ע"י ב"כ עוה"ד צתיקה אייזנברג

1. הנאשמים הורשעו על פי הודאתם בעובדות כתב אישום (מתוקן ברביעית), המייחס לנאשמים עבירות ביצוע עבודות ושימוש במקרקעין טעונים היתר, ללא היתר, ביצוע עבודות ושימוש במקרקעין בסטייה מהיתר או תכוניות. כמו כן מיוחסת לנאשם מס. 1 עבירת אי קיום צו שיפוטי להפסקת בנייה ושימוש וכן מניעת מילוי תפקיד. יובהר כי המדובר ב- 11 אשומים הכלולים בכתב האישום שעניינם, מבנים במתחם אורוות סוסים המצויים בנחלה במושב בן-עמי.

2. כעת נשמעות הראיות לעונש. במסגרת שמיעת הראיות לעונש ביקשה המאשימה להוסיף עדת תביעה נוספת, שוטרת ימ"ר, אשר הייתה על פי הנטען על ידי המאשימה שותפה לתיעוד שנעשה בדבר השימוש בקומת הגלריה שבמבנה האורווה. היא מאשרת כי אכן שימוש לצורכי מגורים לא מהווה חלק מכתב האישום אולם, היא מתכוונת להעדה על מנת להוכיח כחלק מהראיות לעונש כנסיבה לחומרה שאכן היה שימוש למגורים. לשיטתה על פי תיקון 113 לחוק העונשין ניתן להביא ראיות לעניין העונש כאשר מדובר בנסיבות בגינן לא היה ניתן להביא ראיה זו קודם לכן, לעניין הכרעת הדין עצמה. ב"כ המאשימה מדגישה, אין הכוונה לתקן את כתב האישום ולהוסיף עבירה, או את חוות דעת השמאי לעניין השווי, אלא ראיות לעניין השימוש. באשר לנסיבות אשר מנעו הגשת ראיות אלו קודם לכן, מציינת ב"כ המאשימה כי כתב האישום אשר הוגש על בסיס פשיטת הימ"ר, הוגש לאחר הכרעת הדין בתיק זה. עד להגשתו לא ניתן היה לחשוף את חומרי החקירה.

3. הסנגור מתנגד נחרצות. עדותה של העדה אינה מתייחסת לעבודות הכלולות בכתב האישום. אין בכתב האישום עדות לשימוש חורג בגלריה. מציין הוא גם כי ב"כ המאשימה לא הודיעה לו לפני הדיון כי היא תבקש להעיד עדה זו אלא אמרה לו מראש כי יביא עדיו לדיון, קר עמדה היא להכריז- אלה עדי.

4. שני הצדדים מפנים להחלטת כב' השופטת בש (אשר דנה בתיק זה לפני) מיום 11.5.14 בעניין בקשתה של המאשימה להוסיף ראיה בדמות חוות דעת שמאי לעניין כפל שווי, לה התנגד הסנגור. החלטת כב' השופטת בש הייתה כדלהלן-

"נוכח העובדה שהשלב להגשת חוות הדעת בעניין כפל השווי הינו שלב זה שלאחר הכרעת הדין ובמסגרת ראיות לעונש מטעם המאשימה, ועל רקע העובדה שהמאשימה המציאה לסנגור את חוות הדעת בדבר כפל השווי כבר לפני חודש וחצי, הרי שאין מקום להיעתר לבקשת הסנגור ולמנוע מהמאשימה להגיש לתיק זה את חוות הדעת הנ"ל."

לעניין זה יצוין כי הצדדים אינם חולקים על כך כי חומר החקירה המווה בסיס לעדותה של העדה המבוקשת הועבר לידי הסנגור.

5. ב"כ המאשימה מפנה לכך כי לשיטתה חומר החקירה רלוונטי לכתב האישום גם בהתייחס לאישום 10, שם מציין כתב האישום בסעיף 56 כי ביום 24.6.09, הגיעו למקרקעין מפקחי בניה בליווי שוטר כשהם ממלאים תפקידם על פי דין. בהתקרבם לפתח המוביל לקומת הגלריה, שלא נכללה בבקשה להיתר, ירד לעברם נאשם 1 יחד עם אחר ומנע מהם לבצע את הצילומים בקומת הגלריה כפי שביקשו לעשות באמצעות חסימת המדרגות בלוח גבס וערמת כיסאות.

6. סעיף 40י לחוק העונשין, התשל"ז- 1977 אשר תוקם במסגרת תיקון 113, קובע

"(א) בית המשפט יקבע כי התקיימו נסיבות הקשורות בביצוע העבירה, על בסיס ראיות שהובאו בשלב בירור האשמה.

(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א) –

(1) בשלב הטיעונים לעונש, הנאשם רשאי להביא ראיות מטעמו, ובלבד שאינן סותרות את הנטען על ידו בשלב בירור האשמה, והצדדים רשאים להביא ראיות שנקבע בחיקוק כי יובאו בשלב זה;

(2) בית המשפט רשאי, לבקשת אחד מהצדדים, להתיר להביא ראיות בעניין נסיבות הקשורות בביצוע העבירה בשלב הטיעונים לעונש, אם שוכנע כי לא היתה אפשרות לטעון לגביהן בשלב בירור האשמה או אם הדבר דרוש כדי למנוע עיוות דין.

(ג) בית המשפט יקבע כי התקיימה נסיבה מחמירה הקשורה בביצוע העבירה אם היא הוכחה מעבר לספק סביר; בית המשפט יקבע כי התקיימה נסיבה מקילה הקשורה בביצוע העבירה אם היא הוכחה ברמת ההוכחה הנדרשת במשפט אזרחי.

(ד) בלי לגרוע מהורואת סעיף קטן (ב)(2), הודה הנאשם בעובדות כתב האישום, בין לאחר שמיעת הראיות ובין לפני כן, יכלול כתב האישום שבו הודה את כל העובדות והנסיבות הקשורות בביצוע העבירה."

7. יש לבחון אם מצויה בקשת ב"כ המאשימה בגדרו של סעיף 40י(ב)(2)- ראיות הקשורות לנסיבות ביצוע העבירה אשר לא הייתה אפשרות לטעון ביחס אליהן בשלב ברור האשמה והדבר נחוץ למניעת עיוות דין.

באשר לתכליתו של סעיף 40י מביע עמדתו כב' השופט דנצינגר בע"פ 3667/13 מילאד מוחמד ח'טיב נ. מ"י פסק דין מיום 14.10.14, בהסכמת שני חבריו להרכב-

"אני סבור כי גם תכליתו של ההסדר שנקבע בסעיף 40י עולה בקנה אחד עם האמור לעיל. הודאת הנאשם בעובדות כתב האישום מבטאת את הסכמתו לעובדות ולנסיבות האמורות בו. יש בה משום הצהרה כי אין בעובדות ובנסיבות המתוארות בכתב האישום יותר מאשר עשה וכן, בהתאם, כי לא נשמטה מכתב האישום עובדה או נסיבה שיכולה היתה להיות לו לעזר או להקל עמו. לכן, משהודה הנאשם בעובדות כתב האישום – לרוב לאחר שיח ושיג עם גורמי התביעה ובמסגרת הסדר טיעון – משקף כתב האישום את הסכמת הצדדים לאמור בו. לפיכך, נהיר כי כל חזרה מהסכמה זו, שינוי שלה או הוספה לה בבחינת הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, תדרש לעמוד בתנאים מחמירים יותר – כפי שקובע סעיף 40י(ב)(2), שלא כסעיף 40י(ב)(1)."

8. דומה בעיני כי צודקת המאשימה כי אכן לא הייתה לה האפשרות להביא ראיות אלו בשלב גיבוש הסדר הטיעון. אין מחלוקת בין הצדדים כי באותו שלב מדובר היה בחומר חקירה חסוי בתיק אחר. כתב האישום על בסיסו הוגש לאחר הסדר הטיעון.

אולם, אין זה המבחן המחמיר היחיד הכלול בסעיף 40י(ב)(2), אשר מאפשר לחזור מהסכמה והסתמכות של הצדדים על עמדת הצד שכנגד ביחס לנסיבות ביצוע העבירה. המבחן השני הוא האם אי מתן היתר להגשת אותן ראיות יגרום לעיוות דין.

9. במקרה זה דעתי הינה כי אי מתן היתר להביא ראיה זו בשלב זה של הדיון, לא יגרור עיוות דין. אומנם, הנאשם טרם החל בהבאת עדיו לעניין העונש והמאשימה חוזרת וטוענת כי אין היא מבקשת לתקן את סעיפי כתב האישום או לשנות מחוות דעת השמאי שהגישה והשמאי נחקר חקירה נגדית בגינה. אולם, עדין מוצאת אני כי לנאשמים יגרם עיוות דין ואילו למאשימה לא יגרם עיוות דין כתוצאה מאי מתן היתר.

10. הנאשמים הודו בכתב האישום המתוקן על פי נוסחו כפי שהוצג וכפי שהגיעו אליו הצדדים להסכמה באשר לנסיבות הביצוע מכלול העבירות והאישומים הכלולים בו. מתן רשות להוספת נסיבות מחמירות, גם אם לא בכתב האישום אלא רק בטיעונים לעונש, הינה חריגה מאותה הסכמה וזאת לאחר שהודה הנאשם בביצוע אותן עבירות הכלולות בכתב האישום. יחוס מניע לביצוע אותן עבירות, קרי למשל מדוע מנע מלעלות לקומת הגלריה, יש בו כדי להחמיר באותן עבירות. יכול, והנאשמים לא היו מוכנים להודות בכתב אישום המייחס להם את אותו מניע לו טוענת היום המאשימה. זו הסיבה כי המחוקק קבע נסיבות מחמירות לצורך הגשת ראיות לעניין נסיבות ביצוע העבירה.

11. כבר הוגשה חוות דעת שמאי מטעם המאשימה והוא נחקר, ועל בסיס אותה חוות דעת פעלו הנאשמים לעריכת חוות דעת נגדית מטעמם, גם עבירת שימוש במבנה למטרת מגורים אינה כלולה בכתב האישום. לפיכך, איני מוצאת כיצד המידע הנוסף שיתקבל מאותה עדות , ככל שתתאם את הודעת המאשימה יהא בו כדי להשפיע באופן מהותי על גזירת העונש. וכאן יש להדגיש על המאשימה המבקשת הוספת הראיה ראות כי אם לא תתקבל בקשתה יגרם עיוות דין.

12. למעלה מן הנדרש אוסיף כי לטעמי קבלת ראיה נוספת זו יכולה לגרור עיוות דין לנאשמים אשר נדרשים בשלב זה של הדיון לאחר שהוגשו כבר חוות דעת שמאים והסכימו לנסיבות להידרש לראיות לעניין טיב השימוש בגלריה.

13. בנוסך לכל האמור לעיל, הרי מדובר בתיק המתנהל בבית המשפט מזה 5 וחצי שנים. הכרעת הדין בהסדר הטיעון הייתה ביום 30.5.13. לא נטען לפני מתי במהלך כל התקופה מהכרעת הדין ועד ליום 11.9.14, אז הועלה לראשונה שאלת האפשרות להעיד אותה עדה, התאפשר להגיש אותה ראיה, קרי גובש כתב האישום שעדותה של אותה שוטרת מהווה חלק מחומר חקירה בעניינו.

14. לפיכך, בקשת המאשימה להוסיף עדת תביעה לעניין העונש- נדחית.

ניתנה היום, ו' טבת תשע"ה, 28 דצמבר 2014, בהעדר הצדדים.