<#2#>

בית משותף נהרס כליל עקב שריפה ונמחק מפנקס הבתים המשותפים. המקרקעין שעליהם עמד הבית נרשמו בפנקס הזכויות הרגילות, כאשר כל אחד מבעלי היחידות בבית, נרשם כבעלים של חלק בלתי מסוים במקרקעין, כפי שיעור חלקו ברכוש המשותף. האם בעת פירוק השיתוף בין הצדדים במקרקעין הנ"ל, תחושב התמורה אותה יהיו בעלי הזכויות זכאים לקבל, אך ורק בהתחשב בחלק היחסי שלהם במקרקעין, כפי הרשום בנסח הרישום ובהתחשב בזכויות שקיימות מכוח התקנון המוסכם, ככל שקיימות, או שמא תחושב התמורה לפי היחס שבין השווי של כל יחידה לעומת השווי הכללי של כל היחידות? זו השאלה שעומדת להכרעה במסגרת החלטתי זו.

רקע וההליכים עד כה

עסקינן בבניין שהיה ידוע בשם "בית מרכזים". הבניין היה ממוקם ברחוב קיבוץ גלויות בתל-אביב (חלקה 77 בגוש 7087) והיה רשום כבית משותף. בשנת 2003 נהרס הבניין כליל כתוצאה משריפה.

התובעות, שהיו רשומות כבעלים של למעלה מ- 83% חלקים מהרכוש המשותף בבניין, הגישו למפקחת על רישום המקרקעין במחוז תל אביב, בקשה לפי סעיף 146(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין" או "החוק"), להורות על ביטול רישום הבית המשותף מהטעם שהוא אינו ראוי עוד לרישום בפנקס. חלק מהנתבעים בתיק זה (שייקראו להלן: "המתנגדים"), שהיו רשומים כבעלי 3.6% חלקים ברכוש המשותף, הגישו התנגדות לבקשה. יתר בעלי הזכויות בבית לא התנגדו למבוקש.

במסגרת ההליך לפני המפקחת, הוגש תצהיר של מודד מוסמך שאישר כי הבית נהרס כליל. על סמך תצהיר זה, שוכנעה המפקחת (עו"ד מ' אריאלי), כי הבניין אינו מתאים עוד לרישום כבית משותף והורתה על ביטול הרישום. המפקחת ציינה כי בעלי היחידות זכאים לפעול בהתאם לסעיף 60 לחוק המקרקעין להקמתו מחדש של בניין שנהרס; כי אין בסמכותה לדון, במסגרת הבקשה שהוגשה אליה, בטענות בדבר נזק ופיצויים המגיעים לבעלי היחידות מכוח פוליסת ביטוח שהוצאה לבית או בזכויותיהם מכוח הצמדות וזכויות אחרות שעוגנו בתקנון הבית המשותף; וכי כל בעל יחידה רשאי לפעול לאכיפת זכויותיו בערכאות המתאימות, אך אין בטענות שהעלו המתנגדים בהתנגדותם כדי לעכב את ביטול הרישום.

בהתאם לסעיף 147 לחוק המקרקעין, קבעה המפקחת כי כל אחד מבעלי היחידות בבית יירשם כבעלים של חלק בלתי מסוים במקרקעין, כפי שיעור חלקו ברכוש המשותף, אולם כחלק מצו הביטול תירשם הערה כדלקמן: "בתקנון המוסכם שחל על הבית המשותף המצורף לצו הביטול ומהווה חלק ממנו, הוראות מיוחדות הנוגעות לזכויות לניהול עסקים מסוימים בבית (סעיפים 6 עד 13), הצמדות שטחים (סעיף 14) והצמדות המפורטות ברשימת ההצמדות, נספח לתקנון". המפקחת קבעה שאין בהערה זו משום קביעה בעניין מעמדן או תוקפן של הוראות התקנון לאחר מתן הצו.

הצדדים הגישו עררים הדדיים על החלטת המפקחת. המתנגדים השיגו על ביטול רישום הבית והתובעות השיגו על תוקפה של ההערה האמורה. הממונה על מרשם המקרקעין (עו"ד ע' קן), קבעה שהרציונל העומד בבסיס סעיף 146(א) לחוק המקרקעין הוא לוודא שהמרשם ישקף נכונה את מצב הנכס והזכויות בו. משאין מחלוקת שהבית המשותף נהרס ואינו ראוי עוד להיות רשום ככזה, בדין הורתה המפקחת על ביטול הרישום. הממונה דחתה את טענת המתנגדים, הנשענת על סעיף 60 לחוק המקרקעין, בקובעה שהליך שיקומו של בית משותף שנהרס מחייב החלטה של בעלי הדירות ששלושה רבעים לפחות מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם. תנאי זה לא התקיים ואין בסמכותה של המפקחת לברר מדוע התובעות מסרבות ליתן הסכמתן לשיקום הבית.

הממונה נסמכה על נוסחו של סעיף 147 לחוק המקרקעין וקבעה שהסעיף אינו מקנה למפקחת סמכות לקבוע שיעור שונה של בעלות משותפת במקרקעין, מאשר כפי חלקו של כל אחד מהבעלים בהתאם לחלקו ברכוש המשותף. אף אין בסמכותה לדון בהשלכות הקנייניות או הכספיות הנובעות מן ההוראות המעוגנות בתקנון הבית – סמכות שנתונה לבית המשפט המוסמך.

ביטול רישומו של הבית המשותף ללא ציון הערה שהבית התנהל לפי תקנון מוסכם, עלול לגרום לכך שלא יינתן ביטוי רישומי לזכויות שנקבעו מכוח התקנון המוסכם, וייתכן שיש להן נפקות כלכלית בעידן שלאחר המחיקה. מטעם זה נכון לרשום הערה בדבר קיומו של התקנון, מבלי להכריע בשאלת זכויות הצדדים כעולה ממנו.

עם זאת נקבע, כי נוסח ההערה שקבעה בהקשר זה המפקחת היה רחב מדי, ובמקומו קבעה הממונה שתירשם הערה בזו הלשון: "בתקנון המוסכם שחל על הבית המשותף המצורף לצו הביטול ומהווה חלק ממנו, הוראות מיוחדות הנוגעות לזכויות. אין בכך קביעה בעניין מעמדן או תוקפן של הוראות התקנון לאחר מתן צו הביטול". כפוף לאמור, דחתה הממונה את העררים כולם.

המתנגדים ערערו על החלטת הממונה לבית המשפט המחוזי ומספר חודשים לאחר מכן ועוד בטרם הסתיים הליך הערעור, הגישו את התביעה דנא לפירוק השיתוף במקרקעין על ידי מכירתם בדרך של התמחרות פנימית ולחילופין למרבה במחיר.

המדינה ביקשה להצטרף כצד לערעור ובקשתה נענתה. בית המשפט המחוזי (כב' השופטת ש' ברוש – ע"א 1372/09, ע"א 1955/09 עיזבון המנוח אהרוני שלמה נ' עופר מרכזים ואח' – לא פורסם), קבע כי הליך לפני המפקחת אינו המסגרת המתאימה לדון בטענות בדבר חוקתיות ההסדר הקבוע בסעיפים 146 ו-147 לחוק המקרקעין, שאותן העלו המבקשים. בית המשפט קיבל את עמדת התובעות והמדינה לפיה כאשר בית משותף נהרס כליל, אין מנוס מהפעלת הסמכות שבסעיף 146(א) לחוק ובגדרה להורות על ביטול הרישום. כך מתחייב הן מלשון החוק, הן מבחינה מהותית, מאחר שברור שהבית אינו עומד עוד בתנאים לרישום בית משותף, בעוד שעל המרשם לשקף את מצבו של הנכס לאשורו. בית המשפט המחוזי החליט, אפוא, לדחות את ערעור המתנגדים, תוך חיובם בהוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך של 20,000 ש"ח.

המתנגדים הגישו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי (בר"ע 3463/11 עיזבון המנוח אהרוני שלמה ואח' נ' עופר מרכזים ואח' – פורסם בנבו – להלן: "בר"ע אהרוני"). בית המשפט העליון (כב' השופט פוגלמן), קבע כי בנסיבות, בדין נמחק הבית המשותף מפנקס הבתים המשותפים. עוד קבע בית המשפט כי בדין נקבע על ידי הממונה הערה ביחס לתקנון המוסכם, שכן התקנון הכיל הוראות בעלת מעמד קנייני וערך כלכלי, אשר אינן מאוינות על ידי ביטול הרישום. עוד נקבע כי דבר קיומו של התקנון יבוא לידי ביטוי במסגרת הליך פירוק השיתוף – הוא ההליך הראוי לדיון והכרעה בזכויותיהם הקנייניות של הצדדים ושוויין.

כב' השופטת ע' ארבל הסכימה לפסק דינו של השופט פוגלמן. כך גם כב' השופט זילברטל, אולם האחרון הוסיף הערה משלו, המשליכה לכאורה על השאלה שעומדת להכרעה במסגרת החלטתי זו. לפי כב' השופט זילברטל, יתכנו מצבים שהחלק היחסי ובלתי מסוים של קרקע של מי שהיה בעל דירה בבית המשותף שנהרס ושרישומו בוטל, לא ישקף את שוויה הכלכלי היחסי של הדירה ביחס לשאר הדירות. כמו כן, קבע כב' השופט זילברטל כי היתרונות או חסרונות של דירה בבית משותף (כגון, מיקומה, הנוף הנשקף ממנה וכו'), מתבטלים במקרה של ביטול הרישום, שכן אינם באים לידי ביטוי בהסדר הקבוע בסעיף 147 לחוק המקרקעין.

בהתייחסותו לטענת המתנגדים שלפיה בהסדר הקבוע בסעיף 147 לחוק יש משום פגיעה לא מידתית ולא חוקתית בזכויותיהם, שכן הסדר זה לא לקוח בחשבון את היתרונות של היחידות שלא באות לידי ביטוי בתקנון (כגון מיקומן), קבע כי ניתן היה "בימי חייו" של הבית המשותף לקבוע בתקנון כי שיעורו של החלק ברכוש המשותף הצמוד לדירה פלונית לא יחושב לפי יחס שטח רצפתה אל שטח הרצפה של כל הדירות שבבית המשותף (סעיף 57(א) לחוק), אלא בדרך אחרת, שתביא בחשבון גורמים נוספים אולם משהדבר לא נעשה, הרי שכל בעל דירה בבית המשותף היה יכול לדעת, עת רכש זכויות בדירתו, שבמקרה של ביטול רישום הבית המשותף (כתוצאה, למשל, מהרס מוחלט שלו) יתרונותיה של דירתו לא יבואו לידי ביטוי בעת שייקבע שיעור חלקו הבלתי מסוים בבעלות על הקרקע. לפיכך, לא מדובר בתוצאה שהיא בגדר שינוי זכויות בדיעבד, אלא בתוצאה שניתן היה לצפותה והנובעת מהוראות החוק ותקנון הבית המשותף.

עם זאת, קבע כב' השופט זילברטל כי את השאלה האם ניתן יהיה להביא בחשבון את ההיבטים האמורים במסגרת הליך פירוק השיתוף במקרקעין, בין היתר נוכח ההערה שנרשמה על-ידי הממונה בצו ביטול הרישום, יש להשאיר בצריך עיון, שכן בגדרו של ההליך דנא לא נדרשת הכרעה בשאלה זו.

ההליכים בתיק דנא, שנפתחו בחודש נובמבר בשנת 2009, עוכבו למעשה על ידי המותב הקודם שדן בתיק זה וזאת במסגרת החלטתו בקדם המשפט הראשון שהתקיים בחודש ספטמבר 2010 וזאת עקב הליכי הערעור שיו תלויים בבית המשפט המחוזי. לאחר מכן, הוריתי אני על המשך עיכוב ההליכים, נוכח הערעור בבית המשפט העליון.

משניתן פסק הדין בבית המשפט העליון בחודש ינואר 2013, קבעתי את התיק לקדם משפט נוסף לחודש אפריל 2013. בהחלטתי מיום 30.4.13, שניתנה לאחר הישיבה הנ"ל, ציינתי כי אין מקום למינוי כונס נכסים בטרם ייקבע אופן פירוק השיתוף וכן קבעתי כי שני עניינים עיקריים עומדים להכרעה, האחד, אופן פירוק השיתוף (מכירה או חלוקה בעין), כשבעניין זה נראה לכאורה שיש מקום למינוי שמאי מטעם בית המשפט והשני, האם תמורת המכר או החלוקה בעין, ככל שתעשה, ייקבעו לפי חלקו של כל צד לפי נסח הרישום ובהתחשב בזכויות ככל שקיימות בתקנון המוסכם, או גם בהתחשב בזכויות שמחוץ לתקנון, כגון מקיום הדירות. אפשרתי לצדדים להתייחס לעניינים אלה בטרם מתן החלטתי על המשך ההליכים וציינתי כי צד שלא יגיש עמדתו ייחשב כמי שמסכים למינוי שמאי וכמי שאינו עומד על מתן ביטוי לזכויות שלא רשומות בתקנון.

נתבעים מעטים באופן יחסי הגישו הודעה כי הם עומדים על מתן ביטוי לזכויות שמחוץ לתקנון. לאחר קבלת עמדות הצדדים הנ"ל, כמו גם ביחס למינוי השמאי, שבתי וקבעתי בהחלטתי מיום 5.8.13 כי אין מקום למינוי כונס נכסים בטרם ייקבע אופן פירוק השיתוף וכן מיניתי את השמאי זוהר עירון, למתן חוות דעת בשאלת אופן פירוק השיתוף וכדי לתת הערכת שווי למקרקעין, כמו גם כדי לקבוע מה הסכום שלו זכאי כל בעל זכויות מתוך שווי המקרקעין שקבע, בהתאם לחלקו כרשום במרשם (המבטא חלקו ההיסטורי ברכוש המשותף כשהבניין היה קיים) ובהתחשב בזכויות בתקנון. במקביל הוריתי לצדדים הרלוונטיים (התובעות והנתבעים שהודיעו כי הם עומדים על טענתם בעניין זה), להגיש טיעונים בכתב בשאלה שעניינה התחשבות בזכויות שמחוץ לתקנון לצורך פירוק השיתוף.

השמאי עירון חזר בו מהסכמתו למינוי. מינויו של השמאי שמיניתי תחתיו (אוהד דנוס), בוטל לנוכח שכר הטרחה שביקש ואשר לדידי היה גבוה מדי. בנסיבות אלה, מיניתי את השמאי צבי רון, אשר נתן את חוות דעתו ביום 21.10.14. לפי חוות דעת זו, קבע השמאי כי הקרקע נשוא התביעה לא ניתנת לחלוקה בעין לפי התב"ע הקיימת; חלוקה בעין לפי תכנית בניין עיר עתידית ככל שתוגש ותאושר אפשרית מבחינה תכנונית, אולם נושאת בחובה הלשכות רבות באופן שיגרום הפסד ניכר לבעלי הזכויות וממילא אינה אופרטיבית ולא נלקחת בחשבון לצורך פירוק השיתוף; כן קבע השמאי כי הוא מעריך את שווי המקרקעין בסכום של 226,000,000 ₪ ופירט את חלקו של כל בעל זכויות מתוך סכום זה, בהתחשב בחלקו ברכוש המשותף כרשום במרשם ובהתחשב בזכויות לפי התקנון, ככל שישנן.

במקביל, הצדדים (התובעות וחלק מהנתבעים בתיק זה, שפרטיהם רשומים בכותרת החלטתי זו -למעט נתבע 58 שהצטרף למעשה לטענות התובעות בעניין שעמד להכרעה - ואשר ייקראו להלן – "הנתבעים"), הגישו את טיעוניהם בשאלת ההתחשבות בזכויות שמחוץ לתקנון. כמו כן, בקשה נוספת של התובעות (שהוגשה לאחר שהוגשה חוות דעת השמאי רון), למינוי כונס נכסים, נדחתה על ידי וזאת משטרם הוכרע אופן פירוק השיתוף, תוך שקבעתי קדם משפט ליום 16.3.15 לדיון בעניין זה, בין היתר על רקע חוות הדעת של השמאי צבי רון.

טענות הצדדים

התובעות טוענות כי פסק דינו של בית המשפט העליון בבר"ע אהרוני, מהווה מחסום דיוני בבחינת השתק עילה ופלוגתא מלדון בטענת הנתבעים, שכן כבר נקבע בו, כי זכויות הצדדים יהיו אך ורק בהתאם לחלקם ברכוש המשותף ולפי התקנון המוסכם; זאת התוצאה גם לגופו של עניין, שכן התחשבות בזכויות שמחוץ לתקנון, נוגדת את ההסדר הקבוע בסעיף 147 לחוק, אשר קובע כי זכויות הצדדים במקרקעין יהיו כפי שהיה חלקם ברכוש המשותף, זולת אם נקבע בתקנון אחרת; הכרה בתקנון המוסכם כדבר שיכול להשפיע על חלקם של הצדדים במקרקעין, נובע מכך שהתקנון מהווה הלכה למעשה הסכם שיתוף בין הצדדים, אולם מכאן, ארוכה הדרך לפרוץ כל גבול על ידי הכרה בניסיון ליצור זכויות קנייניות שלא מכוח התקנון או הדין או הסכם אחר בין כל בעלי הדירות; ההוראה היחידה בתקנון המוסכם שנוגעת לזכויות הקנייניות של הצדדים, נוגעת להוצאת חלקים מן הרכוש המשותף והצמדתן לדירות ורק הוראה זו, אפוא, יכולה להשפיע ולקבל תוקף; הכרה בזכויות מחוץ לתקנון כמבוקש על ידי הנתבעים, היינו, קביעת זכויות הצדדים במקרקעין לפי שווי הדירות (להלן: "מדד השווי") ולא לפי שטח הרצפה של הדירות (להלן: "מדד שטח הרצפה"), פוגעת אינטרס ההסתמכות של בעלי הדירות, מקטינה ללא כל הצדקה את חלקם של חלק מבעלי הדירות בקרקע לעומת חלקם היחסי ברכוש המשותף, תיצור עילות תביעה לקבלת החזר חלקי של דמי ועד בית ששולמו לפי שטח הרצפה של כל דירה ונוגדת את הפסיקה הקיימת; לבסוף נטען כי פירוק שיתוף לפי מדד השווי, שמבקשים חלק מהנתבעים ליישם, הנו בלתי ישים ומותיר סימני שאלה רבים. לעמדת התובעות שלפיה אין להתחשב בזכויות מחוץ לתקנון, הצטרף הנתבע 58, כטענה חלופית לטענתו שלפיה, הלכה למעשה התובעות מתכוונות להקים מחדש את הבית המשותף, אולם ללא שאר הנתבעים וזאת לפי שיטתו אין להתיר.

הנתבעים טוענים כי פסק דינו של בית המשפט העליון בבר"ע אהרוני, לא מקים מחסום דיוני ויתרה מכך – התובעות עצמן מנועות מלטעון זאת וזאת נוכח טענתן באותו הליך, כי עניין זה דינו להתברר דווקא במסגרת הליך פירוק השיתוף; העובדה שהמתנגדים טענו בבר"ע אהרוני כי יש להתחשב במדד השווי, אינה חוסמת אותם כיום מלטעון זאת בהליך הנוכחי, שכן לא ניתנה כל הכרעה בטענתם זו; הערתו של כב' השופט זילברטל, שאין הנתבעים מסכימים לה לגופה, יש ממילא לראותה כדעת מיעוט ואף הושארה על ידי כב' השופט זילברטל עצמו, בצריך עיון; זאת ועוד - הכלל שנקבע על ידי בית המשפט העליון הנו כי ביטול הרישום של הבית המשותף, לא מבין לאיון של זכויות קנייניות וכי הליך פירוק השיתוף הוא ההליך המתאים לדיון והכרעה בזכויות הקנייניות ובשווין; לפיכך, קביעת בית המשפט העליון לא מגבילה להתחשבות בזכויות שקבועות אך ורק בתקנון; לבעלי היחידות בבית המשותף זכויות קנייניות הרשומות גם בצו הבית המשותף, בתשריט הבית המשותף ובתוכניות הבניה, ויש לראות במסמכים אלה (בהם מצוינים בין היתר, מיקומי היחידות, סוגיהן וגודלן) ובתקנון, מקשה אחת; לפרמטרים הנ"ל יש משמעות כלכלית אדירה וחלוקת המקרקעין בין הצדדים רק לפי שטחי הרצפה של היחידות וללא התחשבות בהם, תביא מחד לקיפוח קיצוני של חלק מהצדדים ומאידך להתעשרות שלא כדין של צדדים אחרים, כפי שאף נקבע על ידי בדעתם של מלומדים; סעיף 147 לחוק לא מסדיר את הסיטואציה הנוכחית ויש לראותו כיוצר לאקונה, אשר על בית המשפט להשלימה, באמצעות קביעה כי יש להתחשב במדד השווי וזאת בין היתר, בקנה אחד עם זכות הקניין שנקבעה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וכדי למנוע מצב אבסורדי ופגיעה קשה בזכות הקניין; על בית המשפט לפעול כאמור לעיל גם מכוח "זעקת ההגינות" שנקבעה בפסיקה ואשר מאפשרת להתגבר על דרישת הכתב; סעיף 60 לחוק המקרקעין, שקובע, בין היתר, כי שווי זכותו של בעל דירה בבית החדש שמוקם לאחר שהמקורי נהרס, ייקבע על ידי שווי היחידה המקורית שלו, תומך, אפוא, גם הוא בעמדת הנתבעים; גם הפסיקה הכירה באפשרות של פירוק שיתוף במקרקעין שלא לפי הבעלות הרשומה של הצדדים; יישום מדד השווי הנו ישים ופשוט ונתון קביעה שמאית שתבצע טבלת ניקוד ואיזון כפי שנעשה במקרים של איחוד וחלוקה.

דיון

האם קיים מחסום דיוני

טענת התובעות כי קיים מחסום דיוני (מסוג השתק עילה ופלוגתא), על רקע פסק הדין שניתן בבר"ע אהרוני, דינה להידחות. לא ניתן למצוא בפסק דינו של כב' השופט פוגלמן, שכב' השופטת ארבל הסכימה לו, התייחסות, לא כל שכן דיון, בשאלה שעומדת להכרעה במסגרת החלטתי זו, היינו האם יש להתחשב בזכויות מחוץ לתקנון בשלב של ולצרכי פירוק השיתוף במקרקעין והאם מדד השווי, הוא המדד הנכון לחלוקת התמורה או לחלוקה בעין של הקרקע במסגרת פירוק השיתוף.

כל שנקבע בפסקי הדין של כב' השופטים פוגלמן וארבל, הנו כי בדין קבעו הערכאות הקודמות שהרישום בפנקס הזכויות יעשה לפי חלקו של כל דייר ברכוש המשותף, כי יש להותיר על כנה את ההערה שהוספה על ידי הממונה על המרשם, ביחס לקיומו של תקנון מוסכם הקובע זכויות וכי יש מקום להתחשב בזכויות קנייניות הקבועות בתקנון במסגרת הליך פירוק השיתוף.

בפועל ועל רקע התוצאה שאליה הגיעו, כב' השופטים פוגלמן וארבל לא קיבלו, אפוא, את טענת המתנגדים, כי יש למנוע את הרישום מחדש בפנקס הזכויות לפי חלקו של כל אחד ברכוש המשותף, מהטעם שהוא לא מביא לידי ביטוי את השוני שקיים בין דירות ששטחן זהה ואשר נובע ממיקום היחידה, סוגה ופרמטרים נוספים, שלא באים לידי ביטוי בתקנון המוסכם. אולם כאמור, לא ניתנה כל התייחסות ולא הכרעה, בשאלה האם יש להתחשב בטענות אלה במסגרת פירוק השיתוף במקרקעין.

כב' השופט זילברטל כן התייחס לטענת המתנגדים הנ"ל ודחה אותה, אולם זאת לעניין ובהקשר של השפעתה על הרישום מחדש של הזכויות בפנקס הזכויות, תוך כך שהוא קובע במפורש כי טענה זו, בהקשר לשלב של פירוק השיתוף, הוא מותיר בצריך עיון וכלשונו: "את השאלה האם ניתן יהיה להביא בחשבון את ההיבטים האמורים במסגרת הליך פירוק השיתוף במקרקעין, בין היתר נוכח ההערה שנרשמה על ידי הממונה בצו ביטול הרישום, אשאיר בצריך עיון, שכן בגדרו של ההליך דנא לא נדרשת הכרעה בשאלה".

לפיכך, גם אם הנתבעים העלו באותו הליך את הטענה שיש לתת נפקות לזכויות מחוץ לתקנון כבר בשלב הראשון של רישום מחדש של הקרקע בפנקס הזכויות, בית המשפט העליון, הגם שלא קיבל את טענה זו, לא מצא לנכון להכריע בנפקות הטענה לשלב של פירוק השיתוף, הכרעה שלא הייתה דרושה בגדרו של אותו הליך.

על כן, לא רק שאין מחסום דיוני, אלא שזו השעה ואין בלתה להכרעה בשאלה זו.

פירוק שיתוף שלא לפי הזכויות הרשומות וסעיף 147 לחוק

להלן נוסחו של סעיף 147 לחוק: "ניתן צו ביטול, יבטל הרשם את רישום הבית בפנקס ויחדש את רישומו בפנקסי המקרקעין בתור נכס שהוא בבעלותם המשותפת של מי שהיו ערב מתן צו הביטול רשומים בפנקס כבעלי הדירות, וכל אחד מהם יהיה בעל חלק בלתי מסויים כחלק שהיה לו ברכוש המשותף של הבית המשותף, זולת אם נקבעה בתקנון הוראה אחרת לענין זה".

הנה כי כן, סעיף 147 הנו ברור וחד משמעי. הבעלות בפנקס הזכויות, בנכס שקודם לכן היה רשום בפנקס הבתים המשותפים, יירשם לפי החלק שהיה לכל אחד מהבעלים ברכוש המשותף, זולת אם נקבע בתקנון הוראה אחרת.

פירוק שיתוף במקרקעין, בהגדרה ומטבע הדברים, נעשה לפי חלקו של כל אחד מהבעלים בנכס ואם הנכס רשום בלשכת הרישום, פירוק השיתוף נעשה על בסיס חלקו של כל צד כרשום בלשכת הרישום.

בעת חקיקתו של סעיף 147, היה ברור למחוקק ולפחות היה צריך להיות ברור לו, כי אמת המידה שנקבעה לרישום מחדש של הנכס, היינו לפי חלקו של כל אחד ברכוש המשותף, תחול גם בעת פירוק השיתוף שבין הצדדים.

על רקע האמור לעיל ומאחר וסעיף 147 לחוק עוסק בסיטואציה הספציפית והמיוחדת של רישום מחדש של זכויות הבעלים בקשר לבית שאינו ראוי עוד להיות רשום כבית משותף ובכלל זה בית משותף שנהרס כליל, לא היה דבר שיימנע מהמחוקק לקבוע אמת מידה אחרת לרישום חלקו של כל דייר בקרקע, לו סבר שהחלוקה המוצעת אינה צודקת בנסיבות, לרבות במקרה של פירוק השיתוף.

משקבע המחוקק כי הרישום יעשה לפי חלקו של כל דייר ברכוש המשותף, זולת אם נקבעה הוראה אחרת בתקנון, בכך קבע הסדר ממצה בשאלה זו.

ואם תאמר שסעיף 147 לא עוסק בסיטואציה של פירוק שיתוף במקרקעין ועל כן כל אמת מידה שנקבעה בו, יפה אך ורק לשלב הרישום בלבד, אולם לא חלה בהכרח על שלב פירוק השיתוף, נאמר כי לא ניתן לנתק את השפעת סעיף 147 ואמת המידה שנקבעה שם, לעניין הרישום מחדש של הנכס, על סיטואציה של פירוק שיתוף. מדובר במצב של הא בהא תליא.

כאמור, פירוק שיתוף, בהגדרה, נעשה לעולם (למעט מקרים חריגים ביותר, כפי שעוד יפורט), לפי החלקים של כל צד במקרקעין. משנקבעה אמת המידה בסעיף 147, נחרץ, אפוא, גם הדין שיחול במקרה של פירוק שיתוף.

הפסיקה שהביאו הנתבעים אודות פירוק שיתוף שסטה משיעור הבעלות הרשומה של הצדדים (ת.א. 13558-06-11 גואטה ואח' נ' טפירו ואח'-פורסם בנבו ובר"ע (ת"א) 3029/05 מחמוד עבדול קאדר חאג' יחיא נ' נעמאן עבדול קאדר חאג' יחיא – פורסם בנבו), אינה יכולה להועיל להם במקרה הנוכחי, שכן באותם המקרים מדובר היה בהסכמות שאליהם הגיעו בעלי הקרקע, אשר הצדיקו, אף זאת רק במקרים חריגים, סטייה כאמור.

במקרה הנוכחי, אין מחלוקת שאין ולא הייתה מעולם, כל הסכמה של הצדדים לחלוקה שונה של הנכס המשותף. גם הלכת תום הלב שאליה מפנים הנתבעים (ע"א 8234/09 לילי שם טוב נ' כדורי פרץ – פורסם בנבו) או הלכת "זעקת ההגינות" שנולדה בהקשר של דרישת הכתב, לא יועלו לנתבעים, שכן לא ניתן למצוא חוסר תם לב בהתנהלות התובעות במקרה דנא.

הנסיבות הנן אמנם חריגות (הרס הבית המשותף), אולם כאמור, בעת שנדרש המחוקק לקבוע את אמת המידה לרישום מחדש של הנכס, בדיוק בנסיבות חריגות כאמור, קבע כי הדבר יעשה לפי חלקו של כל אחד ברכוש המשותף, לא לפי מדד השווי וגם לא בהתחשב בשווי הדירות או בתכונות אחרות שלהן.

על רקע האמור לעיל, נוסיף לכך את אינטרס ההסתמכות שקיים ואשר ייפגע שלא בצדק, אם פירוק השיתוף יעשה לפי מדד השווי ולא לפי האופן שבו המחוקק החליט כי יש לחלק בין הבעלים את הקרקע שעליה עמד הבניין שנהרס. יש ממש בטענת התובעות כי החלת אמת מידה אחרת לעניין שיעור הבעלות של כל דייר בקרקע בעת פירוק השיתוף, לא תעלה בקנה אחד עם המדד ששימש כל השנים לתשלום ההוצאות שהיו דרושות לאחזקת הבית המשותף ועלולה ליצור תביעות השבה בעניין זה.

כמו כן, לדידי, ועם כל הצניעות והענווה, יש ממש גם בדבריו של כבוד השופט זילברטל בבר"ע אהרוני, אשר אמנם נאמרו בהקשר לשלב הרישום של הזכויות, אולם אשר חלים ויפים באותה מידה בעת שבוחנים את טענת הנתבעים בהקשר של שאלת פירוק השיתוף במקרקעין, וכלשונו: "אכן, ניתן היה "בימי חייו" של הבית המשותף לקבוע בתקנון כי שיעורו של החלק ברכוש המשותף הצמוד לדירה פלונית לא יחושב לפי יחס שטח רצפתה אל שטח הרצפה של כל הדירות שבבית המשותף (סעיף 57(א) לחוק), אלא בדרך אחרת, שתביא בחשבון גורמים נוספים. משהדבר לא נעשה, הרי שכל בעל דירה בבית המשותף היה יכול לדעת, עת רכש זכויות בדירתו, שבמקרה של ביטול רישום הבית המשותף (כתוצאה, למשל, מהרס מוחלט שלו) יתרונותיה של דירתו לא יבואו לידי ביטוי בעת שייקבע שיעור חלקו הבלתי מסוים בבעלות על הקרקע. לפיכך לא מדובר בתוצאה שהיא בגדר שינוי זכויות בדיעבד, אלא בתוצאה שניתן היה לצפותה והנובעת מהוראות החוק ותקנון הבית המשותף".

טענת הנתבעים שלפיה מדובר ב"חוכמה שבדיעבד" וכי באופן מעשי, בעל דירה שרוכש דירה בבית משותף, לא מסוגל להביא לשינוי התקנון, אין בה מענה לקביעות הנ"ל שכן לדידי, לב העניין שמובא בדבריו של כב' השופט זילברטל, נוגע לנושא ההסתמכות. כפי שציין, מאחר וניתן היה לפני רכישת היחידה לדעת את תוצאת פירוק השיתוף במקרה של הרס הבית (חלוקת התמורה או חלוקה בעין לפי מדד שטח הרצפה) וזאת נוכח סעיף 147 לחוק והוראות התקנון של הבית במקרה דנא, פירוק שיתוף לפי מדד זה לא מהווה שינוי זכויות בדיעבד ואני הייתי מוסיף את הצד השני של המטבע, היינו, כי דווקא אימוץ עמדת הנתבעים תביא לשינוי זכויות בדיעבד הפוגע באינטרס ההסתמכות של בעלי הזכויות שלא מסכימים להחלת מדד השווי.

התקנון המוסכם מחד וצו ותשריט הבית המשותף ותוכניות הבניה מאידך, האם מקשה אחת

טענת הנתבעים כי יש לראות בתקנון ובצו הבית המשותף, כמו גם התשריט וכן תוכניות הבנייה, כמקשה אחת, הקובעת את הזכויות הקנייניות של בעלי הנכס, אין בה ממש וממילא אינה יכולה לסייע להם.

העובדה שמיקום וסוג היחידות מופיע בתשריט הבית המשותף ובצו הבית המשותף, כמו גם בתוכניות הבניה, אין לה משמעות לעניינינו, שכן לא ניתן להסיק מעובדה פרוזאית זו, כי פירוק השיתוף במקרקעין צריך להיעשות לפי מדד השווי. לפיכך - גם לו בתקנון המוסכם עצמו, היה פירוט של כל יחידה ויחידה, מיקומה סוגה וכו', עדיין, לא ניתן היה להגיע למסקנה האמורה.

הקביעה האחרת הנזכרת בסיפא של סעיף 147, כוונתה קביעה מפורשת שמתייחסת למצב של רישום מחדש של הקרקע לאחר הריסת הבית המשותף ואשר קובעת כי אופן הרישום יעשה שלא לפי חלקו של כל דייר ברכוש המשותף קודם להריסת הבית.

בהעדר קביעה כאמור בתקנון או בחוזה שבין בעלי הדירות, העובדה לבדה, שמיקום היחידות וסוגיהן רשום בצו ותשריט הבית המשותף, כמו גם בתוכניות הבניה ויתרה מכך – בתקנון המוסכם – לו נרשמו בו פרטים אלה, אין בה כדי לומר שהצדדים הסכימו על רישום מחדש של הזכויות או על פירוק שיתוף במקרקעין בעתיד, לפי אמת מידה שונה מחלקו של כל צד ברכוש המשותף.

דין רצוי ודין קיים

הנתבעים טוענים כי לפרמטרים של מיקום וסוג היחידות, יש משמעות כלכלית אדירה וחלוקת המקרקעין בין הצדדים רק לפי שטחי הרצפה של היחידות וללא התחשבות בהם, תביא מחד לקיפוח קיצוני של חלק מהצדדים ומאידך להתעשרות שלא כדין של צדדים אחרים, כפי שאף נקבע בדעתם של מלומדים.

נדמה כי עיון במאמרו של פרופ' גלברד, הנזכר בטיעוני הנתבעים ("בית משותף שנהרס-על סעיף 60 לחוק המקרקעין), עליו בין היתר סומכים הנתבעים את טענתם, מחזק דווקא את מסקנתי, שכן ניכר כי דבריו של המלומד מכוונים לדין הרצוי ולא לדין המצוי.

ראה עמ' 290 למטה עד עמ' 291, שם מציין פרופ' גלברד את המצב הקיים לפי החוק ומציע כי ההסדר הקיים עלול ליצור עיוותים כלכליים ניכרים וכי יתכן כי ששילוב מדד שווי הדירות לנוסחה שנקבעה בסעיף 147, היה מביא לתוצאה צודקת יותר. ברור, אפוא שלא ניתן לדלות ממאמרו של פרופ' גלברד טענה שלפיה ניתן על פי הדין הקיים להורות על פירוק שיתוף לפי מדד השווי.

האם מדד השווי צודק יותר

זאת ועוד: באותה נשימה, מביא המחבר בהערת שוליים (מס' 56), דעה הפוכה, שלפיה גם השיטה של רישום הנכס או חלוקתו במסגרת פירוק שיתוף לפי מדד השווי, אינה נקייה מקשיים ואף מוסיף כי יישום מדד השווי אינו פשוט כלל ועיקר.

התובעות טוענות, בין היתר, כי יישום מדד השווי אינו פשוט ומעלה קשיים, וכמתבקש, תוך הפניה לדבריו של פרופ' גלברד, בהערת השוליים הנזכרת לעיל (מס' 56). לפי דברי המחבר, "גם הערכה על פי שווי אינה נקייה מקשיים, כגון שאלת מועד הערכת השווי – האם בעת בניית הבית המשותף, או לפני ההרס או שמא לאחריו?... קביעת מועד הערכת השווי איננה ענין פשוט כלל ועיקר. אם למשל נקבע את מועד השווי לערב אירוע ההרס – היעלה על הדעת שבעל דירה שהשביח את דירתו, ביוזמתו ועל דעת עצמו, והעלה את שוויה, יגדיל את חלקו בנכס המקרקעין המשותף על חשבון בעלי הדירות האחרים?".

כשלעצמי, איני רואה מכשול בעצם העובדה שפלוני השביח את דירתו, שכן ניתן לכאורה לנטרל עובדה זו מהערכת השווי ולהתייחס, למשל, אך ורק למיקום הנכס בבניין ולסוגו. עם זאת, נותרת על כנה בעיית מועד הערכת השווי, גם כאשר עסקינן רק בפרמטרים הנ"ל. תיאורטית, גם ביחס לפרמטרים של מיקום הנכס וסוגו, ניתן ויימצאו הבדלים בתקופות שונות ובפרט אם עבר זמן רב מאז בניית הבית ועד להריסתו ועד לפירוק השיתוף במקרקעין, כמו במקרה הנוכחי.

זאת ועוד - כאשר עסקינן בדירות למגורים, ניתן לכאורה לקבוע כי ככל שהדירה ממוקמת בקומה גבוהה יותר, ערכה רב יותר והוא הדין ככל שהדירה פונה לחזית או עורף שקטים יותר. לעומת זאת, ביחידות שהשימוש שלהן הנו עסקי-מסחרי ולא למגורים, לא ניתן למצוא קו אחיד ומכנה משותף כנזכר לעיל.

ביחידות בבית משותף שהשימוש שלהן עסקי-מסחרי, לעיתים קרובות, הדלתא של מיקום הנכס, לחיוב או שלילה, יהיה תלוי בשימוש הספציפי המבוקש בנכס ובפרמטרים אישיים של בעל הנכס. כך למשל, חנות שממוקמת על הכביש עם ויטרינה למדרכה, יכולה להוות יתרון גדול למי שמוכר מרכולתו לעוברים ושבים ומתפרנס מלקוחות מזדמנים ולעומת זאת, יכולה שלא להוות יתרון ואולי אפילו חיסרון למי שמעדיף לצרכי עסקו יחידה שקטה ואינו זקוק לחשיפה שמאפשרת יחידה שיש לה ויטרינה כאמור. בעל יחידה שמשתמש בה כמחסן, יעדיף אולי יחידה שקרובה למעלית המשא בבניין ולא למדרכה, שם אין מקום נוח לפריקת סחורה וכו'.

נוכח האמור לעיל, קשה לקבוע שיחידה פלונית שווה בהכרח יותר נוכח מיקומה, שכן הדבר תלוי בזהות הקונה, היינו בשימוש הספציפי שהוא מייעד לנכס והעדפותיו האישיות. מנגד, וכאמור, בדירות למגורים, ניתן לקבוע הכללה (הכפופה אולי לסייגים נדירים), כי כל קונה פוטנציאלי יראה בדירה בקומה גבוהה יותר הפונה לכיוון שקט יותר, כשווה יותר מדירה בקומה נמוכה ושפונה לצד הרועש יותר.

הקשיים ביישום מדד השווי

אולם יתרה מכך – אני סבור כי במקרה הנוכחי, קיים קושי ממשי לבצע הערכת שווי מושכלת ומדויקת דיה של הדירות בבניין. הבניין נהרס ואינו קיים. במקור היו בבניין עשרות רבות של יחידות ולמעשה 238 חלקות משנה (ראה חוות דעתו של השמאי רון).

רק הערכת השווי עצמה של היחידות למועד רטרואקטיבי שחל לפני כ-12 שנה (שנת 2003 עת נהרס הבניין – ככל שזה המועד הנכון להערכת השווי וכבר ציינו לעיל כי גם ענין זה אינו נקי מספקות), נראית כמשימה קשה ביותר וזאת מבחינת מציאת נתוני השוואה מעסקאות דומות שנעשו לפני זמן כה רב, לצורך הערכת שווי לפי גישת ההשוואה, שהנה המהימנה ביותר, שלא לדבר על הקושי הרב עוד יותר, עד כדי בלתי אפשרי, להמצאת נתונים מהימנים לצורך יישום גישת היוון ההכנסות, כאשר הערכת השווי לפי גישת העלות הנה מלכתחילה שיטה לא מדויקת.

על אחת כמה וכמה שיהיה קשה ביותר לבצע בנסיבות אלה טבלת ניקוד מושכלת ומדויקת דיה, שתשקף את השווי הגבוה יותר של נכס פלוני, לעומת נכס אלמוני, בשל נתוני מיקום הנכס למשל. האמור לעיל נכון ביתר שאת, נוכח העובדה שבמקרה דנא, אין קו מנחה אחיד לגבי איזה מבין היחידות שוות יותר ואיזה פחות, כמפורט בפרק הקודם של פסק הדין לעיל.

פגיעה בזכות הקניין

טוענים הנתבעים כי סעיף 147 לחוק פוגע בזכות הקניין המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. על רקע כל שקבעתי לעיל עד כה, איני סבור שניתן לומר כי אמת המידה שנקבעה בסעיף 147 לחוק, פוגעת בהכרח בזכות הקניין או כי היא עושה כן במידה מעבר לנדרש. כאמור, הקביעה כי מדד השווי תביא לתוצאה צודקת יותר, אינה נקייה מספקות. די בכך כדי לבסס את מסקנתי הנ"ל.

אוסיף ואומר כי שעה שעסקינן בזכויות קנייניות, ישנה חשיבות רבה לוודאות ולבהירות. אמת מידה של רישום הנכס מחדש לפי חלקו של כל אחד ברכוש המשותף, הנה אמת מידה ודאית, בהירה ולא פחות חשוב, פשוטה ליישום, כמו גם צודקת, בשל העובדה ששטח הנכס הוא הפרמטר העיקרי (גם אם לא יחיד) לשוויה של יחידה בבית משותף. על כן, לדידי, אמת מידה זו עדיפה על אמת מידה שהצדק הטמון בה, לא נקי מספקות ושאיננה פשוטה כלל ועיקר ליישום.

סעיף 60 לחוק

הנתבעים טוענים כי האמור בסעיף 60 לחוק תומך בקבלת עמדתם. סעיף 60 עניינו התנאים להקמה מחדש של בית משותף שנהרס כולו או לשיקום בית משותף שנהרס בחלקו. הסעיף קובע כי כל בעל דירה יישא בהוצאות הכרוכות בהקמת דירתו מחדש או בשיקומה. בסעיף קטן (ד) נקבע כי במקרה שבעל דירה מסרב להשתתף בהוצאות הכרוכות בהקמת דירתו מחדש או בשיקומה ומקום שהוא לא ממלא אחר מצוות המפקח למכור את זכותו לאחר ומקום שהמפקח נותן צו להעברת הזכות לאחר כנגד תשלום ונתגלעו חילוקי דעות ביחס לשווי הזכות המועברת, המפקח יקבע את השווי. הנתבעים טוענים כי כפי שסעיף 60 מכיל את מדד השווי, כך יש לעשות גם במסגרת פירוק השיתוף.

דא עקא, סעיף 60, העוסק, אפוא, בסיטואציה אחרת שלא מתקיימת במקרה דנא. על כן, לא ניתן להסיק ממנו לעניינינו.

סוף דבר

אשר על כן, אני קובע כי אין מקום להתחשב לעניין פירוק השיתוף במקרקעין בזכויות שמחוץ לתקנון, כגון מיקום היחידות וכו'.

בנסיבות, ישלמו הנתבעים שבכותרת החלטתי זו ואשר טענו להחלת מדד השווי, לתובעות את הוצאות הבקשה, בסך של 15,000 ₪. סכום זה יתחלק בין כל אחת ואחת מאחת עשרה קבוצות הנתבעים המופיעות בכותרת החלטתי זו, שטענו להחלת מדד השווי, כך שכל קבוצה תשלם לחוד לתובעת 1,363 ₪ תוך 30 יום מקבלת החלטתי זו.

בנסיבות, נותר אם כן לדון באופן פירוק השיתוף, דבר שיעשה בקדם המשפט הקרוב, הקבוע ליום 16.3.15 לשעה 10:00, כפי שנקבע בהחלטתי מיום 24.2.15.

המזכירות תדוור לכל הצדדים בתיק לרבות הנתבעים שלא מופיעים בכותרת החלטתי זו.

ניתנה היום, י"ח אדר תשע"ה, 09 מרץ 2015, בלשכתי.