הרקע לבקשת רשות הערעור והחלטת בימ"ש קמא:

בפני בקשת רשות ערעור על החלטת בימ"ש השלום בחיפה (כב' השופטת אריקה פריאל) מיום 9.7.15, שניתנה בת"א 12486-04-09, בתביעה לפירוק שיתוף במקרקעין הידועים כחלקה 16 בגוש 19271 סכנין. המבקשים עותרים לביטול החלטת בימ"ש קמא ודחיית התביעה של המשיב 1 לפירוק שיתוף. לחילופין מבקשים הם לקבוע כי נוכח חלקו היחסי של המשיב 1 בחלקה הוא יקבל לידיו תת-חלקה 16/18 לפי מפת המדידה של המודד מר מדין אבו סאלח (נ/4) ובכפוף לכך לסיים את הדיון בתביעה שהוגשה לבימ"ש קמא.

המשיב 1 הגיש לבימ"ש קמא תביעה לפירוק שיתוף בחלקה. תחילה התביעה הוגשה נגד המבקש 1 בעודו בחיים ובנו המבקש 2. יחד עם כתב התביעה עתר המשיב 1 למתן צו מניעה זמני לאסור על המבקש 2 לבצע עבודות בנייה שבהן החל בחלק הצפוני של החלקה. לאחר מכן הוגש כתב תביעה מתוקן שבו צורפו כנתבעים המשיבים 2 – 27 אשר רכשו זכויות בחלקה מאת המנוח ג'מיל שקור, אביהם של המשיב 1 ושל המבקש 1 ז"ל. במהלך ניהול התובענה הלך המבקש 1 לעולמו ויורשיו על פי דין נכנסו בנעליו לצורך ניהול ההליך.

המנוח ג'מיל שקור, אביהם של המבקש 1 והמשיב 1, היה הבעלים בשלמות של החלקה ששטחה 21,906 מ"ר. ביום 27.12.93, לאחר הסתלקות האלמנה והבנות מחלקן בעיזבון, ניתן צו ירושה לפיו ארבעת בניו של המנוח: המבקש 1, המשיב 1, חנא ואליאס (שלא צורפו לתביעה) הם יורשיו החוקיים בחלקים שווים. ביום 25.10.05 לאחר הסתלקות חנא ואליאס ניתן צו ירושה מתוקן לפיו המשיב 1 והמבקש 1 הוכרזו כיורשיו החוקיים של המנוח בחלקים שווים. בחייו המנוח מכר חלק מזכויותיו בחלקה למשיבים 2 – 27 או מי מהם, בד"כ תמורת המכר העביר לטובת אחד או יותר מבניו אשר נזקקו לעזרה כספית.

בהחלטת בימ"ש קמא מיום 9.7.15 נכתב כי בעוד המשיב 1 (התובע שם) מבקש את פירוק השיתוף על ידי חלוקה בעין שתשקף את הזכויות האמיתיות של כל אחד מהבעלים המשותפים ותביא לניצול מרבי של המקרקעין, סבורים המבקשים (הנתבעים שם) כי זה שנים קיימת חלוקה בעין שאושרה על ידי רשויות התכנון כך שהתובענה מיותרת וככל שיוחלט להורות על פירוק שיתוף אזי יש לעשות כן ובלבד שיישמר המצב הקיים. עוד ציין בימ"ש קמא כי לאחר שנמחקו הליכים בהם נקטו הצדדים בביהמ"ש המחוזי לבירור המחלוקת בסוגיית הבעלות, תתברר המחלוקת בין בעלי הדין בסוגיית הבעלות במסגרת ההליך המתנהל בבימ"ש קמא.

בימ"ש קמא דחה את טענת המבקשים כי בשל שיהוי ניכר מצד המשיב 1 (התובע) בהגשת התובענה מנוע המשיב 1 מלבקש פירוק שיתוף. נקבע לעניין זה כי על פי חוק המקרקעין כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק שיתוף. כן נקבע כי הוכנו לאורך השנים תכניות חלוקה ברם אפילו היו בהסכמת כל הבעלים, ולו הסכמה שבשתיקה, הרי שהסכם החלוקה הנטען בין השותפים קובע חלוקה בעין בלא שקיבל את אישור המפקח על רישום מקרקעין, כאמור בסעיף 38 לחוק המקרקעין, וממילא לא נרשם. יתר על כן, נקבע כי אין מדובר בהסכם החלוקה, אלא בתכנית שהוכנה לצורך קבלת היתר בניה, המשקפת את המצב בשטח ואינה בגדר הסכם חלוקה בין השותפים. נכתב כי העובדה שהוועדה המקומית לתכנון ולבניה נתנה את אישורה אינה הופכת את התוכנית להסכם חלוקה מאושר (מה גם שהסכם חלוקה בין הבעלים טעון אישור המפקח ולא של הוועדה המקומית). כן נכתב כי אישור הוועדה ניתן במסגרת בקשה להיתר שעמדה לדיון שהפן הקנייני של הפירוק לא היה מעניינה. עוד הוסיף בימ"ש קמא כי בענייננו הכול מסכימים כי המצב בפועל אינו משקף את החלוקה הטובה ביותר, אין התאמה בין התכנית לבין הזכויות הקנייניות של חלק מהבעלים וישנם שטחים מבוזבזים. על כן, נקבע כי אין מקום למנוע מאחד השותפים לעתור לפירוק השיתוף.

באשר למקרקעין קבע בימ"ש קמא כי מדובר במקרקעין שעברו תהליך הסדר ונרשמו לאחר מכן. בנוגע לחלקה אושרה תכנית מפורטת ג/6386 שבה שונה ייעודם של המקרקעין מחקלאות למגורים והיא פורסמה ביום 5.11.00. צוין כי עוד בחיי המנוח נעשתה חלוקה כלשהי, שפרטיה לא הובררו. כך ניתן להסיק מהעובדה שבכל עסקאות המכר שנכרתו במהלך השנים, ללא יוצא מן הכלל, נמכר לצדדים שלישיים חלק מסוים מהחלקה. חלק מהקונים רשמו זכויותיהם בלשכת רישום המקרקעין וחלקם טרם עשו כן, אם כי מלבד נתבעים 17 – 18 שבנוגע לעסקה עמם העלה המשיב 1 טענות שונות, איש מהם אינו מערער על זכויותיהם בחלקה. בימ"ש קמא ציין כי מלכתחילה בוצעו עסקאות בחלקים מסוימים של החלקה והלכה למעשה מחזיקים הרוכשים השונים בתת-חלקות מוגדרות שגבולותיהן סומנו בעת הרכישה. במרוצת השנים הוגשו בקשות להיתר בניה ובמסגרתן הוגשה מפה מצבית שאושרה על ידי הוועדה המקומית. בין מפה אחת למשנה ישנם שינויים (המתחייבים בשל השינויים בשטח). בימ"ש קמא ציין כי בהתאם לתשריט, מוצג נ/4, המקובל בחלקו על המשיב 1 ובעיקרו על הנתבעים (המבקשים), חולקה החלקה לעשרים תת-חלקות.

עוד כתב בימ"ש קמא כי בחייו הקצה המנוח את החלקה לבניו, אך רישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין נותר על שמו. לפיכך, כל אימת שאחד מבניו נזקק לכספים מכר המנוח חלקים מהחלקה לצדדים שלישיים ואת התמורה העביר לבן שבעבורו בוצעה המכירה. גם לאחר שהמנוח הלך לעולמו נהגו המבקש 1, המשיב 1, אליאס וחנא באותה דרך. לאחר מות המנוח הגיעו האחים לידי הבנה כי אליאס וחנא קיבלו את חלקם בחלקה ולפיכך השניים הסתלקו מחלקם בעיזבון וניתן צו ירושה מתוקן. בימ"ש קמא קבע, לאחר שערך חישובים לגבי החלקות שנמכרו, כי סך הכל מכרו האחים 16,119 מ"ר מתוך החלקה ששטחה 21,906 מ"ר. מתוך עסקאות אלה נקבע כי מכרו אליאס וחנא 10,750 מ"ר "ברוטו" (כאשר עליהם להפריש חלק מהחלקה לצרכי ציבור) כך שנותרו 11,156 מ"ר ברוטו שאמורים להתחלק בין המבקש 1 והמשיב 1.

באשר לתת-חלקה 16/4, אשר נרכשה על ידי נתבעים 23 – 24 מהמנוח ושטחה 600 מ"ר, טען המשיב 1 כי העסקה בוצעה עבור המבקש 1 והמבקש 1 הכחיש טענה זו. בימ"ש קמא קבע לעניין זה כי המשיב 1 לא עמד בנטל להוכיח כי תת-חלקה זו נמכרה על ידי המבקש 1 או בעבורו. לכן קבע בימ"ש קמא כי יש להניח שהמנוח מכר תת-חלקה זו עבור אליאס או חנא ושטחה נזקף לחובתם.

בנוגע לזכות הנתבעים 17 – 18 לתת-חלקה 16/10 דחה בימ"ש קמא את טענת המשיב 1 כי החלקה שייכת לו ולמבקש 1 בחלקים שווים ולכן לא היה רשאי המבקש 1 למכרה לנתבעים 17 – 18 ללא הסכמתו ויש להורות על פירוק שיתוף תוך התעלמות מהעסקה המקנה לנתבעים אלה את תת-החלקה 16/10. נקבע כי אמנם נכון שלאחר הסתלקות יתר היורשים נותרו המשיב 1 והמבקש 1 יורשים של החלקה בחלקים שווים כך שלכאורה לא היה רשאי המבקש 1 למכור לצד שלישי חלק מסוים ממנה ללא ידיעת המשיב 1 וללא הסכמתו. אולם נקבע כי בחייו נהג המנוח, בעצה אחת עם בניו, למכור חלקים מסוימים של החלקה ולאחר מותו נהגו בניו בצורה דומה ומכרו אף הם חלקים מסוימים של החלקה בלא שקיבלו תחילה את הסכמת שאר האחים ולכן נקבע כי אין תמה שהמבקש 1 מכר לנתבעים 17 – 18 את תת-החלקה מבלי ליידע את המשיב 1 ובלא שקיבל את הסכמתו. עוד נקבע כי אין ראיה כי בשלב כלשהו הביע המשיב 1 תרעומת על עסקאות שבוצעו ללא ידיעתו כך שמותר להניח כי העסקה עם נתבעים 17 – 18 אינה שונה מעסקאות קודמות. כן נקבע כי לו חפץ המשיב 1 למנוע ביצוע עסקאות נוספות בחלקה ללא ידיעתו וללא הסכמתו יכול היה לנקוט צעד פשוט – רישום צו הירושה המתוקן בסמוך לאחר נתינתו (בשנת 2005), כך שכל קונה בכוח יכול היה לדעת כי עליו להתקשר עם שני היורשים. צוין כי את הצו דאג לרשום רק ביום 26.4.09, לאחר שנתגלע סכסוך בינו לבין המבקש 1. כן צוין כי המחלוקת בין המבקש 1 לבין המשיב 1 ניתנת לפתרון על ידי תשלומי איזון מבלי לפגוע בזכויות צד שלישי שרכש את החלקה בתום לב ובתמורה. על כן נקבע כי בתכנית החלוקה יהיו הנתבעים 17 – 18 זכאים לקבל את תת-החלקה 16/10.

באשר לטענת המבקש 1 כי בחייו העניק לו המנוח במתנה 5,670 מ"ר מהחלקה וזהו חלקו בה ציין בימ"ש קמא כי באמתחתו של המבקש 1 ייפוי כוח בלתי חוזר מיום 20.3.90 חתום על ידי המנוח ולפיו העניק לו המנוח במתנה חלק מהמקרקעין שהיו בבעלותו. בגוף המסמך רשימה המונה ארבע עשרה חלקות מקרקעין שהיו בבעלות המנוח. מתוך חלקה 16 התחייב להעביר למבקש 1 במתנה 5,670 מ"ר, מתוך חלקה 24 באותו גוש 1,300 מ"ר, באחת עשרה חלקות התחייב להעניק לו רבע חלקה במתנה ובחלקה אחת מחציתה. לפי המצוין בייפוי הכוח מינה המנוח את עו"ד מוחמד בשיר ואדם אחר ששמו נקוב לטפל בשמו ובמקומו ברישום הזכויות על שם המבקש 1. בימ"ש קמא מציין כי הוראה זו אפשרה השלמה מידית של המתנה על ידי רישומה בלשכת רישום המקרקעין וכך הוצאה מגדרו של סעיף 8(ב) לחוק הירושה האוסר מתנה שנותן אדם כדי שתוקנה למקבל רק לאחר מותו של הנותן. נקבע כי ייפוי הכוח הבלתי חוזר מגלם התחייבות לתת מתנה. כן נקבע כי אין לקבל טענת המשיב 1 לפיה המנוח חתם על ייפוי הכוח הבלתי חוזר כשהיה חולה סופני ודעתו משובשת שכן אין ראיה שממנה ניתן להסיק כי בעת החתימה לא היה המנוח בדעה צלולה. בימ"ש קמא קבע כי הוכח שהמבקש 1 קיבל לידיו את ייפוי הכוח הבלתי חוזר ובכך השתכללה המתנה, גם אם לא נרשמה בסמוך לאחר מכן בלשכת רישום המקרקעין. נקבע כי אין פגם בהתחייבות המנוח לתת מתנה לבנו המבקש 1.

עם זאת, נקבע כי אין די בקביעה האמורה כדי להכריע במחלוקת, שכן יש להשיב על השאלה אם לנוכח התנהגות המבקש 1 נבצר ממנו ומחליפיו להסתמך על המתנה בין משום שההתנהגות מלמדת על ויתור עליה מצדו או בין משום שהתנהגותו יצרה השתק בגינו מנוע מלהסתמך על המתנה או בין משום שהתנהגותו נוגדת את עקרון תום הלב ולכן המבקש 1 אינו זכאי לסעד בהתבסס על המתנה. בימ"ש קמא ציין כי מגרסתו של המבקש 1 עולה כי בשל טיב היחסים בתוך המשפחה חשש פן יפעלו אחיו לנשלו מחלקו בעיזבון ולכן כדי להבטיח את חלקו פנה למנוח והציע לו כי יעביר לו במתנה את החלק שיועד לו מתוך נכסיו והלה הסכים. בהתאם לכך הכין עו"ד בשיר את ייפוי הכוח הבלתי חוזר והמנוח חתם עליו. עו"ד בשיר לא דאג לרישום המתנה בלשכת רישום המקרקעין שכן לגרסתו נתבקש להכין את מסמך המתנה בלבד. גם המבקש 1, אשר היה בגיר והבין את משמעות המסמך שבידיו, לא נקט פעולה כדי להביא להשלמת המתנה על ידי רישומה ואף החריש ולא שיתף את אחיו בסוד העניין. נקבע כי התנהגות זו מתיישבת עם המסקנה שהמבקש 1 היה מעוניין במעין "תעודת ביטוח" שתבטיח לו את חלקו בנכסי אביו שנועדה לשימוש למקרה שחששותיו יתממשו. כמו כן, לאחר מות המנוח לא גילה המבקש 1 כי הוא מחזיק בייפוי כוח בלתי חוזר ואף הגיע להסכמות שונות עם שאר היורשים, החל מהסתלקות בנות המשפחה מחלקן בעיזבון ומתן צו ירושה שהקנה לו ולאחיו את עיזבון המנוח בחלקים שווים, דרך הסכם חלקי לחלוקת העיזבון וכלה בתיקון צו הירושה והסתלקות אליאס וחנא מחלקם בעיזבון. לאחר מתן צווי ירושה חתם המבקש 1 על חוזים שבהם הצהיר כי זכויותיו בנכסי המקרקעין הן מכוח ירושה. יתרה מכך, ביום 3.2.09 התקשר המבקש 1 בחוזה מכר בקשר לחלקה 24 בגוש 19290 ובו הצהיר כי הוא בעלים של מחצית הזכויות בחלקה (בהתאם לצו הירושה המתוקן) אף כי לפי ייפוי הכוח הבלתי חוזר קיבל רבע מחלקה זו בלבד. בימ"ש קמא קבע כי התנהגות זו מתיישבת עם תכליתה של המתנה – להעניק למבקש 1 בטוחה שתמנע קיפוחו על ידי אחיו. על כן נקבע כי ניתן לראותה כמתנה על תנאי שהתנאי לכניסתה לתוקף היה פעולה מצד שאר היורשים כדי לנשלו מחלקו בעיזבון. נקבע כי היות שחששו פן ינושל התבדה, שהרי ללא צורך בגילוי דבר המתנה זכה בחלקו בעיזבון, הבטוחה הפכה למיותרת וכפועל יוצא לא התקיים התנאי שאמור היה להקים את החיוב.

עוד נקבע כי גם אם נצא מתוך הנחה שבהתחייבות בלתי מותנית עסקינן הרי שהסתרת דבר קיומה תוך יצירת מצג שלפיו אמור להתחלק עזבונו של המנוח בין המשיב 1 והמבקש 1 בחלקים שווים, מצג שבגינו שינה המשיב 1 את מצבו לרעה, יצרה מניעות המונעת מהמבקש 1 ומחליפיו להסתמך על המתנה. כן נקבע כי הסתמכות המבקש 1 על זכויותיו בתור יורש או בתור מקבל מתנה בהתאם לנוחותו שלו אינה מתיישבת עם עקרון תום הלב וגם מטעם זה ניתן להורות על ביטול המתנה. זאת ועוד, נקבע כי התנהגות המבקש 1 בעת מתן צווי הירושה ולאחר מכן בעת ביצוע עסקאות בקשר לחלק מהחלקות הנזכרות בייפוי הכוח הבלתי חוזר תומכת במסקנה כי הוא ויתר על קבלת המתנה ובחר בזכויות מכוח היותו יורשו של המנוח. לכן נקבע כי הגם שלא היה פגם בעת עריכת ייפוי הכוח הבלתי חוזר, אין למתנה תוקף, בין משום שמדובר במתנה על תנאי והתנאי למתן תוקף לא התקיים או בין משום שהמבקש 1 ויתר על המתנה או בין משום שהתנהגותו יצרה מניעות בגינה נבצר ממנו להסתמך עליה או בין משום שהתנהגותו חסרת תום הלב מצדיקה שלא לתת למתנה תוקף. על כן נקבע כי לצורך פירוק השיתוף יש להביא בחשבון את הזכויות שרכש המבקש 1 מכוח ירושה – מחצית ממה שנותר מהחלקה לאחר ניכוי החלקים שמכרו אליאס וחנא. כלומר, נותרו 11,156 מ"ר שאמורים להתחלק בין המשיב 1 למבקש 1 בחלקים שווים (5,578 מ"ר לכל אחד מהם), כאשר נתונים אלה אינם מביאים בחשבון את השטחים הציבוריים.

באשר לשאלה הנמצאת במחלוקת בין המשיב 1 לבין הנתבעים אם הצדדים השלישיים שרכשו זכויות מהבעלים המקוריים רכשו זכויות "ברוטו" או "נטו", כלומר, האם רכשו שטחים שהם מחויבים להפריש מהם לצרכי ציבור ולתקן גבולות או שיש להותיר על כנה את החלוקה הקיימת, קבע בימ"ש קמא כי הלכה למעשה מכרו המנוח או בניו חלקים מסוימים של החלקה, כאשר הקונים ידעו את מיקומה המדויק של תת-החלקה שרכשו והוצגה להם מעין תכנית חלוקה. כמו כן, לאחר עסקאות המכר הקימו הרוכשים גדרות, נטעו עצים או בנו בניינים על החלק המסוים שרכשו ונהגו בו מנהג בעלים. מי מהבעלים המקוריים אף לא התנגד ולא הסתייג ממעשים אלה. נקבע כי העובדה שהצדדים השלישיים החזיקו חלק מסוים שתאם לשטח שרכשו ונהגו בו מנהג בעלים תומכת במסקנה שנמכרו להם שטחים מסוימים "נטו". עוד צוין כי כפי שעולה מגרסתם של המשיב 1 והמבקש 1, בחיי המנוח היה המשיב 1 מעורב בעסקאות המכר וידע מה רצונו של המנוח. חרף זאת לא נקט פעולה כדי להבהיר, בין בחוזה או בדרך אחרת, כי נמכר שטח "ברוטו". נקבע כי שתיקתו לאורך השנים תומכת אף היא במסקנה שנמכרו שטחים "נטו". עוד צוין כי בשנת 2005 פורסמה לראשונה הודעה בדבר הפקעת החלקה מכוח הוראות פקודת הקרקעות וחוק התכנון והבניה ובשנת 2007 פורסמה הודעת תיקון, כך שבמקום הפקעת החלקה הופקע חלק מהחלקה. ביום 7.11.07 נרשמה הפקעת חלק מהחלקה בלשכת רישום המקרקעין. חרף זאת לא נקט המשיב 1 צעד כדי להבהיר ליתר הבעלים המשותפים כי על כל אחד מהם להשתתף בהפקעה לפי חלקם היחסי בחלקה. כן צוין כי המשיב 1 הוסיף את חתימתו על חלק מהבקשות שהוגשו לקבלת היתר בניה ולהן צורף תשריט ששיקף את המצב בפועל. עוד צוין כי לגרסת המבקשים לפיה נמכרו לצדדים השלישיים זכויות "נטו" משקל רב שהרי לולא היה בה ממש אין הסבר מדוע יציגו עמדה הפוגעת בזכויותיהם. כמו כן, כתב בימ"ש קמא כי העובדה שתחילה הגיש המשיב 1 את תביעתו נגד המבקשים בלבד וטען כי "קיימת חלוקה מוסכמת עם יתר בעלי החלקה אשר תפסו חזקה בחלקיהם בחלקה ומקצתם בנו מבנים על חלקיו" ומטעם זה לא צירפם בתור נתבעים מחזקת אף היא את המסקנה כי הצדדים השלישיים רכשו זכויות "נטו". כן קבע בימ"ש קמא כי אם אמנם מכר המנוח, בעבור בניו, שטחים "ברוטו" ניתן להניח כי הדבר היה בידיעתם של אליאס וחנא. חרף זאת בחר המשיב 1 שלא לזמנם למתן עדות. נקבע כי הימנעותו מלזמן עדים חיוניים שהיו בהישג ידו פועלת לרעתו ואין אלא להסיק כי לו הוזמנו היה בעדותם כדי לתמוך בגרסת הנתבעים דווקא. על כן נקבע כי די בכך כדי לקבוע כי בעסקאות המכר נמכרו חלקים מהחלקה "נטו".

עוד הוסיף בימ"ש קמא כי ביום 25.3.62 נרשמה זיקת הנאה לטובת חלקה סמוכה והקנתה לה זכות מעבר. מצב דומה קיים בנוגע לתת-חלקה 16/19 שבה נסללה דרך מעבר המשמשת את בעלי תת-החלקות הגובלות. נקבע כי התנהגות הבעלים המקוריים לאורך השנים, הנמשכת למעלה משלושים שנה, למצער בנוגע לחלק מבעלי החלקות הגובלות, יצרה זיקת הנאה לטובת תת-החלקות הגובלות, אותה יש לכבד במסגרת פירוק השיתוף. נקבע כי קיומה של זיקת הנאה משפיעה גם על היקף השטחים הציבוריים וחלקה 16/19 משמשת דרך כך שהלכה למעשה נכללת בשטחים הציבוריים.

בימ"ש קמא קבע כי הנתבעים 3 – 28 רכשו זכויות "נטו" בחלקה. כפועל יוצא, לצורך פירוק השיתוף נקבע כי יש להפחית את החלק המיועד לצרכי ציבור מחלקם של הבעלים המקוריים – אליאס, חנא, המשיב 1 והמבקש 1 – מבלי לפגוע בשטח שרכשו הצדדים השלישיים.

על יסוד האמור לעיל קבע בימ"ש קמא כי משטח החלקה, 21,906 מ"ר, יש להפריש לצרכי ציבור 15%, שהם 3,285.9 מ"ר. שטח החלקה "נטו" 18,620 מ"ר. שטח שמכר אליאס – 5,800 מ"ר "נטו". שטח שמכר חנא "נטו" 4,950 מ"ר. סך הכול מכרו אליאס וחנא "נטו" 10,750 מ"ר. נותר אפוא שטח "נטו" 7,870 מ"ר שאמור להתחלק בין המבקש 1 למשיב 1 בחלקים שווים – 3,935 מ"ר לכל אחד מהם. מתוך חלקו בחלקה מכר המשיב 1 2,850 מ"ר "נטו". המבקש 1 מצדו מכר 2,519 מ"ר "נטו". סך הכול נמכרו לצדדים שלישיים 16,119 מ"ר "נטו". לאחר כל עסקאות המכר והפחתת השטחים הציבוריים נותרו 2,501 מ"ר עבור המשיב 1 והמבקש 1 מתוכם זכאי המשיב 1 לקבל 1,085 מ"ר "נטו" והמבקש 1 1,416 מ"ר "נטו".

בימ"ש קמא ציין כי כפי שעולה ממוצג נ/4 נותרה תת-חלקה 16/1 ששטחה 2,062 מ"ר "נטו" ותת-חלקה 16/18 ששטחה 245 מ"ר "נטו", שאינה ניתנת לניצול לצרכי בניה. עוד צוין כי לו יזמו הבעלים המקוריים – המנוח או בניו – חלוקת החלקה טרם מכירת תת-חלקות לצדדים שלישיים, הייתה תכנית החלוקה מסמנת גם את השטחים הציבוריים, שבמקרה דנן שיעורם 15%, וכך היו נמכרים שטחים "נטו" שגבולותיהם ברורים. אולם תחת מכירת שטחים לפי תכנית חלוקה כוללת ומאושרת נהגו הבעלים המקוריים על יסוד חלוקה "בערך" והקנו חזקה בלעדית לרוכשים על החלק שרכשו, שגם סימונו היה "בערך". כך נוצר מצב שלפיו חלק מהקונים מחזיקים יותר ממה שרכשו, אצל חלקם השטח שמחזיקים קטן ממה שרכשו ואף נוצרו שטחים מבוזבזים. היות שאותם בעלים משותפים המחזיקים שטח קטן ממה שרכשו לא ביקשו לשנות את המצב נקבע כי אין להורות על תיקונו. כן נקבע כי אם בשל כך נותרו בחלקה שטחים אשר אינם מאפשרים למבקש 1 או למשיב 1 לקבל את מלוא חלקם בחלקה אין להם להלין אלא על עצמם בלבד.

בכל הנוגע לפירוק השיתוף קבע בימ"ש קמא כי לא ניתן לקבל את הצעת החלוקה שהגיש המשיב 1 (ת/14) אשר הוכנה על ידי המהנדס ג'ובראן חאתם. נקבע כי התכנית הוכנה בלא שהמהנדס ג'ובראן ביקר בחלקה ולצורך הכנתה הסתמך על מידע שקיבל מהמשיב 1. בעדותו הסכים המהנדס ג'ובראן כי לצורך הכנת תכנית חלוקה מן הראוי לבקר בשטח (עמ' 82 שורות 20 – 22). כמו כן, צוין כי המהנדס ג'ובראן התבסס על תשריט שהוכן על ידי מודד אחר מבלי שבדק את נכונותו או אם חלו שינויים מאז עריכתו. בנוסף, נכתב כי הצעת החלוקה מבוססת על הרצוי ולא על המצוי ואינה יכולה לשמש בסיס לפירוק השיתוף. כן נכתב כי המבקשים מצדם הציגו תכנית שהכין המהנדס מדיין אבו סאלח ואשר אושרה על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה. צוין כי אין מדובר בתכנית חלוקה אלא במפה מצבית המשקפת את החלוקה בפועל, אשר הוכנה לצורך קבלת היתר בניה ואושרה לצורך זה על ידי הוועדה המקומית. יתרה מכך, נכתב כי מפה מצבית זו, שאינה מוסכמת על כל הבעלים המשותפים בתור תכנית חלוקה, הוכנה על יסוד מפת מדידה משנת 1993, אף כי קיימת מדידה עדכנית יותר שנערכה בשנת 2004. עם זאת ציין בימ"ש קמא כי מקובל עליו כי ראוי שמפה מצבית זו תשמש בסיס לחלוקה בעין, שהרי היא נותנת ביטוי לחלוקה בפועל שיש לשמר ככל שניתן. מאחר שגם המהנדס אבו סאלח הסכים כי ישנם שטחים מבוזבזים וייתכן שבתכנית חלוקה ניתן יהיה לנצלם, כולם או חלקם מבלי לפגוע בחלוקה הקיימת או תוך פגיעה מזערית בה, היה סבור בימ"ש קמא כי מן הראוי להורות על עריכת תכנית חלוקה שתתחשב ככל שניתן בחלוקה הקיימת תוך ביצוע תיקונים שיאפשרו ניצול של שטחים מבוזבזים או צמצומם.

על כן, בסופו של דבר, נקבע כי פירוק השיתוף ייעשה על דרך של חלוקה בעין שתתחשב במשאלותיהם של הבעלים המשותפים, ובתוך כך במצב החזקות בפועל. לצורך ביצוע חלוקה בעין נקבע כי יש למנות מודד אשר יערוך תכנית חלוקה שתתבסס על העקרונות שנקבעו לעיל. עוד קבע בימ"ש קמא כי היות שהמהנדס אבו סאלח מכיר את החלקה ואת הנפשות הפועלות ואף הכין בעבר מפה מצבית שתשמש ממילא בסיס לחלוקה, בשינויים ושיפורים ככל שניתן, יש למנותו בתור מומחה מטעם בית משפט שיכין תכנית חלוקה של החלקה ויביא אותה לאישור רשויות התכנון. נקבע כי בתכנית החלוקה עליו להביא בחשבון את הזכויות שנותרו עבור המשיב 1 והמבקש 1. נקבע כי אם לא ניתן ליצור חלוקה שתאפשר להם לקבל את מלוא יתרת חלקם (המשיב 1 1,085 מ"ר "נטו" והמבקש 1 1,416 מ"ר "נטו"), יש לבצע חלוקה שבה ישמר היחס בין זכויות השניים. נקבע כי ככל שיהיה צורך בתשלומי איזון על המהנדס אבו סאלח לקבעם ולשם כך יהיה רשאי להיעזר בשמאי מקרקעין לפי בחירתו. בנוגע לתת-חלקה 16/19 נקבע כי בהתאם להוראות סעיף 97 לחוק המקרקעין תירשם זיקת הנאה לטובת תת-החלקות הגובלות. עוד נקבע כי עם קבלת תכנית החלוקה מאושרת על ידי רשויות התכנון יובא התיק אל כב' השופטת פריאל לשם סיום ההליך (ובלבד שלא יהיה צורך בדיון נוסף – במקרה זה לנוכח פרישתה יוחזר התיק למזכירות לשם ניתובו מחדש).

טענות המבקשים:

המבקשים טוענים כי רישום המתנה שהעניק המנוח למבקש 1 בלשכת רישום המקרקעין וכן רישום זכויות הרוכשים שהמנוח התחייב להעביר להם זכויות וטרם נרשמו בחלקה מושא הדיון ובחלקות אחרות התעכב מפאת חובות אסטרונומיים למס רכוש. נטען כי בשנת 2008 לאחר שהמבקש 1 ז"ל ובניו סילקו את החוב נרשמה המתנה לטובת המבקש 1 ז"ל. נטען כי אחיו של המבקש 1 לא התייחסו לדרישות לתשלום המס המגיע על החלקות והמבקש 1 היה זה שטיפל בכל העניין לבדו, השיג השגות, קיים פגישות במשרדי מס רכוש, הגיע לפשרה ושילם מכספו כ- 70,000 ₪ בגין מס רכוש המגיע על נכסי העיזבון, על מנת שיוכל להסדיר את המניעה ברישום הזכויות. עוד טוענים המבקשים כי המשיב 1 היה זה ששלט על מכירת החלקות – הוא זה שאיתר את הקונים, זה שתחם להם את החלקים הנרכשים, זה שהחתים את המנוח על ההסכמים וידע מה נעשה בחלקה. לכן שטחים ניכרים מתוך החלקה בוזבזו עקב כך שקונים קיבלו יותר ממה שמגיע להם או עקב חלוקה רשלנית של השטחים. נטען כי בנסיבות אלה החליט המשיב 1 שהמתנה שהעניק המנוח למבקש 1 אינה תופסת.

המבקשים טוענים כי המשיב 1 כלל לא טען בכתבי טענותיו או בתצהיר עדותו הראשית את הטענה כי המנוח העניק את המתנה על תנאי, כפי שקבע בימ"ש קמא. נטען כי בימ"ש קמא מיוזמתו עורר מחלוקות שאינן עולות מכתבי הטענות.

לטענת המבקשים, החלטתו של בימ"ש קמא רצופה טעויות ושגיאות משפטיות. ראשית, טוענים המבקשים כי בהחלטתו של בימ"ש קמא אין דיון בשאלת קשר השיתוף – מועד יצירתו וזהות השותפים. נטען כי זו שאלה מרכזית בכל תיק פירוק שיתוף. נטען כי לאורך חייו של המנוח הוא לא שיתף מי מילדיו בזכויות קנייניות בחלקה למעט המבקש 1 במסגרת המתנה שהעניק לו. נטען כי המדובר בפירוק שיתוף בזכות בעלות במקרקעין ומושכלות יסוד בדיני קניין הם שהזכות הקניינית עוברת ברגע שהיא נרשמת במרשם המקרקעין (סעיף 7(א) לחוק המקרקעין). כל עוד העסקה לא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה במקרקעין (סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין) והתחייבות זו טעונה מסמך בכתב כדרישה מהותית (סעיף 8 לחוק המקרקעין). נטען כי משכך, כל הדיבור על כך ש"חלק מהעסקאות בוצעו על ידי המנוח או ארבעת האחים" והפירוט "בעבור מי מהאחים בוצעו העסקאות השונות" בסעיף 34 להחלטה הוא בכלל דיון שאינו לעניין. נטען כי מי שהתחייב בעסקאות הוא המנוח, כל עוד הוא היה בחיים וכי לא ניתן לראות במי מארבעת בניו בעלים כל עוד הם לא נרשמו בטאבו ולא ביצעו עסקה כלשהי עם צד שלישי כלשהו. רק מרגע שהמנוח הלך לעולמו ומכוח כלל הנפילה המידית בדיני ירושה יורשיו של המנוח באים בנעליו. נטען כי קשר השיתוף במקרקעין מכוח ירושה או צוואה לא נוצר אלא מרגע שהמוריש נפטר. זוהי נקודת הזמן שמחוללת את השיתוף בתורת שיתוף כפוי ולא רצוני. כן נטען כי חלוקת זכות בעלות במקרקעין על ידי בעלים רשום במקרקעין (המנוח) לצדדים שלישיים (בניו) בעוד הבעלים בחיים אינה אפשרית אלא אם היא נעשית במסגרת הסכם בכתב להעברת אותה בעלות ורישום הזכויות בטאבו. ככל שחלוקה זו נעשית על מנת שתיכנס לתוקפה אחרי מותו של הבעלים, ברור כי חלוקה זו בטלה ומבוטלת לאור הוראת סעיף 8 לחוק הירושה.

על כן, נטען כי המנוח נפטר בשלהי שנת 1993, הבקשה להוצאת צו ירושה לעיזבונו הוגשה לבית הדין הכנסייתי ביום 3.12.93, וממועד זה נוצר קשר השיתוף בין ילדי המנוח בתור יורשיו. אלא שבכל הנוגע למבקש 1 נטען כי קשר השיתוף עם אביו המנוח החל הרבה לפני כן במועד הענקת המתנה ביום 20.3.1990. נטען כי מרגע שהמנוח העניק לבנו המבקש 1 מתנה אזי במועד הפטירה של המנוח קשר השיתוף שנוצר הוא בין המבקש 1 (מכוח המתנה) ובין יורשי המנוח – בניו, לרבות המבקש 1, מכוח צו הירושה. עוד נטען כי אין כל תוחלת בדיון היסטורי לגבי מעמדם של הבנים חנא ואליאס מאחר שצו הירושה לעיזבון המנוח תוקן לאחר ששני יורשים אלה הסתלקו מחלקם בעיזבון. נטען גם כי אין טענה כי שני אחים אלה לאחר שהוכרזו כיורשים ביצעו עסקאות מתוך חלקם בירושה בחלקה מושא הדיון עם צדדים שלישיים. לכן, בהתאם לסעיף 6(ב) רישא לחוק הירושה, הקובע כי מי שהסתלק מחלקו בעיזבון רואים אותו כאילו לא היה יורש מלכתחילה, ומאחר וצו ירושה כמוהו כפסק דין הצהרתי, נטען כי ברור שלא ניתן לראות בחנא ואליאס בעלים במשותף בחלקה מכוח ירושת המנוח כי הלכה למעשה הם לא ירשוהו.

לאור האמור המבקשים טוענים כי כשבאים לבחון את פירוק השיתוף בתיק זה חובה לשים לנגד העיניים כי השיתוף בין המנוח לבין בנו המבקש 1 נוצר עם הענקת המתנה (בהתחייבות חוזית) ביום 20.3.1990 וכי השיתוף בין המבקש 1 לבין אחיו המשיב 1 בתור אחד מיורשי עיזבון אביו נוצר עם פטירת המנוח. נטען כי השיתוף לאחר פטירת המנוח נוצר לגבי חלקו של המנוח בחלקה ותו לא, שהרי אדם אינו יכול להוריש יותר ממה שיש לו.

שנית, טוענים המבקשים כי כשבאים לקבוע את הנוסחה לעריכת פירוק השיתוף חובה ללכת בשלבים הבאים: להעמיד זה מול זה זכותו של המנוח בחלקה לאחר המתנה שהעניק לעומת זכותו של המבקש 1 מכוח המתנה; לקחת בחשבון כי לפי קביעתו של בימ"ש קמא אחוז ההפקעה מהחלקה לצרכי ציבור עומד על 15% וכי בכל העסקאות שנעשו הועבר שטח נטו. משמע מי שספג את הפגיעה היו הבעלים המוכרים – המנוח והמבקש 1; לנטרל את כל העסקאות שנעשו בין בחיי המנוח ובין לאחריו ושהמבקש 1 מודה כי יש להפחית אותן מחלקו.

המבקשים טוענים כי מאחר שכל שנותר בחלקה לחלוקה הם מגרשים 16/1 בשטח נטו 2,062 מ"ר ומגרש 16/18 בשטח נטו של 245 מ"ר, המבקש 1 הביע הסכמה כי אחיו המשיב 1 יקבל את מלוא זכות העיזבון בשטח של 201 מ"ר במגרש 16/18 וכי המבקש 1 יקבל את המגרש 16/1 ובכך לסיים תיק זה. המבקשים טוענים גם כי המבקש 1 אף ציין כי אינו מבקש לקבל זכות בחלקה גם מכוח המתנה וגם מכוח היותו יורש, הגם שמבחינה חוקית אין שום פסול בכך.

שלישית, בכל הנוגע לתוקף המתנה טוענים המבקשים כי בימ"ש קמא היה רשאי לדון בשאלת תוקף המתנה אך ורק לצורך עניין תביעת פירוק השיתוף ולכן היה עליו לדון בטענות בדיוק בגזרה שבה נטענו ולא מעבר למידותיהן. נטען כי במקום שבימ"ש קמא ייתן הכרעה מצומצמת במידותיה לטענות שהועלו נגד תוקף המתנה, הוא הפך את הדיון בשאלה זו לעיקר תוך שהוא מעלה מיוזמתו טענות שלא נטענו ותוך שהוא מיישם עקרונות כלליים במשפטנו, כגון עיקרון תום הלב, כדי להגיע לתוצאה בדבר ביטול המתנה. נטען כי בימ"ש קמא העניק למשיב 1 סעד של ביטול המתנה על יסוד נימוק עובדתי ומשפטי שלא נתבקש על ידו והיה בו משום הפתעה מוחלטת למבקשים. עוד נטען כי עיון במסמכי המתנה, לרבות ייפוי הכוח הבלתי חוזר, מעלה כי אין בהם זכר להיות המתנה "מתנה על תנאי" וכי המנוח לא נקב כלל במילה "תנאי" וממילא לא קבע מה תוכנו של אותו "תנאי". נטען כי בימ"ש קמא קבע כי חרף גילו בעת הענקת המתנה המנוח היה מודע לפעולה המשפטית שהוא עושה וכי לא נפל כל פגם ברצונו להעניק מתנה. לפיכך, נטען כי לא ברור כיצד בימ"ש קמא הגיע למסקנה לפיה עניין לנו במתנה על תנאי ובהינתן העובדה כי במשפט האזרחי ההנחה היא כי מתנה ניתנת ללא תנאי והנטל מוטל על הטוען לקיום תנאי. כמו כן, נטען כי נקבע כי התניית מתן מתנה בתנאי מחייבת התניה מפורשת, הגלויה גם למקבל המתנה.

לטענת המבקשים, במקרה דנן מדובר במתנת מקרקעין רשומה, ושעה שגם לגרסתו של המשיב 1 המתנה מוסיפה לאחיו המנוח, המבקש 1, שטח של 139.50 מ"ר מעל לחלקו ההיסטורי המגיע לו בעיזבון המנוח (1/4) בתור יורש אחד מתוך ארבעה, ושעה שלמרות שהמבקש 1 הוכרז יורש אביו במחצית העיזבון היה נכון לוותר על חלקו מתוך העיזבון בחלקה. בנסיבות אלה נטען כי לא היה מקום שבימ"ש קמא יעורר טענות סבוכות מדיני המתנה שלא נטענו כלל על ידי המשיב 1 כדי להגיע לתוצאה בדבר ביטולה של מתנה תקפה, קל וחומר שעה שהוא מכריע בסכסוך "לצורך אותו עניין" שהובא לפתחו במסגרת התדיינות עקיפה וכשהשאלה העיקרית אינה נתונה כלל לסמכותו העניינית.

עוד טוענים המבקשים כי לאורך החלטתו של בימ"ש קמא לא נערך כל דיון בשאלה אם אכן על החלקה ועל עיזבון המנוח במקרקעין רבץ חוב מס רכוש ושמא בשל חוב זה נמנעה פעולת רישום המתנה. נטען כי בעיזבון המנוח נכללו מקרקעין בייעוד לבנייה ולכן לשם רישום העברה בטאבו נדרש אישור כי כל המיסים שתשלומם הוא תנאי לרישומה של עסקה במקרקעין שולמו. אחד מאותם מיסים שנדרש אישור כי הוא שולם או אינו חל הוא אישור מס רכוש. בנכסי עיזבון המנוח נכללו נכסים שחויבו במס רכוש ונצבר חוב מס רכוש. נטען כי מהראיות שהונחו בפני בימ"ש קמא עולה ברורות כי המניעה ברישום המתנה הייתה נעוצה בקיומו של אותו חוב למס רכוש שטרם שולם ואף אחד מהאחים לא התנדב לשלמו. נטען כי למרות זאת התעלם בימ"ש קמא מעובדה זו והחליט כי המבקש 1 השתהה ברישום המתנה ועל כן הוא מנוע מלהסתמך עליה. נטען כי בימ"ש קמא הגיע למסקנה מוטעית מאחר שלא נתן דעתו לעובדה כי לא ניתן היה לרשום את המתנה ללא סילוק חוב מס הרכוש תחילה. באשר לקביעתו של בימ"ש קמא כי חל שיהוי ברישום המתנה ומניעות מלהסתמך עליה טוענים המבקשים כי הנימוק של שיהוי הוא מוזר שכן ייפוי כוח בלתי חוזר אינו מתיישן. בנוסף נטען כי טענה של שיהוי לגבי מימוש זכות קניין היא טענה שאין לשעות לה כלל כל עוד הטוען לשיהוי לא הראה כי הוא סמך על מצג זה ושינה מצבו לרעה. נטען כי נימוק בימ"ש קמא לפיו אילו המשיב 1 היה יודע על ייפוי הכוח הבלתי חוזר יכול היה לנקוט הליכים הוא נימוק לאקוני שאין בו כדי לבסס טענת שיהוי ומניעות. כמו כן, נטען כי המשיב 1 עצמו הודה כי הוא ידע על ייפוי הכוח בשנת 2006. נטען כי למרות זאת לא עשה דבר כדי לגרום לביטולו. באשר לנימוק בימ"ש קמא לפיו המשיב 1 יכול היה לעמוד על חלוקת עיזבון שתביא בחשבון חוסר השוויון כפועל יוצא מהמתנה נטען כי נימוק זה אינו ממין העניין ויש בו ערבוב בין שאלת חלוקת העיזבון לבין היקפו. נטען כי ההנמקה לפיה ידיעת המשיב 1 על המתנה היה בה כדי לשפר את חלקו בירושת המנוח היא הנמקה שגויה, שכן יורש אינו יכול לקבל יותר ממה שמגיע לו.

המבקשים טוענים גם כי אין יסוד בחומר הראיות לקביעת בימ"ש קמא כי המתנה נרשמה עקב חילוקי הדעות בין המבקש 1 למשיב 1. עוד נטען כי לאחר שהמבקש 1 נרשם כבעלים בחלק מהחלקה מכוח המתנה וזכותו שוריינה ברישום בטאבו אין זה משנה כלל מדוע הוא בחר לממש זכות שהוענקה לו כדין ובהינתן כי הטענה בדבר פגם ברצון המנוח נדחתה ובצדק. נטען כי מאחר שאין מדובר במקרה של מתנות סותרות או התחייבויות סותרות המבקש 1 לא היה מנוע מלרשום את המתנה במועד שבו נרשמה.

כן טוענים המבקשים כי לא היה מקום לקבוע כי המבקש 1 נהג בחוסר תום לב שכן דווקא עמדתו ההגונה של המבקש 1 שלפיה הוא ויתר על חלקו בחלקה מכוח היותו יורש צריכה הייתה לזכות להערכתו של בימ"ש קמא ולהערכת אחיו המשיב 1 שהתנהגותו מעידה על היותו כפוי טובה. נטען כי המתנה הוסיפה לחלקו ההיסטורי של המבקש 1 בתור יורש 139.50 מ"ר. המבקש 1 הסכים כי מהמתנה שניתנה לו יופחתו שטחי עסקאות אשר תמורתן שולמה לו גם בימי חייו של המנוח. נטען כי אין בהתנהגות זו משום חוסר תום לב. המבקשים טוענים כי לא ניתן לומר שהמבקש 1 נהג בחוסר תום לב משלא רשם את המתנה בטאבו כי הוכח שהרישום היה תלוי בסילוק חוב למס רכוש ולא רק בגין החלק המועבר במתנה אלא בגין מקרקעין אחרים.

לסיכום טוענים המבקשים כי המתנה שהמנוח העניק לבנו המבקש 1 היא מתנה תקפה וכי המבקש 1 נרשם כדין באותה מתנה. נוכח המציאות בשטח ותפיסת החזקות ונוכח החלטתו של בימ"ש קמא בדבר מכירת שטחים נטו מאותה חלקה מצטמצמת זכותו של עיזבון המנוח באותה חלקה לכדי 201 מ"ר. בעקבות הסכמתו של המבקש 1 כי המשיב 1 יקבל חלקו בעיזבון באותה חלקה נטען כי המשיב 1 אינו יכול לקבל יותר מאשר 201 מ"ר נטו ולכן הדרך לסיים תביעה זו היא להכיר בזכותו של המשיב 1 בשווי תת-חלקה 16/18 וקבלת תמורתה מהמחזיקים בתת-חלקה 16/17 ובכך לייתר את המשך הדיון כי לגבי יתר חלקי החלקה כל שותף שלם בחלקו.

טענות המשיבים:

המשיב 1 טוען כי החלטתו של בימ"ש קמא מנומקת ומבוססת היטב ולא נפלה בה כל שגגה או טעות. נטען כי קביעת הממצאים העובדתיים והמסקנות המשפטיות הייתה נכונה ואין להתערב בה. נטען כי המבקשים חולקים גם על קביעות עובדתיות שאין להתערב בהן. כן נטען כי המבקשים ניסו להטעות בעבר עת מסרו גרסאות סותרות ושונות בנוגע לכמות השטח שהמבקש 1 מכר בחלקה והשטח המגיע לו והם חוזרים על כך במסגרת בקשת רשות הערעור כאשר הם עורכים חישוב מוטעה לשטחים המגיעים לכל אחד מהצדדים בניגוד לקביעות בימ"ש קמא.

עוד טוען המשיב 1 כי צדק בימ"ש קמא בהחליטו שאין לתת תוקף למתנה שהמבקש 1 טען כי קיבל כביכול מאביו המנוח לצורף פירוק השיתוף בחלקה. נטען כי בימ"ש קמא שמע עדים, התרשם ישירות מהם, בחן ראיות וקבע ממצאים שלא דבק בהם כל רבב ולא נפלה כל טעות בקביעותיו, לא כל שכן טעות קשה היורדת לשורשו של עניין המחייבת התערבות. נטען כי בימ"ש קמא התבקש לדון בטענות הבעלות בחלקה לצורך הכרעה בתביעה לפירוק השיתוף וכי בימ"ש קמא פעל כדין ולא חרג מסמכותו.

המשיב 1 טוען כי גרסת המבקש 1 לפיה מגיע לו חלק בחלקה מכוח המתנה וחלק נוסף מכוח היותו יורש של המנוח הינה גרסה שקרית. נטען כי ייפוי הכוח הבלתי חוזר לא נועד להקנות למבקש 1 זכויות נוספות מעבר לאלו שהוענקו בחלוקה הנטענת והדבר עולה אף מהודאותיו של המבקש 1. נטען כי מוסכם היה על דעת המנוח, המשיב 1 והמבקש 1 ושני אחיהם הנוספים כי יתרת חלקיו של המנוח בחלקה אמורים היו להירשם על שם המשיב 1 והמבקש 1. המשיב 1 והמבקש 1 החזיקו בחלקים אלה שנותרו בחלקה ונהגו בהם מנהג בעלים לכל דבר ועניין מאז פטירת המנוח ועד היום וזאת על פי ההסכמה האמורה לעיל. נטען כי רישום המתנה על שם המבקש 1 הוא אשר פגע בצדדים השלישיים ורק ביטול רישום המתנה יאפשר למבקש 1 לעמוד בהתחייבויותיו לרישום החלקים שמכר בחלקה לנתבעים 24 – 25, 26 ו- 27 על שמם. עוד נטען כי עדותו של עו"ד בשיר שערך את ייפוי הכוח תומכת במסקנה כי המנוח לא ביקש להעביר בעלות למבקש 1 במתנה ולא ביקש לפעול על פי ייפוי הכוח האמור, אלא כי המבקש 1 היה מעוניין במעין "תעודת ביטוח" שתבטיח את חלקו בנכסי אביו שנועדה לשימוש במקרה שחששותיו יתממשו, כפי שקבע בימ"ש קמא. נטען כי הוכח שהמבקש 1, בין בנפרד ובין ביחד עם מי מאחיו, מכר מאוחר יותר ולאחר עריכת ייפוי הכוח האמור, חלקים מהחלקה מכוח ירושה ולא ציין בכלל את המתנה על פי ייפוי הכוח, זאת חרף העובדה שהמבקש 1 הודה בהליך המשפטי כי יש להוריד את המכירות הנ"ל מהחלקים שקיבל "במתנה".

המשיב 1 טוען כי קיימות ראיות נוספות המוכיחות כי לייפוי הכוח הבלתי חוזר אין כל תוקף והרישום על פיו צריך להתבטל. למשל, הסכם מכר בחלקה 24 גוש 19290 מיום 3.2.09 עליו חתום המבקש 1 ולפי הסכם זה מכר הוא 1/2 חלקים מחלקה 24, לאחר שהצהיר בהסכם כי קיבל את החלקים הנ"ל על פי צו ירושת אביו המנוח וכי חלקו על פי צו הירושה הינו 1/2, זאת כאשר בייפוי הכוח הבלתי חוזר משנת 1990 נרשם המבקש 1 כבעלים של 1/4 חלקים מהחלקה. נטען כי בהסכם המכר מיום 3.2.09 מצהיר המבקש 1 כי המנוח הינו הבעלים הרשום בשלמות של חלקה 24. נטען כי אילו העביר המנוח בחייו לבנו המבקש 1 על פי אותו ייפוי כוח משנת 1990 1/4 חלקים בחלקה 24, הרי למנוח היו נותרים 3/4 חלקים בחלקה ולא שלמות החלקה כנטען בהסכם המכר וכמוצהר על ידי המבקש 1 בעצמו. נטען כי המבקש 1 התעלם מהאמור בייפוי הכוח הבלתי חוזר בכל הנוגע לחלקה 24 ופעל מכוח צו הירושה ולא רשם את ייפוי הכוח בטאבו. דוגמא נוספת לטענת המשיב 1 הינה הסכם חלוקת עזבון חלקי מיום 25.1.04 בחלקה 9 גוש 19310 שגם בו מתעלם המבקש 1 מקיומו של ייפוי הכוח הבלתי חוזר. על כן, נטען כי רישום הזכויות מכוח ייפוי הכוח הבלתי חוזר נעשה שלא כדין ותוך שימוש לרעה בייפוי הכוח ויש לבטל רישום זה.

המשיב 1 טוען כי צדק בימ"ש קמא בקבעו בהחלטתו כי התנהגות המבקש 1 מתיישבת עם תכלית ייפוי הכוח והיא להעניק למבקש 1 בטוחה שתמנע קיפוחו על ידי אחיו וניתן לראותה כמתנה על תנאי שהתנאי לכניסתה לתוקף היה פעולה מצד שאר היורשים לנישול המבקש 1 מחלקו בעיזבון. נטען כי מאחר שהמבקש 1 זכה בחלקים מהעיזבון מכוח ירושה ואף מכר חלקים אלה לצדדים שלישיים, הרי הבטוחה הפכה אפוא למיותרת וכפועל יוצא לא התקיים התנאי האמור שהיה אמור להקים את החיוב.

לטענת המשיב 1, צדק בימ"ש קמא בהחלטתו שלא לתת תוקף למתנה בין משום שמדובר במתנה על תנאי והתנאי למתן תוקף לא התקיים או בין משום שהמבקש 1 ויתר על המתנה בהתנהגותו וכך הוא הצהיר בחוזים עליהם חתם שהוא פועל כיורש של המנוח ולא כחליפו מכוח מתנה או בין משום שהתנהגות המבקש 1 יצרה מניעות בגינה נבצר ממנו להסתמך על המתנה או בין משום שהתנהגות המבקש 1 חסרת תום הלב הצדיקה שלא לתת תוקף למתנה. על כן, נטען כי אין כל אפשרות להכיר בתוקף המתנה הנטענת ויש להתעלם ממנה בעת פירוק השיתוף בחלקה. נטען כי יש צורך לחשב זכויות ולפעול אך ורק מכוח ירושה כפי שקבע בימ"ש קמא וכפי שהצהיר והתחייב המבקש 1 בחוזים עליהם חתם, בהם מכר חלק מזכויותיו בחלקה למי מהמשיבים. נטען כי בניגוד לטענת המבקשים בימ"ש קמא לא העלה ולא עשה שימוש בטענה שלא נטענה על ידי המשיב 1 שכן בימ"ש קמא קיבל את טענות המשיב 1 בעניין זה וקבע בצדק כי אין לתת תוקף למתנה.

המשיב 1 טוען כי הזכות לפירוק השיתוף הנדרש ואופן פירוק השיתוף הראוי נקבעו בהחלטת בימ"ש קמא ואין להתערב בה. כן נטען כי צדק בימ"ש קמא בהחליטו למנות מומחה להגשת הצעת חלוקה חדשה בהתאם להוראות שנתן.

המשיבים 7 – 12 טוענים כי החלטת בימ"ש קמא אינה שגויה ולא נפלו בה פגמים המחייבים התערבות. נטען כי הבקשה נטולה טעמים עובדתיים ומשפטיים ואינה עומדת במבחני התקנות והפסיקה. נטען כי מדובר בבקשה כללית, סתמית, בלתי מפורטת ולא נתמכת בראיות או מסמכים. משיבים אלה מתנגדים להצעת החלוקה שמציעים המבקשים וטוענים כי מגרש 16/18 מהווה חלק בלתי נפרד משטח מגרש של 1,500 מ"ר ואין כל הצדקה לגזור חלק מהחלקה לטובת המשיב 1 שכן המשיבים אינם מחזיקים שטח גדול יותר מהשטח שבבעלותם. נטען כי בקשת רשות הערעור ביחס למשיבים אלה מרוקנת מכל תוכן ודינה להידחות. כן נטען כי מדובר בהחלטה מפורטת ומנומקת היטב, שניתנה לאחר שבימ"ש קמא בחן את הראיות, שמע את בעלי הדין, את העדים, לרבות המומחים, והגיע למסקנה הנכונה והמתבקשת.

המשיבים 6, 17 – 19 טוענים כי עניין זכאותם במגרשים שבהם הם מחזיקים נקבע במפורש בהחלטת בימ"ש קמא ועליה לא ערערו המבקשים. נטען כי קביעתו של בימ"ש קמא לגבי זכותם של המשיבים בשטחים שרכשו וקביעתו שהשטחים האלה נרכשו "נטו" היא הקביעה אליה שאפו ומדובר בקביעה צודקת ומפורטת שלא נפלו בה פגמים המחייבים התערבות, מה גם שהמבקשים אינם מתנגדים למסקנות בימ"ש קמא בעניין זה. נטען כי בקשת רשות הערעור ביחס למשיבים אלה מרוקנת מכל תוכן ודינה להידחות.

המשיבים 21 – 22 טוענים כי בקשת רשות הערעור נוגעת למישור היחסים בין המבקשים למשיב 1 וגם המבקשים מסכימים ששאר המשיבים הינם בעלי זכויות בחלקה נשוא התביעה והינם בעלים משותפים וכל חלוקה צריכה להתחשב בזכויותיהם. על כן נטען כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור.

דיון והכרעה:

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, את החלטת בימ"ש קמא והמסמכים שהוצגו לעיוני הגעתי למסקנה כי לא נפל בהחלטה פגם מהותי היורד לשורשו של עניין המצדיק התערבות של ערכאת הערעור.

בימ"ש קמא נתן החלטה על בסיס הראיות והעדויות שהובאו בפניו. מדובר בהחלטה מפורטת ומנומקת הנשענת על הראיות שהוצגו בפני בימ"ש קמא והמכריעה גם בענייני מהימנות עדים וקביעת ממצאים עובדתיים, עניינים בהם ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב. ראו:

ע"א 5212/14 אבו ג'אנם נ' אבו ג'אנם (החלטה מיום 25.11.14);

ע"א 1100/14 אחמד ראשד מנוסה סלאמה נ' סביוני אלקנה (אלקנה) בע"מ (החלטה מיום 27.4.14).

בכל הנוגע לטענת המבקשים לפיה רישום המתנה שהעניק המנוח למבקש 1 בלשכת רישום המקרקעין וכן רישום זכויות הרוכשים שהמנוח התחייב להעביר להם זכויות וטרם נרשמו בחלקה מושא הדיון ובחלקות אחרות התעכב מפאת חובות אסטרונומיים למס רכוש, בימ"ש קמא שמע את הראיות לעניין זה והכריע בהחלטה מפורטת היטב מדוע אין לקבל את גרסתו של המבקש 1 לעניין זה. מהראיות שהוצגו לפני בימ"ש קמא עולה בבירור כי אף התנהלותו של המבקש 1 במהלך השנים מצביעה על כך כי מדובר היה במתנה על תנאי שנועדה רק להבטיח את המבקש 1 מפני נישולו מהירושה על ידי אחיו. יצוין כי גם לו הייתה מתקבלת טענת המבקש 1 כי רישום המתנה התעכב רק מפאת חובות למס רכוש עדיין היה מקום לקבוע כי אין לתת תוקף למתנה מאחר שהתנהגותו של המבקש במהלך השנים וחתימתו על חוזים כיורשו של המנוח העידה על כך כי המבקש 1 אינו רואה במתנה כתקפה. בנסיבות העניין אין מקום להתערב בהחלטת בימ"ש קמא לפיה התנהגותו של המבקש 1 יצרה מניעות בגינה נבצר ממנו להסתמך על המתנה.

באשר לטענת המבקשים כי המשיב 1 כלל לא טען בכתבי טענותיו או בתצהיר עדותו הראשית את הטענה כי המנוח העניק את המתנה על תנאי, כפי שקבע בימ"ש קמא, וכי בימ"ש קמא מיוזמתו עורר מחלוקות שאינן עולות מכתבי הטענות, הרי שאין לקבל טענה זו שכן המשיב 1 טען שהמתנה איננה תקפה ומכוח טענות אלה והצורך להכריע בדבר פירוק השיתוף במקרקעין היה בימ"ש קמא מוסמך לדון ולהכריע בכל הנוגע לתקפות המתנה.

בנוגע לטענת המבקשים לפיה כשבאים לבחון את פירוק השיתוף בתיק זה חובה לשים לנגד העיניים כי השיתוף בין המנוח לבין בנו המבקש 1 נוצר עם הענקת המתנה וכי השיתוף בין המבקש 1 לבין אחיו המשיב 1 בתור אחד מיורשי עיזבון אביו נוצר עם פטירת המנוח, הרי שבימ"ש קמא קבע כי המתנה אינה תקפה ולכן אין מקום לקבל את הטענה באשר לשיתוף בין המנוח למבקש 1 עם הענקת המתנה. באשר לשיתוף בין המבקש 1 לאחיו המשיב 1 עולה בבירור מהראיות והעדויות שהוצגו לבימ"ש קמא כי כפי שקבע בימ"ש קמא המנוח הקצה עוד בחייו את החלקה לבניו, אך רישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין נותר על שמו. לפיכך, כל אימת שאחד מבניו נזקק לכספים מכר המנוח חלקים מהחלקה לצדדים שלישיים ואת התמורה העביר לבן שבעבורו בוצעה המכירה. גם לאחר שהמנוח הלך לעולמו נהגו המבקש 1, המשיב 1, אליאס וחנא באותה דרך. על כן, לא מצאתי כי נפל פגם בהחלטת בימ"ש קמא גם לעניין זה.

בסיכומו של דבר, צדק בימ"ש קמא בהחלטתו שלא לתת תוקף למתנה בין משום שמדובר במתנה על תנאי והתנאי למתן תוקף לא התקיים או בין משום שהמבקש 1 ויתר על המתנה בהתנהגותו וכך הוא הצהיר בחוזים עליהם חתם שהוא פועל כיורש של המנוח ולא כחליפו מכוח מתנה או בין משום שהתנהגות המבקש 1 יצרה מניעות בגינה נבצר ממנו להסתמך על המתנה או בין משום שהתנהגות המבקש 1 חסרת תום הלב הצדיקה שלא לתת תוקף למתנה. על כן, צדק בימ"ש קמא משקבע כי יש להתעלם מהמתנה הנטענת בעת פירוק השיתוף בחלקה ויש לחשב זכויות ולפעול אך ורק מכוח ירושה כפי שקבע בימ"ש קמא וכפי שהצהיר והתחייב המבקש 1 בחוזים עליהם חתם, בהם מכר חלק מזכויותיו בחלקה למי מהמשיבים. סבורני כי הזכות לפירוק השיתוף הנדרש ואופן פירוק השיתוף הראוי נקבעו באופן מפורט בהחלטת בימ"ש קמא שלא נפל בה פגם היורד לשורשו של עניין ואין להתערב בה. כמו כן סבורני כי צדק בימ"ש קמא בהחליטו למנות מומחה להגשת הצעת חלוקה חדשה בהתאם להוראות שנתן.

סיכום:

אשר על כן, מכל הטעמים שפורטו, הבקשה למתן רשות לערער נדחית.

המבקש יישא בהוצאות המשיב 1 בסכום של בהליך זה בסכום כולל של 6,000 ₪ שישולמו מהפיקדון שהפקיד המבקש להבטחת הוצאות המשיבים במסגרת תיק זה. בנסיבות העניין לא מצאתי מקום לפסוק הוצאות משפט לטובת המשיבים הנוספים שחלקם בהתדיינות לא היה מרכזי, כפי שהדבר בא לידי ביטוי בכתבי הטענות.

המזכירות תעביר עותק לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, י"ב טבת תשע"ו, 24 דצמבר 2015, בהעדר הצדדים.