1. בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית משפט השלום מיום 3.5.2022 (כב' השופט אמיר סלאמה). פסק הדין קיבל תביעת סילוק היד של העיריה, והורה על סילוק ידם של הנתבעים (מבקשי העיכוב) מחלקה בה היה מצוי בעבר קולנוע מוריה (בשדרות מוריה שבעיר חיפה).

2. הוגשו בקשה ותגובה מפורטות.

3. בתמצית (ומבלי להיכנס לפרטי רקע נוספים שצוינו בפסק דינו של קמא, לגבי העברות הנכס): פסק הדין קבע שהמבנה בנכס הוקם בשנות הארבעים על ידי האגודה ההדדית להספקת מים על הר הכרמל בע"מ. האגודה חתמה ב 1949 הסכם שכירות עם ועד הר הכרמל (להלן "הועד"). מטרת ההסכם הייתה לאפשר לוועד הנ"ל תקופת שכירות נוספת בנכס ולאפשר לו להשכיר אותו בשכירות משנה ל"בעלי הקולנוע". הועד חתם מול המערערת 1 (חברת קול הכרמל בע"מ) על שטר חכירת משנה עליו נסמכים המערערים. העיריה מצידה טוענת ששטר החכירה מזויף. הטענה האחרונה של זיוף השטר - נקבע על ידי קמא שלא הוכחה. קול הכרמל בע"מ הפעילה בנכס בית קולנוע .

4. ב 1959 החליטו הועד וקול הכרמל לחדש הסכם השכירות. קול הכרמל בע"מ הוסיפה להחזיק בנכס ולהפעיל בו את קולנוע מוריה (יתר המערערים טענו שזכויותיהם המשפטיות בנכס נגזרות מזכויותיה, ובהתאמה הערעור מתייחס אכן למחלוקת בדבר זכויותיה של חברת קול הכרמל).

5. ב 1961 נרשמה העיריה המשיבה כבעלת הזכויות הנכס, כאשר הזכויות עברו אליה מאגודת המים, עם התפרקותה.

6. ב 1968 הגיש הועד תביעת סילוק יד נגד קול הכרמל בגין אי תשלום דמי שכירות. נטען שהסכם פשרה שהושג שם הופר ולפיכך הוגשה תביעה חוזרת. בפסק הדין שניתן שם ב 20.1.1972 קבע בית משפט השלום שקול הכרמל הנה דייר מוגן בנכס, ולפיכך עילות הפינוי העומדות כלפיה, הן רק עילות פינוי העומדות כנגד דייר מוגן .

7. המערערים טוענים שמפסק דין זה, כמו גם מאינדיקציות נוספות (לרבות התייחסויות מילוליות של מי מגורמי העיריה לאורך השנים אל המערערת 1 כאל דייר מוגן), ומכוח ניתוח של הוראות חוק הגנת הדייר, בשלוב מועדי ואופן היווצרות זכות השכירות של חברת קול הכרמל – יש לקבוע כי המערערת 1 חוכרת לדורות ודיירת מוגנת בנכס. טענה זו של דיירות מוגנת לא התקבלה על ידי השופט קמא, שאף דחה הטענה של חכירה לדורות, וקבע מעמדה של המערערת 1 כבת רשות (הדירה) במקרקעין, ביחסים מול העיריה המשיבה. ואכן, עיקר המחלוקת בין הצדדים בהודעת הערעור ניטשת בשאלה כלום יש לראות בחברת קול הכרמל דיירת מוגנת כשיטתה, או שמא מעמדה הנו של בר רשות – כשיטת העיריה (המפנה לכך שפסה"ד הנזכר ניתן אך ביחסים שבין הועד לבין המערערת 1, ולא חייב לא את האגודה ולא את העיריה). לשיטת העיריה, משעה שבבר רשות עסקינן, חל הכלל שהפה שהתיר הוא זה שיכול לאסור, ולדרוש הפינוי.

8. שאלה שלובה הנה האם גם הפינוי של בר רשות במקרקעין הוא כנגד פיצוי, ואם כן האם כתנאי לפינוי; בעניין זה אסתפק בהערה קצרה שכאשר נקבע שמחזיק במקרקעין הוא בר רשות, הרי כקביעת קמא, בחלק הארי של המקרים (כפוף לחריגים) מדובר על רשות הדירה, היינו שבעל הנכס יכול להפסיק הרשות, ולתבוע סילוק ידו של בר הרשות. אם וככל שנקבעת זכותו של האחרון לפיצוי במקרה של סילוק ידו (מה שבפני עצמו אינו הכלל הרחב, כאשר הזכות לפיצוי תלויה בסוג הרשות שניתנה ונתונים נוספים) – גם אז נדיר המצב בו סעד הפינוי מותנה בתשלום הפיצוי. אם נקבעת זכות לפיצוי , לרוב אין היא תנאי לעצם הפינוי (אם כי גם לכך ימצאו חריגים). וככל שנקבע שיש זכות לפיצוי – הפיצוי הנו רק בגין השבחת הנכס ולא בגין עצם הפינוי או נזק עקיף (עיין: ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית כנסת ובית מדרש החסידים; ע"א 7242/00 רשות הנמלים והרכבות נ' כדורי; רע"א 2701/95 כנעאן נ' גזאוי; ע"א 6757/13 אביטסם נ' מדינת ישראל; ע"א 618/05 דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות מדינת ישראל; בע"מ 1894/16 פלוני נ' פלוני ).

9. בבקשה שבפני יש להידרש למקבילית הכוחות שבין סיכויי הערעור לבין מאזן הנוחות.

סיכויי ערעור

10. לא אכנס לפירוט ההנמקות שמציב כל צד כתימוכין לעמדתו, ביחס לסיווג הזכות המשפטית של חברת קול הכרמל בכנס. שכן לטעמי, גם תחת ההנחה (לצורך הדיון כאן בלבד, ובפירוש איני קובע לגביה מסמרות), שבניגוד לעמדת קמא ייקבע בערעור שקול הכרמל הייתה אכן דיירת מוגנת, גם אז סיכויי הערעור אינם נחזים מובהקים. מקל וחומר שכך פני הדברים, אם מדובר רק ביחס של בר רשות (כפי שנקבע בפסק דינו של קמא). אתחיל בחלופה האחרונה.

11. במקרה של בר רשות - לכאורה, ובזהירות הראויה לשלב בו עסקינן, זה לא המקרה החריג בו יש לקבוע שהרשות לא הדירה, או להתנות הפינוי בפיצוי בגין השבחת הנכס: נכס שהמבקשת עצמה מודה שנעזב על ידה ובכלל מ 2010, ודרי רחוב למיניהם חרבו אותו בהדרגה לאורך השנים: בסע' 18 להודעת הערעור הפנתה המערערת 1 קול הכרמל בע"מ, לכתב תביעה שכנגד שהגישה בתיק אחר בו נתבעה על ידי העיריה [ת.א 11765-06-18 (שלום חיפה)]. בסע' 19 של כתב התביעה שכנגד שהגישה שם, מודה היא שהנכס עומד בלא שימוש משנת 2010. לקביעת קמא מדובר בשנת 2009. מכל מקום, המערערת 1 מייחסת זאת לחוסר היכולת לקבל הלוואה בנקאית שנדרשה לשיפוץ הקולנוע, לאור תביעת הפינוי חסרת תום הלב של העיריה כלפיה (שהתקבלה בתיק מושא הערעור כאן). כאשר אין חולק אף לשיטתה שאינה בעלת הנכס. ובטוחות להבטחת הלוואה בנקאית – לא היו לה. אלא שהיעדר בטוחות אינו יכול להיזקף על פני הדברים לחובת המשיבה. מכל מקום, החשיבות לדיון כעת הנה שמזה שנים לא נעשה שימוש בנכס. על מצבו של הנכס כחרב, ונחזה אכן שזה המצב מזה שנים, ניתן ללמוד גם מתמונות שהציגה המשיבה במצורף לתגובתה (אך דיינו בהודאת המערערת עצמה בעניין). למצב דברים זה נודעת רלבנטיות, הן בשאלת ההצדקה להתנות הפינוי בפיצוי, והן לשאלה כלום יש מקום לפיצוי בשל "השבחה".

12. ואלו במקרה של דיירות מוגנת – קמא קבע שמתקיימות שתי עילות פינוי (מכוח שלוש חלופות עובדתיות) המצדיקות סילוק ידם של המערערים.

א. הפרת ההסכם על ידי זניחת מטרת השימוש במקום. קמא הפנה לכך שהאגודה כבעלים המקורי ביקשה שבנכס ייעשה שימוש לטובת הציבור כמפורט בהסכם בינה לבין הועד, וכאשר הסכימה לכך שהועד ישכיר המקום בשכירות משנה – התכלית הייתה לצורך הפעלת בית קולנוע. וכך אכן עשתה קול הכרמל בע"מ, משך שנים. אלא שמ 2009 עומד הנכס כאבן שאין לה הופכין. קמא ציין שלא נעלמה ממנו טענת המערערים שבנק מסחרי סירב לתן להם הלוואה לשיפוץ הקולנוע נוכח תביעת העיריה לפינוי, אך ציין גם שהטענה לא הוכחה בפניו. וזו הרי קביעה עובדתית. למעלה מזאת – אף לו הוכחה הטענה, לא ברור כיצד היה הדבר אמור להקרין על עילות הפינוי בתיק דנן, ככל שאלו אכן מוקנות לעיריה כבעלת הנכס. יש כאן טיעון שנחזה לכאורה מעגלי.

הרי אם אין עילת פינוי ממילא דין תביעת הפינוי לדחייה. ואם יש – כיצד יכול הדייר המוגן להישמע בטענה שבעל הנכס המגיש תביעה כדין גורם בעצם הגשת התביעה לכשל כלכלי המונע ממנו לקיים חיוביו כשוכר, ולכן מושתק מהצבת טענות באותה תביעת פינוי? מצופה הרי משוכר, בין דייר מוגן בנכס עסקי, ובין שוכר נכס עסקי בשכירות חופשית, שיגייס ממשאביו הכספים הדרושים להפעלת העסק ותשלום חיובי השכירות השונים.

קמא קבע אפוא כי לאור זניחת מטרת השכירות (הפעלת בית קולנוע) קמה לעיריה עילת הפינוי הקבועה בסע' 131(2) של חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 (להלן "חוק הגנת הדייר"). חרף דברי בפסקה הקודמת, דומני שביחס לעילת פינוי ספציפית זו מציב הערעור סיכויים מאוזנים, אם לא טובים (אך זאת כפוף להוכחת עמדתה של המערערת 1 שהיא דיירת מוגנת). סעיף 131(2) מקים עילת פינוי לבעל הבית כלפי דייר מוגן כאשר "הדייר לא קיים תנאי מתנאי השכירות אשר אי-קיומו מעניק לבעל הבית לפי תנאי השכירות את הזכות לתבוע פינוי" .

לו מדובר היה על חוזה שכירות חופשית , הרי לפי סעיפים 6-7 חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, יש שני סוגי הפרות שיזכו הנפגע בביטול (ובהתאמה, במה שקשור לחוזי שכירות – ביטול מוצדק על ידי המשכיר, יוליך לסעד של פינוי): הפרה יסודית או הפרה רגילה שארכת קיום שניתנה לא הועילה לריפויה בזמן סביר (ויהא תוכן ההפרה אשר יהא, כפוף לסייגים מסוימים בדבר זכות הביטול). שונים פני הדברים ביחסי שכירות מוגנת. שם לא קנויה לבעל הבית רשימה פתוחה של הפרות המזכות בפינוי אותו בפינוי הדייר המוגן, בהתקיימן. רשימת עילות הפינוי הקבועה בסע' 131 של חוק הגנת הדייר הנה רשימה סגורה, לה הוסיפה הפסיקה עילה בודדה נוספת היא עילת הנטישה. בעל בית הטוען לפינוי דייר מוגן צריך לטעון מכוח איזו עילה בדיוק איבד הדייר זכותו להוסיף ולהחזיק בנכס. במקרה של העילה הקבועה בסעיף 131(2) הנ"ל, אין די בכך שבעל הבית המחיש תנאי מתנאי הסכם השכירות, וכי תנאי זה הופר על ידי הדייר המוגן (ולו הפרה יסודית). נדרש גם שתנאי זה נקבע במפורש בהסכם ככזה שהפרתו תזכה את בעל הבית בפינוי הדייר המוגן (עא 121/84 יעל בר-עקיבא-מוזס נ' אלף. יוד. בית. דלת. בע"מ). מערך ההסכמים שהוצג לקמא כלל הסכם בין האגודה לועד, אותו שטר חכירה מ 1949 שבין הועד לבין המערערת 1 שקמא לא קיבל טענת הזיוף שהעלתה העיריה לגביו, הסכם מ 1983 בין המערערת 1 לחלק מן המערערים הנוספים בדבר העברת זכויותיה כדיירת מוגנת, והסכם מאוחר מ 2012 בין הועד לבין העיריה בו ויתר הועד על טענות זכות בנכס. שני ההסכמים אחרונים אינם רלבנטיים לסוגיה בה עסקינן כעת. משני הראשונים ומערך העובדות שהוצג בפני קמא ניתן בהחלט לחלץ מטרת שכירות של קיום בית קולנוע בנכס. אבל, למרות שתנאי נפוץ למדי בחוזי שכירות עסקית, בין שכירות מוגנת ובין חופשית, ששימוש בנכס למטרה אחרת מזו המוגדרת בו תזכה בפינוי – אין תנאי כזה בשני ההסכמים האמורים. תנאי שהפרתו הוגדרה בהסכם ככזה המזכה הבעלים בפינוי, מטבע הדברים אינו תנאי עליו מוסכם בעל פה .מכל מקום לא נחזה שהוכח שכך הוגדר.

מכאן שלכאורה, אם זכאית המערערת 1 למעמד של דיירת מוגנת בנכס, הרי לא עומדת כנגדה עילת הפינוי הקבועה בסע' 131(2) של חוק הגנת הדייר.

ב. דברים דומים יש לומר על נתונים נוספים שקמא קבע שמזכים בעילת פינוי מכוח סע' 131(2) הנ"ל: המערערת 1, חברת קול הכרמל בע"מ, ביקשה להעביר זכויותיה בנכס למשפחת זיידן, בשנת 1983, ולקביעת קמא זכתה להסכמת הועד, אולם לא להסכמת העיריה כבעלת הנכס, שהתנתה הסכמה בתנאים. לפיכך, כנזכר בפסה"ד, ביקשה היא לעקוף את אי הסכמת העיריה על ידי העברת מניותיה למשפחת זיידן, מה שהעיריה לא הסכימה לו. קמא קיבל כי כאשר הדייר המוגן הוא תאגיד, ניתן להעביר המניות בו לאחר מבלי שהדבר יביא לעילת פינוי , וסע' 120 של חוק הגנת הדייר אף מכיר בזכאות בעל הבית לדמי מפתח, במצב של העברת מניות בחברת מעטים. אולם, לקביעת קמא (סע' 75-78 של פסה"ד), אם העברת המניות מתבצעת מתוך הפרה יסודית של תנאי הדיירות המוגנת יכול הדבר ליצור עילת פינוי מכוח סעיף 131(2). אלא ששוב – אם המערערת 1 הנה דיירת מוגנת, הרי שבאין קביעה מוכחת במערך ההסכמים, שהגדירה העברת מניות במערערת 1 כאסורה, וכי מעבר על האיסור הוגדר ככזה שיזכה בסעד של פינוי – לא ברור שקמה עילת פינוי מכוח סע' 131(2) הנ"ל. ניתן אכן להגיע לתוצאה שהעברת מניות כזו תזכה בעל בית בסעד של פינוי כלפי תאגיד שהוא דייר מוגן , אם הוכח קיום תנאי בהסכם השכירות שאסר על הדייר המוגן (התאגיד) העברת מניות כזו, אלא בהסכמת בעל הבית, והוכח גם שהוגדר בהסכם שהפרת תנאי כנ"ל תזכה בעל הבית בסעד של פינוי התאגיד הוא הדייר מוגן. עיין בסע' 6 לפסק דינו של השופט ברק (כתוארו אז) בפסק הדין שבע"א 121/84 הנ"ל.

ג. במאמר מוסגר יצוין כי טענת נטישה , על היסוד הסובייקטיבי והאובייקטיבי שלה, עשוי שתהא בעלת כוח שכנוע ניכר יותר במקרה דנן, מאשר עילה מכוח סע' 131(2) שיסודה בהפרת מטרת השכירות. כך, בשים לב לכך שהנכס הוא נכס עסקי הנטוש (למצער) כבר מ 2010. אולם בסכומי התובעת בפני קמא לא נטען לעילת הנטישה , ובעל בית הטוען לעילת פינוי כלפי דייר מוגן צריך לטעון במפורש עילות הפינוי מתוך אותה רשימה סגורה, עליהן הוא נסמך. משעה שלא נטענה עילת הנטישה, למצער בסיכומים, צדק קמא משעה שלא התייחס לעילת פינוי זו.

ד. מאידך: נראה לכאורה שסיכויי הערעור נמוכים, במה שקשור למסקנת קמא שיש עילת פינוי תקיפה מכוח אי תשלום דמי שכירות, היה ויתקבל שהמערערת 1 הנה דיירת מוגנת. סע' 131(1) מקים עילת פינוי כלפי דייר מוגן כאשר זה " לא המשיך בתשלום דמי השכירות המגיעים ממנו". קמא קבע כי המערערת 1 הוסיפה לשלם דמי שכירות לועד. אלא שמאז יצא הועד מן התמונה, לאחר ההסכם שכרת עם העיריה ובו ויתר על טענות זכות בנכס, לא משלמת המערערת דמי שכירות: לא לעיריה ולא לאחרים. מדובר הרי במצב ההולך ונמשך מזה שנים.

טענת המערערת 1 הנה שעל פי ההסכם בינה לבין הועד (אותו שטר חכירה מ 1949), מנגנון דמי השכירות שנקבע הנו באחוזים מהכנסות ממכירת כרטיסים ופרסומות. ומשעה שאין הכנסות – אין גם אחוז מהכנסות, ולכן אין חובה בכלל לשלם דמי שכירות. טענה זו דחה קמא , ונחזה על פניו, בזהירות הראויה, שבדין עשה כן. ראשית, כאמור בסע' 87 של פסק הדין, בהסכם שבין העיריה לועד מ 2012, צוין שהועד קיבל מן המערער 2 (אחד מבעלי המניות במערערת 1) תשלום חודשי קבוע עבור הפעלת הנכס. כך שהתנאים השתנו ועל פניו, שלמה המערערת 1 החל משלב מסוים לועד סכום חודשי קבוע. שנית, קשה להלום, באין הוכחה לסתור, שמשכיר (ולו בשכירות מוגנת), יסכים לאפס הכנסה מדמי שכירות. כלומר פרשנות זו של המערערים את שטר החכירה אינה נחזית כמסברת את האוזן. מטרת השכירות הייתה הפעלת בית קולנוע. דמי השכירות , אם נתייחס לטענת המערערים, אמורה להיגזר מהכנסות ממכירת כרטיסים (ופרסומות). כאשר לא מדובר על הפסקה זמנית בפעילות אלא על חיסול העסק – כפי המצב מ 2009 או 2010 – ברור שלא לכך כיוון המנגנון החוזי שקבע הכנסה באחוזים (ואני שם בצד השאלה אם מנגנון זה תומך ביחסי שכירות מוגנת דווקא). מכאן שמוצדקת לכאורה מסקנת קמא בסע' 88 של פסק הדין וסיכויי הערעור כאן נמוכים. מסקנה זו אף מתחזקת אם נפנה לאותו שטר החכירה עליו נסמכים המערערים עצמם, וקובע את התשלום למחכיר (הועד) באחוזים מהכנסות ממכירת כרטיסי קולנוע ופרסומות. אכן כך – בסע' 4 של השטר. אך באותו סע' גם נקבע בסע' 4(ט) ו 4 (י) שהועד זכאי לתמורת מינימום שנתית כרצפה, בסך של 1000 ל"י. סייג לכך נקבע למקרה של כוח עליון או סיבות אחרות שלחוכר (המערערת 1) אין שליטה עליהן וגרמו לכך שבאיזה זמן שהוא לא תיערכנה בנכס הצגות קולנוע. וגם אז מדובר על הפחתה יחסית של הרצפה שנקבעה כדמי שכירות, באופן יחסי. נוסח זה מרמז לכך שראשית הכוונה להפסקה זמנית של הקרנות בשל כוח עליון , ולא לחיסול העסק כולו בשל קריסה כלכלית, ושנית שמדובר על הפסקה זמנית ולא קבועה בהפעלת בית העסק כקולנוע, ולכן בא המנגנון של הפחתה יחסית (ולא איון מלא של החובה לשלם דמי שכירות).

טענת המערערים עצמם הנה כי משעה שהועד יצא מן התמונה, הפכה המערערת 1 לדיירת מוגנת ראשית במקומו של הועד, מכוח סע' 30 של חוק הגנת הדייר. היינו דיירת מוגנת של העיריה כבעלת הנכס, במקום מעמדה הקודם של המערערת 1 כדיירת משנה מוגנת (סע' 19 לבקשת עיכוב הביצוע). ובכן ,אם הפכה היא לדיירת מוגנת של העיריה , כדייר ראשי במושכר עסקי, אמורה היא לשלם דמי שכירות לעירייה. אי תשלום מהלך כעשר שנים לערך, גם מפחית מאד ההצדקה למתן סעד מן הצדק בחלופה של דיירות מוגנת, ככל שזו תיקבע בערעור (ממילא , כאשר קמה עילת פינוי כלפי דייר מוגן, הנטייה להעניק סעד מן הצדק כיום הנה נמוכה יותר , משעה שלא בדירת מגורים עסקינן, אלא במושכר עסקי. כך לאור מגמת צמצום תחולתו של חוק הגנת הדייר).

13. מסקנות אלה מקרינות לשלילה על סיכויי הערעור, בין בחלופה לה טוענת העיריה של רישיון במקרקעין, ובין בחלופה לה טוענים המערערים, שהמערערת 1 הנה דיירת מוגנת. גם טענת ההתיישנות שמעלה המערערת אינה נחזית כבעלת כוח שכנוע ניכר, כקביעת קמא, לאור סעיף 113 של חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 במה שקשור למקרקעי ציבור; ואף לאור סע' 159(ב) של אותו חוק (כאשר קמא הבהיר שהמערערים לא טענו טענה לחזקה נוגדת).

14. גם הטענה שכתב התביעה תוקן בלא נטילת רשות – אינה בעלת כוח שכנוע ניכר. הטענה היא שהמערערים כנתבעים לא הסכימו לתיקון התביעה ביחס לעילות פינוי שנוספו מאז הגשתה במקור, ב 2009. זו למעשה טענה של הרחבת חזית שלא הוסכמה.

תחילה , ב 2009, הוגש אכן כתב תביעה כספי בשל חוב ארנונה, שכלל אף סעד של פינוי, בטענה שהמערערת 1 היתה בת רשות ותו לא. אולם בדצמבר 2018 הגישה המשיבה בקשה לתיקון תביעתה בה התבקש להוסיף טענות לתביעה לפיהן, גם אם ייקבע, כשיטת הנתבעים, שהמערערת 1 דיירת מוגנת, גם אז קמות נגדה עילות פינוי. זאת משעה שאינה משלמת דמי שכירות ומשעה שהזכויות נמסרו למטרת הפעלת בית קולנוע, והנכס עזוב מזה שנים. כלומר אותן עילות פינוי שנטענו על ידי המשיבה בסיכומיה בפני קמא, ואליהן התייחסתי, אף בחלופת הדיירות המוגנת.

בהחלטת השופט טובי מ 3.1.2019 נקבע שעל ב"כ העיריה להבהיר בהודעה שיגיש, מדוע לא יועבר התיק "לאחר תיקון התביעה כבקשתו", להתברר בבית משפט השלום (הדגשה לא במקור). זאת לאחר שהסעד הכספי התייתר, והוא שהכניס התביעה מתחילה לגדרי סמכותו של ביהמ"ש המחוזי, כך שנותר רק סעד הפינוי, ואין חולק בדבר בעלות העיריה (יובהר: הסעד הכספי התייתר לאור הסכם פשרה שהוגש, וסילק אותו בסכום מוסכם; כך שנותר לדון אך בסעד הפינוי שנתבע. ולו זה הסעד היחיד שנתבע מתחילה, אין חולק שהיה על התביעה להיות מוגשת לבית משפט השלום). לאחר שב"כ המשיבה הותיר העניין לשיקול דעת, ניתנה החלטה נוספת, ב 21.1.2019 שהעבירה התביעה לבית משפט השלום. ב 29.5.2019 הוגש כתב תביעה מתוקן אך בסעד הפינוי שנותר, ובו נטענו עילות הפינוי שאוזכרו, הן בחלופת בר רשות והן בחלופת דיירות מוגנת של המערערת 1. בקדם המשפט שהתקיים לאחר מכן נטענו טענות לגופן. אך הנתבעים, הם המערערים, לא טענו שכתב התביעה תוקן בלא רשות, אלא צוין רק שטרם הוגש כתב הגנה מתוקן, ובהחלטה שניתנה בסוף הישיבה צוין שהנתבעים יוכלו להגיש כתב הגנה מתוקן תוך 60 יום . הנתבעים אכן הגישו כתב הגנה מתוקן לכתב התביעה המתוקן, 25.9.2019. והתיק הוסיף להתברר בהתאם לטענות כתב התביעה המתוקן.

לכן ראשית, אפילו היה ממש בטענה שכתב התביעה תוקן בלא רשות – הרי הרחבת החזית הנטענת שהציב הוכשרה לכאורה, באין מחאה, משעה שהתיק הוסיף להתברר לגופו עד תום ובלא מחאה, בפלוגתאות ועילות הפינוי שהציב כתב התביעה המתוקן, אף בחלופת זכות דיירות מוגנת למערערת 1 . משל למה הדבר דומה?: לבעל דין המנהל הליך עד תום ואז נזכר לטעון בערעור, משעה שפסק הדין אינו משביע רצונו, שבית המשפט שנתן פסק הדין נעדר סמכות עניינית. בעל דין כזה יושתק (לרוב) מהצפה מאוחרת בערעור של טענת חוסר סמכות. ואם כך ביחס לסמכות עניינית, מקל וחומר בענייננו. שנית, לטעמי לא לחינם לא הועלתה טענה בפני בית משפט השלום, שכתב התביעה המתוקן שהוגש בפניו – הוגש בלא רשות. בהחלטה ההעברה מ 21.1.2019 ציין כב' השופט טובי כי "ב"כ התובעת עתר לתיקון התביעה ובנסיבות סברתי כי ראוי להעביר את התיק לבית המשפט המוסמך". ברור מניסוח זה, בצירוף נוסח ההחלטה מ 3.1.2019 עליו עמדתי , שהעברת התיק לבית משפט השלום נעשתה מתוך אישור הבקשה לתיקון כתב התביעה, כפי שהוגשה ב 24.12.2018. בקשה שכללה עילות הפינוי שנדונו על ידי קמא בפסק דינו.

15. מכאן שסיכויי הערעור אינם מובהקים.

מאזן הנוחות

16. כאשר סיכויי התובענה אינם מובהקים ואף אם מאוזנים הם, ברגיל תינתן הבכורה לשיקולי מאזן הנוחות. אלא אם מתקיים מצב חריג, בו ברור מעל לכל ספק שדין הערעור להתקבל או שאין לו שום סיכוי. אולם במקרה דנן גם לו הייתי קובע שסיכויי הערעור מאוזנים, שיקולי מאזן הנוחות

אינם מטים הכף לכיוון עמדת מבקשי העיכוב. כך, משעה שבנכס ממילא לא נעשה שימוש עוד משנת 2009 או 2010, ואין משלמים דמי שכירות בגינו. הוא עזוב וחרב, ועיכוב הביצוע המבוקש אינו נוגע בפועל לפינוי, כי אם לזכויות. ככל שיתקבל הערעור וייקבע בכל זאת מעמדה של המבקשת כדיירת מוגנת שלא אבידה זכותה להחזיק בנכס, ניתן לפצותה בסכום כספי (תביעות הדדיות כספיות נידונות הרי בהליך תלוי ועומד בבית משפט השלום). הנכס עצמו פונה בפועל משכבר (ולאור מצבו נשמע שלאחר מועד הפינוי שבפסק דינו של קמא, תפסה בו העיריה חזקה).

17. עיכוב הביצוע ביחס לסעד הפינוי שניתן – תיאורטי. מבחינת מאזן הנוחות, לכאורה הפגיעה במבקשים מבחינת היכולת להשיב המצב על כנו , היה ויתקבל ערעורם, יכולה להיות אם ייקבע שהמערערת 1 דיירת מוגנת, ויקבע במצטבר שגם לא קמה עילת פינוי תקיפה מולה כדיירת מוגנת, או לחלופין שיש לתן סעד מן הצדק (מה שכאמור נתון בספק). אם יחצה הערעור משוכות אלה, עדיין ניתן לפצות המערערים בסכום כספי , אף תחת ההנחה הלא ידועה שהמשיבה תעביר דיספוזיציה בנכס, או שתועבר החזקה בו.

מבחינת שיקולי מאזן הנוחות אין להתעלם מכך שמזה 12 שנה למצער אין המערערים עושים שימוש בנכס או מחזיקים בו בפועל, מכוח הזכות של מערערת 1 לדיירות מוגנת לה הם טוענים. מאידך לא משמש הנכס לתועלת הציבור , כפי שתוכנן במקור, לפני עשרות שנים. ואף רווח כספי אין המשיבה יכולה להפיק ממנו (אף הוא בסופו של יום לתועלת הציבור, לאור מעמדה כרשות מקומית). הותרת הנכס במצבו אינו מועיל למבקשים, שממילא אינם מפיקים ממנו תועלת, ומזיק למשיבה. סעד של פינוי ממקרקעין אינו מביא אוטומטית לעיכוב ביצוע, שכן החשש לנזק לא הפיך בענייני מקרקעין לא קם אוטומטית, אלא תלוי בנסיבות המקרה. (עיין: ע"א 2938/12 חאתם פאיז פארס נ' ראיק פארס (10.6.2012); ע"א 6633/18 יצחק כהן מורדוב נ' ארז זקס (14.11.2018); ע"א 6965/19 הארכיבישוף ג'ורג' חכים נ' פדל אלבסול (2.12.2019)).

18. עם זאת במקרה ובו יתקבל הערעור עשוי שתיגרם תקלה בדמות התנגשות עם זכויות צדדי ג', היה ותיערך דיספוזיציה בנכס. לכן איני מורה על עיכוב ביצוע, אולם מורה כי במידה ותבצע המשיבה דיספוזיציה בנכס, כל הסכם שתערוך מול צד שלישי יידע אותו בהליך הערעור, ויהא מותנה בתנאי מתלה מתאים שיגן על זכויותיו למקרה של קבלת הערעור.

19. המבקשים יישאו בהוצאות המשיבה בבקשה בסך כולל של 2500 ₪.

ניתנה היום, כ"ד אב תשפ"ב, 21 אוגוסט 2022, בהעדר הצדדים.