מבוא

1. לפניי תובענה לפירוק שיתוף במקרקעין. בעוד מבקש התובע את פירוק השיתוף על ידי חלוקה בעין שתשקף את הזכויות האמִתיות של כל אחד מהבעלים המשותפים ותביא לניצול מרבי של המקרקעין, סבורים הנתבעים שבחרו להתגונן כי זה שנים קיימת חלוקה בעין שאושרה על ידי רשויות התכנון כך שהתובענה מיותרת. ככל שיוחלט להורות על פירוק שיתוף אזי יש לעשות-כן ובלבד שתישמר המצב הקיים.

הנפשות הפועלות

2. ג'מיל באסילא שקור ז"ל, אשר נשא בחייו ת"ז 2028692 (להלן: המנוח) היה הבעלים של מקרקעין המצויים בעיר סכנין. בין היתר היה בעלים של חלקה 16 בגוש 19271 ששטחה 21,906 מ"ר (להלן: החלקה או חלקה 16). המנוח הלך לבית עולמו ביום 3.12.93 בלא שהותיר אחריו צוואה.

3. ביום 27.12.93, לאחר הסתלקות רעיית המנוח ובנותיו מחלקן בעיזבון, ניתן צו ירושה שלפיו ארבעת בניו – התובע (להלן: באסילה), הנתבע 1 (להלן: ג'ריס ז"ל), אליאס ג'מיל שקור (להלן: אליאס) וחנא ג'מיל שקור (להלן: חנא) – יהיו יורשי המנוח בחלקים שווים (רבע כל אחד).

4. ביום 25.1.04 נכרת 'הסכם חלוקת עזבון חלקי' בין באסילה, ג'רייס ז"ל, אליאס וחנא, שלפיו אחד מנכסי העיזבון שאינו נושא המחלוקת דנן – חלקה 9 בגוש 19310 – יחולק בין באסילה לג'רייס ז"ל בחלקים שווים.

5. ביום 25.10.05, לאחר הסתלקותם של חנא ואליאס, ניתן צו ירושה מתוקן שלפיו הוכרזו באסילה וג'ריס ז"ל יורשים בחלקים שווים של עיזבון המנוח.

6. התובענה דנן הוגשה תחילה נגד ג'רייס ז"ל ובנו עאיד, הנתבע 2 (להלן: עאיד), שהחל לבצע עבודות בניה בחלקה.

הואיל ובמרוצת השנים – בחיי המנוח וגם לאחר פטירתו – נמכרו שטחים נרחבים מהחלקה לצדדים שלישיים, תוקן כתב התביעה על ידי צירוף הקונים בתור נתבעים. חלק מהם הגיש כתב הגנה וחלקם בחר שלא להתגונן אף כי לכאורה בוצעה לידם המצאה כדין של כתב התביעה. בנסיבות אלה ההכרעה דנן תהיה כוחה יפה גם כלפי אלה שלא הגישו כתב הגנה.

7. במהלך הדיון הלך ג'רייס ז"ל לבית עולמו, כך שבמקומו יבואו יורשיו.

ההליכים בבית המשפט

8. כאמור, תחילה הגיש באסילה כתב תביעה נגד ג'רייס ז"ל ובנו עאיד, שבו עתר לפירוק שיתוף ולמתן צו מניעה אשר יאסור על עאיד לבצע עבודות בניה בחלקה.

ביום 28.4.09 ניתן צו מניעה זמני על פי צד אחד. לאחר דיון במעמד הצדדים הוחלט ביום 24.6.09 לצמצם את הצו כך שתתאפשר בניה בחלק מתת-החלקה שבה תוכננה הבניה. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור (בר"ע 22380-06-09 של בית המשפט המחוזי בחיפה), ובפסק דין מיום 11.8.09 בוטלה ההחלטה אשר צמצמה את תוקפו של הצו, כך שצו המניעה נותר על כנו.

9. בהמשך הגיש באסילה כתב תביעה מתוקן שבו צורף כל מי שקנה חלקים מהחלקה מאת הבעלים המקוריים (המנוח ובניו). מפני כתב תביעה זה הגישו כתב הגנה ג'רייס ז"ל ועאיד וכן נתבעים 3 - 6, 8 - 13, 17 - 19 ו-21 - 22.

10. נוסף על ההליך דנן נקטו באסילה וג'רייס ז"ל, עאיד וחלק מהנתבעים-הקונים הליך בבית המשפט המחוזי בחיפה (ת"א 23347-08-09) במסגרת תביעה ותביעה שכנגד שתכליתו בירור המחלוקת בסוגיית הבעלות. ההליך שנקט באסילה נמחק לבקשתו ואילו ההליך שנקטו ג'רייס ז"ל ונתבעים נוספים נמחק על ידי בית המשפט, שסבר שסוגיית הבעלות המתעוררת יכולה להתברר במסגרת ההליך דנן, כעניין שבגררה.

לפיכך בהליך דנן תתברר המחלוקת בין בעלי הדין בסוגיית הבעלות.

11. בעלי הדין העלו לפניי טענות מטענות שונות, חלקן דיוניות וחלקן לגוף העניין.

הטענות הדיוניות אינן טעונות הכרעה בין משום שהוכרעו בהליך דנן (הטענה כי לא ניתן לבצע פירוק שיתוף מאחר שטרם נרשמו בלשכת רישום המקרקעין זכויות כל הבעלים המשותפים); בין משום שהמניעה לדון חדלה להתקיים (הטענה כי קיים הליך תלוי ועומד) ובין משום שהפגם תוקן (הטענה כי לא ניתן לדון בפירוק השיתוף בהיעדר הצעת חלוקה מצד התובע – באסילה).

12. בנוגע לטענות לגוף העניין לא יהיה צורך להכריע בטענת ג'רייס ז"ל, ולפיה זכויותיו בחלקה מקורן במתנה שקיבל מאביו המנוח ובהיותו יורש של מחצית עיזבונו של המנוח. כן לא יהיה צורך לדון בטענת באסילה כי לא נכרת חוזה בין ג'רייס ז"ל לבין הנתבעים 17 – 18, ולכן יש להתעלם מהזכויות הנטענות על ידי נתבעים אלה.

הדיון יתמקד אפוא בטענות הטעונות הכרעה.

המחלוקות הטעונות הכרעה

13. לגרסת באסילה, שלא נסתרה, אף כי נותרה רשומה על שמו החליט המנוח לחלק את החלקה בין בניו אליאס, חנא, ג'רייס ז"ל ובאסילה. לפיכך בחייו בוצעו עסקאות מכר לצדדים שלישיים בעבור מי מהבנים. לאחר שאליאס וחנא מכרו את כל חלקם בחלקה נותרה היתרה שצריכה להתחלק בינו לבין ג'רייס ז"ל בחלקים שווים. בעדותו לפניי ציין באסילה כי היה רצונו של המנוח להעניק לאליאס ולחנא 6000 מ"ר מהחלקה לכל אחד מהם, ואת היתרה (שהיא קטנה ממחצית החלקה) אמורה להתחלק בינו לבין ג'רייס ז"ל.

14. תחילה (בכתב הגנתו) טען ג'רייס ז"ל כי לוֹ זכויות הן מכוח מתנה והן מכוח צו הירושה ברם בדיון בבקשה למתן צו המניעה חזר בו מטענה זו וציין כי זכויותיו בחלקה הן מכוח המתנה בלבד. בנו עאיד אישר בעדותו עמדה זו. לגרסת ג'רייס ז"ל העניק לו אביו המנוח במתנה 5,670 מ"ר מהחלקה בהתאם לייפוי כוח בלתי חוזר עליו חתם ביום 20.3.90. באסילה כפר בתוקפה של מתנה זו וטען כי זכויותיהם שלו ושל ג'רייס ז"ל מכוח צו הירושה בלבד.

15. הצדדים גם חלוקים בשאלה אם הקונים רכשו זכויות בחלקה המגלמים בחובם את השטחים הציבוריים. אם כך הדבר הרי שהקונים אינם מחויבים להפריש חלק מהשטח שרכשו לצרכי ציבור וחובה זו מוטלת על הבעלים המקוריים בלבד. בלשון בעלי הדין השאלה היא אם הרכישות היו 'ברוטו' (קרי מחובת הרוכש להפריש חלק ממה שרכש לצרכי ציבור) או 'נטו' (קרי העסקה מגלמת בחובה את השטחים הציבוריים). לטענת באסליה נמכרו שטחים 'ברוטו' ולטענת הנתבעים נמכרו שטחים 'נטו'.

16. יש צורך להכריע אפוא בתוקפה של המתנה. אם ייקבע שאין לה תוקף אזי יהיה צורך להכריע בהיקף הזכויות של כל אחד מהבעלים המשותפים ובתוך כך אם זכויותיהם 'ברוטו' או 'נטו'.

17. לנוכח טענת חלק מהנתבעים, ולפיה בשל השיהוי הניכר בהגשת התובענה לפירוק השיתוף מנוע באסילה מלעתור לסעד זה יש להכריע גם סוגיה זו.

18. מחלוקת נוספת הטעונה הכרעה היא אם קיימת תכנית חלוקה המחייבת את כל הבעלים המשותפים, ובתוך כך אם זכאים הנתבעים 17 ו-18 לחלק המסוים שרכשו מאת ג'רייס ז"ל. באסילה טען כי קיימת תכנית חלוקה בין חלק מהבעלים המשותפים כך שיש צורך בתכנית חלוקה שתסדיר את היחסים עם היתר. הנתבעים סבורים, רובם ככולם, כי קיימת חלוקה המחייבת את כל הבעלים המשותפים.

שיהוי

19. לפי הנטען, במשך שנים רבות ישב באסילה באפס מעשה ובמהלכן נקבעו עובדות בשטח שאינן ניתנות לשינוי. זאת ועוד, קיים תשריט חלוקה מאושר על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ובהתאם לו מחזיקים הבעלים חלקים מסוימים מהחלקה. בשל שיהוי ניכר בהגשת התובענה מנוע אפוא באסילה מלבקש פירוק שיתוף.

דין הטענה להידחות.

20. בהתאם לסעיף 37(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) 'כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק שיתוף.' כל אימת שקיים אפוא שיתוף במקרקעין ניתן לעתור לפירוקו.

כפי שיפורט בהמשך הוכנו לאורך השנים תכניות חלוקה ברם אפילו היו בהסכמת כל הבעלים, ולוּ הסכמה שבשתיקה, הרי שהסכם החלוקה הנטען בין השותפים קובע חלוקה בעין בלא שקיבל את אישור המפקח על רישום מקרקעין, כאמור בסעיף 38 לחוק המקרקעין, וממילא לא נרשם.

21. יתר על כן, אין מדובר בהסכם החלוקה, אלא בתכנית שהוכנה לצורך קבלת היתר בניה. התכנית האמורה משקפת את המצב בשטח ואינה בגדר הסכם חלוקה בין השותפים. העובדה שהוועדה המקומית לתכנון ולבניה נתנה את אישורה אינה הופכת את התכנית להסכם חלוקה מאושר (מה גם שהסכם חלוקה בין הבעלים טעון אישור המפקח ולא של הוועדה המקומית). זאת ועוד, אישור הוועדה ניתן במסגרת בקשה להיתר שעמדה לדיון שהפן הקנייני של הפירוק לא היה מעניינה.

למותר להוסיף כי בענייננו הכול מסכימים כי המצב בפועל אינו משקף את החלוקה הטובה ביותר, אין התאמה בין התכנית לבין הזכויות הקנייניות של חלק מהבעלים וישנם שטחים מבוזבזים.

22. אין מקום אפוא למנוע מאת אחד השותפים לעתור לפירוק שיתוף.

החלקה

23. כאמור, חלקה 16 מצויה בתחום העיר סכנין, שטחהּ 21,906 מ"ר והיתה בבעלות המנוח בשלמותה. מדובר במקרקעין שעברו תהליך הסדר ונרשמו לאחר מכן. בנוגע לחלקה אושרה תכנית מפורטת ג/6386 שבה שוּנה ייעודם של המקרקעין מחקלאות למגורים והיא פורסמה ביום 5.11.00 (ילקוט פרסומים 4931 ז' בחשוון תשס"א, 5.11.2,000).

24. עוד בחיי המנוח נעשתה חלוקה כלשהי, שפרטיה לא הובררו. כך ניתן להסיק מהעובדה שבכל עסקאות המכר שנכרתו במהלך השנים, ללא יוצא מן הכלל, נמכר לצדדים שלישיים חלק מסוים מהחלקה (ראה בין היתר חוזה מיום 9.8.83 בין המנוח לבין נתבע 19, ולפיו המנוח מכר 'את השטח של 2,000 מ"ר' ועם חתימת החוזה 'עוברת הזכות הבעלות והחזקה בשטח..' לידי הקונה. כן ראה חוזה מאותו יום בין המנוח לבין נתבע 20, שלפיו קנה הלה 1150 מ"ר וגם מניסוח חוזה זה עולה כי נעשתה חלוקה כלשהי; כך גם בחוזה מיום 23.11.90 בין המנוח לבין נתבעים 21 ו-22 שלפיו רכשו 1700 מ"ר. בחוזה מיום 9.7.92 בין המנוח לבין נתבעים 23 ו-24 מוזכרת במפורש תכנית חלוקה שצורפה לו וכך גם בחוזים מאוחרים).

25. חלק מהקונים רשמו את זכויותיהם בלשכת רישום המקרקעין (נתבעים 3 עד 16) וחלקם טרם עשו-כן, אם כי מלבד נתבעים 17 – 18 שבנוגע לעסקה עמם העלה באסילה טענות שונות, איש אינו מערער על זכויותיהם בחלקה.

26. כאמור, מלכתחילה בוצעו עסקאות בחלקים מסוימים של החלקה והלכה למעשה מחזיקים הרוכשים השונים בתת-חלקות מוגדרות שגבולותיהן סומנו בעת הרכישה. במרוצת השנים הוגשו בקשות להיתר בניה ובמסגרתן הוגשה מפה מצבית שאושרה על ידי הוועדה המקומית. בין מפה אחת למשנה ישנם שינויים (המתחייבים בשל השינויים בשטח).

27. בהתאם לתשריט, מוצג נ/4, המקובלת בחלקה על באסילה ובעיקרה על הנתבעים, חולקה החלקה לעשרים תת-חלקות:

תת-חלקה 16/1 בשטח 2,062 מ"ר (ברוטו ונטו);

תת-חלקה 16/2 בשטח 421 מ"ר (ברוטו ונטו);

תת-חלקה 16/3 בשטח 440 מ"ר (ברוטו ונטו);

תת-חלקה 16/4 בשטח 604 מ"ר (ברוטו ונטו);

תת-חלקה 16/5 בשטח 420 מ"ר (ברוטו ונטו);

תת-חלקה 16/6 בשטח 603 מ"ר (ברוטו ונטו);

תת-חלקה 16/7 בשטח 1,000 מ"ר (ברוטו) ו-619 מ"ר (נטו);

תת-חלקה 16/8 בשטח 700 מ"ר (ברוטו) ו-611 מ"ר (נטו);

תת-חלקה 16/9 בשטח 1,000 מ"ר (ברוטו) ו-870 מ"ר (נטו);

תת-חלקה 16/10 בשטח 767 מ"ר (ברוטו ונטו);

תת-חלקה 16/11 בשטח 2,000 מ"ר (ברוטו ונטו);

תת-חלקה 16/12 בשטח 2,000 מ"ר (ברוטו ונטו);

תת-חלקה 16/13 בשטח 1,296 (ברוטו) ו-1130 מ"ר (נטו);

תת-חלקה 16/14 בשטח 931 מ"ר (ברוטו) ו-901 מ"ר (נטו);

תת-חלקה 16/15 בשטח 1,992 מ"ר (ברוטו) ו-1641 מ"ר (נטו);

תת-חלקה 16/16 בשטח 650 מ"ר (ברוטו) ו-545 מ"ר (נטו);

תת-חלקה 16/17 בשטח 1,500 מ"ר (ברוטו) ו-1207 מ"ר (נטו);

תת-חלקה 16/18 בשטח 245 מ"ר (ברוטו ונטו);

תת-חלקה 16/19 בשטח 995 מ"ר (ברוטו) ו-992 מ"ר (נטו) שהיא דרך פנימית;

תת-חלקה 16/20 בשטח 2,280 מ"ר שהיא הפרשה לדרך.

תשריט זה משקף את המצב הקיים, ולכן לצד כל אחד מהנתבעים יצוין בהמשך מה תת-החלקה שכל אחד מחזיק בפועל.

28. כאמור, בחייו הִקצה המנוח את החלקה לבניו (באסילה, ג'רייס ז"ל, אליאס וחנא) ברם רישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין נותר על שמו. לפיכך כל אימת שאחד מבניו נזקק לכספים מכר המנוח חלקים מהחלקה לצדדים שלישיים ואת התמורה העביר לבן שבעבורו בוצעה המכירה.

29. גם לאחר שהמנוח הלך לעולמו נהגו באסילה, ג'רייס ז"ל, אליאס וחנא באותה דרך – כאשר אחד האחים נזקק למזומנים נמכר חלק מהחלקה והתמורה הועברה לאותו אח שבעבורו בוצעה העסקה.

30. לאחר מות המנוח הגיעו האחים לידי הבנה כי אליאס וחנא קיבלו את חלקם בחלקה (ובשאר נכסי העיזבון). לפיכך השניים הסתלקו מחלקם בעיזבון וניתן צו ירושה מתוקן.

31. אלה הם הנתבעים שזכויותיהם רשומים בלשכת רישום המקרקעין:

הנתבע 3 (אבו חליל איברהים) רכש 1,000 מ"ר ומחזיק בתת-חלקה 16/14 (ששטחה נטו 901 מ"ר).

הנתבע 4 (סואעד סאלח) רכש 2,000 מ"ר ומחזיק בתת-חלקה 16/15 (ששטחה נטו 1,641 מ"ר).

נתבע 5 (חוסיין אחמד מוחמד סואעד) רכש 650 מ"ר ומחזיק בתת-חלקה 16/16 (ששטחה נטו 545 מ"ר).

הנתבעים 6 – 7 (אבו חליל ממדוח ורפעת) רכשו יחדיו 1,000 מ"ר ומחזיקים בתת-חלקה 16/13 (ששטחה נטו 1,130 מ"ר).

נתבעים 8 – 13 (סייד, נסראת, עלי, מחמוד, סייד ואמינה אחמד נאסר) קנו יחדיו 1,500 מ"ר ומחזיקים בתת-חלקה 16/17 (ששטחה נטו 1,207 מ"ר).

נתבעים 14 – 16 (סייד אחמד ופיק, פאיז ופאיק) קנו יחדיו 2,000 מ"ר ומחזיקים בתת-חלקה 16/11 (ששטחה נטו 2,000 מ"ר).

32. אלה הנתבעים שזכויותיהם טרם נרשמו בלשכת רישום המקרקעין:

נתבעים 17 – 18 (נביל סייד אחמד וסמיר) קנו 689 מ"ר ומחזיקים בתת-חלקה 16/10 (ששטחה נטו 767 מ"ר). לבאסילה השגות בנוגע לזכות נתבעים אלה לתת-חלקה 16/10.

נתבע 19 (אנואר מחמוד סייד אחמד) רכש 2,000 מ"ר ומחזיק בתת-חלקה 16/12 (ששטחה נטו 2,000 מ"ר).

נתבע 20 (אדיב חסן חמזה) קנה 1,150 מ"ר ומחזיק בתת-חלקות 16/5 ו- 16/6 (ששטחן נטו 1,023 מ"ר).

נתבע 21 (איברהים חיאדרה) קנה 700 מ"ר ומחזיק בתת-חלקה 16/8 (ששטחה נטו 611 מ"ר).

נתבע 22 (חיאדרה עומר) קנה 1,000 מ"ר ומחזיק בתת-חלקה 16/9 (ששטחה נטו 870 מ"ר).

נתבעים 23 – 24 (עאדל ופתחיה אבו סאלח) קנו 600 מ"ר ומחזיקים בתת-חלקה 16/4 (ששטחה נטו 604 מ"ר). נתבעים אלה גם משתמשים בתת-חלקה 16/19 המשמשת דרך.

נתבעים 25 – 26 (חיאדרה מוחמד ווהיבה) קנו 430 מ"ר ומחזיקים בתת-חלקה 16/3 (ששטחה נטו 440 מ"ר).

נתבעת 27 (בדארנה גזאלה) קנתה 400 מ"ר מאת ג'רייס ומחזיקה בתת-חלקה 16/2 (ששטחה נטו 421 מ"ר).

נתבע 28 (סואעד חאפז) רכש 1,000 מ"ר ומחזיק בתת-חלקה 16/7 (ששטחה נטו 619 מ"ר).

33. תת-חלקה 16/1 פנויה ובאסילה וג'רייס ז"ל טוענים כי זכאים לתת-חלקה זו, שחלקה נטו 2,062 מ"ר.

תת-חלקות 16/19 ו-16/20 הם שטחים ציבוריים, שטחם הכולל 3,272 מ"ר. בנוגע לתת-חלקה 16/20 אין מחלוקת כי משמשת דרך (כפי הנראה היא נושא ההפקעה שתוזכר בהמשך). בנוגע לתת-חלקה 16/19 סבור באסילה כי בעקבות סלילת דרך ראשית (בתת-חלקה 16/20) אין המשתמשים בה – בעלי תת-החלקות הגובלות –זקוקים לה, ולכן את שטחה יש לחלק בינו לבין ג'רייס ז"ל.

תת-חלקה 16/18, ששטחה כיום 245 מ"ר אינה ניתנת לניצול. ג'רייס ז"ל מסכים כי תת-חלקה זו תוקצה לבאסילה, ואם הדבר ניתן, יתווסף לה שטח שתאפשר ניצולה.

העסקאות בחלקה

34. נאמר לעיל כי הנתבעים 3 עד 28 רכשו זכויות בחלקה מאת הבעלים המקוריים. היות שחלק מהעסקאות בוצעו על ידי המנוח או על ידי ארבעת האחים בעבור חלק מהם יפורט כאן בעבור מי מהאחים בוצעו העסקאות השונות, וכך ניתן יהיה לקבוע מה החלק מהחלקה שמכר כל אחד מהם.

35. אליאס מכר בסך הכול 5,800 מ"ר מהחלקה לפי הפירוט שלהלן:

לנתבע 3 – 1,000 מ"ר (תת-חלקה 16/14).

לנתבעים 6 - 7 – 1,000 מ"ר יחד עם באסילה, כך שיש לזקוף לחובתו 500 מ"ר (תת-חלקה 16/13).

לנתבעים 14 - 15 – 2,000 מ"ר (תת-חלקה 16/11).

לנתבע 19 – 2,000 מ"ר (תת-חלקה 16/12).

כפי שיפורט בהמשך יש לזקוף לחובת אליאס מחצית מהעסקה עם נתבעים 23 – 24 שרכשו 600 מ"ר, דהיינו 300 מ"ר נוספים (מחצית מתת-חלקה 16/4).

36. חנא מכר בסך הכול 4,950 מ"ר מהחלקה לפי הפירוט שלהלן:

לנתבע 4 – 2,000 מ"ר (תת-חלקה 16/15).

לנתבע 5 – 650 מ"ר (תת-חלקה 16/15).

לנתבעים 8 – 13 – 1,500 מ"ר (תת-חלקה 16/17).

לנתבע 22 – 1,000 מ"ר יחד עם באסילה, כך שיש לזקוף לחובתו 500 מ"ר (תת-חלקה 16/9).

כפי שיפורט בהמשך יש לזקוף לחובת חנא מחצית מהעסקה עם נתבעים 23 – 24 שרכשו 600 מ"ר, דהיינו 300 מ"ר נוספים (מחצית מתת-חלקה 16/4).

37. ג'רייס ז"ל מכר בסך הכול 2,519 מ"ר מהחלקה לפי הפירוט שלהלן:

לנתבעים 17 – 18 – 689 מ"ר (תת-חלקה 16/10).

לנתבעים 25 – 26 – 430 מ"ר (תת-חלקה 16/3).

לנתבעת 27 – 400 מ"ר (תת-חלקה 16/2).

לנתבע 28 – 1,000 מ"ר (תת-חלקה 16/7).

38. באסילה ז"ל מכר בסך הכול 2,850 מ"ר מהחלקה לפי הפירוט שלהלן:

לנתבעים 6 - 7 – 1,000 מ"ר יחד עם אליאס, כך שיש לזקוף לחובתו 500 מ"ר (תת-חלקה 16/13).

לנתבע 20 – 1,150 מ"ר (תת-חלקות 16/5 ו-16/6).

לנתבע 21 – 700 מ"ר (תת-חלקה 16/8).

לנתבע 22 – 1,000 מ"ר יחד עם חנא, כך שיש לזקוף לחובתו 500 מ"ר (תת-חלקה 16/9).

39. סך הכול מכרו אפוא האחים 16,119 מ"ר (כולל המכירה לנתבעים 17 ו-18) מתוך החלקה ששטחה כאמור 21,906 מ"ר. מתוך עסקאות אלה מכרו אליאס וחנא 10,750 מ"ר 'ברוטו' כך שנותרו 11,156 מ"ר 'ברוטו' שאמורים להתחלק בין ג'רייס ז"ל לבין באסילה.

תת-חלקה 16/4

40. נתבעים 23 – 24 רכשו מאת המנוח תת-חלקה 16/4 (לפי תכנית החלוקה שצורפה לחוזה המכר מיום 9.7.92 סומנה בתור תת-חלקה 16/8) ששטחה 600 מ"ר. לטענת באסילה עסקה זו בוצעה בעבור ג'רייס ז"ל. האחרון הכחיש טענה זו.

41. הנטל להוכיח כי תת-חלקה 16/4 נמכרה על ידי ג'רייס ז"ל או בעבורו מוטל על כתפי באסילה בבחינת 'המוציא מחברו עליו הראיה'. באסילה לא עמד בנטל זה.

ראשית, אף כי בדיון בבקשה לסעד זמני נחקר ג'רייס ז"ל חקירה הנגדית ובמהלכה נשאל על עסקאות שונות שהלה לא הזכיר בתצהירו, נמנע בא כוח באסילה מלהציג שאלות בנוגע לעסקה עם נתבעים 23 – 24.

שנית, מלבד אמירתו בעלמא לא הגיש באסילה ראיות נוספות שמהן ניתן להסיק כי ג'רייס ז"ל קיבל את התמורה ששולמה בגין עסקה זו.

שלישית, בדיון שהתקיים בבקשה למתן צו מניעה העיד באסילה 'אני מכרתי 2.5 דונם והוא מכר 2.5 דונם. מה שנשאר זה לשנינו' (עמוד 8 שורה 23). מכירת שני דונם ומחצה מתיישב יותר עם אי-מכירת תת-חלקה 16/4 מאשר עם מכירתה על ידי ג'רייס ז"ל (ללא עסקה זו מכר ג'רייס ז"ל 2,519 מ"ר ובאסילה - 2,850 מ"ר).

רביעית, הגם שנתבע 23 נתן תצהיר, שלפיו היה זה ג'רייס ז"ל שניהל עמו משא ומתן למכירת תת-חלקה בשטח 600 מ"ר והוא גם קיבל את התמורה, לא התייצב הלה לדיון על מנת להיחקר על תצהירו. דבריו אלה אינם אפוא ראיה במשפט.

במאמר מוסגר יצוין כי בעלי הדין הסכימו להגשת תצהירו של נתבע 21 ללא חקירתו, ובטעות סומן תצהירו של נתבע 23 בתור נ/8. סימון תצהירו של נתבע 23 בטעות יסודו ויש להתעלם ממנו.

42. על יסוד האמור לעיל אני קובעת כי באסילה לא עמד בנטל המוטל עליו ולא הוכיח כי ג'רייס ז"ל מכר תת-חלקה 16/4 לנתבעים 23 - 24.

43. היות שאין לפניי ראיה כלשהי שעל בסיסה ניתן לקבוע בעבור מי נמכרה תת-חלקה 16/4 ברם אין חולק כי נמכרה, אניח כי המנוח מכר תת-חלקה זו בעבור אליאס או חנא. לפיכך ייזקף שטחהּ (600 מ"ר) לחובתם. כאמור נזקפה מחצית מהחלקה לחובת אליאס ומחציתה – לחובת חנא.

זכות הנתבעים 17 ו-18 לתת-חלקה 16/10

44. בסיכומיו חזר בא כוח באסילה מטענות הקנוניה וחוסר תום לב שהעלה בנוגע לעסקה בין ג'רייס ז"ל לבין נתבעים 17 ו-18 ולא חלק עוד כי נכרת חוזה (טענות שממילא דינן היה להידחות שכן הועלו בצורה סתמית וכללית ונותרו בעלמא). המחלוקת שנותרה להכרעה נוגעת לזכות נתבעים אלה לתת-חלקה 16/10.

45. ביום 20.4.09 נכרת חוזה בין ג'רייס ז"ל לבין נתבעים 17 ו-18, שלפיו התחייב הראשון למכור להם 689/21906 חלקים מהחלקה לפי תשריט שהכין המודד גנאים עלאא (מוצג ת/12), אשר הקנה להם תת-חלקה A, שלפי תשריט נ/4 סומנה בתור תת-חלקה 16/10. יצוין כי שטח תת-החלקה לפי ת/12 ולפי נ/4 אינו זהה.

באסילה סבור כי תת-חלקה 16/10 שייכת לו ולג'רייס ז"ל בחלקים שווים, ולכן לא היה רשאי האחרון למכרה לנתבעים 17 ו-18 ללא הסכמתו, שהרי על ידי כך מכר להם חלק מסוים של החלקה. לפיכך יש להורות על פירוק שיתוף תוך התעלמות מהעסקה המקנה לנתבעים אלה את תת-חלקה 16/10.

דין טענה זו להידחות.

46. אמנם נכון, לאחר הסתלקות יתר היורשים נותרו באסילה וג'רייס ז"ל יורשים של החלקה בחלקים שווים כך שלכאורה לא היה ג'רייס ז"ל רשאי למכור לצד שלישי חלק מסוים ממנה ללא ידיעת באסילה וממילא ללא הסכמתו.

47. אולם נקבע לעיל כי בחייו נהג המנוח, בעצה אחת עם בניו, למכור חלקים מסוימים של החלקה. לאחר מותו נהגו בניו – לרבות באסילה – בצורה דומה ומכרו אף הם חלקים מסוימים של החלקה בלא שקיבלו תחילה את הסכמתם של שאר האחים (מכל מקום לא הובאה ראיה להוכיח היפוכו של דבר). אין תמה אפוא שג'רייס מכר לנתבעים 17 ו-18 את תת-חלקה 16/10 מבלי ליידע את באסילה ובלא שקיבל את הסכמתו.

48. יתרה מכך, אין ראיה כי בשלב כלשהו הביע באסילה תרעומת על עסקאות שבוצעו ללא ידיעתו כך שמותר להניח כי העסקה עם נתבעים 17 ו-18 אינה שונה מעסקאות קודמות.

49. לא זו אף זו, לוּ חפץ באסילה למנוע ביצוע עסקאות נוספות בחלקה ללא ידיעתו וללא הסכמתו יכול היה לנקוט צעד פשוט – רישום צו הירושה המתוקן בסמוך לאחר נתינתו (בשנת 2005), כך שכל קונה בכוח יכול היה לדעת אל-נכון כי עליו להתקשר עם שני היורשים. את הצו דאג לרשום רק ביום 26.4.09, לאחר שנתגלע סכסוך בינו לבין ג'רייס ז"ל.

50. זאת ועוד, המחלוקת בין ג'רייס ז"ל לבין באסילה ניתנת לפתרון על ידי תשלומי איזון מבלי לפגוע בזכויות צד שלישי, שרכש את תת-חלקה 16/10 בתום לב ובתמורה.

51. אני קובעת אפוא כי בתכנית החלוקה יהיו נתבעים 17 ו-18 זכאים לקבל את תת-חלקה 16/10.

המתנה

52. כאמור, ג'רייס ז"ל טען כי בחייו העניק לו המנוח במתנה 5,670 מ"ר מהחלקה, וזהו חלקו בה (כזכור, תחילה טען כי הוא זכאי לקבל את החלק שהוענק לו במתנה וגם את חלקו בירושה ברם במהלך הדיון חזר בו מטענה זו וטען כי זכאי לקבל את המתנה בלבד).

53. באמתחתו של ג'רייס ז"ל ייפוי כוח בלתי חוזר מיום 20.3.90 חתום על ידי המנוח, ולפיו העניק לו המנוח במתנה חלק מהמקרקעין שהיו בבעלותו. לפי המסמך חתם המנוח '..כשאני בדעה צלולה, ללא לחץ או איום מתחייב ומצהיר כי אני מעביר במתנה ללא תמורה לבני גרייס גמיל שקור...את החלקות כמפורט ביפוי כח זה. אני מעביר במתנה ללא תמורה לבני הנ"ל את החלקות להלן:..'.

בגוף המסמך רשימה המונה ארבע-עשרה חלקות מקרקעין שהיו בבעלות המנוח. מתוך חלקה 16 התחייב להעביר לג'רייס ז"ל במתנה 5,670 מ"ר, מתוך חלקה 24 באותו גוש – 1,300 מ"ר, באחת-עשרה חלקות התחייב להעניק לו רבע חלקה במתנה ובחלקה אחת - מחציתה.

54. לפי המצוין בייפוי הכוח מינה המנוח את עו"ד מוחמד בשיר, ששימש עורך דין המשפחה (להלן: עו"ד בשיר), ואדם אחר ששמו נקוב לטפל בשמו ובמקומו ברישום הזכויות על שם ג'רייס ז"ל. במאמר מוסגר יצוין כי הוראה זו אִפשרה השלמה מידית של המתנה על ידי רישומה בלשכת רישום המקרקעין, וכך הוצאה מגדרו של סעיף 8(ב) לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 (להלן: חוק הירושה) האוסר מתנה שנותן אדם כדי שתוקנה למקבל רק לאחר מותו של הנותן.

55. ייפוי הכוח הבלתי חוזר מגלם התחייבות לתת מתנה. אין חולק כי העסקה הושלמה רק בשנת 2008, שמונה-עשרה שנים תמימות לאחר התחייבות המנוח, עם רישום הזכות על שם ג'רייס ז"ל בלשכת רישום המקרקעין. הרישום נעשה בעקבות חילוקי דעות שנתגלעו בין ג'רייס ז"ל לבין באסילה בנוגע לזכויותיהם בחלקה.

56. באסילה כפר – אם כי בלשון רפה – בתוקפו של המסמך. לגרסתו חתם המנוח על ייפוי הכוח הבלתי חוזר כשהיה חולה סופני ודעתו משובשת. מלבד אמירתו זו אין ראיה שממנה ניתן להסיק כי בעת החתימה לא היה המנוח בדעה צלולה. מדובר אפוא באמירה בעלמא שאין די בה כדי לקבוע ממצא עובדתי.

57. לא זו אף זו, הוצגו ראיות למכביר התומכות במסקנה כי בעת חתימתו על ייפוי הכוח היה המנוח בדעה צלולה.

ראשית, מעדותו של עו"ד בשיר עולה כי חרף גילו המתקדם בעת החתימה היה המנוח בדעה צלולה והבין היטב את מהות המסמך ואת תוצאות חתימתו.

שנית, הגם שהמנוח היה חולה במחלה קשה אין ראיה כי מחמת תרופות שנטל או טיפולים שקיבל נפגע כושרו הקוגניטיבי.

שלישית, שמונה חודשים לאחר חתימתו על ייפוי הכוח הבלתי חוזר חתם המנוח – לבקשת באסילה – על חוזה מכר של חלק מהחלקה. אם בחודש מרס 1990 לא היה המנוח בדעה צלולה אין זה נהיר כיצד בנובמבר אותה שנה השתפר מצבו הקוגניטיבי, אף כי לא הבריא ממחלתו הקשה וגם התקדם בגילו. אין אלא להסיק כי גם בחודש מרס היה המנוח במצב קוגניטיבי טוב.

רביעית, המנוח הלך לעולמו שלוש שנים לאחר חתימתו על ייפוי הכוח, כך שהטענה כי היה חולה סופני אינה מבוססת.

58. אמנם נכון, מי שיזם את המתנה ואת החתימה על ייפוי כוח בלתי חוזר היה ג'רייס ז"ל, שגם פנה לעו"ד בשיר ומסר לו נתונים שעל-פיהם הכין הלה את המסמך. לכאורה ניתן היה אפוא להסיק כי החתימה נעשתה עקב לחץ או כפיה שהפעיל על המנוח בנו ג'רייס ז"ל. ואולם התברר כי לאורך השנים יוזמי העסקאות השונות בחלקה (ויתכן גם בשאר המקרקעין שהיו בבעלות המנוח) היו בניו – אליאס, חנא, ג'רייס ז"ל או באסילה – והמנוח נהג לאשר ביצוען ולחתום על המסמכים הרלוונטיים כשהתמורה הועברה למי שבעבורו נעשתה העסקה. בנסיבות אלה אין לראות בהתערבות ג'רייס ז"ל משום כפיה שכפה על המנוח.

59. הוכח כי ג'רייס ז"ל קיבל לידיו את ייפוי הכוח הבלתי חוזר, ובכך השתכללה המתנה, גם אם לא נרשמה בסמוך לאחר מכן בלשכת רישום המקרקעין.

60. אני קובעת אפוא כי אין פגם בהתחייבות המנוח לתת מתנה לבנו ג'רייס ז"ל.

61. אין די בקביעה האמורה כדי להכריע במחלוקת. השאלה שיש להשיב עליה היא אם לנוכח התנהגות ג'רייס ז"ל נבצר ממנו (ומחליפיו) להסתמך על המתנה בין משום שההתנהגות מלמדת על ויתור עליה מצדו או בין משום שהתנהגותו יצרה השתק בגינו מנוע מלהסתמך על המתנה או בין משום שהתנהגותו נוגדת את עקרון תום הלב, ולכן ג'רייס ז"ל אינו זכאי לסעד בהתבסס על המתנה.

62. מגרסת ג'רייס ז"ל עולה כי בשל טיב היחסים בתוך המשפחה חשש פן יפעלו אֶחָיו – באסילה, אליאס וחנא – לנשלו מחלקו בעיזבון. לפיכך כדי להבטיח את חלקו פנה למנוח והציע לו כי יעביר לו במתנה את החלק שיועד לו מתוך נכסיו, והלה הסכים. בהתאם לכך הכין עו"ד בשיר את ייפוי הכוח הבלתי חוזר והמנוח חתם עליו. במאמר מוסגר יצוין כי עסקה זו בנכסי העיזבון, להבדיל מעסקה בזכות הירושה, אינה נוגדת את הוראות סעיף 8(א) לחוק הירושה.

63. אין חולק כי עו"ד בשיר לא דאג לרישום המתנה בלשכת רישום המקרקעין, שכן לגרסתו נתבקש להכין את מסמך המתנה בלבד. בעת התחייבות המנוח לתת לו מתנה היה ג'רייס ז"ל בגיר אשר לא זו בלבד שהבין את משמעות המסמך שבידיו, אלא שהיה יוזם עריכתו. חרף זאת לא נקט פעולה כדי להביא להשלמת המתנה על ידי רישומה, פעולה אשר היתה הופכת את דבר נתינתה לנחלת הכלל. יתרה מכך ג'רייס ז"ל החריש ולא שיתף את אֶחָיו בסוד העניין. התנהגות זו המתיישבת עם המסקנה שג'רייס ז"ל היה מעוניין במעין 'תעודת ביטוח' שיבטיח לו את חלקו בנכסי אביו שנועדה לשימוש למקרה שחששותיו יתממשו.

למותר לציין כי לוּ גילה לאֶחָיו את דבר המתנה, לא מן הנמנע שאלה היו נוקטים צעדים כדי להבטיח אף הם את זכויותיהם בנכסי האב או כדי להביא לביטולה של המתנה.

64. לאחר מות המנוח לא זו בלבד שג'רייס ז"ל לא גילה כי מחזיק בייפוי כוח בלתי חוזר שלפיו התחייב המנוח להעניק לו חלק מנכסי המקרקעין במתנה, אלא שהגיע לידי הסכמות שונות עם שאר היורשים, החל מהסתלקות בנות המשפחה מחלקן בעיזבון ומתן צו ירושה שהקנה לו, לבאסילה, לאליאס ולחנא את עיזבון המנוח בחלקים שווים, דרך הסכם חלקי לחלוקת העיזבון וכלה בתיקון צו הירושה והסתלקות אליאס וחנא מחלקם בעיזבון.

65. לאחר מתן צווי ירושה (המקורי והמתוקן) חתם ג'רייס ז"ל על חוזים שבהם הצהיר כי זכויותיו בנכסי המקרקעין הן מכוח ירושה.

יתרה מכך, ביום 3.2.09 התקשר ג'רייס ז"ל בחוזה מכר בקשר לחלקה 24 בגוש 19290 ובו הצהיר כי הוא בעלים של מחצית הזכויות בחלקה (בהתאם לצו הירושה המתוקן) אף כי לפי ייפוי הכוח הבלתי חוזר קיבל רבע מחלקה זו בלבד.

66. התנהגות זו מתיישבת עם תכליתה של המתנה – להעניק לג'רייס ז"ל בָטוחה שתמנע קיפוחו על ידי אֶחָיו. ניתן לראותה אפוא כמתנה על-תנאי, שהתנאי לכניסתה לתוקף היה פעולה מצד שאר היורשים כדי לנשלו מחלקו בעיזבון. היות שחששו פן ינושל התבדה, שהרי ללא צורך בגילוי דבר המתנה זכה בחלקו בעיזבון, הבָטוחה הפכה אפוא למיותרת וכפועל יוצא, לא התקיים התנאי שאמור היה להקים את החיוב.

67. לא זו אף זו, אף אם נצא מתוך ההנחה שבהתחייבות בלתי מותנית עסקינן הרי שהסתרת דבר קיומה של ההתחייבות לתת מתנה, תוך יצירת מצג שלפיו אמור להתחלק עיזבונו של המנוח בין באסילה וג'רייס ז"ל בחלקים שווים - מצג בגינו שינה באסילה את מצבו לרעה שכן לוּ ידע על קיומו של ייפוי הכוח הבלתי חוזר היה באפשרותו לנקוט צעדים לבירור תוקפוּ או למצער לעמוד על עריכת הסכם חלוקת עיזבון שיביא בחשבון את חוסר השוויון שיצרה ההתחייבות לתת מתנה.

התנהגות ג'רייס ז"ל יצרה אפוא מניעות המונעת ממנו ומחליפיו להסתמך על המתנה.

68. יתרה מכך, הסתמכות ג'רייס ז"ל על זכויותיו בתור יורש או בתור מקבל מתנה בהתאם לנוחותו שלו אינה מתיישבת עם עקרון תום הלב, וגם מטעם זה ניתן היה להורות על ביטול המתנה.

69. זאת ועוד, התנהגות ג'רייס ז"ל בעת מתן צווי הירושה ולאחר מכן בעת ביצוע עסקאות בקשר לחלק מהחלקות הנזכרות בייפוי הכוח הבלתי חוזר תומכת במסקנה כי הוא ויתר על קבלת המתנה ובחר בזכויות מכוח היותו יורשו של המנוח.

70. אני קובעת אפוא כי הגם שלא היה פגם בעת עריכת ייפוי הכוח הבלתי חוזר אין למתנה תוקף בין משום שמדובר במתנה על-תנאי והתנאי למתן תוקף לא התקיים או בין משום שג'רייס ז"ל ויתר על המתנה או בין משום שהתנהגותו יצרה מניעות בגינו נבצר ממנו להסתמך עליה או בין משום שהתנהגותו חסרת תום לב מצדיקה שלא לתת למתנה תוקף.

71. לצורך פירוק השיתוף יש להביא אפוא בחשבון את הזכויות שרכש ג'רייס ז"ל מכוח ירושה - מחצית ממה שנותר מהחלקה לאחר ניכוי החלקים שמכרו אליאס וחנא.

כאמור, אליאס מכר 5800 מ"ר וחנא - 4,950 מ"ר ובסך הכול 10,750 מ"ר. נותרו אפוא 11,156 מ"ר שאמורים להתחלק בין באסילה לג'רייס ז"ל בחלקים שווים (5578 מ"ר לכל אחד מהם). נתונים אלה אינם מביאים בחשבון את השטחים הציבוריים.

'ברוטו' או 'נטו'

72. בין באסילה לבין הנתבעים נטושה מחלוקת בשאלה אם הצדדים השלישיים אשר רכשו זכויות מהבעלים המקוריים רכשו זכויות 'ברוטו' או 'נטו'. באסילה סבור כי רכשו שטחים 'ברוטו', ולכן מחויבים אף הם להפריש מחלקם לצרכי ציבור, וכפועל יוצא לתקן גבולות – דבר אשר יאפשר ניצול החלקה בצורה הטובה ביותר.

לעומת זאת סבורים הנתבעים, לרבות ג'רייס ז"ל ועאיד, כי הצדדים השלישיים רכשו זכויות 'נטו' ויש להותיר על כנה החלוקה הקיימת אף כי בשל כך חלק מהצדדים השלישיים מחזיקים תת-חלקה גדולה יותר ממה שרכשו.

73. כאמור, ג'רייס ז"ל ובנו עאיד אינם חולקים כי הקונים רכשו שטחים 'נטו' ובחוזי המכר שג'רייס ז"ל ערך צוין במפורש כי נמכר שטח 'נטו'. קולם של אליאס וחנא לא נשמע כך שגם בנוגע לעסקאות שבוצעו בעבורם ניתן לקבוע כי העסקאות היו 'נטו'. מכל מקום הנטל להוכיח כי בעסקאות 'נטו' עסקינן מוטל על כתפי מי שטוען זאת - באסילה – שלא זימן את אליאס וחנא למתן עדות. ניתן לומר אפוא שהמחלוקת נוגעת לעסקאות שבוצעו על ידי באסילה או בעבורו, וברי כי גם בעניין זה הנטל להוכיח את גרסתו מוטל על כתפיו.

74. נקודת המוצא היא כי צדדים לחוזה מהסוג הנדון חופשיים להסכים על תנאיו, ובענייננו לבחור בחלופה ולפיה נמכר מגרש המגלם בחובו את השטחים הציבוריים, אם לאו. לכאורה ניתן היה לומר כי אי-ציון מפורש בחוזים כי נמכר שטח 'נטו' מלמד כי הצדדים השלישיים רכשו זכויות 'ברוטו'. ואולם, ממכלול הראיות עולה כי לא כך פני הדברים (וככל שיהיה מי שיסבור כי המחלוקת נותרה בעינה גם בקשר לעסקאות שבוצעו בעבור אליאס וחנא, אזי האמור בהמשך נכון גם לעסקאות אלה).

75. ראשית, הגם שלפי סעיף 27 לחוק המקרקעין 'מקרקעין שהם של כמה בעלים, בעלותו של כל אחד מהם לפי חלקו מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין ואין לשום שותף חלק מסוים בהם' הרי שהלכה למעשה מכרו המנוח או בניו חלקים מסוימים של החלקה. הקונים ידעו אפוא את מיקומה המדויק של תת-החלקה שרכשו כשגם הוצגה להם מעין תכנית חלוקה.

שנית, לאחר עסקאות המכר הקימו הרוכשים גדרות, נטעו עצים או בנו בניינים על החלק המסוים שרכשו ונהגו בו מנהג בעלים. מי מהבעלים המקוריים (המנוח, באסילה, ג'רייס ז"ל, אליאס או חנא) לא התנגד ולא הסתייג ממעשים אלה.

העובדה שהצדדים השלישיים החזיקו חלק מסוים שתאם לשטח שרכשו 'נטו' (ולעתים אף למעלה מכך) ונהגו בו מנהג בעלים תומכת במסקנה שנמכרו להם שטחים מסוימים 'נטו'.

שלישית, כפי שעולה מגרסתם של באסילה וג'רייס ז"ל, בחיי המנוח היה באסילה מעורב בעסקאות המכר וידע מה רצונו של המנוח. חרף זאת לא נקט פעולה כדי להבהיר – בין בחוזה או בין בדרך אחרת – כי נמכר שטח 'ברוטו'. שתיקתו לאורך השנים תומכת אף היא במסקנה שנמכרו שטחים 'ברוטו'.

רביעית, בשנת 2005 פורסמה לראשונה הודעה בדבר הפקעת החלקה מכוח הוראות פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943 וחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (ראה ילקוט פרסומים 5468 י"א בכסלו תשס"ו, 12.12.2005) ובשנת 2007 פורסמה הודעת תיקון, כך שבמקום הפקעת 'החלקה' הופקעה 'חלק מהחלקה' (ילקוט פרסומים 5618 כ"ח בטבת תשס"ז, 18.1.2007). ביום 7.11.07 נרשמה הפקעת חלק מהחלקה בלשכת רישום המקרקעין. חרף זאת לא נקט באסילה צעד כדי להבהיר ליתר הבעלים המשותפים כי על כל אחת מהם להשתתף בהפקעה לפי חלקם היחסי בחלקה.

חמישית, באסילה הוסיף את חתימתו על חלק מהבקשות שהוגשו לקבלת היתר בניה ולהן צורף תשריט ששיקף את המצב בפועל. למותר להוסיף כי גם אם לא חתם על בקשות ההיתר לבטח ידע על הגשתן, ואין ראיה שהתנגד להן מכל טעם שהוא, ובין היתר משום שמבקש ההיתר לא הפריש מחלקו לצרכי ציבור.

שישית, לגרסת ג'רייס ז"ל ועאיד ולפיה נמכרו לצדדים השלישיים זכויות 'נטו' משקל רב שהרי לוּלא היה בה ממש אין הסבר מדוע יציגו עמדה הפוגעת בזכויותיהם.

שביעית, העובדה שתחילה הגיש באסילה את תביעתו נגד ג'רייס ז"ל ועאיד בלבד וטען כי 'קיימת חלוקה מוסכמת עם יתר בעלי החלקה אשר תפסו חזקה בחלקיהם בחלקה ומקצתם בנו מבנים על חלקיו' ומטעם זה לא צירפם בתור נתבעים (ראה סעיף 7 לכתב התביעה המקורי) מחזקת אף היא את המסקנה כי הצדדים השלישיים רכשו זכויות 'נטו'. לוּ סבר באסילה שעל הצדדים השלישיים להפריש מתוך חלקם לצרכי ציבור היה מלכתחילה מצרפם לתביעתו ולא היה טוען כי קיימת חלוקה מוסכמת עמם.

שמינית, אם אמנם מכר המנוח – בעבור בניו – שטחים 'ברוטו' ניתן להניח כי הדבר היה בידיעתם של אליאס וחנא. חרף זאת בחר באסילה, כאמור, שלא לזמנם למתן עדות. הימנעותו מלזמן עדים חיוניים שהיו בהישג ידו פועלת לרעתו, ואין אלא להסיק כי לוּ הוזמנו היה בעדותם כדי לתמוך בגרסת הנתבעים דווקא.

די בכך כדי לקבוע כי בעסקאות המכר נמכרו חלקים מהחלקה 'נטו'.

76. על האמור לעיל ניתן להוסיף כי ביום 25.3.62 נרשמה זיקת הנאה לטובת חלקה סמוכה והקנתה לה זכות מעבר. מצב דומה קיים בנוגע לתת-חלקה 16/19 שבה נסללה דרך מעבר המשמשת את בעלי תת-החלקות הגובלות. התנהגות הבעלים המקוריים לאורך השנים (הנמשכת למעלה משלושים שנה, למצער בנוגע לחלק מבעלי החלקות הגובלות) יצרה זיקת הנאה לטובת תת-החלקות הגובלות, אותה יש לכבד במסגרת פירוק השיתוף. קיומה של זיקת הנאה משפיעה גם על הקיף השטחים הציבוריים. חלקה 16/19 משמשת דרך כך שהלכה למעשה נכללת בשטחים הציבוריים.

77. אני קובעת אפוא כי הנתבעים 3 - 28 רכשו זכויות 'נטו' בחלקה. כפועל יוצא, לצורך פירוק השיתוף יש להפחית את החלק המיועד לצרכי ציבור מחלקם של הבעלים המקוריים – אליאס, חנא, באסילה וג'רייס ז"ל – מבלי לפגוע בשטח שרכשו הצדדים השלישיים.

78. על יסוד האמור לעיל ניתן לסכם נקודה זו כדלקמן: שטח החלקה 21,906 מ"ר; הפרשה לצרכי ציבור – 15% שהם 3,285.9 מ"ר; שטח החלקה 'נטו' – 18,620 מ"ר; שטח שמכר אליאס - 5,800 מ"ר 'נטו'; שטח שמכר חנא 'נטו' – 4,950 מ"א; סך הכול מכרו אליאס וחנא 'נטו' – 10,750 מ"ר.

נותר אפוא שטח 'נטו' 7,870 מ"ר שאמור להתחלק בין ג'רייס ז"ל לבין באסילה בחלקים שווים – 3,935 מ"ר לכל אחד מהם.

מתוך חלקו בחלקה מכר באסילה 2,850 מ"ר 'נטו'. ג'רייס ז"ל מצדו – 2,519 מ"ר 'נטו'.

סך הכול נמכרו לצדדים שלישיים 16,119 מ"ר 'נטו'.

לאחר כל עסקאות המכר והפחתת השטחיים הציבוריים נותרו 2,501 מ"ר בעבור באסילה וג'רייס ז"ל מתוכם זכאי באסילה לקבל 1,085 מ"ר 'נטו' וג'רייס ז"ל – 1416 מ"ר 'נטו'.

79. יוזכר כי לפי גרסה אחת של באסילה היה זכאי כל אחד מהאחים לרבע מהחלקה. לפי גרסה אחרת התכוון המנוח להעניק לאליאס ולחנא 6,000 מ"ר כל אחד. מהנתונים שהובאו לעיל עולה כי בפועל קיבלו אליאס וחנא יחדיו פחות ממחצית החלקה 'ברוטו' (קיבלו יחדיו 10,750 מ"ר 'ברוטו' במקום 10,953 מ"ר [לפי הגרסה הראשונה] או 12,000 מ"ר [לפי הגרסה השנייה]).

כל חישוב המבוסס על זכויות ברבע מהחלקה או לאחר הפחתת 12,000 מ"ר אינו אפוא ממין העניין.

80. כפי שעולה ממוצג נ/4 נותרה תת-חלקה 16/1 ששטחהּ 2062 מ"ר 'נטו' ותת-חלקה 16/18 ששטחהּ 245 מ"ר 'נטו', שאינה ניתנת לניצול לצרכי בניה.

81. כאן המקום לציין כי לוּ יזמו הבעלים המקוריים – המנוח או בניו – חלוקת החלקה טרם מכירת תת-חלקות לצדדים שלישיים, היתה תכנית החלוקה מסמנת גם את השטחים הציבוריים, שבמקרה דנן שיעורם 15%, וכך היו נמכרים שטחים 'נטו' שגבולותיהם ברורים. ברי כי במחיר העסקה היו רשאים לגלם את השווי היחסי של השטחים הציבוריים.

82. ואולם תחת מכירת שטחים לפי תכנית חלוקה כוללת ומאושרת נהגו הבעלים המקוריים על יסוד חלוקה 'בערך' והקנו חזקה בלעדית לרוכשים על החלק שרכשו, שגם סימונו היה 'בערך'. כך נוצר מצב שלפיו חלק מהקונים מחזיקים יותר ממה שרכשו, אצל חלקם השטח שמחזיקים קטן ממה שרכשו ואף נוצרו שטחים מבוזבזים. היות שאותם בעלים משותפים המחזיקים שטח קטן ממה שרכשו לא ביקשו לשנות את המצב אין מקום להורות על תיקונו.

אם בשל כך נותרו בחלקה שטחים אשר אינם מאפשרים לג'רייס ז"ל או לבאסילה לקבל את מלוא חלקם בחלקה - אין להם להלין אלא על עצמם בלבד.

פירוק השיתוף

83. באסילה הגיש הצעת חלוקה (מוצג ת/14) אשר הוכנה על ידי המהנדס ג'ובראן חאתם (להלן: המהנדס ג'ובראן). לא ניתן לקבל תכנית זו מכמה טעמים.

ראשית, התכנית הוכנה בלא שהמהנדס ג'ובראן ביקר בחלקה ולצורך הכנתה הסתמך על מידע שקיבל מבאסילה. למותר לציין כי בעדותו הסכים המהנדס ג'ובראן כי לצורך הכנת תכנית חלוקה מן הראוי לבקר בשטח (עמוד 82 שורות 20 – 22).

שנית, המהנדס ג'ובראן התבסס על תשריט שהוכן על ידי מודד אחר מבלי שבדק את נכונותו או אם חלו שינויים מאז עריכתו.

שלישית, הצעת החלוקה מבוססת על הרצוי ולא על המצוי. אין חולק כי בשל הדרך שנקטו הבעלים המקוריים – תחילה המנוח ולאחר מכן בניו – שגם אם חִלקו את החלקה לצורך מכירתה לא הביאו בחשבון את כל ההיבטים הרלוונטיים, נוצר מצב שלפיו אין התאמה מלאה בין מה שרכשו הצדדים השלישיים לבין מה שקיבלו בפועל וגם נותרו שטחים מבוזבזים.

היות שלשם פירוק השיתוף 'בית המשפט יתחשב ככל האפשר ... [ו]בשאר משאלותיהם של השותפים' (סעיף 43 לחוק המקרקעין) ובאסילה עצמו הצהיר כאמור (בכתב התביעה המקורי) כי השגותיו מופנות כלפי ג'רייס ז"ל ועאיד בלבד, לא ניתן להסתמך על תכנית המתעלמת מהנתונים בשטח וממשאלותיהם של הבעלים המשותפים.

84. די בכך כדי להגיע למסקנה שתכנית החלוקה המוצעת אינה יכולה לשמש בסיס לפירוק השיתוף.

85. ג'רייס ז"ל ועאיד מצדם הציגו תכנית שהכין המהנדס מדיין אבו סאלח (להלן: מהנדס אבו סאלח) ואשר אושרה על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה. כמסתבר, אין מדובר בתכנית חלוקה, אלא במפה מצבית המשקפת את החלוקה בפועל, הוכנה לצורך קבלת היתר בניה ואושרה לצורך זה על ידי הוועדה המקומית.

יתרה מכך, מפה מצבית זו, שאינה מוסכמת על כל הבעלים המשותפים בתור תכנית חלוקה, הוכנה על יסוד מפת מדידה משנת 1993, אף כי קיימת מדידה עדכנית יותר שנערכה בשנת 2004.

86. עם זאת, מקובל עליי כי ראוי שמפה מצבית זו תשמש בסיס לחלוקה בעין, שהרי היא נותנת ביטוי לחלוקה בפועל שיש לשמר ככל שניתן. מאחר שגם המהנדס אבו סאלח הסכים כי ישנם שטחים מבוזבזים ויתכן שבתכנית חלוקה ניתן יהיה לנצלם, כולם או חלקם מבלי לפגוע בחלוקה הקיימת או תוך פגיעה מזערית בה, מן הראוי להורות על עריכת תכנית חלוקה שתתחשב ככל שניתן בחלוקה הקיימת תוך ביצוע תיקונים שיאפשרו ניצול של שטחים מבוזבזים או צמצומם.

סוף דבר

87. פירוק השיתוף ייעשה על דרך של חלוקה בעין שתתחשב במשאלותיהם של הבעלים המשותפים, ובתוך כך במצב החזקות בפועל. לצורך ביצוע חלוקה בעין יש למנות מודד אשר יערוך תכנית חלוקה שתתבסס על העקרונות שנקבעו לעיל.

88. היות שהמהנדס אבו סאלח מכיר את החלקה ואת הנפשות הפועלות ואף הכין בעבר מפה מצבית שתשמש ממילא בסיס לחלוקה – בשינויים ובשיפורים ככל שניתן – החלטתי למנותו בתור מומחה מטעם בית משפט שיכין תכנית חלוקה של החלקה.

89. אשר על כן אני ממנה את המהנדס אבו סאלח לצורך הכנת תכנית חלוקה של החלקה ויביא אותה לאישור רשויות התכנון. בתכנית החלוקה עליו להביא בחשבון את זכויות שנותרו בעבור באסילה וג'רייס ז"ל. אם לא ניתן ליצור חלוקה שתאפשר להם לקבל את מלוא יתרת חלקם (באסילה – 1,085 מ"ר 'נטו' וג'רייס ז"ל – 1416 מ"ר 'נטו') יש לבצע חלוקה שבה ישמר היחס בין זכויות השניים.

ככל שיהיה צורך בתשלומי איזון על המהנדס אבו סאלח לקבעם, ולשם כך יהיה רשאי להיעזר בשמאי מקרקעין לפי בחירתו.

בנוגע לתת-חלקה 16/19 - בהתאם להוראות סעיף 97 לחוק המקרקעין תירשם זיקת הנאה לטובת תת-החלקות הגובלות (ראה גם סעיף 39(ג) וסעיף 94(א) לחוק המקרקעין).

90. שכרו של מהנדס אבו סאלח ישולם על ידי באסילה ויורשי ג'רייס ז"ל בחלקים שווים. שיעור שכר הטרחה כמו גם מועד תשלומו יסוכמו ישירות בין באי כוח בעלי הדין לבין המהנדס אבו סאלח. אם יהיה צורך להיעזר בשמאי, שכרו יכלול גם את שכר השמאי.

כדי למנוע עיכוב בקבלת תכנית חלוקה, אם צד לא ישלם את חלקו בשכר הטרחה יהיה רשאי משנהו לשלם את מלוא השכר. אם יעשה-כן יוכל לפנות בבקשה למתן החלטה אופרטיבית שתאפשר לגבות את הסכום ששילם במקומו של משנהו באמצעות לשכת ההוצאה לפועל.

91. עם קבלת תכנית החלוקה מאושרת על ידי רשויות התכנון יובא אליי התיק לשם סיום ההליך (ובלבד שלא יהיה צורך בדיון נוסף - במקרה זה ולנוכח פרישתי יוחזר התיק למזכירות לשם ניתובו מחדש).

ניתנה היום, כ"ב תמוז תשע"ה, 09 יולי 2015, בהעדר הצדדים.