע"פ 1520/01 שוויצר נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, פ"ד נו(3) 595; רע"פ 707/17 נבון נ' מדינת ישראל (19.3.2017); עפ"א (מחוזי נצרת) 33296-01-19 צחיאל בע"מ נ' מדינת ישראל (11.5.2019)).
6. משמע, שאף את השיהוי יש לבחון לא רק על פי פרק הזמן שחלף, אלא בזיקה למהות העבירה הנטענת, ואף ניתן לומר כי ככל שהעבירה הנטענת נשוא הבקשה למתן הצו חמורה יותר, פרק הזמן שיחשב כשיהוי המצדיק שלא להיעתר לבקשה יהא ארוך יותר.
7. במקרה דכאן, כפי שהוכח, מאז גילו הפקחים שמתחילות להתבצע עבודות הריבוד עברו חודשיים וחצי ללא כל מעש, והפקחים עצמם העידו כי הם ראו את העבודות מתחילתן, כאשר הגדר עוד לא קמה והשער טרם נבנה, אך לא התבקש צו מיידי ולא הוצא צו מינהלי. בית המשפט קמא מצא כי אי נקיטת הליכים מידיים מלמדת על כך שלא הייתה דחיפות מבחינת המבקשת בעצירת העבודות. כך, שבית המשפט קמא נתן משקל לכך שהעבודות עצמן (אף אם בלתי חוקיות) כבר הושלמו למרות שניתן היה לעצור אותן, וקבי כי יש קושי בהגשת בקשה לקבלת צו למניעת השימוש באותן עבודות, אחרי שהמערערת "פספסה" את המועד לעצור את השלמת העבודות עצמן. אין ספק כי יש לשיהוי משקל, אך עדיין סבורני כי מן הראוי תחילה לברר אם בכלל עסקינן בעבודות בלתי חוקיות, וככל שהתשובה חיובית – לבצע את האיזונים המתחייבים.
8. יש עוד לזכור בהקשר זה כי הוראות סעיף 236 מורות במפורש כי מתן צו מכוח סעיף זה אינו תלוי בשאלה אם המערערת נקטה או שעתידה לנקוט בהליכים נוספים, הגם שקיימים הליכים חלופיים, וראו את לשון סעיף 236(ג) לאמור: "מתן צו הפסקה שיפוטי אינו מותנה בנקיטת הליכים נוספים". כלומר – שאין חובה להגיש כתב אישום נגד המשיבים במקביל או אחרי הגשת הבקשה למתן הצו. ככל שלא יינתן הצו, הדבר יחייב את המערערת להגיש כתב אישום ככל שבכוונתה לפעול לעצירת השימוש, אשר לפי שיטתה אינו חוקי. היות וזו המשמעות של אי מתן הצו – יש לבחון אם אכן המדובר בבניה בלתי חוקית כחלק ממכלול השיקולים.

סיכום –

1. לכן, סבורני כי המצב בתיק הנוכחי מחייב הכרעה בשאלת חוקיות העבודות שבוצעו, על מנת שהכרעה זו תשמש חלק משיקוליו של בית המשפט בעת בחינת הבקשה למתן צו כפי שהתבקש. מצאתי עוד כי בנסיבות, מן הראוי שבית המשפט קמא ישיב על השאלה ולא ערכאת הערעור – על יסוד הטיעונים של הצדדים בנושא זה, ולאחר מכן – יהא מקום לתת החלטה משלימה.
2. כמובן שכל צד שומר על טענותיו, ועוד אבקש להבהיר כי ההחלטה מעלה מבוססת על הנתונים הספציפיים של המקרה הפרטי, ויתכנו מקרים בהם ניתן יהא להכריע בבקשות למתן צו כפי שהתבקש ללא הכרעה בשאלת חוקיות או אי חוקיות העבודות. עוד אבהיר כי מעבר לאמור מעלה, אין לקרוא אל תוך פסק הדין את מה שאין בו כאשר ההחלטה המשלימה של בית המשפט קמא מסורה לשיקול דעתו הבלעדי ואינני מביעה עמדה לגבי התוצאה הסופית.

אבקש מהמזכירות לשלוח העתק לצדדים ולכבוד השופט קמא.

ניתן היום, א' חשוון תשפ"ב, 07 אוקטובר 2021, בהעדר הצדדים.