רקע

1. סכסוך בין שני שותפים לבעלות בחלקה (בחלקים לא שווים), בדבר ניצול זכויות המקרקעין. הוגשה גם תביעה שכנגד. אקדים ואציין כי התביעות ההדדיות אינן כוללות סעד לפירוק שיתוף. מדובר בתביעה שהוגשה במקור כתביעה לסילוק יד וסעדים נוספים. התביעה הוגשה על ידי אחת הבעלים בחלקת מקרקעין כנגד הבעלים השני בחלקה (וכנגד חברה שוכרת מטעמו שהציבה שולחנות וכסאות בחצר, היא הנתבעת 2 להלן "פרסקו"). הבעלים השני הגיש תביעה שכנגד למתן חשבונות.

אותה חצר נחזתה תחילה כרכוש משותף (כאשר בחלופה זו נתבע תחילה סילוק היד בשל עשיית שימוש ייחודי ברכוש משותף). אך בהמשך, עת תוקנה התביעה, טענה התובעת שלאחרונה עת גלתה חוזי חכירה צולבים ישנים, התגלה לה שלמעט שטח בו קיימו הורי הנתבע (הבעלים השני) שתי חנויות , וזכות השימוש הייחודי באותו שטח אכן הוקנתה לנתבע , קנויה לה עצמה זכות השימוש הייחודית ביתרת החלקה, לרבות בחצר. לכן אין לנתבע ולשוכרת מטעמו כל זכות שימוש בחצר (אף לא שימוש סביר ברכוש משותף שכן לא מדובר ברכוש משותף), ויש לסלק ידם ממנה. נתבע בנוסף סעד כספי בגין הנזק שנגרם לתובעת בשל עשיית השימוש הייחודי באותה חצר על ידי הנתבעים, על דרך הצבת שולחנות וכסאות. כמו בתביעה המתוקנת רוככו סעיפי הסעדים הנתבעים, ובמקום סעדי סילוק יד והשבת מצב לקדמותו, הסתפקה התובעת בצו מניעה שימנע מן הנתבעים שימוש בחלקים שבחלקה שנמסרו להחזקתה (סע' 49 לכתב התביעה המתוקן).

2. בתביעה שכנגד תובע הבעלים השני (נתבע 1) מן התובעת דמי שימוש ראויים בשל שימוש ייחודי שעשתה התובעת (או החברה שאת זכויותיה רכשה ) ברכוש משותף שבחלקה, כדלקמן:

גג הבניין הקיים הושכר על ידי התובעת לחברות סלולאר לצורך הצבת אנטנה סלולארית.

מי מהבעלים שהתובעת נכנסה בנעליהם החכירו מחצית מהחלקה לערך לקופת חולים הכללית שהקימה בה מרפאה וחניון .

מי מהבעלים שהתובעת נכנסה בנעליהם הקים גלריה בשטח 6 מ"ר במבנה ששמש בעבר כשירותים חיצוניים במסעדה שהקימו הורי הנתבע 1 (מהם קיבל בירושה 1/15 מזכויות הבעלות בחלקה) . זאת ועוד אותם 6 מ"ר הורחבו למבנה בלתי חוקי בשטח של 40 מ"ר שנבנה בחצר והושכר לפאב .

הבעלים הקודמים שבנעליהם באה התובעת (חברת הלידור היא התובעת המקורית – י.פ) הקימו פיר מעלית בחלק האחורי של המבנה בחלקה, כדי לחבר בין קומה ראשונה של הנתבע לבין הקומה השניה במבנה, שהושכרה בזמנו לבנק אגוד (הבנק שכר בזמנו את הקומה הראשונה מן הנתבע ואת השניה מהלידור עד שעזב את החלקה – הערה שלי י.פ).

בגין כל השימושים היחודיים הללו ברכוש המשותף, בשטח של מאות מ"ר מתוך חלקה של 1800 מ"ר, לא ביקשו הבעלים הקודמים שהתובעת רכשה זכויותיהם (בשעור 14/15 מזכויות הבעלות בחלקה) , את רשותו של הנתבע 1 . לא כל שכן שלא שתפו אותו בהכנסות שהופקו מאת השוכרים השונים לאורך השנים. התביעה שכנגד עניינה אפוא במתן חשבונות כדי לחלץ דמי השימוש בשל השימוש הייחודי שנעשה ברכוש המשותף, לרבות במבנים שהוקמו עליו. לשיטת הנתבע 1 , הוא התובע שכנגד, יש לשתפו (כשיעור חלקו היחסי בבעלות), בדמי השימוש הראויים שייקבעו. זאת לאחר שיתקבלו פרטים במסגרת מתן החשבונות ביחס להכנסות שהתקבלו מאת השוכרים השונים לאורך שנים.

יובהר: לטעמה של התובעת כל השימושים הייחודיים שהיא וקודמיה עשו – נעשו שלא ברכוש משותף. שוב בשל אותו טעם של חלוקת ויחוד זכויות השימוש בחלקה, בין הבעלים, בטכניקה של חוזי חכירה צולבים; כאשר לנתבע 1 מצדו יש זכות שימוש באותן שתי חנויות ותו לא , וזכות החזקה והשימוש היי-חודי בכל יתרת החלקה הוקנתה לתובעת. היינו היא אכן עשתה שימוש ייחודי בשטחים שונים בחלקה – אך בשטחים שכולם נמסרו להחזקתה הבלבדית בהסכמי החכירה הצולבים). ואלו לשיטת הנתבע מדובר במשטר משפטי של בעלות לא מסוימת של שני הצדדים בכל החלקה, על פי חלקם היחסי בבעלות.

זאת ועוד, הנתבע מציין שצירוף השטחים של שתי החנויות יחד עם השטח בחצר בו נעשה שימוש על ידי פרסקו כשוכרת מטעמו, מביא למסקנה, לשיטת הנתבע , שהוא משתמש במצטבר בפחות מחלקו היחסי שבבעלות (1/15)). הנתבע מודה כי לאורך השנים לא מחה ולא בא בדרישות לשותפיו הקודמים, שבנעליהם באה התובעת, בשל השימושים הייחודיים שעשו ברכוש המשותף. זאת מן הטעם שחי בחו"ל וההידרשות להליכי משפט היתה מכבידה, ובגין רצונו לשמור על יחסי שכנות טובה.

עם זאת משעה שהוגדשה הסאה, והתובעת באה בטרוניה על שימוש מינורי של כמה עשרות מ"ר שהוא עושה ברכוש המשותף בשטח מצטבר הנופל מחלקו היחסי בחלקה, הגיש התביעה שכנגד.

3. עד כאן הרקע. אקדים ואציין התוצאה: טענות הנתבע אינן מקובלות עלי. ראיתי לדחות עיקר התביעה שכנגד למתן חשבונות (למעט בגין השימוש בגג המבנה לצורך הקמת אנטנה סלולארית, שכן לגבי הגג כן מקובל עלי שעסקינן ברכוש משותף). ראיתי לקבל סעד סילוק היד בתביעה העיקרית, אך לא הסעד הכספי הנתבע בה, שלא הוכח (כאן, להבדיל מן התביעה שכנגד, לא מדובר בתביעה למתן חשבונות המתבררת בשני שלבים. נטען כלפי הנתבעים לנזק כספי שנגרם בשל השימוש הלא מורשה, אלא שלא הומחש נזק כספי כנ"ל לבעלת הזכויות היא התובעת, ולא נטען לחלופה השניה בגינה ניתן לתבוע דמי שימוש ראוי – עשיית עושר בגין הרווח שהופק מן השימוש הלא מורשה).

הדיון בטענותיהם העובדתיות של הצדדים ישולב כבר במסגרת סקירת טענותיהם.

וביתר פירוט

4. כאמור בתביעה המקורית, התובעת דאז, הלידור יזמים בע"מ (להלן "הלידור"), והנתבע 1 להלן "האז") הם בעלים במשותף בחלקה שבמרכז הכרמל בחיפה, הידועה כגוש 10809 חלקה 44. יחסי הבעלות בחלקה הנם 14/15 להלידור, ו 1/15 להאז. יוער כי מדובר בחלקה שעל פי נסח הרישום מפנקס השטרות (שצורף לתביעה המקורית) היתה קרקע מוקפאת להסדר. הלידור רכשה זכויותיה בחלקה בשנות התשעים, מן האחיות פייגין. הן בתורן, קיבלו 14/15 חלקים של החלקה בירושה מהוריהם. גם הנתבע 1, האז, קיבל זכויותיו בחלקה בירושה מהוריו, שהיו השותפים המקוריים לבעלות בחלקה יחד עם הורי האחיות פייגין.

עת הוגשה התביעה המקורית, זכויותיה של הלידור היו רשומות אך בחלקן, וחלקן האחר – הנן זכויות אובליגטוריות, היינו זכות להירשם כבעלים. אך הצדדים לא חלקו על יחסי הבעלות האמורים בחלקה: להלידור 14/15 ולהאז 1/15.

בינתיים רכשה התובעת דכאן (להלן "אב חן") את זכויותיה של הלידור. בהודעה מיום 26.11.14 התבקש בהתאמה להמיר זהות התובעת. צוין שהומחו לרוכשת הן כל הזכויות בתביעה, והן כל החובות בתביעה שכנגד. היינו שמן ההודעה עולה שאב חן מקבלת שהיא תבוא בנעליה של הלידור, הן לעניין התביעה והן לעניין התביעה שכנגד. הנתבעים לא התנגדו לבקשה להמרת זהות התובעת, בכפוף להמחשת הנטען בדבר רכישת הזכויות. לאחר המצאת מסמכים ניתנה החלטה ביום 11.12.14 שנעתרה לבקשה; המשמעות בפועל הנה שהתביעה והתביעה שכנגד תוקנו בהתאמה, על דרך המרת זהותה של התובעת והנתבעת שכנגד מהלידור לאב חן. אף ייצוגה של התובעת החדשה – נותר אותו ייצוג.

כפי שפורט בתצהירו של מר פנחס חודדה מטעם התובעת, בינתיים עברה החלקה הסדר, ובאוגוסט 2012 נקרא לוח זכויות חדש בו הוגדרו המקרקעין כחלק מחלקה 1 בגוש 12150.

5. ההליך נפתח בבקשה לצו מניעה שהגישה הלידור ב 15.7.09 . בישיבה מיום 5.8.09 נמחקו צדדים מיותרים וצורפה הנתבעת 2 , כך שהמשיבים נותרו מי שהנם אף הנתבעים בתביעה העיקרית: האז, כבעלים הנוסף בחלקה יחד עם התובעת; ופרסקו, ששכרה מהאז שתי החנויות לצורך מכירת מוצרי מזון, והציבה חנויות ושולחנות בחצר שבחלקה.

6. הסכם השכירות שבין הנתבעים האז ופרסקו צורף כמוצג נ/6. מדובר על הסכם מיום 4.12.08 לאחר שמזה כמה שנים כבר שכרה פרסקו מהאז חנות - בה פתחה גלידריה. ההסכם מסדיר המשך השכירות באותה חנות, יחד עם שכירות חנות נוספת מהאז, שבעבר שכן בה בנק אגוד (אותה חנות נוספת מצויה בחלקה 44 בגוש 10809, היא חלקת המריבה נשוא התיק, בשד' הנשיא 127 חיפה; ואילו החנות השכנה ובה קוימה הגלידריה, מצויה בחלקה 43/1 של הגוש הנ"ל, בשד' הנשיא 129). אזכיר נוסח סע' 2(ג) לאותו הסכם שזו לשונו:

"הצדדים מסכימים כי החצר הצמודה לחנות הבנק (להלן: החצר) היא חלק בלתי נפרד מחנות הבנק, והשוכר יוכל להשתמש בחצר ללא שיידרש לשלם למשכיר דמי שכירות נוספים בגין שימוש כזה בחצר. השוכר מצהיר כי למרות האמור לעיל, לגבי החצר, ידוע לו על המחלוקות של המשכיר עם בעלים של חלקים אחרים בבנין (להלן: הבעלים האחרים), לגבי היות החצר רכוש משותף של הבנין כולו, לגבי זכויות השימוש בחצר, ולגבי המעבר למעלית ששימשה את בנק איגוד (להלן: המעלית). השוכר מתחייב שלא לבוא בטענות ו/או בתביעות כלשהן כלפי המשכיר, אם לא יתאפשר לו להשתמש בחצר ואם יהיו בעיות לגבי הכניסה למעלית בקומות הקרקע. ידוע לשוכר כי המשכיר יעשה ככל יכולתו על מנת לפתור את הבעיות שיתעוררו, אם יתעוררו, עם הבעלים האחרים, מהר ככל האפשר".

כלומר: עת שכרה פרסקו מהאז את החנות הנוספת בסוף 2008, ומכוח הסכם זה התיימרה להציב שולחנות וכסאות בחצר שבחלקה, היה ידוע לה שיש מחלוקת, כלום מדובר בחצר משותפת וכלום יש להאז זכויות שימוש יחודיות ולו בחלק מאותה חצר. ברור שהאז עצמו היה מודע לדבר אותה עת, ונתן גילוי נאות לשוכרת מטעמו, למניעת טענות שלה בהמשך כלפיו.

7. א. כאמור עת הוגשה הבקשה לצו מניעה, גרסה הלידור (שרכשה זכויותיה בחלקה אך ב 1997), כי עסקינן בחצר משותפת. את הבקשה לצו מניעה הגישה לאור העובדה כי פרסקו, כשוכרת של האז, הניחה שולחנות וכסאות בחצר, מה שלטעמה של הלידור היווה שימוש ייחודי ולא סביר ברכוש המשותף, וחסם גישה לדלת הכניסה למבנה שבחלקה, מכיוון שדרות הנשיא.

נטען לשינויים נוספים שבצעה פרסקו. האז מצדו טען כאמור להשתלטות לא מוסכמת של הלידור או קודמיה על שטחים משותפים, וכי הכניסה לנכס בשליטת הלידור הייתה מאז ומעולם מרח' אלחנן. ולא משדרות הנשיא (כטענת הלידור); כך שממילא אין חסימת גישה.

בישיבת 5.8.09 הסכימו הצדדים כי הצו הזמני שניתן במעמד צד אחד יעמוד בעינו כצו מניעה זמני עד למתן החלטה אחרת. אותו צו אפשר למשיבים להציב שולחנות וכסאות רק בקטע פרקט צר המצולם בלוח תמונות ד'1 שנספח לבקשת צו המניעה) , למניעת חסימת גישה לכניסה למבנה שבחלקה.

ב. בהמשך הדרך ניסו הצדדים להגיע להסכמות. משלא עלה בידם לסיים, הוריתי על הגשת תצהירי עדות ראשית . בישיבת 27.12.12 הודיע ב"כ התובעת כי ברצון התובעת לתקן התביעה לאור חוזי חכירה שאתרה לאחרונה. בקשה כזו אכן הוגשה ב- 14.1.13, ונעתרתי לה בהחלטה מפורטת מיום 6.3.13 שדחתה ההתנגדות בעניין זה. בתמצית, נטען שלאור כישלון המגעים החלו נציגי הלידור "לחפור" במסמכים ואז אתרו חוזי החכירה שתמכו בבקשת התיקון. מאותם חוזים עולה כאמור, לשיטת הלידור, שלנתבע 1 נותרו זכויות חזקה ושימוש רק בשתי חנויות בחזית הבניין. או אז גילתה הלידור טעותה כאשר התייחסה לחצר כאל רכוש משותף: שכן אין להאז זכויות שימוש כלל בחלקה – למעט במה שנתייחד לו בחוזי החכירה – אותן שתי חנויות. בהחלטתי קבעתי כי אין לחסום הדרך, ויש לאפשר לכל צד לטעון מה יש ללמוד מאותם חוזי חכירה – איש לשיטתו. דחיתי אף טענת חוסר הסמכות שהציף הנתבע 1, לאור העובדה שמתבקשת (לשיטתו) הצהרה בפועל על בעלות במקרקעין. הובהר כי המבחן בשאלת הסמכות העניינית הוא מבחן הסעד, והסעד הנתבע הנו לפינוי ולסעד כספי בסכום הנופל מתקרת הסמכות העניינית כאן. סעד הפינוי נוגע לחזקה ושימוש שבסמכות ערכאה זו, ואף כאשר נדרש לדון בשאלות של זכויות קנין או בעלות, לצורך הכרעה במה שמסור לסמכות ערכאה זו – ניתן לעשות כן מכוח סמכות נגררת (סע' 76 לחוק בתי המשפט).

עם זאת, צוין כי לאשורה לא נראה שיש צורך לדון בשאלת הבעלות (שהרי יחסי הבעלות בחלקה לא שנויים במחלוקת), אלא בשאלה כלום נערכה אכן חלוקה מחייבת בשטחי החלקה השונים כך שחלק מהם הוקצה לשימוש ייחודי של בעלים אחד, ויתרת השטח – לשימוש ייחודי של הבעלים השני; או שמא עסקינן במשטר השיתוף הכללי הנגזר מפרק ה' של חוק המקרקעין בו לכל שותף יש חלק לא מסוים בכל שטחי החלקה המשותפת על מחובריה, כפי שעור חלקו בבעלות (סע' 27 של חוק המקרקעין).

ג. הלידור חויבה בהוצאות בגין תיקון כתב התביעה, לאור השלב המאוחר יחסית בו אתרה חוזי החכירה, ובנוסף הותנה התיקון בהצהרה (שניתנה) שלא יהא בתיקון התביעה כדי לעקוף טענת התיישנות.

8. עם זאת (כפי שכבר נרמז בגוף ההחלטה), אין ממש בטענת ההתיישנות לגופה. מי שמציף טענת התיישנות הוא הנושא בנטל המחשתה, ואם המחיש שחלפה תקופת ההתיישנות הקבועה בדין, עשוי שיעבור הנטל לתובע לטעון ולהמחיש התקיימות סע' השעיה זה או אחר. אלא שכאן לא המחיש האז טענת התיישנות. התביעה הוגשה לסילוק יד לאור ההתפתחות מ 2009, ולא לאור התפתחות קודמת – שלא היתה. לא הומחש כלל שלפני 2009, האז או מי משוכריו עשה שימוש יחודי לא מוסכם או בכלל בחצר. להיפך. רק ב 2009, בעקבות ההסכם הנזכר עם פרסקו, הוצבו שולחנות וכסאות בחצר (מה שאכן מנכס קטע של החצר לשימוש יחודי – הערה שלי י.פ) , ובתכוף לאחר מכן הוגשה התביעה לסילוק יד, והבקשה לסעד זמני. כאמור, בסעד הזמני הושג הסדר בדמות צו מניעה מוסכם שלאורך חיי ההליך, שאפשר לפרסקו להציב שולחנות וכסאות רק במקטע מסוים (פרקט) מבלי לחרוג ממנו.

מכאן שממילא לא חלפה תקופת ההתיישנות. אין כאן חזקה נוגדת, שממנה ואילך יחל מרוץ ההתיישנות כהתיישנות "מנחילה". לא חלפו לא 15 שנה ולא 25 שנה של חזקה נוגדת (או חזקה בכלל בחצר מצדו של האז) עד להגשת התביעה (אם נתייחס לחלופת סע' 5(2) של חוק ההתיישנות). שכן האז ושוכריו לא החלו לעשות שימוש יחודי במקטע של החצר עד לשנת 2009, היא שנת הגשת התביעה. לכל היותר השתמשו בה באותה חצר לצורך מעבר רגלי (וכפי שיחוור בהמשך – שימוש זה הנו שימוש מותר ביחסי הצדדים).

מאחר ובינתיים, לפי מה שנשמע, מדובר כבר בקרקע מוסדרת, הרי שככל וכך פני הדברים, אמור לחול סע' 159(ב) של חוק המקרקעין, המאוחר לחוק ההתיישנות וקובע שחוק ההתיישנות לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים; אך אין בכך כדי למנוע מנתבע להמחיש שהעילה כלפיו התיישנה עוד לפני תחילתו של חוק המקרקעין (תחילתו של החוק האחרון ב 1.1.170, לפי סע' 169 של חוק המקרקעין). המחלוקת בין הצדדים הנה מה יש להבין מחוזי החכירה. האז טוען שמדובר על משטר של בעלות משותפת בחלקים לא מסוימים במקרקעין, כפי שעורי הבעלות, בלי ייחוד שטחים ספציפיים למי מן הצדדים, כאשר החצר היא רכוש משותף, וכך גם מחוברים שנבנו על החלקה המשותפת. אם הדין עמו – ממילא אין הוא זקוק לטענת התיישנות ביחס לסילוק היד הנתבע; אך אם לא – הוא בוודאי לא המחיש שעילת התביעה נגדו התיישנה עוד לפני 1.1.70 (ראה הדיון בפסקה הקודמת). יוצא שמן הגורן ומן היקב – התביעה לא התיישנה. מקל וחומר שלא התיישנה כלפי פרסקו – שהציבה אותם שולחנות וכסאות רק בתחילת 2009.

9. תצהירו של מר חודדה מטעם התובעת ציין עיקרי העובדות הבאות:

א. התצהיר ניתן עובר לתיקון התביעה, אך אין בכך רבותא, שכן בתצהיר מעידים על עובדות ולא על תזות משפטיות. העד שימש כמנהל חטיבת הנכסים הצפוניים בחברת האחים עופר נכסים בע"מ (תצהירו ניתן במקור מטעם הלידור). לדבריו – אין לו קשר לאב חן, לה נמכרו זכויותיה של הלידור בחלקה.

ב. בפברואר 95' החליטה הלידור לרכוש את כל זכויותיהן של האחיות פייגין במקרקעין ובמבנה שבשד' הנשיא 127 חיפה, הידוע כחלקה 44 בגוש 10809. זכויותיהן של האחיות פייגין עמדו על 14/15 חלקים מן החלקה. על המקרקעין בנוי מבנה שחזותו פונה לשד' הנשיא במרכז הכרמל בחיפה. המקרקעין עברו לאחרונה הסדר. גם לאחר ההסדר מחודש אוגוסט 2012 ,ואף לאחר הפקעה שבוצעה לצרכי ציבור, נותרו יחסי הבעלות בחלקה באותו שיעור: 14/15 להלידור ו- 1/15 להאז).

ג. אין חולק אפוא על יחסי הבעלות בחלקה, אולם מכוח שני חוזי חכירה שנכרתו ב- 1946 בין הורי האחיות פייגין לבין הוריו של האז – הסכימו הצדדים על חלוקת השימושים במבנה ובחלקה.

ד. חלקו של האז יוחד לשתי החנויות הדרומיות שבחזית המבנה, וקומת הקרקע שלו הפונה לשד' הנשיא, שם שכן במשך עשרות שנים בנק אגוד, וכיום במקומו מצויות שתי חנויות בחזית.

להלן תיאור של חוזי החכירה הצולבים שצורפו לתצהיר העד.

ה. בחוזה החכירה הראשון החכירו ולטר ורות האז, את זכויותיהם במקרקעין בשיעור 1/15 להורי האחיות פייגין ל- 99 שנה (נספח ה' לתצהיר העד); היינו, עד ל- 2045. צוין שהמחכיר והחוכר הנם ביחד בעלים של "נכסי דלא ניידי", כפי שתוארו ברשימה, בהם למחכיר האז שייכים 1/15 חלקים לא מחולקים ולחוכר 14/15. התיאור ברשימה הנו 1/15 חלקים לא מחולקים במגרש מס' 3 של הכרמל המרכזי, בשטח דונם אחד. התמורה נרשמה בסך 1 לירה א"י. נרשם שהחוכר (פייגין) יהיה רשאי להשתמש בעצמו וגם להרשות לאחרים להשתמש במושכר (החלק שהועבר ע"י האז בשיעור 1/15) או בכל חלק ממנו, או להשכיר את המושכר או כל חלק ממנו וכל בניין שהוא על החלקה הקיים או שיבנה עליה, כרצונו של החוכר ובתנאים שימצא לנכון מבלי שיהא זקוק להסכמה של המחכיר (האז). צוין כי ההסכמה של המחכיר לכל זכויותיו של החוכר, לפי סעיף (ב) להסכם, ניתנת למפרע.

צוין כי החוכר יהא רשאי לבנות ולהוסיף בניין על החלקה ועל הבניינים הקיימים או שיקומו עליה, ולשנותם ולתקנם, בלא צורך בהסכמה של המחכיר (האז); ובמידה ושהסכמה כזו תידרש, היא נתונה למפרע, והאז יהא חייב לאשרה בכתב לפני השלטונות או באופן אחר בכל מקרה שיידרש לכך ע"י החוכר.

ו. בחוזה החכירה השני, שאף הוא נחתם באותו תאריך (04/06/1946), החכירו פייגין את שתי החנויות לולטר ורות האז ל- 99 שנה. בחוזה זה קרויים אפוא האז בשם "החוכר" ואילו פייגין בשם "המחכיר".

שוב צוין כי המחכיר והחוכר הנם ביחד הבעלים של "נכסי דלא ניידי" המתוארים ברשימה א', בהם למחכיר שייכים 14/15 חלקים לא מחולקים ולחוכר 1/15. התיאור באותה רשימה א' זהה לזה שברשימה שנספחה לחוזה החכירה הקודם.

ב-"הואיל" השלישי צוין שיש ברצון החוכר האז לחכור מאת המחכיר פייגין חלקים מהבניין שעל החלקה, כפי שמתואר ברשימה ב', ושגבולותיו מסומנים על התרשים הרצוף בדיו אדומה (ושיקרא להלן: "שתי החנויות"). רשימה ב' הנספחת לחוזה אינה אלא תיאור שתי החנויות כדלקמן: "שתיים מתוך ארבע החנויות שבקומת הקרקע של הבניין בחזית החלקה לרחוב הצנובר היינו שתי החנויות הדרומיות הסמוכות אחת לשנייה, ואשר המחיצה ביניהן בוטלה כיום על ידי החוכר, ושהנן מתוארות ביתר דיוק על התרשים הרצוף בזה, ושהגבולות ביניהן ובין שאר החלקה הנם מסומנים על התרשים בקו אדום. חלק הבניין שגבולותיו הנם מסומנים בקו צהוב על החתך א"א שבתרשים אינו נכלל בשטח שתי החנויות החכור לפי החוזה הזה". גם כאן סוכמה התמורה בסך של 1 לירה א"י.

ו. הערות שלי – י.פ:

מה שקרוי ברשימה הנספחת לחוזה "רחוב הצנובר" – הנו שדרות הנשיא דהיום. איש מן הצדדים לא צירף את התרשים שצורף לחוזה החכירה וסימן במקור שטח החנויות בקו אדום. הוא לא מצוי גם בתעודת עובד הציבור שהתקבלה מלשכת רישום המקרקעין (מוצג ת/3). עם זאת מן התיאור ברור שמדובר בחלק מן השטח בקומת הקרקע של המבנה הקיים, שאיש אינו טוען כי הקונטור שלו הורחב. כלומר אותו שטח שסומן באדום במקור וציין שתי חנויות שהוחכרו להאז, היה ועודנו מצוי בתוך המבנה, בקומת הקרקע. בשורה התחתונה החכיר האז את חלקו בשיעור 1/15 לפייגין שהיו בעלי 14/15 מן החלקה – וכך הפכו פייגין לבעלי זכויות חזקה ושימוש יחודיים ב 15/15 חלקים מן החלקה; למעט שטח שתי חנויות בקומת הקרקע במבנה – שפייגין מצדם החכירו להאז, והאחרונים הפכו לבעלי זכות חזקה ושימוש יחודיים באותו שטח.

נראה שלא שולמה תמורה הדדית עבור חוזי החכירה הצולבים, אלא הצדדים לחוזי החכירה הצולבים הסכימו אכן לחלק את החלקה לחלקים מסוימים, שהשימוש בהם יתייחד לפייגין מחד, ולהאז מאידך. אין הסבר סביר אחר להעמדת התמורה ההדדית על 1 לירה א"י בשני חוזי החכירה הצולבים. איש מבין הצדדים והעדים ובהתאמה אף לא ביהמ"ש, לא יכול כיום ממרחק של עשרות שנים, להתחקות אחר נבכי המו"מ בין הזוג פייגין לבין הוריו של האז. אולם ההסכמות עצמן ברורות. באין נתון אחר, סביר שיחוד השטחים מבחינת היקף השטח שקיבל כל צד ומיקומו, שיקף התחשבות הן ביחסי הבעלות בחלקה, והן במיקום השטחים שיוחדו להאז; כשטחים "אסטרטגיים" בקומת הקרקע הפונה לרח' הראשי – כיום שד' הנשיא: עיון בהסכם מעלה כי כתובת החלקה דהיום – שדרות הנשיא 127, היתה ידועה אז כרח' צנובר 127 (כך נרשמה גם כתובת המחכיר פייגין לצורך חוזה החכירה).

ז. האז מצהירים בסעיף (ב) לחוזה שידוע להם שהמחכיר פייגין מתכוון להשתמש בבניינו הקיים או בבניין שיבנה או בחלק מהם, אבל לא בחנויות שתהיינה על החלקה למטרה של קפה או מסעדה, ולכן מסכים החוכר האז שבחנויות שלו או בחלקן, לא יתנהלו קפה או מסעדה וגם לא עסק של צילום בו עוסק המחכיר (אותה תקופה, כעולה מן ההסכם, קיים מר צבי פייגין בחלק מן החלקה עסק של צילום). כלומר, מדובר בהתניה ממין איסור התחרות לעסקיו של פייגין בחלקה. האז התחייבו להתנות תנאי כזה גם בכל חוזה של שכירות משנה ביחס לחנויות שלו או חלק מהן.

ז. מאידך, צוין בחוזה כי אחת מהמטרות לטעמן נחכרו שתי החנויות על ידי האז, היא "מזנון מהיר"; ופייגין מצדם נתנו התחייבות מקבילה של אי תחרות בסעיף (ג) לחוזה, שמשמעותה אי תחרות ע"י קיום עסק של מזנון מהיר בחלקים שבחלקה שאינן החנויות של האז. אך הובהר כי התחייבות זו אינה נוגעת לקפה או מסעדה שכן יכולים פייגין לקיים בחנויות שלהם בחלקה.

ח. האז התחייבו לשאת בכל התיקונים הפנימיים שיידרשו בשתי החנויות של האז לשם החזקתן במצב תקין [סעיף (ד) להסכם], ואולם "ההחזקה ותיקון הקלקולים והחסרונות של הקירות החיצוניים או של חלקי הבית המשותפים או השירותים הכלליים, כגון ביוב והפקת המים מחוץ לחנויות והדירות, הגג, המדרכה, הכביש, הגן וכדומה תחולנה על שני הצדדים גם יחד, וכל צד יישא בהוצאות האלה בהתאם וביחס שבין שטח בניינו לשטח הבניינים הכללי שיהיו קיימים על החלקה מזמן לזמן. ההחזקה ותיקון הקלקולים והחסרונות של הקירות והתקרות המשותפים לשתי החנויות עם שאר הבית, יהיו על שני הצדדים בחלקים שווים. (הדגשות לא במקור)"

ט. הצדדים הסכימו גם לחלוק בעלות של המסים, הארנונה ותשלומי חובה אחרים, שיחולו על החלקה בשיעור היחס שבין שטח בניינו של כל צד לשטח הבניינים הכללי שיהיו קיימים על החלקה מעת לעת [סעיף (ה) של ההסכם].

י. הערות שלי – י.פ:

נראה שבמילים "שטח בניינו של כל צד", הייתה הכוונה לשטח החנויות של האז מחד ויתרת השטח הבנוי מאידך, ביחס לכלל השטח הבנוי. נקודה נוספת שיש לה חשיבות הנה שהצדדים לחוזי החכירה הצולבים ראו בגג המבנה הקיים ובו החנויות של האז, בגדר שטח משותף . אי אז היה כנראה גם גן שאף בו ראו הצדדים משום שטח משותף שבתחזוקתו יחלקו הצדדים; אולם לא הוכח באיזה שטח היה והיכן. איש מן הצדדים, לרבות הנתבע 1, לא התיימר להמחיש שטח הגן או היכן שכן. ברור שאותו גן עלום היה שטח משותף שבחובת תחזוקתו חויבו פייגין והאז כאחד, כל עוד התקיים. מן הניסוח עולה מחד שלא כל השטח הבנוי שהיה קיים על החלקה לעת כריתת חוזי החכירה או שיוסף בהמשך , הוסכם לראותו כרכוש משותף אשר הצדדים יחלקו במשותף בעלות תחזוקתו.

רק הקירות החיצוניים של המבנה או של חלקי המבנה המשותפים בו שכנו החנויות של האז (הגיונית, יש להבין שהכוונה לחדר המדרגות ככל שהיה קיים, להבדיל מדירות או משרדים או חנויות בתוך המבנה) . כלומר: ביחס לתחזוקת שטחים בנויים שבחלקה, האז חויבו להשתתף במנגנון שתואר רק בתחזוקת החלקים המשותפים באותו מבנה קיים בו שכנו שתי החנויות שלהם – בגג של אותו מבנה, בקירותיו החיצוניים, ובחדר מדרגות אם היה. על פי אותו מנגנון, חלקם היחסי של האז בהוצאות היה אמור לפחות ככל שהיו נוספים על ידי פייגין מבנים נוספים לחלקה, כפי זכותם של פייגין שנשמרה בחוזי החכירה. והם לא היו אמורים להשתתף כלל ולו בחלק יחסי, בתחזוקת שטחים בנויים קיימים או שיתווספו בעתיד לחלקה, לבד מאותו מבנה בו שכנו שתי החנויות שהוחכרו להם . המנגנון בו נקטו הצדדים לחוזי החכירה חילק כל החלקה בין השותפים, לשטחים בשימוש ייחודי של צד זה או אחר – למעט במה שהגדירו הצדדים שהנו בגדר רכוש משותף. הכל כמובן – לתקופת החכירה הצולבת ההדדית ( 99 שנה).

יש לומר גם שלא הומחש שהאז נשא בהוצאות תחזוקה כלשהן לשטחים הבנויים שבחלקה, שלטעמו עולים הם כדי בניה על רכוש משותף. יהא מצבה התחזוקתי של החלקה לאורך השנים אשר יהא, אין זה סביר שלא היו כל הוצאות – לא לאחיות פייגין בנעלי הוריהן, ולא להלידור מאז רכשה את הזכויות מפייגין בשנות התשעים. הדעת נותנת שלו מדובר היה אכן במשטר שיתוף בחלקה כולה לפי סע' 27 של חוק המקרקעין (זו הרי התזה לשמה הוגשה התביעה שכנגד) – היה האז נדרש לשאת לאורך השנים גם בחלק יחסי מהוצאות התחזוקה. חזקה שבמצב דברים זה היה האז גם משכיל לצרף אסמכתאות להשתתפות שלו בהוצאות, כפי חלקו היחסי, על מנת לחזק טענתו למשטר שיתוף בחלקים לא מסויימים בחלקה כולה. גם ענין זה תומך בכך שלמעט השטח שצוין בחוזי החכירה כשתי החנויות והתייחד להאז, השימוש בכל יתרת החלקה יוחד לפייגין (וכיום – אב חן בנעליהם, מכוח שרשור הזכויות).

י"א. בכפוף להגבלות שבהסכם נשמרה זכותו של האז להשתמש בעצמו, וגם להרשות לאחרים להשתמש בשתי החנויות או להשכירן. כפי שנשמרה זכותם של פייגין בהסכם השני להעביר את זכויות החכירה שלהם, כך נשמרה גם זכותו של האז בקשר לשתי החנויות או כל אחת מהן [סעיף (ז) להסכם]. יחד עם זאת צוין תנאי כי העברת חוזה החכירה תעביר למקבל גם את הבעלות על 1/15 החלקים בחלקה השייכים להאז במקרה שתועבר החכירה בשתי החנויות, ו- 1/30 במקרה של חנות אחת. במקביל, קבע סעיף (ט"ו) להסכם כי במקרה שהחוכר יעביר את חלקיו בחלקה (היינו, את הבעלות) – יהא הוא חייב להעביר לרוכש גם חוזה זה (היינו, חוזה החכירה).

י"ב. הערה שלי – יפ:

הצדדים לא צירפו חוו"ד מודד ביחס לשטח היחסי של כל חנות ביחס לשטח החלקה. אולם, מן האמור בסעיף (ז) הנ"ל, ברור שביקשו למנוע מצב שבו יעבירו האז את זכות החכירה במי מן החנויות לאחר, מבלי שתעבור עמה גם זכות בעלות יחסית בחלקה. נראה שהצדדים ביקשו למנוע פוטנציאל לסיבוך שעשוי לנבוע מהכנסת צד נוסף כחוכר שאינו בעלים. לפיכך הסכימו שבמקרה של העברת זכות חכירה ע"י האז במי מן החנויות, יעביר הוא לכל חוכר בנעליו גם 1/30 מזכות הבעלות וזאת ביחס לכל חנות. כלומר, גם בהנחה (לא ידועה) ששטח שתי החנויות של האז במצטבר, לא תאם במדויק את יחס הבעלות של האז בחלקה (היינו, 1/15), הסכימו הצדדים לראות בכל חנות כמשקפת בפן הכלכלי יחס של 1/30, וביחד 1/15 משווי הבעלות. במנגנון זה יש לראות משום קביעה במסגרתה ביקשו הצדדים למנוע זה מזה אפשרות לתסבוכת עתידית ביחסים מול חוכר עתידי, בשל פיצול היחס המשפטי שבין חכירה לבעלות.

י"ג. נשמרה בחוזים זכותם של פייגין לבנות ולהוסיף בניין על החלקה ועל הבניינים הקיימים בה או שיקומו עליה, בתנאי שלא יפגע הדבר בשתי החנויות של האז, ומבלי שיהא הדבר כפוף להסכמת האז (שנדרש שוב לתתה בכתב בפני השלטונות ככל שתדרש) - ראה סעיף (ח) להסכם. עם זאת, סעיף (ח) הוכפף לסעיף (י) בהסכם – במקרה שבעקבות תוספות או שינויים בבניינים שקיימים או יקומו יהא צורך לנכס חלק משטח שתי החנויות של האז – הרי שהאז מחד כחוכר יהא חייב לפנות את אותו חלק שבחנויות ולמסור אותו למחכיר פייגין, בכפוף לכך שהמחכיר יעמיד לרשות החוכר שטח זהה במקום אחר בחלקה, שהחוכר האז יוכל להשתמש בו לאותה המטרה שהשתמש בחלק שפונה על ידו.

י"ד. הערות שלי – י.פ:

אני רואה לשוב ולהדגיש הזכות של פייגין , שנזכרה בשני חוזי החכירה הצולבים, לבנות על הבניינים הקיימים בחלקה, וגם להוסיף בניין חדש בחלקה, כאשר האז התחייבו שלא להתנגד ואף לתן הסכמה כתובה לרשויות, ככל שזו תדרש. זו נקודה משמעותית. רוח הדברים העולה מהסכמי החכירה ואף לשונם, הנו חלוקת החלקה כולה לשטחים ספציפיים שחלקם (שתי החנויות) יוחד להאז, וכל היתר לפייגין . גג המבנה הקיים (המבנה שבו אותן חנויות של האז בקומת הקרקע), נחשב רכוש משותף של שני הצדדים, וכאן לא יוחד השימוש רק לפייגין; בהתאמה שני הצדדים חויבו לשאת בתחזוקת הגג, באותו מנגנון של חלוקת השטח הבנוי שבשימוש יחודי של כל צד, בכלל השטח הבנוי בחלקה. לא ברור הכיצד ניתן לטעון ברצינות כי החצר בחלקה היא משותפת, כטענת האז, אם נשמרה זכותם של פייגין להוסיף בנין שלם נוסף לשימושם היחודי, ואף לא תוחם ההיקף שיוכל לנגוס בעתיד מן החצר. ואף לא נקבע כל פיצוי להאז במקרה שכזה. החצר אינה אלא כל חלק לא בנוי בחלקה.

ברור שבנין ככל שהיה מוקם, היה אמור לנגוס משמעותית בשטח הלא בנוי. כיצד אפוא יכול האז לטעון שכוונת הצדדים בהסכמי החכירה היתה למשטר של בעלות משותפת בחלקים לא מסויימים בכל החלקה, המניח זכות שימוש לשני הצדדים בכל שטחי החלקה, אם באותה נשימה יכולים היו פייגין לנגוס מאותו שטח משותף בבניה שתנכס שטח לא ידוע בעתיד לשימושם היחודי? ברור שפייגין היו יכולים להקים בנין , בכפוף להיתרים (היינו לפן התכנוני), ואף בשטח שלא הוגבל מראש בחלקה, משום שבנייתו היתה אמורה "לפול" בשטחם; היינו בשטח שיוחד לשימושם הבלעדי בחלקה – הוא החלק הארי (והמסויים) שבחלקה, למעט אותו שטח שצוין כשתי החנויות. בחוזי החכירה אין רמז לכך שבמידה ויקימו פייגין בנין נוסף לשימושם בחלקה, יהא אף להאז חלק יחסי לא מסוים באותו בנין, בשעור 1/15 מבחינת שטח שייוחד לשימושו.

האז בסיכומיו הפנה לכך שהמבקש לפרש את משטר החכירה הצולבת כשיטתה של התובעת, יגיע לפרכה, שכן לפי משטר זה כיצד אמורים האז ושוכריו להגיע לחנויות, שאין חולק אף לשיטת התובעת שיוחדו להאז?: עליו לעשות שימוש לצורך מעבר בחצר, כלומר לשיטת התובעת – בחלק שיוחד לשימושה. אכן אין להגיע לפרכות, אולם המענה לקושיה זו, הנו שאיש מן הצדדים לא סבר אז שינסה להערים מכשולים על דרכו של הצד השני, להגיע לשטח שיוחד לשימושו בחלקה. ברור שלא זו היתה כוונת הצדדים לחוזי החכירה. והרי בהסכם אף נרשם שאם יקימו פייגין בעתיד בנין נוסף בחלקה, כפי זכותם שנשמרה, יוכל אותו בנין אף לנגוס בחנויות של האז, בתנאי שהאז יקבל לשימושו חלק אחר בחלקה, באותו שטח. כלומר במקרה שכזה רשאים היו האז שימסר לחזקתם היחודית שטח אחר באותו היקף, על מנת שלא ייגרע מן השטח שהוסכם שנמסר לשימושם היחודי. שטח הבניין כאמור לא הוגבל מראש, ולא צוינו היקפו או תחומו, מידותיו או השטח המקסימלי או הספציפי שיוכל לנגוס מן החלקה. וכיצד אמורים היו ולטר ורות האז או שוכרים מטעמם, או יורשיהם, להגיע לאותו חלק מפוצל בעתיד, שאף מיקומו העתידי אם בכלל, לא ידוע, אם לא תשמר להם זכות מעבר בעומק החלקה? ברור אפוא, שכוונת הצדדים הייתה אמנם לחלוקת החזקה וייחוד השטחים בכל החלקה לשימוש בלבדי של צד זה או האחר בכל שטח. אך מאידך, ברור שהתכוונו לתן זכות מעבר רגלית חופשית לשני הצדדים – כדי לאפשר לשניהם להגיע לשטח שיוחד לשימושו של כל אחד מהם, אף אם המעבר יהא בשטחו הלא בנוי של הצד השני (במה שקשור להאז ושוכריו). יוער כי החלקה הנה חלקה שממילא אין לתוכה גישה של כלי רכב (למעט שטח מכיוון רח' אלחנן המשמש כיום את שירותי בריאות כללית כחניון, כאשר מכיוון שד' הנשיא אין גישה לכלי רכב), ולכן מדובר בסה"כ על אי חסימת גישה רגלית. הצדדים לא ראו לייחד זכות מעבר ספציפית, בשטח ספציפי ומתוחם שבחלקה, שהיום היינו מתייחסים אליה כאל זיקת הנאה, ואף לא יכלו לעשות כן; שכן בפן התכנוני גרסו שתתכן אפשרות להקמת מבנה או מבנים נוספים על ידי פייגין במיקום והיקף לא ידוע בחלקה. לכן ברור שכוונת הצדדים המשותפת היתה שלשני הצדדים ומוזמניהם או שוכרים מטעמם תשמר זכות המעבר הרגלית לשטחים שהשימוש בהם יוחד לכל אחד מהם, בלי לתחום אותה מראש בחלקה לשביל רעיוני זה או אחר.

ט"ו. בצדק אפוא מציין מר חודדה כי על פי חוזי החכירה, למעט אותן שתי חנויות בחזית, לא נותרו בידי האז כל זכויות אחרות בבניין או בחצר (למעט זכויות המעבר כאמור, והגג כשטח משותף – כפי שקיבלתי).

ט"ז. לטענת העד, דלת הכניסה לנכס של הבניין המצוי בבעלותה הבלעדית של התובעת, נחסמה עקב שימושם הלא חוקי של הנתבעים בחצר.

טענה אחרונה זו, אף שאינה משנה מן התוצאה, יש לדחות; שכן על פי תמונות שהוגשו, לא נחסמה דרך הגישה אלא לכל היותר הוצרה, בעקבות ההחלטה בצו המניעה . וגם לאחר ההצרה יש גישה רגלית סבירה לאותה דלת כניסה – הערה שלי, י.פ.

י"ז. בתוככי החצר בנוי צריף בבעלות התובעת, שהושכר למטרות שונות, ועד כחודש וחצי לפני הגשת התביעה הופעל בו סנדוויץ' בר; הגישה לצריף הנה דרך החצר, שהזכויות בה שייכות לתובעת. פרסקו פלשה לחצר באמצעות הצבת שולחנות וכיסאות, כאשר האז התיר את השימוש בחצר לפרסקו מבלי לבקש רשותה של התובעת או לקבל הסכמתה. בתוך החצר הוקמה גדר המפרידה בינה לבין המעבר לחלקה הסמוכה, נבנתה במת עץ על הקרקע ועליה הונחו השולחנות והכיסאות. אותם שולחנות וכיסאות חוסמים את הגישה לצריף משד' הנשיא, מסתירים את הכניסה אליו ומונעים את השימוש בו. צורפו תמונות כנספח ח' לתצהיר העד. גם כאן יש לומר כי הצבת השולחנות והכיסאות אינה מונעת מעיקרה את הגישה לצריף – הערה שלי, י.פ.

י"ח. מר חודדה מלין גם על מפתחים שפתחה פרסקו במסגרת השיפוץ שלה ביולי 2009, בחזית המבנה (במסגרת השיפוץ בחנות של האז שהפכה לגלידריה).

י"ט. מר חודדה מציין כי הצריף הושכר עד ל- 31/05/09 למר יוסף גרינברג, ששילם להלידור בגין השימוש בצריף כפאב סך של 2,825 ₪. נטען שחסימת הגישה לצריף והסתרת הכניסה אליו מהרחוב הראשי (מרכז הכרמל – רח' שד' הנשיא) עקב השתלטות האז והשוכרים על החצר והצבת שולחנות וכיסאות, מנעו מהלידור להשכיר את הנכס לשכורים פוטנציאליים אחרים, וגרמו לנזקי ממון. רק לאחרונה ב- 01/07/12 הצליחה הלידור להשכיר את הצריף לרשת זסטי (המבורגריה), שמשתמשת בו כמחסן בדמי שכירות חודשיים של 3,000 ₪.

הערה שלי – י.פ:

קשה להלום טענת התובעת בדבר נזק כספי בפועל שנגרם לה, שכן אם ניתן להשתמש בצריף כמחסן ולקבל עליו יותר מאשר דמי השכירות שהשתלמו עבור שימוש בו כפאב, לא ברור ההפסד. זאת ועוד, מקובל עליי כי פרסקו המחישה בראיותיה, שהשיפוץ שערכה רק ייפה את החזית מכיוון שד' הנשיא ולא חסם, אלא לכל היותר הצר את הגישה לבניין ולצריף. ברור שגם זסטי לא היתה שוכרת הצריף, ולו כמחסן, לו נמנעה הגישה אליו. עם זאת, יש להבדיל בין השאלה אם הוכיחה התובעת את תביעת דמי השימוש הראוי בחלופת נזק כספי שכביכול נגרם לה, לבין השאלה האם זכאית היא לסילוק ידם של הנתבעים מן החצר.

כ. חקירתו של מר חודדה, כמו גם חקירתו של האז, לא הוסיפו הרבה לתמונת המצב העובדתית הרלבנטית לצורך הכרעה. אציין רק כי במהלך החקירה הוגש מוצג ת/2 המלמד על כך שאותו צריף בחלקה - שנטען על ידי האז שנבנה בלא היתר – היה קיים כבר שנים לפני כניסתו לתוקף של חוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965. הגב' חנה פייגין השכירה אותו למר יעקב כהן לצורך חנות, עוד ב 1962. כבר במועד זה ניהלה בו הגב' פייגין חנות, כעולה מן ההסכם שבינה לבין מר כהן. האחרון הפך לדייר מוגן בצריף, ובהסכם משנת 1999 בין מר כהן לבין הלידור – החזירה לעצמה הלידור את החזקה במושכר זה, בתמורת דמי פינוי שהשתלמו למר כהן. היא לא רכשה אותו אלא באה בנעלי פייגין כבעל הבית, ומדובר באקט של השבת חזקה מדייר מוגן לבעל הבית בהסכם, על פי חוק הגנת הדייר.

10. גרסתו של הנתבע, מר סטפן האז, באה בתצהירו. להלן עיקריה:

א. זכויותיו של האז במקרקעין בשיעור 1/15 מגוש 10809 חלקה 44, באו לו בירושה מהוריו. מדובר בבעלות לא מסוימת במקרקעין, הן שלו והן של הלידור (ואב חן בנעליה). הוריו של האז הקימו בזמנו מסעדה בחלק שיוחד להם במקרקעין (כלומר בפועל, גם האז אינו חולק כי היו חלקים שיוחדו לשימוש ייחודי בהסכמת הצדדים, לפייגין מחד ולהוריו של האז מאידך – הערה שלי, י.פ).

ב. להלידור לא יוחד חלק כלשהו מהרכוש המשותף. לא היה כל סיכום בעניין זה, אלא שהלידור ניצלה את העובדה שהאז גר בגרמניה דרך קבע, כדי לעשות ברכוש המשותף כבשלה. האז מפנה לכך שבתביעה המקורית ראתה הלידור עצמה בחצר בתורת רכוש משותף, וחזקה כי בטרם רכשה את חלקה במקרקעין בחנו יועציה המשפטיים היטב את הסטטוס המשפטי ואת הזכויות הנרכשות. מכאן שאין לקבל את הניסיון למקצה שיפורים בכתב התביעה המתוקן, לפיו מתיימרת כעת אב חן לטעון לייחוד השימושים בכל שטחי החלקה, כך שלהאז יוחד השימוש רק בשתי החנויות וכל היתר יוחד לשימושים של פייגין ורוכשי זכויותיהם של פייגין.

הערה שלי - משקלה של טענה אחרונה זו אינה רב: אין לדעת מה ידעה או לא ידעה הלידור לעת רכישת הזכויות. יתכן שחוזי החכירה אכן הועברו אליה עת רכשה הזכויות, אך לא ליועציה המשפטיים בהליך זה. יכול גם שכן הועברו, ושאותם יועצים משפטיים שטיפלו ברכישה היו אף המייצגים בהליך זה, אלא שהענין נשתכח מלב, והרלבנטיות הנודעת לחוזי החכירה בהליך זה התחוורה להם בשלב דיוני מאוחר. לספקולציות אלה אין חשיבות. חזקה על הלידור שלו איתרה במועד חוזי החכירה, והיתה מודעת לנפקותם כבר עובר להגשת תביעה זו, היתה טוענת לנפקות זו כבר בכתב התביעה המקורי. הלידור חויבה כאמור בהוצאות בגין תיקון כתב התביעה, אך מעת שתוקן, יש לבחון עילת התביעה על פי כתב התביעה המתוקן. הלידור לא התכחשה לכך שבתחילה, לעת הגשת התביעה, התייחסה בשגגה משפטית לחצר שבחלקה, כאל רכוש משותף. אפשר גם לומר שהתייחסות כזו, באין נתון לסתור הנה כמעט אינטואיטיבית , לאור משטר השיתוף הקבוע בפרק ה' של חוק המקרקעין, לו הורגלו בני הציבור מאז 1970 (ויש לזכור כי הלידור רכשה הזכויות בחלקה מן האחיות פייגין רק במחצית השניה של שנות התשעים). אלא שהליך זה ממחיש שהרגלים לחוד, וזכויות משפטיות לחוד. שינוי החזית הוכנס כדין לזירת הפלוגתאות העומדות להכרעה, עת אותרו חוזי החכירה, וניתן ההיתר לתיקון התביעה כנגד חיוב של הלידור בהוצאות.

ג. החל מ- 98' שכר בנק איגוד חלקים מן המקרקעין – חלק שכר מהלידור וחלק מהאז. בשנת 2009 עזב בנק איגוד את המקרקעין – הן את חלקו של האז והן את החלק של הלידור. מאז משכיר כל צד את רכושו לצדדי ג'.

ד. האז מפנה לכך כי לאור מגוריו לחו"ל ורצונו לקיים יחסי שכנות ושותפות טובים נמנע מהליכים משפטיים משך השנים, מתוך מחשבה כי שותפיו לבעלות לא יסבו לו נזקים או יתעשרו על חשבונו, אך הוא נאלץ להתגונן כאשר הגישה הלידור תביעה זו (יש לומר כי טענה זו אינה מסברת את האוזן. מדוע זה שיוותר האז על ממון המגיע לו מאת שותפיו לבעלות בחלקה, כאשר אין חולק שעשו שימוש ייחודי בחלקים מן החלקה, אם שימוש ייחודי זה אינו כדין?)

ה. האז מפנה לחווה"ד השמאית מטעמו (לאור פטירתו של השמאי שנתן חווה"ד במקור, הוגשה חוו"ד חלופית של שמאי אחר מטעמו, מר אורן לביא). על פי קביעות השמאי:

(1) בגג המבנה הציבה הלידור אנטנה סלולרית עם מנועים למזגנים, למרות שמדובר ברכוש משותף.

(2) בחצר מחזיקה הלידור צריף שנבנה ללא היתר, ומושכר ע"י הלידור כמחסן לרשת המבורגרים (זסטי).

(3) בחלק הצפון-מזרחי של החצר מצוי שטח של 16 מ"ר של בנייה וקירוי ללא היתר, המוחזק אף הוא ע"י הלידור.

(4) החצר הצפון-מזרחית בשטח של 47 מ"ר מהווה גישה לאותו שטח מקורה של 16 מ"ר, ואף אותה חצר מוחזקת ע"י הלידור.

(5) מערבית לחצר מצויה הכניסה הראשית לבניין הכוללת מעלית, מבואת כניסה למעלית וגרם מדרגות בשטח כולל של 22 מ"ר, המוחזק ע"י הלידור ומשמש את השוכרים בקומות העליונות של המבנה.

(6) חצר דרומית בשטח של 30 מ"ר משמשת כחצר לגלידריה של פרסקו (השוכרת מטעם האז), וחלק של 8 מ"ר משמש כשביל גישה לצריף הדרום-מזרחי המוחזק ע"י הלידור, כך שבפועל החלק המיוחס לגלידריה של האז הנו 22 מ"ר.

(7) החצר הצפונית בחזית של רח' אלחנן, בחזית הבניין, הנה בשטח של 73 מ' ומשמשת כשביל מדרגות ושביל גישת נכים למרפאת קופ"ח כללית שברח' אלחנן. שטח זה מוחזק ע"י הלידור.

(8) החצרות המערבית והדרומית בשטח כולל של 193 מ"ר, משמשות כניסה למרפאת נוער וגינה, סגורות בשער ברזל ומוחזקות ע"י הלידור.

(9) החצר המזרחית בשטח 159 מ"ר משמשת את הלידור או מי מטעמה כחניה.

סך הכל השטח שבשימוש הנו 1,184 מ"ר. מתוכו רק 22 מ"ר בשימושו של האז, וחלק זה נופל מחלקו היחסי של האז שהנו 1/15. עפ"י בחינת השימושים בפועל בשטחים השונים והצלבה ליחסי הבעלות, בא השמאי לכלל מסקנה שהאז עושה שימוש בחלק המהווה רק כ- 1.55% מסך השטח המוחזק בחלקה, בעוד שחלקו בבעלות 6.66% (1/15). עפ"י אומדן דמי השימוש הרעיוניים, הגיע השמאי למסקנה שהאז משתמש בחלק בשווי של כ- 33,000 ₪ כדמי שימוש שנתיים ראויים, לעומת הלידור המשתמשת בחלק ששווי השימוש השנתי הרעיוני בו עומד על 983,000 ₪. להאז נגרם ע"י הלידור הפסד בדמי השימוש השנתיים בסך של 2,064 ₪.

ו. הערות שלי – י.פ:

התובעת לא הגישה אומנם חוו"ד נגדית מטעמה; אולם אין הדבר מונע ניסיון לקעקע את חוו"ד השמאי בחקירה נגדית. השמאי אכן נחקר. יש לומר כי בפועל היה צורך בחקירה רק למקרה בו היתה מתקבלת שיטתו של האז, המונחת כהנחת עבודה בבסיס חווה"ד השמאית, לפיה מדובר במשטר השיתוף הכללי בחלקה, הקבוע בסע' 27 של חוק המקרקעין, בלא סייג. המסקנות בחווה"ד נשמטות מאליהן (אפילו בלא חקירה), אם נשמטות הנחות העבודה שבבסיסה; היינו אם מקבלים שיטתה של התובעת (כפי שאכן קבלתי – למעט ביחס לגג המבנה – י.פ), כי את חוזי החכירה הצולבת יש להבין כחלוקה מוסכמת שבין הבעלים ביחס לכל שטחי החלקה, כאשר כל צד (והבאים בנעליו) קיבל לשימושו הייחודי חלקים מסוימים, למשך 99 שנה. מדובר במה שהיום, לאחר חקיקתו של חוק המקרקעין, ניתן היה לעשות בגדרו של הסכם שיתוף, לפי סע' 29 של חוק המקרקעין; אלא, שהמועד בו נכרתו כאמור הסכמי החכירה הצולבים היה עשרות שנים לפני שנחקק חוק זה, וזו הטכניקה שבה נעשה שימוש על מנת להשיג את אותה תוצאה.

חוות דעתו של השמאי רלוונטית רק אם מתקבלות טענותיו של האז ביחס למשטר השיתוף, ואין לה כל רלוונטיות אם מתקבלת שיטתה של התובעת, שכן תחת שיטה זו לא רשאי היה האז להרשות לשוכריו להשתמש בחצר, הנופלת בשטח שהועמד לשימושם הייחודי של פייגין (ושל הלידור ואב חן בנעלי פייגין). גם כל יתרת השטחים הנזכרים בחוו"ד השמאי, הנם כאלה - בכפוף לטענה שהלידור "ניכסה" גם כמה מטרים מן השטח שיוחד לחנויות של האז בהסכם החכירה (וגם טענה זו של "ניכוס" כמה מטרים, אינה תואמת את הראיות שהציגו הצדדים. כאמור איש לא צירף את התשריט שגידר בקו אדום את השטח שנמסר להאז בחוזי החכירה מ 1946, אך אין חולק כי מן החוזים ונספחיהם עולה שמדובר בשטח בו קוימו שתי חנויות בקומת הקרקע של המבנה; ואיש כאמור לא המחיש כי גדל לרוחב או לאורך הקונטור של המבנה. כך שלא ברור היכן בדיוק בוצע אותו "ניכוס" של כמה מ"ר. טענות לחוד וראיות לחוד; הרי אותו חלק ש"נוכס" כביכול, נמצא מחוץ למבנה). ממילא נשמט הבסיס הרעיוני לחוות דעתו של השמאי, שהנחת העבודה המובלעת בחוות דעתו הנה שיש להחיל את משטר השיתוף בחלקים בלתי מסוימים בכל שטח החלקה, באין הסכם שיתוף. אף השמאי הודה בכך בעמ' 35 למטה בפר' (עמ' 35 שו' 24-28).

אעיר עוד כי למרות שהשמאי אינו משפטן, ציין הוא בחקירה כי עבר על חוזי החכירה הצולבים, ולטעמו לא צוין בהם דבר לענין הרכוש המשותף, ובאין ציון , המשמעות היא משטר שיתוף "שהרכוש המשותף שייך לכולם" . אלא שחוזי החכירה הצולבים בניגוד לדבריו, ייחדו החזקה בכל החלקה לפייגין – למעט החזקה בשטח שתי החנויות שנמסרה להאז. ולמעט רכוש משותף שבניגוד לדבריו כן באה אליו התייחסות בחוזים – ואכן כלל את הגג.

ז. האז טוען כי הלידור לא הייתה רשאית לאשר לבנק איגוד לבנות מעלית בשטחים שהנם שטחים משותפים (לשיטתו), גם תחת ההנחה שהבנק היה עוזב את המושכר, היות ולא התקבל אישורו של האז. אותה מעלית מכל מקום שירתה רק את החלק שיוחד לתובעת (בקומת המבנה השניה) למרות שנבנתה על מה שלשיטת האז הנו שטח משותף, ובכל מקרה גם אם היה בנק איגוד עוזב היה נכנס שוכר אחר במקומו, כך שהאז לא הרוויח מכך שהלידור בנתה מעלית על שטח משותף.

ח. האז מפנה כדוגמא נוספת בולטת לכך שהלידור השתלטה על שטח משותף נוסף – אותו חניון הנזכר בחוו"ד השמאי ומשמש את קופ"ח כללית.

ט. ביחס לטענות הלידור לגבי הצריף – גם אותו צריף בנוי על שטח משותף לשיטת האז, וככזה יש גם להאז חלק בו.

הערה שלי – י.פ:

טענות האז כאן חוטאות במבט ראשון בחוסר עקביות מסוים, היות ונמנע הוא מן הטענה כי המבנה הבנוי בחלקה אינו מבנה שלהלידור הייתה זכות השימוש הייחודית בו. לו כך טען, היה עליו לבאר מדוע למשל להלידור אין זכויות בשתי החנויות שלו בשיעור חלקה היחסי בבעלות בסך 14/15. הוא מסתפק אפוא בטענה כי הלידור השתלטה על גג המבנה. להמחשת האמור עיין בסעיף 6.3 של חוו"ד השמאי לביא המהווה טבלת סיכום השטחים. נזכר אומנם בחווה"ד כי בחלקה שני מבנים – האחד המבנה של קופ"ח והשני האוחז חנויות שונות בקומת הקרקע, ומעליו בנק בינלאומי ומכון פסיכומטרי – אולם חישובי השטחים בטבלאות בסעיף 6.3 ובסעיף 11 לחוו"ד השמאי, אינם מביאים בחשבון את שטחי המבנים העיקריים עצמם, למעט הגג כאמור. כלומר, גם המומחה מטעם האז הביא בחשבון שהמבנים העיקריים בשטח הנם להלידור ולא הביא אותם במניין שיקוליו בחלוקת השימוש העודף כביכול ע"י הלידור.

עם זאת, לא לחינם השתמשתי בביטוי "במבט ראשון", שכן תביעתו הנגדית של האז הנה תביעה למתן חשבונות המתבררת בשני שלבים (ראה להלן בהמשך); האז אכן תובע גם חלק יחסי מהכנסות הלידור מול השוכרים השונים במבנים שבחלקה, כפי שיעור חלקו (היינו, 1/15). אם מגיעים לשלב השני בתביעת מתן החשבונות של האז, הרי זה משום שמתקבלות טענותיו לכך שכל המבנים בחלקה הם מבנים שנבנו על קרקע משותפת. במצב דברים זה, לו התקבלו טענותיו של האז, אותן דחיתי, היה אכן צריך לקזז (בשלב השני של התביעה שכנגד למתן חשבונות) את חלקה של הלידור (14/15) מהכנסות האז שהתקבלו מאת השוכרים בשתי החנויות שלו, מכל סכום שיזכה בו האז כחלקו היחסי בהכנסות הלידור מן השוכרים במבני החלקה. לא ניתן לאכול העוגה ולהותירה שלמה (גם לטעון למשטר בעלות משותפת בחלקים לא מסוימים בחלקה כולה, ובהתאם לדרוש פיצוי יחסי בשעור החלק בבעלות, עבור השימוש היחודי שנעשה בשטחים בנויים בחלקה; וגם להתעלם מכך שאותו פיצוי יחסי מגיע מן העבר שכנגד על פי שעור חלקו של השותף השני בבעלות, עבור שימוש יחודי שנעשה על ידי האז בחנויות).

י. האז דוחה את טענות הלידור, כאילו אותו שיפוץ של החצר שביצעו שוכריו (בשטח של 22 מ"ר – לפי חוו"ד השמאי מטעמו) חסם את הגישה לצריף ומנע את השימוש בו. כאמור, בטענה זו שלו יש ממש עפ"י התמונות שהוגשו לתיק. האז מפנה גם לכך כי הלידור חסמה בזמנו את הכניסה למקום מכיוון שד' הנשיא באמצעות שרשרת ברזל, עפ"י תמונה נספח ג' לתצהירו.

י"א. ממילא, טוען האז, מדובר בצריף שנבנה בלא היתר, וככזה השימוש בו פסול – מעבר להיותו בנוי על רכוש משותף. הערה שלי – לטענות על בניה בלא היתר התייחסתי בסיפא של סע' 9 לעיל. מדובר בכלל על צריף שנבנה לפני חוק התכנון והבניה. אף אלמלא כן, הרלבנטיות בהליך זה הנה לשאלת זכויות השימוש והחזקה של השותפים, בחלקה שבבעלותם, ולא לפן התכנוני.

י"ב. לא רק השוכרים מטעם האז פערו מפתחים בחזית המבנה, אלא אף השוכרים מטעם הלידור עשו כן; שכן מדובר ברח' מרכזי הנושא אופי של חנויות. המפתחים היו במקור, אך לימים נסגרו ע"י שוכרים שונים. במקור היה שטח החנויות של האז גדול יותר, אך הלידור "חתכה" ממנו (כאמור לא ברור כיצד ומתי נעשה הדבר. מכל מקום על מנת להוכיח טענה זו, היה על האז, למצער, לאתר ולצרף התשריט שגדר בקו אדום את השטח שנמסר לחזקת הוריו – כנזכר בחוזי החכירה – י.פ).

י"ג. האז מפנה בתצהירו לכך כי לצורך התביעה למתן חשבונות ביקש לקבל אסמכתאות לתקבולים מן השוכרים של הלידור, בגין השכירויות ברכוש המשותף.

י"ד. הערה שלי – י.פ:

כפי שביארתי בהחלטה שניתנה בעמ' 22 לפרוטוקול, במה שקשור לתביעתו שכנגד של האז למתן חשבונות – תביעה זו מערבת שני שלבים: השלב הראשון עניינו בשאלה האם יש זכות עקרונית למתן חשבונות. השלב השני הנו שלב מתן החשבונות, אם הוכרע בשלב הראשון שיש אכן מקום להורות על מתן חשבונות. השלב הראשון בתביעתו שכנגד של האז הנו זה בו אנו מצויים כעת, והוא מתברר יחד עם התביעה העיקרית (כיום של אב חן בנעלי הלידור); זאת מאחר והשלב הראשון של התביעה למתן חשבונות הנו תמונת מראה של תביעת הלידור לסילוק ידו של האז מן החצר. אם מתקבלת התביעה העיקרית, ממילא אין להאז זכות למתן חשבונות לגבי שטח שמחוץ לשטח שתי החנויות שיוחד לו בחוזה החכירה (למעט בגג שציינתי כבר שהצדדים לחוזי החכירה בצולבים מ 1946 – ראו בו שטח משותף, ובהתאם הסכימו לחלוק בהוצאות תחזוקתו). לו התקבלה עמדתו, הרי שיש להורות להלידור לתן החשבונות ביחס להכנסות מדמי השכירות מול השוכרים השונים, כאשר שלב זה הנו השלב השני בתביעה למתן חשבונות. לאשורה – יש לעשות כן אך ביחס לגג, לתקופה מתוחמת של 7 שנים עובר להגשת התביעה.

ט"ו. והערה נוספת:

חקירתו הנגדית של האז (שכאמור היה ילד עת חתמו הוריו על חוזי החכירה) לא הוסיפה מידע ניכר נוסף. ניכר היה שהאז מתקשה לשחזר אירועים מן העבר הרחוק, ובכך אין תמה. משום מה ביקש ב"כ הנתבע שינתן לו לשבת ליד האז עת יעיד, על מנת להרגיעו, והדבר אושר; אך החקירה הנגדית היתה הוגנת והעד לאשורה לא היה מפוחד או עצבני, והעיד על מה שנשאל. לא היתה בעיה של הבנת השאלות כאשר נשאלו לאט או פעם שניה. היתה כאמור בעיה של שחזור ארועים. ועדיין יש להדגיש שהאז לא הצליח לשחזר תקרית או בעיה קודמת עם הלידור, או פייגין לפניה: ראה עמ' 46 לפרוטוקול. העד אמנם אדם לא צעיר , אך סביר שלו היו חיכוכים בולטים לפני 2009 מול שותפיו לבעלות בחלקה (היינו לפני השיפוץ של פרסקו והצבת השולחנות והכסאות, ולפני שנולדה התביעה) – היה הוא מצליח לשחזרם, גם בלי להתייחס לתאריך או אפילו לשנה מדויקת. לא הומחש סכסוך כזה, ולכך יש נפקות: ראשית, הדבר מלמד על כך שלאורך השנים לא פלשו האז או שוכריו לחצר, למעט לצרכי מעבר רגלי. הפעם הראשונה שבה התעוררה בעיה היתה ב 2009, עם השיפוץ של פרסקו, שגרם להגשת צו המניעה ותביעתה של הלידור. ענין זה מחזק גרסתה של התובעת שכן ראשית, ממחיש הוא שלאורך עשרות שנים, קיים האז (ושוכריו) את משטר חלוקת ההחזקה היחודית בשטחי החלקה כפי שנקבע בהסכמי החכירה; שנית, הדבר ממחיש כאמור גם את קלישות טענת ההתיישנות שהעלה האז, שכן ממילא לא היה צורך בתביעה לסילוק יד עד 2009 , לאור העובדה שהאז ושוכריו קיימו כאמור את הסכמי החכירה ולא תפסו חזקה יחודית בשטחי החלקה שמחוץ לחנויות (למעט לצורך מעבר רגלי מותר).

חיזוק עקיף נוסף לשיטתה של התובעת, ימצא בכך שבהסכם עם פרסקו מסוף 2008, טרח כאמור האז לתן גלוי נאות לפרסקו שיש מחלוקת בינו לבין הלידור – שותפתו לבעלות דאז בחלקה – לגבי היות החצר רכוש משותף וזכויות השימוש בה (ראה סע' 6 לפס"ד זה) . האז לא יכול היה לזכור האם הוא או מי שייעץ לו אז (איש הנדל"ן מר אביב מזרחי, שבתחילה צורף כצד לסעד הזמני ונמחק), הוא שביקש להכניס סע' זה לחוזה השכירות מול פרסקו. אך אם הכל שריר ובריר וקיים, (והרי לא הומחש שום סכסוך קודם עם פייגין או הלידור), מדוע לציין מחלוקת על זכויות השימוש בחצר? באין נתון לסתור (האז לא העיד מטעמו את מר אביב מזרחי) ברור שלעת חתימת ההסכם מול פרסקו , היה ידוע להאז שאין כלל ודאות שאכן יש להאז זכות שימוש בחצר, או לחלופין שזו טענת הלידור. האז טען בחקירה שמדובר בסע' שהוכנס רק ליתר בטחון , כי מקום מושבו בחו"ל והוא לא רצה להסתבך עם איש ולכן ביקש להבטיח עצמו באמצעות סע' זה בחוזה מול השוכרת פרסקו. אך מפני מה עליו להבטיח עצמו, אם מדובר כשיטתו במשטר שתוף כללי בחלקים לא מסוימים בכל החלקה, והלידור מצדה עושה שימוש יחודי בשטחים ניכרים בחלקה, שכביכול אינו מותר לה? שאלה זו נותרה סתומה שכן האז לא סיפק תשובות משכנעות, וניכר שהבין השאלה, אך התקשה לשחזר על שום מה הוכנס סע' זה לחוזה מ 2008 בינו ובין פרסקו.

הטענה של האז כאלו גם הוריו הקימו במקום בית קפה והציבו שולחנות וכסאות בחצר בלי שום בעיה – לא הומחשה (עמ' 50 שו' 4; עמ' 51 שו' 14; עמ' 56 בחקירה החוזרת) . למעשה עמד הדבר אף בסתירה לתניות איסור התחרות ההדדיות שבחוזי החכירה שבין הוריו של האז לבין הזוג פייגין: פייגין הם אלה להם הותר בהסכמים להקים בית קפה ומסעדה; ולטר ורות האז התחייבו שלא להתחרות בפייגין על ידי הקמת עסק מסוג זה; להאז הותר לקיים מזנון מהיר ופייגין מצדם נתנו התחייבות מקבילה לאי תחרות.

הצבת כסאות ושולחנות משמיעה עסק מסוג מסעדה או בית קפה – שהוריו של האז לא היו אמורים כלל לקיים, והצדדים המקוריים לחוזי החכירה ידעו לעמוד על כך. לא מן הנמנע שבחלוף למעלה מחצי מאה, החליף האז בזכרונו או עירב בין העסקים השונים שהתקיימו אי אז בחלקה. העובדה שהלידור השכירה הצריף בזמנו לפאב או סנדביץ בר (ענין שאזכר האז בסיכומיו) – ראשית כלל אינה בטוח שיכולה להיחזות כהפרת איסור התחרות ההיסטורי שבחוזי החכירה, שכן ספק אם ניתן להקביל עסק מעין זה ל"מזנון" משנות הארבעים של המאה הקודמת, ויכול שמזכיר הוא יותר מסעדה (בודאי אם מדובר בפאב); שנית, גם אם כן – ענייננו כעת אינו באיסורי התחרות ההיסטוריים אלא בדיון בשאלה כלום הומחשה טענתו של האז שהוריו קיימו בחלקה בית קפה. בעוד שהשכרה על ידי הלידור לפאב או סנדביץ בר הנה ענין משנות התשעים (בלי קשר לשאלה אם נכנס הדבר לאיסור התחרות אם לאו) , הרי התזה לפיה הוריו של האז (שהיה אז ילד) קיימו במקום בית קפה, לא ניתן לחלוק על כך שעמדה בניגוד למוסכם בינם לבין הזוג פייגין, בתקופה בה ייחסו הצדדים חשיבות לאיסור התחרות, שכן מדובר בצדדים המקוריים לחוזי החכירה ובתקופה סמוכה יחסית למועד בו נכרתו. הדבר מחזק הקביעה שהאז לא הוכיח הטענה בעלמא כי הוריו קיימו בחלקה בית קפה.

11. גרסת פרסקו ניתנה בתצהירו של מר פינקלשטיין, מנהלה של פרסקו. אלו עיקרי התצהיר:

א. בחלק מן הנכס שהיה שייך להלידור היה אכן עסק של סנדויץ' בר, והכניסה למקום הייתה מכיוון רח' אלחנן, ולא מחזית הבניין, היינו לא משד' הנשיא. האז השכיר לפרסקו חלק בנכס בקומת הקרקע, הפונה לכיוון שד' הנשיא, עפ"י הסכם השכירות מ- 04/12/08. זאת בנוסף לנכס ששכרה פרסקו בשנת 2003.

ב. החצר נשוא התביעה שימשה משך שנים מקום להטלת צרכיהם של עוברים ושבים, ומקום להשלכת פסולת. פרסקו, בהיותה המחזיקה בנכס הצמוד לחצר, שלחה כעניין שבנוהג עובדים מטעמה מדי כמה ימים כדי לנקות החצר. זאת עשתה לאור אדישות בעלי הזכויות שלא תחזקו את החצר.

ג. העבודות לשיפוץ אותו חלק בחצר שהניבו הבקשה לצו המניעה, החלו כשלושה חודשים לפני מועד הגשת התביעה, ב- 01/05/09. לא זו אף זו, העבודות החלו לאחר תיאום עם נציג התובעת, מר פנחס חודדה (במילים אחרות, נובע אף מטענת מר פינקלשטיין, שהאז לא עשה שימוש באותה חצר כל השנים עד לאותו שלב בו החלה פרסקו כשוכרת מטעמו לשפץ את החצר ב- 01/05/09 – הערה שלי, י.פ).

מר פנחס חודדה אף ביקש שקבלן השיפוצים של פרסקו יבצע מס' עבודות בנכס שבבעלותה של הלידור. החצר הייתה מוזנחת והלידור מעולם לא עשתה בה שימוש.

ד. במהלך התקופה בה בוצעו עבודות השיפוץ שימשה החצר כחניה לרכבו של קבלן השיפוצים ולצורך פריקת חומרי בניין ופינוי אשפת בניין. מהלך מס' שבועות עמדה מכולה לפינוי אשפה שחסמה לחלוטין כל גישה לחצר. והנה גם בעת שהייתה החצר חסומה, המשיך הסנדויץ' בר – השוכר של התובעת – לעבוד במקום באופן רגיל, מה שמחזק שהגישה הייתה מכיוון רח' אלחנן ולא מכיוון שד' הנשיא.

ה. השיפוצים בוצעו בפיקוח מהנדס בניין ופרסקו לא פתחה פתחים בחזית הנכס, לא שינתה כל שינוי מהותי בחזיתו ולא סיכנה את יציבות המבנה (אכן, לא הוכחה כל טענה לסכנה ביציבות המבנה – הערה שלי, י.פ).

ו. למרות שהכניסה למושכר שבבעלות התובעת לא הייתה משד' הנשיא אלא מאז ומעולם מרח' אלחנן, הרי בהתאם לתמונות שהוצגו הותירה פרסקו מעבר לנכס של התובעת גם מכיוון שד' הנשיא (אכן, מן התמונות העדכניות עולה כאמור שהשיפוץ של הנתבעת, בהתאם להנחיות שניתנו בצו המניעה, הותיר גישה אומנם צרה יותר, אך רחבה דיה , למדרגות הכניסה למבנה – הערה שלי, י.פ).

ז. הפעולות שביצעה פרסקו בחצר שיפרו את חזות החצר והבניין והפכו את המקום לנקי, נגיש, מסודר ומטופח בניגוד גמור למצב החצר ששרר קודם (לטעמי, לא נסתרה טענה זו של מר פינקלשטיין, והיא מאוששת גם מן התמונות של המצב לאחר השיפוץ; עם זאת, העובדה שהחצר נעימה ומטופחת יותר עדיין אינה מקנה זכות למי מן הנתבעים לעשות בה או בחלקה שימוש, בוודאי שלא שימוש ייחודי, ככל שמתקבלות טענות הלידור שמדובר בשטח שנמסר לחזקתה הייחודית במסגרת הסכמי החכירה הצולבים – הערה שלי, י.פ).

דיון

12. לנוחיות המעיין – להלן ריכוז הקביעות העובדתיות המרכזיות, שרוכזו בהערות לאורך סקירת טענות הצדדים (מבלי חזרה על נימוקי הקביעות):

א. הוריו של האז היו בעלי 1/15 מחלקת המריבה. הזוג פייגין היה בעלי 14/15.

ב. הצדדים הנ"ל חתמו על הסכמי חכירה צולבים ב 1946. ההסכמים קבעו שלזוג האז נמסר לשימושם הבלעדי שטח ספציפי בקומת הקרקע של המבנה בחלקה , שטח שבו החזיקו בזמנו שתי חנויות; וכיום שוכרת אותו פרסקו מהאז על פי הסכם שכירות מסוף 2008.

השטח האמור סומן בזמנו בקו אדום בתשריט שצורף לחוזי החכירה מ 1946; אך אותו תשריט לא הוגש, שמא לא נמצא. עם זאת ניתן לקבוע שלא הוכח שהקונטור החיצוני של קומת הקרקע במבנה התרחב מאז לאורך או לרוחב, ולכן אותו שטח אינו חורג מחלק של קומת הקרקע במבנה.

ג. יתרת החלקה – נמסר לחזקתם היחודית של הלידור. עם זאת ברור (גם אם לא נזכר הדבר במפורש בהסכם), שהצדדים הסכימו במפורש או מכללא, שתשמר לבעלי הזכויות ומי מטעמם זכות מעבר רגלית בשטחים הלא בנויים שבחלקה: כך שיוכלו להגיע אל החלקים שנמסרו להחזקתם הייחודית.

ד. הצדדים לחוזי החכירה הסכימו לחלוק בהוצאות מתקנים ששירתו את שטח שתי החנויות של האז ובמצטבר גם את פייגין. כך גם הסכימו לחלוק באופן יחסי בהוצאות תחזוקת גג המבנה הקיים דאז, שהסכימו לראות בו משום שטח משותף.

הפועל היוצא הנו שכל השטחים הבנויים בהם עשוי פייגין, הלידור והתובעת שימוש יחודי (לרבות השכרה לשוכרים שונים או חכירה לקופ"ח) – הנם אכן שטחים שנמסרו להחזקתם היחודית בהסכמי החכירה. זאת למעט גג המבנה. הלידור התירה לחברת או חברות סלולאר להציב אנטנה על אותו גג, וחזקה שעשתה כן בתמורה.

ה. תקופת חוזי החכירה הצולבת, כאמור בחוזים עצמם – 99 שנה, היינו עד יוני 2045 (עוד 28 שנה).

ו. האחיות פייגין באו בנעלי הוריהן – מורישיהן בחלקה. הלידור קנתה את זכויותיהן של האחיות פייגין במהלך שנות התשעים, ומכרה אותן לתובעת. האז ירש את זכיותיהם של הוריו המנוחים בחלקה.

בשלב כלשהו בוצעה הפקעה בשיעור כלשהו, אולם זכויות הבעלות של הצדדים נותרו גם לאחר אותה הפקעה בשעור 1/15 ו 14/15.

ז. מהלך עשרות בשנים קיימו האז ושוכריו בפועל את משטר החזקה היחודית הנ"ל בחלקה, בהתאם להסכמי החכירה הצולבים. זאת עד סוף 2008, כאשר התיימר האז לתן זכות שימוש בחצר לפרסקו, בהסכם השכירות שנכרת ביניהם ב 4.12.08.

ח. עוד קודם ששכרה פרסקו מהאז באותו הסכם מדצמבר 2008, את שטח שתי החנויות שבחלקה, שכרה היא ממנו מאז 2003 חנות בחלקה הסמוכה, בה קיימה גלידריה. בעקבות ההסכם מ 2008, שפצה פרסקו ב 2009 את החצר מכיוון שד' הנשיא, והציבה דק חדש ,שולחנות וכסאות, באופן שהצר, אך לא חסם את המעבר הרגלי לכניסת המבנה מכיוון שדרות הנשיא. עניין זה הוליד תביעתה של הלידור, לסלוק ידם של האז ופרסקו מן החצר, בעקבותיה תבע האז בתביעה שכנגד.

ט. אין חסימה של הגישה הרגלית לצריף או למבנה. ולא היתה אמורה להיות גישה לרכב מכיוון שד' הנשיא. לא הוכח כל נזק כספי להלידור או לאב חן בנעליה, בשל השיפוץ של פרסקו. אותו שיפוץ הנו אכן אסתטי, ואך ייפה הכניסה לחצר מכיוון שדרות הנשיא.

כפועל יוצא יש לדחות התביעה הכספית של הלידור . הלידור לא טענה בכתב התביעה לחלופה של דמי שימוש ראויים מכוח העושר שעשו האז או פרסקו בשל השימוש בחצר, אלא רק בחלופת הנזק שנגרם כביכול להלידור בשל אותו שימוש – שלא הוכח כאמור. אותו נזק נטען בכתב התביעה בשל דמי שימוש או שכירות אבודים לתקופה בה לא הצליחה הלידור להשכיר מחדש את הצריף; אלא שאיני מקבל שהוכח קשר סבתי בין תקופה זו בה עמד הצריף בלא שוכר, לבין השיפוץ שערכה פרסקו, והצבת השולחנות והכיסאות.

י. מאידך, נכון שהדק שהקימה פרסקו ועליו הוצבו הכסאות והשולחנות בחצר- נופל בשטח שנמסר (עד 2045) לשימושם הייחודי של פייגין בחוזי החכירה – ואב חן בנעלי האחרונים. פרסקו ידעה היטב עת ביצעה השיפוץ הנ"ל, כי שנויות במחלוקת זכויות השימוש בחצר. ניתן לה גלוי על כך מטעם האז, בחוזה השכירות מ 4.12.08. גם המעלית שנבנתה, והצריף שהיה קיים בה משכבר, נופלים בתוך השטח של אב חן (בנעלי פייגין).

י"א. הצדדים חלקו בשאלה כלום לאורך השנים היתה הגישה לחלקה רק מרח' אלחנן או שמא גם משד' הנשיא. איני מייחס חשיבות ממשית למחלוקת זו. מתמונות שהוגשו ובהן נראה שהגישה משד' הנשיא נחסמה בשלב כלשהו בשרשרת עולה שהיתה גישה פיסית גם משדרות הנשיא – שאחרת אין מה לחסום. מכל מקום, מעבר לקביעה שניתן לגשת הן מאלחנן והן משד' הנשיא, קשה להתחקות אחרי דרכי הגישה לחלקה או לחלקים בנויים שבתוכה, לאורך השנים מאז נכרתו הסכמי החכירה ב 1946. לא מן הנמנע שחלו שינויים "הלוך ושוב" בענין זה לאורך עשרות שנים (הלידור בתמונה רק מן המחצית השניה של שנות התשעים, האז חי בחו"ל, ופרסקו שוכרת נכס במתחם רק מ 2003). ניתן לקבוע כי עת שנכנסה הלידור לתמונה כרוכשת, ב 1995, היתה גישה פיסית גם משד' הנשיא – גם אם יכול והיו תקופות בהן לא קלה הייתה הגישה מכיוון זה, בשל עזובה או לכלוך. מכל מקום , לא על שאלה זו יקום או ייפול דבר בתביעות ההדדיות, אלא על המשטר המשפטי הנובע מהסכמי החכירה הצולבים.

13. תזכורת קצרה לדין הנוהג לאחר חקיקת חוק המקרקעין: פרק ה' של חוק המקרקעין, משמיענו כי במקרה של בעלות משותפת במקרקעין, מתפשטת הבעלות, על פי חלקו של כל שותף, בכל חלקי הקרקע המשותפת, בחלקים לא מסוימים (סע' 27 לחוק המקרקעין). סע' 12 של חוק המקרקעין משמיענו כי הבעלות בקרקע חלה גם על הבנוי והנטוע עליה, וסע' 13 לחוק הנ"ל קובע שאין תוקף לעסקה בחלק מסוים מן המקרקעין. לכן "אין תוקף קנייני לעסקה במקרקעין שאינה חלה על יחידת מקרקעין שלמה – על המחוברים לה – כפי שזו הוכרה על ידי פקיד המרשם" (בעם 7735/16 פלוני נ' פלוני , פס' 11 של פסה"ד). בעלים במשותף יכול להעביר אחוזי הבעלות שלו או חלקם בעסקת מכר, אך יעביר רק את החלק הלא מסוים שלו, ואין תוקף קנייני לעסקה בה התיימר להעביר קרקע שאינה בגדר יחידה תכנונית מוכרת, היינו כזו שהוכרה על ידי פקיד המרשם.

כפועל יוצא, בניה ונטיעה במקרקעין המשותפים על ידי אחד השותפים בלא הסכמת שותפיו, אינה נחשבת שימוש רגיל לפי סע' 30 של חוק המקרקעין, היות והיא מפקיעה לשימושו הייחודי חלק מסוים מן המקרקעין המשותפים, ומונעת שימוש באותו חלק משותפיו לבעלות. פעולה כזו אמנם אפשרית, אך רק אם ניתנה הסכמת כל השותפים לפי סע' 30(ג) של חוק המקרקעין. ממילא אין היא באה בגדר שימוש סביר במקרקעין, שרשאי שותף לעשות במקרקעין מבלי הסכמת שותפיו לפי סע' 31(א)(1) של חוק המקרקעין. זאת גם אם טוען הבונה או הנוטע כי החלק שתפסה הבניה או הנטיעה אינו עולה על חלקו היחסי כבעלים בחלקה.

ראה למשל סע' יז-יח לפסק דינו של השופט רובינשטיין בעעם 2832/09 הועדה המקומית לתכנון ובניה גבעתיים נ' בני אליעזר בע"מ ; ע"א 810/82 זולבו בע"מ נ' יהודית זיידה פ"ד לז(4) 737, 747; ת.א (מחוזי חי') 491/07 איתן לוי נ' גדיר מחמוד; סע' 15 לפסק דיני בת.א. (חי') 24012/06 מנהל מקרקעי ישראל נ' אגבאריה; ת.א. (כ"ס) 19536-1014 עבדאלרחים קשוע עבד נ' עבדאלסתאר סולטני מנצור .

שותף במקרקעין אינו רשאי אפוא לערוך עסקה בחלק מסוים במקרקעין משותפים, להבדיל מחלק לא מסוים יחד עם זאת השותפים יכולים להגיע להסכם שיתוף, לפי סע' 29 של חוק המקרקעין; וכך לחלק ביניהם את השימושים בחלקה, כך שלכל אחד מהם יתייחד השימוש בחלק ספציפי זה או אחר שבחלקה, לתקופת חיי ההסכם פס' 11 לבעמ 7735/16 הנ"ל). כאמור בסע' 29, הסכם כזה ניתן לרישום. אם נרשם, כוחו יפה גם כלפי אדם שנעשה שותף לאחר מכן וכלפי כל אדם אחר.

לעתים מנסים שותפים במקרקעין לעשות את שלא ניתן, ובאמצעות מה שנחזה להיות הסכם שיתוף, מנסים הם בפועל לפרק השיתוף. אלא שפירוק השיתוף (הנידון בסימן ב' של פרק ה' לחוק המקרקעין) מערב כבר שלוב של דיני הקניין עם דיני התכנון והבניה, באופן שתיווצרנה כמה חלקות הניתנות לרישום מבחינת דיני התכנון (ראה גם סע' 143 של חוק התכנון והבניה). זאת כאשר לא נבחרה הדרך של מכר כפוי לפי סע' 40 של חוק המקרקעין או הפיכה לבית משותף (העדיפות הנה לחלוקה , כאשר ניתן הדבר, בין על דרך הפיכה לבית משותף עם או בלי תשלומי איזון לפי סע' 42 של חוק המקרקעין; ובין כאמור, על דרך פיצול המקרקעין לפי סע' 39 של החוק הנ"ל למס' חלקות נפרדות שכל אחת מהן מהווה יחידת רישום נפרדת בפן התכנוני, ובמידת הצורך – תשלומי איזון משותף לשותף).

לסיכום אזכיר קביעת סע' 33 של חוק המקרקעין כי שותף שהשתמש במקרקעין משותפים, חייב ליתר השותפים, לפי חלקיהם במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש.

14. במקרה דנן לא מדובר כזכור על תביעה לפירוק שיתוף, וחוזי החכירה הצולבת נכרתו כאמור עוד ב 1946 , הרבה לפני חקיקת חוק המקרקעין. מבחינת זכויות כל צד בחלקה, התובעת מחד נכנסה לנעלי הלידור, שהיא מצדה רכשה זכויותיהן של האחיות פייגין, והאחרונות נכנסו לנעלי הזוג צבי וחנה פייגין; ואילו האז נכנס לנעלי הוריו - מורישיו ולטר ורות האז. כאשר חוזי החכירה הצולבת נערכו ב 4.6.46 בין בעלי החלקה דאז: צבי וחנה פייגין מחד שלהם 14/15 בחלקה, וולטר ורות האז מאידך שהיו בעלי ה 1/15 הנותרים. בעלי הדין אפוא כפופים למשטר הנובע מהסכמי החכירה, אך חלקו בשאלה המשפטית מהו המשטר המחייב. כאמור, בהליך זה לא הייתה מחלוקת על כך שיחסי הבעלות בחלקה נשמרו, אף לאחר ההסדר וההפקעה שנערכה (טענת מר חודדה בענין זה לא נסתרה, ולא הוכחשה). כלומר אב חן בעלת 14/15 בחלקה, ואלו האז – 1/15.

ובכן, האם מדובר אכן כשיטת התובעת, בחלוקה מוסכמת של כלל שטחי החלקה, כך שלמעט שתי החנויות שנזכרו בהסכם ונתייחדו לשימושו היחודי של האז , יתרת החלקה נותרה לשימוש יחודי של התובעת? במלים אחרות, האם בפנינו מה שלאחר חוק המקרקעין היה נכנס לגדר הסכם שיתוף המחלק החלקה כולה לשטחים מסויימים שחלק מהם נתייחס לשימושו של שותף אחד והחלק האחר – לשימוש הבעלים האחר? או שמא כשיטת האז, כוונת חוזי החכירה לא היתה אלא לייצר משטר המזכיר משטר השיתוף הכללי (הקבוע כיום בסע' 27 של חוק המקרקעין כפי שהזכרתי לעיל) אלא שהטכניקה הנהוגה אותה תקופה להשגת מטרה זו, היתה על דרך של חכירות צולבות?

בהינתן העובדה שחוק המקרקעין בא אכן לעולם רק ב 1969, שתי האפשרויות קבילות אפריורי, וההכרעה ביניהן היא פרי ניתוח כוונת הצדדים: בראש ובראשונה כעולה מן ההסכמים עצמם (באין ראיות או עדים לסתור, בחלוף השנים), ואף כעולה מן המצב שנשמר בשטח, לאורך השנים. השאלה מהו המשטר משפטי שביקשו הצדדים לחוזי החכירה להנהיג ביניהם בפועל. הטענה כי הטכניקה שהיתה נהוגה אז הנה של חוזי חכירה צולבים בין בעלי החלקה, נחזית סבירה: כך, משעה שפרק ה' לחוק המקרקעין בא לעולם רק ב 1969, ותחולתו מ 1.1.70 (סע' 159 של חוק המקרקעין). אלא שלכאורה , היות ומדובר על הסכמים הדדיים שנכרתו אותו יום עצמו, הרי שבאמצעות אותה טכניקה מקובלת של חוזי חכירה צולבת, יכולים היו הצדדים לאותם חוזים לשאוף הן למשטר של שתוף כללי בכל החלקה כשיטת האז; והן למשטר של יחוד שטחים בחלקה לשימושו של כל צד כשיטת אב חן (כאשר בחלופה האחרונה, לו דובר בתקופה שלאחר כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, יכלו הם כאמור להסתפק בהסכם שיתוף לפי סע' 29 של החוק הנ"ל).

מדובר בשאלה שעניינה התחקות אחר אומד דעת בעלי החלקה בחוזי החכירה הצולבת שכרתו ביניהם ב 1946; מהו התוכן שביקשו לצקת למשטר ההסכמות החוזיות ביניהם. איש מבין העדים לא יכול היה להעיד מכלי ראשון בשאלה זו של כוונת הצדדים לחוזי החכירה – לרבות האז , שלעת כריתתם היה ילד. אכן , במקרה דנן אין לבוא בטרוניה על איש מבעלי הדין, על שנמנע מהעדת עדים רלבנטיים בשאלת כוונת הצדדים בחוזי החכירה. זאת לאור חלוף הזמן מאז באו חוזים אלה לעולם ועד שפרץ הסכסוך בשנת 2009. איש גם לא התיימר להציב ראיות על הנוהג ששרר אותה תקופה בחוזים מאותו הסוג, של חכירה צולבת, מבחינת המשמעות שהיה נהוג לייחס אז לחוזים כאלה; וממילא כאמור משעה שמדובר על משטר הסכמי, נראה שיכולים היו הצדדים לחוזים לעצבו כרצונם בגבולות הדין. כלומר הטכניקה משפטית לחוד, אך ספק אם ניתן בכלל לדבר על משמעות אחידה לחוזי חכירה צולבת מאותה תקופה. וגם אם נבקש ליישם כללי פרשנות חוזיים עכשוויים כגון פירוש לרעת המנסח (כלל פסיקתי שנקלט בחקיקה במסגרת סע' 25(ב1) של חוק החוזים (חלק כללי)) - לא נראה שהייתה למי מן הצדדים לחוזי החכירה עדיפות בעיצוב התנאים (מכל מקום הדבר לא נטען ולא הוכח, ואף אינו סביר. מדובר בהסכמות אליהם הגיעו השותפים לבעלות בחלקה, ואין להקביל למשל לבנק המנסח חוזה הלוואה, חברת ביטוח המנסחת חוזה ביטוח וכיוצ"ב).

הכרעתי כאמור שכוונת הצדדים היתה אכן ליחוד ההחזקה בשטחי החלקה המסוימים באופן שהחלק הארי נמסר לפייגין, ושטח שתי החנויות שבחלק מקומת הקרקע במבנה - להאז. הן לאור הלשון המפורשת של הסכמי החכירה, הן לאור קביעות נוספות בהסכם כמו האפשרות שניתנה לפייגין להקים בנין שטח נוסף בחלקה שלא תוחם מראש ולא הוגבל, והעובדה שהצדדים כן ידעו להתייחס בנפרד בחוזי החכירה למה שראו וביקשו להגדיר כרכוש משותף. תימוכין נוספים למסקנתי ביחס לכוונת הצדדים בהסכמי החכירה מ 1946, יש ללמוד מן העובדה שמשך עשרות בשנים נעשה שימוש ייחודי בחלקים נרחבים בחלקה – על ידי שוכרים מטעמה של הלידור או של פייגין לפניה. איני מקבל כלל העמדה המיתממת שהאז בחר להחשות ולא לתבוע זכויותיו כל השנים, כדי לשמור על יחסי שכנות טובה. זו טענה לא מסתברת אם אכן גרס שמדובר בשימוש ייחודי במקרקעין משותפים שמשטר החזקה והשיתוף החל עליהם הנו זה הקבוע בסע' 27 של חוק המקרקעין, בלא סייג. אין מדובר בשכנים דה פאקטו אלא בבעלי זכויות באותה חלקה. האז אזכיר, קבע מקום מושבו בחו"ל, כך שנחלש משקל הטיעון לפיה נמנע מתלבוע ממון המגיע לו, בשל שמירה על יחסי שכנות. האז לא בא בטרוניה כל השנים, שכן ידע שלא היה לו על מה לבוא בטרוניה. הא ותו לא. לא התרשמתי שמדובר במי שהיה מחשה על פגיעה בקניינו, או מוותר על הכנסות (נחזה שניכרות) להן היה זכאי משימוש יחודי לאורך שנים במקרקעין משותפים, שנעשה על ידי השותף האחר, לו היה ממש בתזה שהציב האז בהליך זה.

15. להלן אדרש למספר פסקי דין בהם נידונה עמדת ההלכה ביחס לסיטואציה בה ערכו השותפים 15לבעלות בקרקע הסכמים לחלוקת שימושי החלקה בחלקים מסוימים שלה, או חוזי חכירה צולבת. הסוגיה של חוזי חכירה צולבת נדונה בהקשר שונה מעט מזה בו עסקינן בתיק: כיצד יש לנהוג במקרה בו ערכו הבעלים במקרקעין משותפים חוזי חכירה צולבת , או הסכמי שתוף בהם חלקו ביניהם החזקה בחלקים מסוימים במקרקעין ; כאשר כל צד קיבל לשימושו חלק מסוים אחר במקרקעין המשותפים; ואז רצה הגורל (או הרשות) ובוצעה הפקעה שנפלה ב"חלקו" של אחד הצדדים. האם על הצד שההפקעה נפלה בחלקו לספוג ההפסד לאור בחירת הצדדים עובר להפקעה לחלק השימוש בשטחי החלקה ביניהם, או שמא יש לבצע חלוקה מחודשת שתחלק השטח שאבד בהפקעה בין הבעלים במשותף, לפי יחסי הבעלות במקרקעין המשותפים?

16. א. בע"א 269/74 בוקובזה נ' הממונה על המרשם נדונה השאלה כלום יש לראות בחליפת מכתבים בין השותפים לבעלות בחלקה, בגדר הסכם שיתוף (השאלה התעוררה שכן מי מן הצדדים ביקש לרשום הסכם, ונתקל בסירוב של המפקח על רישום המקרקעין ושל הממונה על המרשם). במכתב הפותח אישר אחד השותפים לשני שסוכם שכל אחד מהם יהא בעל זכות חזקה והנאה בלעדיים על מחצית המגרש (האחד במחצית בה מצויה וילה, והשני במחצית בו מצוי חדר מושכר). כל אחד מהצדדים יהא רשאי לבנות על המחצית שיוחדה לשימושו, ולנצל בחלק שיוחד לו מחצית אחוזי הבניה במגיעים עבור המגרש כולו.

המכתב נענה במכתב של השותף השני שהסכים לכל האמור. באותה פרשה נדחו הסתייגויות המדינה שמשמעותן בפועל הייתה שאין לראות בהסכם משום הסכם שיתוף, אלא הסכם לפירוק השיתוף. נפסק שמדובר בהסכם שיתוף בר רישום. ההשגה העיקרית מטעם המדינה הייתה שתחולת ההסכם לא הוגבלה בזמן ולפיכך מהווה היא חלוקת חזקה ייחודית בכל המגרש לצמיתות, באופן המפקיע דה פאקטו את הבעלות מכל שותף בחלק המגרש שנמסר לשותפו, ולכן יש כאן הסכם להעברת חלק מן המקרקעין בין השותפים. השגה זו נענתה בשתיים בהלכת בוקובזה: ראשית אין לך הסכם שלא ניתן לעולם להביא לסיום, ואם לא הוגבלה תחולתו בזמן, הרי שמכוח דיני החוזים הכלליים יש לפרשו כמי שניתן הוא לביטול תוך פרק זמן סביר. שנית, סע 37 של חוק המקרקעין מהווה הוראה קוגנטית המקנה לכל שותף את הזכות לתבוע פירוק השיתוף, ואם יש בהסכם תניה המתיימרת להגביל זכות זו לתקופה העולה על שלוש שנים, רשאי ביהמ"ש בחלוף שלוש שנים להורות על פירוק השיתוף חרף אותה תניה, אם נראה לו הדבר צודק. מכאן שממילא, מכוח הזכות לפירוק שיתוף העומדת כעניין שבזכות לכל שותף, אין לומר שמדובר על הסכם שיתוף שתחולתו לא מוגבלת בזמן. צוין שזכות החזקה אינה תנאי בלעדיו אין לקיום זכות הבעלות, היינו השתיים ניתנות להפרדה בפן המשפטי.

נקבע כי לאור מהות השיתוף במקרקעין הקבוע בסע' 27 של חוק המקרקעין, הרי ששותף המחזיק בחלק מסוים במקרקעין המשותפים, מכוח הסכם השיתוף, מחזיק בו לא רק מכוח זכות הבעלות שלו עצמו, אלא גם מכוח זכות הבעלות של שותפו. אין מניעה שהשותפים כולם יסכימו לייחוד השימוש והחזקה בחלקים מסוימים שבמקרקעין המשותפים , כך שכל שותף יזכה בזכות השימוש בחלק מסוים. יכולים השותפים לוותר זה לזה על דמי השימוש הראוי בגין שימושו של השותף בחלק שנפל בחלקו. ממילא יכולים הם להחליט גם שכל שותף יישא בהוצאות הניהול וההחזקה של החלק שיוחד לו בהסכם השיתוף. וגם אם רוצה הוא לבצע באותו חלק שימוש חורג מן הרגיל כגון בניה – יוכל הוא לעשות הדבר בתנאי שכל השותפים הסכימו לדבר (כאמור בסע' 30(ג) של חוק המקרקעין).

בדעת רוב נקבע שאף אם נרשם הסכם השיתוף, הרי שמחד זוכה הוא למעמד קנייני, ולא אובליגטורי גרידא, שכוחו יפה גם כלפי צד שלישי להסכם; ומאידך אין פירוש הדבר שהשותפים במקרקעין פטורים מחובות שבדין כלפי רשויות התכנון ורשויות הפועלות על פי דין.

17. בע"א 5628/99 מרקין נ' יורשת המנוח יהודה משה ז"ל היה פלוני בעל מחצית לא מסוימת בחלקה, ומחציתה האחרת היתה בבעלות אחרים. אלמוני רכש ממנו ב 1965 מגרש בשטח של 500 מ"ר שסומן כשטח מסוים בחלקה, בתרשים שצורף להסכם המכר. המוכר התחייב להפריד המגרש הנמכר, ולהעבירו על שם הקונה במרשם המקרקעין תוך 6 שנים, הדבר לא בוצע, וזכויות הקונה לא נרשמו. הקונה מצדו הקים מבנים על הממכר, בלא היתרי בניה. ב 1990 ו 1992 בוצעו שתי הפקעות מתוך החלקה כולה, כאשר השטח המופקע עמד על 40% משטח החלקה הכולל , כפי שהיה לעת עריכת הסכם המכר משנת 1965. בעקבות ההפקעה בוצעה גם פרצלציה כך שבמקום חלקה אחת נרשמו 10 חלקות חדשות.

עשר החלקות נרשמו על שם הבעלים השונים על פי יחסי הבעלות הקודמים, כך שעל שמכל אחד מן הבעלים נוכה 40% משטחו היחסי בחלקה. יורשי המוכר ביקשו סעד הצהרתי בביהמ"ש המחוזי לפיו בשל הפקעת 40% משטח החלקה כולה, קטן באותו יחס גם שטח הממכר מ 500 מ"ר ל 300 מ"ר. אף כי ההפקעה נגסה בפועל בשטח קטן יותר מחלק המגרש המסוים שנמכר.

השופט אנגלרד גרס שעל המקרה חלים דיני הסיכול, בהתאם לסע' 18 של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). אם ההפקעה גורעת בפועל מן הממכר , הרי שהמוכר מנוע לקיים את החוזה שקבע העברת 500 מ"ר. אולם אי קיום שכזה אינו מקים לקונה עילה לתביעת אכיפה או לפיצוי, אלא לביטול והשבה. מכאן שאין לחייב יורשי המוכר להשלים השטח שנגרע מן המגרש מתוך שטח חלופי בבעלותו. במידה וההפקעה נגסה בפועל משטח המגרש שנמכר בהסכם מ , 1965 נופל הגירעון על כתפי הקונה. אלא שאין המוכר רשאי להטיל על הקונה את מלוא החלק היחסי של ההפקעה בשעור 40%, אלא עד כדי שעור הנגיסה בפועל של ההפקעה משטח המגרש.

השופט מצא גרס שבנסיבות המקרה הקונקרטי לא הוכחה תחולתו של מוסד הסיכול, שכן לא הוכח שהתקיימו תנאי סע' 18 הנ"ל, ואיש אף לא טען לתחולתם. לפיכך הצטרף לתוצאה אך השתית אותה על פרשנות כוונת הצדדים בהסכם המכר משנת 1965. החוזה לא התייחס לאפשרות של הפקעה עתידית אך ברור ממנו שכוונת הקונה והמוכר היתה למכור חלק מסוים ומוגדר במקרקעין שבחלקה. במכר כזה, לאחר שהושלם, נושא כל צד בתוצאות הפקעה שנפלה בשטחו. המכר הושלם לכל המאוחר ב 1988 עם השלמת התמורה החוזית המוסכמת. אמנם העסקה לא הושלמה ברישום, היינו זכויות הקונה לא היו רשומות לעת ביצוע ההפקעה. אולם אין יסוד לייחס למתקשרים כוונה להגיע לתוצאה שונה מאשר התוצאה שהייתה מתקבלת בעסקה מושלמת. "חלוקתם החוזית של סיכוני ההפקעה, כמקובל במכר מושלם, חלה גם על עסקתם הכמעט מושלמת של מורישי הצדדים". כל צד נושא בתוצאות ההפקעה כפי מידת פגיעתה בפועל בשטחו.

השופט ריבלין גרס אף הוא כי בנסיבות המקרה יש לדחות הגישה כאילו נגסה ההפקעה מחלקיהם הלא מסוימים של שותפים בחלקה, כך ששיעור חלקם של הקונה והמוכר אמור לפחות באותו שעור יחסי כפי שעור ההפקעה (40%) . זאת כאמור מאחר והדבר אינו מתיישב עם כוונת הצדדים להסכם מ 1965, שביקשו למכור שטח מסוים בחלקה, בו החזיק הקונה כשוכר משך שנתיים קודם לעריכת הסכם המכר; והוסיף להחזיק בו ואף בנה עליו מהלך עשרות שנים לאחר חתימת אותו הסכם. ביחס לסוגית הסיכול – סיכול מלא משמעו ביטול, אם התבקש, והשבה. סיכול חלקי, משמעו חובת השבה חלקית. אלא שהמגרש נמסר משכבר והקונה נהג בו מנהג בעלים כל השנים מאז. ספק אם ניתן לייחד טענת הסיכול אך לאי רישום זכויות הקונה. יש להשקיף על הסוגיה בהתאם לכוונת הצדדים בהתאם לדין החוזי שעניינו בביצוע בקירוב.

לאור ההפקעה יש לפרש החוזה משנת 1965 כמי שכוונתו להעביר מן המוכר לקונה זכויות הקרובות ככל הניתן לזכויות בעלות רשומה במגרש, ולכן כוונת החוזה הנה להטיל כל סיכון של הפקעה עתידית על הצד שהיה נושא בו לאחר השלמת הקניה.

גם השופט רבלין , כמו השופט מצא, השקיף אפוא על הסוגיה בהתאם לכוונת הצדדים המשתמעת מן החוזה; אף כי החוזה עצמו לא כלל התייחסות לאפשרות של הפקעה עתידית. שכן גרס אף הוא שיש לייחס למתקשרים בו כוונה זהה לזו המקובלת בעסקה מושלמת. לפיכך גרס אף הוא שעל כל אחד מן הצדדים לשאת בתוצאות ההפקעה כמידת פגיעתה בפועל בשטחו.

18. א. ברע"א 6948/11 אורי חזקיהו נ' עזבון המנוח עוזיאל לוי נדונו , כמו בענייננו, חוזי חכירה צולבת שנכרתו בשנות הארבעים של המאה הקודמת, למשך 99 שנה. עם זאת, כמו בפרשת מרקין, השאלה שנדונה היתה מה ההשפעה שיש לייחס להפקעה שנגסה בחלקו של צד אחד לאחר שנכרתו אותם חוזי חכירה צולבת. להלן עובדות המקרה כפי שנזכרו בפסה"ד.

ב. בשנת 1948 נרכשה חלקה במשותף , בחלקים שווים, על ידי שני צדדים. שטחה עמד על כ 1500 מ"ר. יחד עם הרכישה בחרו הבעלים החדשים שבמשותף לחלק ביניהם את החזקה בחלקה, באמצעות הסכמי חכירה צולבים, כאשר בעלים אחד השכיר את חלקו לשני ולהיפך. הנימוק לכך נזכר בהסכמי החכירה כחוסר יכולת לפצל את החלקה בפן התכנוני לחלקות נפרדות כך שכל צד יקבל חלקה שלמה לחוד. בהמשך נרכשו זכויות אחד הבעלים על ידי רוכש א', וזכויותיו של השני על ידי רוכש ב'. א' ו ב' הפכו אפוא לשותפים שווים לבעלות בחלקה. בעשור הראשון לשנות האלפיים הפקיעה העיריה 336 מ"ר מחלקו של א'. א' הגיש תביעה לפירוק שיתוף, ודרש לחלק את יתרת החלקה כולה, לאחר ניכוי השטח שהופקע, בחלקים שווים. הערכאות הקודמות הכריעו כי הליך פירוק השיתוף ימשך אמנם, אך תחת ההנחה שעל א' לשאת בנטל ההפקעה שנפלה בשטחו. זאת בהתבסס על התוצאה בהלכת מרקין. המבקש טען כי הסכמי החכירה הצולבת יגיעו לקצם בעוד 36 שנה, ואם יתעכב פירוק השיתוף ויבוצע רק אז, הרי על פי דיני פירוק השיתוף הנשיאה בנטל ההפקעה תתחלק בין השותפים באופן שווה, לאור חלקם השווה בבעלות. אין אפוא הצדקה לתוצאה שונה רק משום שהפירוק מתבצע כיום, עת שהסכמי החכירה עודם תקפים. טענה זו שלו התקבלה.

ג. השופט הנדל הזכיר כי אין תוקף לעסקת מכר במקרקעין משותפים, של חלק מסוים במקרקעין , לאור סע' 13 של חוק המקרקעין שאינו נותן תוקף קנייני לעסקה במקרקעין שאינה מתייחסת ליחדה תכנונית מוכרת. אולם סע' 78 לחוק הנ"ל מורנו כי ניתן להשכיר חלק מסוים במקרקעין , למרות שגבולות השכירות אינם יוצרים (בפן התכנוני – י.פ) חלקה עצמאית. שכירות שכזו יכולה להיות גם חכירה או חכירה לדורות , ובלבד שלא תהא לצמיתות (סע' 3 של חוק המקרקעין). עם זאת יש להפריד בין בעל זכות החכירה , לרבות חכירה לדורות, לבין זכות הבעלות.

דרך אחרת לרכך האיסור הנובע מסע' 13, על עסקה בחלק מסוים שבמקרקעין, הנו הסכם השיתוף, לפי סע' 29 של חוק המקרקעין, בגדרו יחלקו השותפים בחלקה את זכויות השימוש לפי שטח. השופט הנדל הזכיר את קביעת פסה"ד בפרשת בוקובזה, שממילא הסכם שיתוף כזה אינו לצמיתות היות וכל אחד מן השותפים רשאי לתבוע בכל עת פירוק שיתוף בחלקה (ובידי ביהמ"ש להורות על פירוק השיתוף מטעמי צדק, אף אם יש בהסכם השיתוף תניה השוללת הזכות לתבוע פירוק שיתוף, בחלוף שנים). לכן לקביעתו במקרה שבא בפניו, אם לא ניתן בפן התכנוני לבצע פרצלציה , היינו חלוקה בעין של החלקה , הרי שפירוק השיתוף יבוצע על דרך מכר; שאז אם תמכר החלקה לאדם אחר, יאבדו השותפים דהיום א' ו ב' , את החזקתם הבלעדית במחצית החלקה (פס' 8 של פסה"ד).

ד. השופט הנדל קבל באותו מקרה את גרסת שותף ב' כי חוזי החכירה הצולבת לא היוו הסכם שיתוף אלא הסכם חכירה. אולם כפי שציין הנפקות של הבחנה זו טעונה בירור, שהרי בפרשת בוקובזה נקבע כי נוצר הסכם השיתוף (כזכור אותה חלופת מכתבים שתוכנה חלוקת השימושים בשטחי החלקה בין השותפים), ודעת הרוב גרסה שהנו בעל אופי קנייני. מכאן לא נגזר שיש להתעלם מכך שמדובר בבעלים במשותף של החלקה כולה.

ה. כפי שצוין בפסה"ד, אם בודקים הסוגיה בפריזמה של הסכמי החכירה: במישור זכות הבעלות, כל אחד מן השותפים א' ו ב' הנו בעלים של מחצית החלקה, והוא נותר בעלים של מחצית משארית החלקה, אף לאחר ההפקעה. לו יערך פירוק השיתוף בעוד 36 שנה, לעת פקיעת הסכמי החכירה הצולבת , יחזרו הרי א' ו ב' להיות שותפים שווי מעמד בחלקה. והרי גם אין צפי ש א' יסכים להארכת תוקף הסכמי החכירה הצולבת כאשר מלוא ההפקעה נפלה בחלק שיוחד לשימושו. לכן בפריזמה זו אם נערך חישוב כלכלי של היקף זכויות השותפים לכאורה יש לקחת בחשבון העובדה ששותף א' מחד, לא מחזיק בזכויות שימוש והחזקה בלעדיים אלא בחלק קטן מן המקרקעין – לאור ההפקעה (פס' 10 של פסה"ד). אך מאידך בחלוף 36 שנה יהא הוא זכאי להחזקה ושימוש משותף בחלקה כולה. לו נדרשה הערכה שמאית, לכאורה היו זכויות א' בנקודת הזמן של ההליך, נאמדות בפחות מ 50% מתקבולי החלקה הנמכרת בהליך פירוק שיתוף, אך יותר מן התקבולים שתחת ההנחה שעליו לספוג מלוא ההפקעה.

ו. אלא שהסכם החכירה הצולבת , כקביעת פסק דין חזקיהו ממילא פוקע, ושוב אינו מחייב , משעה שבאה לעולם תביעה לפירוק שיתוף (כפי שגם הסכם שיתוף יפקע עם פירוק שיתוף – הערה שלי י.פ).

ז. כך פני הדברים גם במקרה אחר, כאשר אדם שכר מאחד השותפים את זכויות השימוש בחלק הלא מסוים של אותו שותף . זכויותיו של השוכר ניגפות בפני הקונה שרכש את החלקה בהליך פירוק השיתוף.

שכן אין אדם יכול להעביר לאחר יותר מאשר הזכויות הקנויות לו עצמו. זכותו של שותף להשכיר את חלקו הלא מסוים, אך זכויותיו הן להחזיק (ובהתאמה להשכיר) את חלקו היחסי בקרקע, כל עוד אין תביעה לפירוק שיתוף. בעניין זה , של זכויות שוכר במקרה של תביעה לפירוק שיתוף, הועדפה הדעה שהביעה פרופ' ויסמן , על פני הדעה שהביע פרופ' דויטש (פס' 12 של פסה"ד).

בהגיע השיתוף לקיצו, פוקעת מאליה גם תקופת החכירה, גם אם לפי הסכמי החכירה הצולבים נותרו עוד 36 שנה של תקופת חכירה.

הערה שלי – י.פ: על פי הילוכה של גישה זו, שנזכרה בפרשת חזקיהו, יש לקבוע לכאורה כי במקרה של תביעה לפירוק שתוף, ניגפת גם זכותו של שוכר ששכר מאחד השותפים את זכות השימוש בחלק המסוים שהתייחד לאותו שוכר במסגרת הסכם שיתוף, שבא לקיצו לאור פירוק השיתוף.

ח. פסק דין חזקיהו לא התיימר לשנות (בדעת יחיד) מהלכת מרקין. בפסק הדין בוארה התוצאה השונה ביחס להלכת מרקין, בכך שבפרשת מרקין היתה כוונת השותפים להביא לנתק קנייני מוחלט בין המוכר לקונה, תוך שימוש בהליכי פרצלציה. העסקה לא הושלמה ברישום בטרם ההפקעה, אך נקבע שהמועד הרלבנטי להעברת הסיכון הוא המסירה. מאידך בפרשת חזקיהו בואר שלא תוכנן נתק קנייני שכזה, היינו לא זו היתה כוונת הצדדים להסכמי החכירה הצולבים, דווקא מתוך הבנה שנגזר עליהם להישאר בעלים במשותף בחלקה כולה. בעוד שבפרשת מרקין נעשתה עסקת מכר לצמיתות, הרי במקרה של חזקיהו מדובר בהקניית זכויות זמניות בהסכמי החכירה – שכאמור מופקעים ממילא טרם זמנם מכוח פירוק השיתוף.

19. ובחזרה לענייננו: בצדק הפנה האז לפסה"ד בפרשת חזקיהו בסע' 36 לסיכומיו, אולם התוצאה הנובעת אינה כפי שיטתו. התוצאה באותו מקרה הושתתה על בסיס האבחנה בין זכות הבעלות לזכות החכירה לדורות. דווקא על יסוד אבחנה זו, נגזרת התוצאה לפיה ידה של אב חן על העליונה בתביעה זו (בכפוף לסוגיית דמי השימוש בגג). השאלה שעמדה לדיון בפרשת חזקיהו היתה כיצד יש לבצע פירוק השיתוף, היינו מה החלק שיובא בחשבון כחלקו של כל אחד מן השותפים , בהיותם שותפים שווים לבעלות בחלקה, לאור העובדה שהפקעה שבוצעה נפלה רק בחלקו של אחד מהם. אך אין דבר שימנע מן השותפים לקרקע במושע , לחלק ביניהם את השימושים בחלקה , כל עוד הם בעלים במשותף, כך שחלקים מסויימים בה – השימוש בהם יותר לשותף פלוני וחלקים מסויימים אחרים – לשותפו. כפי שציין השופט הנדל בפרשת חזקיהו, חוק המקרקעין מאפשר להגיע לתוצאה זו על ידי הסכמי שכירות וחכירה ועל ידי הסכמי שיתוף. גם לפני חקיקת חוק המקרקעין ניתן היה להגיע לתוצאה זהה, באמצעות הסכמי חכירה צולבת , כפי שנעשה במקרה דנן ב 1946 עוד לפני קום המדינה (וגם המקרה שנדון בפרשת חזקיהו נגע כאמור להסכמי חכירה ל 99 שנה, משנת 1948).

לא לשווא הדגשתי מספר פעמים כי התביעה בענייננו אינה תביעה לפירוק שיתוף. הזכות להגיש תביעה כזו שמורה לכאורה בכל עת, גם לעת תוקפם של הסכמי החכירה, הן לאב חן והן להאז.

20. האז בתביעתו הנגדית תובע לקבל חשבונות על הכנסות של הלידור משוכרים שונים שנפלו בתחום שיוחד לשימושה בהסכמי החכירה הצולבים. לא אשוב על קביעותי, אולם אזכיר שורתן התחתונה: דחיתי פרשנותו של האז להסכמי החכירה כאילו הכוונה היתה לצור משטר שתוף במקרקעין בחלקים לא מסוימים. מקובל עלי כאמור כי באמצעות הטכניקה של הסכמי חכירה צולבים ניתן היה לנסות להשיג גם תוצאה זו, אולם השאלה למה התכוונו הצדדים בפועל עת כרתו הסכמי החכירה הצולבים. דרך זו של התחקות אחר כוונת הצדדים ננקטה הן בפרשת בוקובזה, הן בפרשת מרקין ואף בפרשת חזקיהו. קבלתי שהכוונה היתה לצור משטר שכיום היה נחשב להסכם שיתוף לפי סע' 29 של חוק המקרקעין, היינו: יחוד החזקה בשטח שכונה בהסכמי החכירה כשתי החנויות – להאז; ויתרת החלקה – לחזקתם היחודית של פייגין. זאת למעט זכות המעבר הרגלית של כל צד לחלקים בשימושו. אני מקבל שכפי שהיה בפרשת חזקיהו, גם בענייננו היו הצדדים להסכמי החכירה הצולבים מודעים לכך שהם יוותרו בעלים במשותף של החלקה. הם לא התיימרו לצור נתק קנייני, אולם בפירוש התיימרו לייחד ולחלק החזקה בשטחים מסוימים שבכל החלקה בין השותפים. די בכך על מנת שתדחה עיקר תביעתו שכנגד של האז. מבקש הוא לזכות בדמי שימוש ולקבל חשבונות עבור שימוש יחודי שעשו הלידור ואב חן בחלק שנמסר אכן להחזקה ושימוש ייחודי שלהן, כמי שנכנסו בנעלי פייגין; וזאת לתקופה בה עומדים בתוקפם הסכמי החכירה שיצרו משטר זה של יחוד וחלוקת החזקה בשטחים מסוימים שבחלקה. כאמור, אף התוצאה בפרשת חזקיהו, נבעה בסופו של יום מפרשנות של כוונת הצדדים בהסכמי החכירה, ואיזה משטר משפטי ביקשו לייסד ביחסים ביניהם. לא כל שכן שזו התוצאה המחויבת בהינתן הלכת מרקין, שאף דעת שניים מבין שלושת השופטים בה, התבססה על ניתוח כוונת הצדדים בהסכם שביניהם. גם פסה"ד בפרשת חזקיהו לא התיימר כמובן לקבוע שאין תוקף להסכמות של הבעלים בהסכמי החכירה לחלק ביניהם את השימושים בחלקה, בשטחים מסוימים, כל עוד עומדים הסכמי החכירה בעינם. קביעת פסה"ד מושתתת על האבחנה בין חכירה לבעלות, ועל העובדה שהסכמי החכירה פוקעים עם פירוק השיתוף. אך אין בעניינו תביעה לפירוק שיתוף, והסכמי החכירה בעינם עומדים עד 2045, על משטר החלוקה שקבעו.

סוף דבר:

21. יש לדחות אם כן התביעה שכנגד , לרבות התביעה למתן חשבונות: למעט רכיב בודד אחד לגביו יש לקבל התביעה שכנגד למתן חשבונות: קבעתי כאמור כי הגג הנו רכוש משותף וכי הלידור התירה לחברת או חברות סלולאר להציב עליו אנטנה. זה שימוש ייחודי ברכוש משותף - אותו שטח שתפסו האנטנות (וגם אם שטח האנטנות לא תפס את כל שטח הגג). לפי קביעת סע' 33 של חוק המקרקעין, חבה אכן הלידור (ואב חן בנעליה) להאז חלק יחסי בהכנסות שהפיקה מכוח ההסכם מול חברת או חברות הסלולאר בגין אותה אנטנה. כפי שעור חלקו היחסי של האז בבעלות. אב חן חבה אפוא להאז 1/15 מן ההכנסות שהפיקה מן השימוש בגג .

אלא שמאותן הכנסות יש לנכות 1/15 מן הוצאות אם היו לצורך הפקת אותה הכנסה – למשל בגין עלות ייעוץ משפטי וניסוח חוזים, ככל שהיתה, שנגע ליחסים מול חברת הסלולאר שהלידור הרשתה לה להציב האנטנה בגג; ולרבות הוצאות תחזוקת הגג אם היו. לא נעלם ממני כי הצדדים לחוזי החכירה קבעו מנגנון נשיאה בהוצאות הנגזר מחישוב שטחים – שטח החלק הבנוי שנמסר לחזקתו של כל צד, חלקי סה"כ השטחים הבנויים. איש מבין הצדדים לא הוכיח כאמור מה בדיוק השטח שנמסר להחזקתו של האז – שטח אותן שתי חנויות אי אז ב 1946. אולם בהיעדר נתון לסתור יש לקבל שהצדדים לחוזי החכירה ראו את אותו שטח כמייצג שווי הוגן של שעור הבעלות (1/15) בחלוקת השטחים ומיקומם. לכן ובאין נתון מדויק, הולם להביא בחשבון 1/15 מן ההכנסות שהפיקה הלידור מחברות הסלולאר בשל הצבת האנטנה על הגג, ומכאן לנכות 1/15 מהוצאות תחזוקת הגג ככל שהיו והוצאות לשם הפקת אותה הכנסה כאמור (עד כמה שהאז ושוכרי לא השתתפות באותן הוצאות בשיעור חלקם היחסי). והכל (הן הכנסות והן הוצאות) לתקופה שתחילתה 7 שנים לפני הגשת התביעה שכנגד. התביעה שכנגד למתן חשבונות הנה לתקופה של עד 7 שנים לפני הגשת התביעה שכנגד (סע' 20 לכתב התביעה שכנגד). בדין כך – שכן כל תקופה קודמת – התיישנה. היינו מדובר על תקופה החל מתאריך 16.11.2002.

אני מחייב אפוא את אב חן לתן חשבונות – הן הכנסות והן אסמכתאות להוצאות (ככל שהיו) החל מ 16.11.02 הקשורות לתחזוקת הגג ולהפקת ההכנסות מן מאנטנה או אנטנות שהוצבו עליו. האז ימציא דרישה מתאימה לאב חן בתוך 15 יום, ויש להמציא המסמכים בתוך 45 יום מקבלתה. כמובן שככל שיש בידי האז אסמכתאות על השתתפות שלו או של שוכריו בהוצאות תחזוקת הגג לתקופה הרלבנטית – יוכל להמציאן.

יתר הסעדים שנתבעו בתביעה שכנגד – נדחים, לרבות הסעדים הכספיים והדרישה למתן חשבונות בגין חלקים נוספים בחלקה או שימושיהם שנעשו בהם (לרבות השכרה או החכרה). לאור העובדה שעיקר התביעה שכנגד נדחה – יש לחייב האז בהוצאות.

22. ביחס לתביעה העיקרית:

א. אני מקבל הסעד הנתבע לצו מניעה קבוע (כאמור סעדי סילוק היד וצוי העשה רוככו בתביעה המתוקנת, ביחס לנוסח המקורי). ניתן בזאת צו מניעה המחייב האז ופרסקו להימנע משימוש בשטח החצר שבחלקה , לרבות על דרך הצבת שולחנות וכסאות. כמו כן עליהם להימנע מכל שימוש, למעט מעבר רגלי, בכל שטחי החלקה שנמסרו להחזקה יחודית של פייגין (וכיום אב חן) על פי קביעות פסק דין זה. צו זה יעמוד בעינו כל עוד עומדים בתוקפם הסכמי החכירה מ 1946.

הצו ייכנס לתוקף בעוד 30 יום, והוא מתחלף צו המניעה הזמני הקיים. לאור התוצאה אני מורה על השבת הסכום שהופקד להבטחת נזקי הצו הזמני – לידיה של אב חן. השבת הפיקדון תיעשה באמצעות ב"כ התובעת.

ב. להסרת ספק יוער שאין הכוונה לסילוק יד או מניעת שימוש של פרסקו משטח החנויות עצמן , שהיא שוכרת מהאז, ואף לא לצו המונע גישה לשטח החלקה מקונים בחנויות של האז, המושכרות לפרסקו; גם אם עומדים או עוברים הקונים בשטחי החצר. כאמור יש זכויות מעבר רגלי להאז ולשוכריו בכל שטח לא בנוי בחלקה, והסכמי החכירה הביאו בחשבון הזכות של האז לקיים מזנון, וממילא הזכות של קונים לגשת למזנון ולרכוש מוצרי מזון; כמו גם הזכות הקנויה ממילא ללקוחות לגשת לחנויות (שאחרת אין משמעות למשטר יחוד השטחים עליו הוסכם בשנת 1946).

ג. יוער שהזכות לסילוק יד (בחלופה המרוככת יותר של צו המניעה שניתן) הנה עצמאית, ואינה מותנית בהוכחת הפסד כספי שנגרם לתובעת. דיינו בכך שמדובר על שימוש לא מורשה ואף ייחודי בשטח שנמסר להחזקתה הייחודית של אב חן, כל עוד עומדים הסכמי החכירה בתוקפם. התובעת אינה חייבת להסכין עם שימוש כזה, גם אם לא המחישה שנגרם לה הפסד כספי בפועל כתוצאה ממנו (ראה להלן בפסקה ד' לעיל).

עוד אשוב ואזכיר ביחס לפרסקו – כי האחרונה היתה מודעת למחלוקת בדבר זכויות השימוש בחצר בטרם התקשרה בחוזה השכירות מדצמבר 2008 עם האז, ונטלה סיכוניה בעניין זה.

ד. אני דוחה את הסעד הכספי בתביעה העיקרית. תביעה לדמי שימוש ראוי במקרקעין יכול בעל הזכויות להשתית על אחד משני אדנים: או ההפסד שנגרם לו עצמו , או העושר שהפיק הנתבע (ע"א 891/95 יוסף זידאני נ' סעיד מוחמד אבו אחמד פ"ד נג(4) 769). התובעת כאמור נקטה בחלופה הראשונה. תביעתה אינה תביעה למתן חשבונות אלא מדובר בסעד כספי המתבסס על הפסד נטען לה עצמה, בשל חוסר יכולת להשכר אחד המבנים בחלקה.

אלא שדחיתי הטענות, ובהתאמה קבעתי כי איני מקבל שהוכח הפסד שנגרם בפועל להלידור או אב חן, וקשור לשימוש הלא מורשה בחצר שנעשה על ידי פרסקו החל מ 2009.

23. אין ספק כי הסעד העיקרי בתביעה נגע לסילוק היד , וזה גם החלק בו הושקעו עיקר המאמצים – משני הצדדים. לאור התוצאה הרי שגם כאן – יש לחייב האז בהוצאות. עם זאת שעור ההוצאות יביא בחשבון שנדחה הסעד הכספי בתביעה העיקרית, וכי התקבלה התביעה למתן חשבונות, גם אם במיעוטה, ביחס לגג.

24. נקבע לעיון ב 1.6.17. עד אז ככל שלא אקבל הודעה ממי מן הצדדים אסיק כי הצדדים השכילו להסדיר החשבונות ולסלק החיובים שהעלו, במה שנוגע לאנטנות על הגג, בלא צורך בהחלטות נוספות. במצב דברים זה אורה על סגירת התיק.

25. אני מחייב את האז לשאת בהוצאות אב חן בתביעה ובתביעה שכנגד, בסך כולל של 18,000 ₪, בגין שכ"ט עו"ד. איני מחייב את פרסקו בהוצאות , לאור העובדה שקיבלתי שהשיפוץ שלה, גם אם לא היה מורשה, תרם לחזות האסתטית בכניסה לחלקה מכיוון שד' הנשיא, מה שבודאי לא גרע מן התובעת.

מזכירות: להעביר לא חן באמצעות בא כוחה את הפקדון להבטחת נזקי הסעד הזמני.

ניתן היום, ג' שבט תשע"ז, 30 ינואר 2017, בהעדר הצדדים.