א. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה (כב' השופטת מירב קלמפנר-נבון) מיום 18.2.16 בת"א 24573-02-10 לפיו נתקבלה תביעת המשיבות כנגד המערערים ואלה נצטוו לסלק את ידם מן הנכס הידוע כחלקה 25 גוש 10842 ומן הנכס הידוע כחלקה 26 גוש 10842, שברחוב חמאם אל פאשה 11, חיפה, ולהחזירם למשיבות, כשהוא פנוי מכל אדם וחפץ.

כמו כן, חויבו המערערים לשלם למשיבות דמי שימוש ראויים בגין השטחים אליהם פלשו החל מיום 1.1.97 ועד מועד הגשת התביעה בשנת 2003 בסך 294,743 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה (2.3.03) ועד התשלום בפועל.

בית משפט קמא אף התיר למשיבות להגיש את תביעתן בגין דמי שימוש ראויים לתקופה שמיום 1.1.04 ועד מועד הפינוי לפי חישוב שיערכו המשיבות בהתאם לעקרונות שקבע מומחה בית המשפט, מר נחום פרמינגר, בחוות דעתו שניתנה במסגרת הליך זה.

בנוסף, חייב בית משפט קמא את המערערים בתשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין.

ב. אלה הנסיבות הצריכות לעניין, כעולה מתוך פסק דינו של בית משפט קמא:

המשיבה מס' 1 היא הבעלים של נכס הידוע כחלקה 25 גוש 10842 ברחוב חמאם אל פאשה 11, חיפה, והמשיבה מס' 2 ,מנהלת מטעם המשיבה מס' 1 את הנכס.

ביום 1.6.87 נחתם הסכם שכירות מוגנת בין המשיבה מס' 1 (באמצעות המשיבה מס' 2) לבין המערערים, לשכירת יחידה במבנה שבבעלות המשיבה מס' 1 הכוללת אולם בן חדר אחד בשטח 73 מ"ר כולל שירותים (להלן: "המושכר"). לפי הסכם השכירות התחייבו המערערים להשתמש במושכר רק למטרת מחסן, אוכל, מסחר ושירותים. עוד התחייבו המערערים שלא למסור או להעביר את המושכר, או חלק ממנו, ולא להרשות למישהו אחר להשתמש בו, ללא הסכמתה של המשיבה מס' 1. המערערים גם התחייבו שלא לשנות את המושכר או את הבניין בו נמצא המושכר.

ג. לטענת המשיבות, למרות האמור לעיל, ברבות השנים, עשו המערערים או מי מטעמם, שימושים שונים במושכר בניגוד לאלה שהותרו בהסכם השכירות, ובחלקם אף בניגוד לחוק.

לטענת המשיבות, אף פלשו המערערים אל חלק מן הנכס הנמצא בצמוד למושכר, והמצוי אף הוא בבעלות המשיבה מס' 1, תוך שהם הורסים את קירות המושכר וניהלו בשטח המושכר ביחד עם שטח הפלישה, המהווים ביחד אולם של כ 210 מ"ר, מועדון, וזאת שלא כדין בפולשם למקרקעי המערערת מס' 1, תוך הפרת הוראות הסכם השכירות שבין הצדדים.

ד. לטענת המשיבות, הפעילו המערערים במקום מועדון בניגוד למטרות הסכם השכירות, השכירו או העבירו את המושכר, או הרשו לאחר לעשות בו שימוש, ללא ידיעת המשיבות וללא הסכמתן, לרבות ביצוע עבודות בנייה והריסת קירות במושכר, ללא ידיעת המשיבות.

עוד נטען, שהמערערים קיבלו טובת הנאה שלא כדין ובכך התעשרו ולא במשפט, והפרו את חוזה השכירות הפרה יסודית ולכן, לפי הוראות ההסכם, מבוטל הסכם השכירות.

ה. לפיכך, עתרו המשיבות בתביעתן שהוגשה ביום 2.3.03 בת"א 4651/03 להצהיר כי הסכם השכירות מיום 1.6.87 מבוטל, להורות על סילוק ידם של המערערים מן המושכר ומשטח הפלישה, וכן להורות למערערים לשלם למשיבות דמי שימוש ראויים, הן בגין המושכר והן בגין שטח הפלישה, לפי חוות דעת שמאי מטעם המשיבות, על סך 712,750 ₪.

ו. המערערים טענו כי תיאור המבנה, כפי שמופיע בכתב התביעה – שגוי, שכן מדובר במבנה שהיה בעבר מאוחד, ועם השנים התבצעה בו חלוקה פיזית על ידי מחזיקיו בעבר. המושכר שהושכר למערערים הוא חלקו הימני של המבנה, וכן, חלקו השמאלי, המכיל שירותים, עם זכות מעבר בחלקו האמצעי של המבנה.

לטענת המערערים, אין הם פולשים לשטח, שבו, ממילא, הייתה להם זכות מעבר.

ז. לגרסת המערערים, הם הביאו לידיעת המשיבות כל דבר אפשרי ביחס למושכר, ובכלל זאת, את המצב הפיסי של הקיר הפנימי במבנה, והכרזתו כ"מבנה מסוכן" כבר כ- 15 שנה טרם הגשת התובענה.

לטענת המערערים, הם אלה שפנו אל המשיבות בדרישה לבצע תיקונים בנכס, אך לא נענו, ולכן הם השקיעו במבנה כ- 250,000 ₪ בשיפוצים.

המערערים ציינו, שהם אף הגישו הצעה למשיבות לרכוש את הנכס, אך הצעתם נותרה ללא מענה.

ח. לטענת המערערים, עמידת המשיבות על זכותן לפינוי המערערים מהווה עמידה על זכות שלא בתום לב, מתוך כוונה ליצור אמצעי לחץ על המערערים.

לטענת המערערים, הסכום הנתבע מהם כדמי שימוש ראויים, הוא דמיוני וחוות הדעת עליה מתבססת דרישה זו, כוללת טעויות עובדתיות ומקצועיות בולטות.

עוד טענו המערערים כי מאחר ומערכת היחסים עם המשיבות מעוגנת בחוק הגנת הדייר, הרי הטריבונל הראוי לדיון בתובענה זו הוא בית הדין לשכירות.

ט. בתחילת ההליכים נדונה התובענה בפני כב' השופטת (בדימוס) ח' לפין-הראל, שקבעה ישיבת הוכחות בתיק, אך המערערים לא שיתפו פעולה עם בא כוחם ולא התייצבו לישיבת ההוכחות ולכן נשמעו בפני כב' השופטת ח' לפין-הראל ראיות מטעם המשיבות בלבד וביום 31.1.07 ניתן פסק דין שהורה כי בניגוד לטענות המערערים, יש לקיים את הדיון בפני בית משפט השלום (ולא בפני בית הדין לשכירות).

בפסק הדין הורתה כב' השופטת (בדימוס) לפין-הראל על ביטול הסכם השכירות שבין המשיבות לבין המערערים, ועל סילוק ידם של המערערים מן הנכס נשוא התובענה על כלל נכסיו (שטח המושכר + שטח הפלישה).

עוד הורה פסק הדין של כב' השופטת לפין-הראל על הגשת פסיקתא המכילה חישוב דמי השכירות הראויים לפי הנחיות בית המשפט.

בקשתם של המערערים לביטול פסק הדין הנ"ל נדחתה ביום 23.7.07.

י. על פסק דינה הנ"ל של כב' השופטת (בדימוס) לפין-הראל הגישו שני הצדדים ערעורים לבית משפט זה (ע"א 4264/07 + ע"א 4800/07) וביום 15.4.08, בהסכמת הצדדים, בוטל פסק דינה של כב' השופטת לפין-הראל וניתנה הוראה, כי התיק יוחזר על מנת שהתביעה תישמע בפני שופט אחר שידון בה ויקבע מהו השלב שממנו ואילך יישמע התיק, וזאת לאחר שישמע בעניין זה את באי כוח הצדדים.

בשים לב להוראות אלה נקבע התיק, שמספרו לאחר שהוחזר לבית משפט השלום
היה 24573-02-10, בפני כב' השופט (בדימוס) ש' לבנוני שבהחלטתו מיום 9.5.10 קבע, כי יישמעו כלל עדי הצדדים פעם נוספת, ואולם התיר הגשת חוות דעת מטעם המערערים לעניין דמי השימוש הראויים בלבד, אך לא באשר להשקעותיהם בשיפוץ הנכס, וזאת כחלק מטענת קיזוז.

ערעור שהגישו המערערים על החלטה זו נדחתה ביום 15.7.10 ( רע"א 13465-06-10) ובתאריך 15.2.11 נדחתה בקשת רשות ערעור שהגישו המערערים על ההחלטה הנ"ל לבית המשפט העליון (רע"א 7313/10).

כב' השופט (בדימוס) ש' לבנוני מינה את אינג' נחום פרמינגר כמומחה מטעם בית המשפט לעניין הערכת וחישוב דמי השימוש הראויים.

יא. לענין ההפרה טענו המשיבות כי המערערים הפרו את הסכם השכירות במסגרתו התחייבו להשתמש במושכר למטרת מחסן, אוכל ומסחר ושירותים.

טענת המשיבות היתה שברבות השנים עשו המערערים שימושים שונים במושכר בניגוד לאלו אשר הורשו בחוזה השכירות ובחלקם אף בניגוד לחוק.

בסעיף 5 של הסכם השכירות מיום 1.6.87 (נספח ב' של ת/1) נקבע, כי השוכר מתחייב להשתמש במושכר אך ורק למטרת מחסן, אוכל, מסחר ושירותים ולא לכל מטרה אחרת שהיא.

בית משפט קמא שמע את עדות המפקח מטעם המינהל, מר יצחק אשכנזי, לפיה ערך ביקורת ומצא שהמערערים או מי מטעמם מפעילים קזינו במושכר ואף גידרו מגרש חניה צמוד לטובת חניית מבקרי הקזינו.

המינהל פנה בענין זה למשטרת ישראל ביום 24.9.96 ועקב פעילות אכיפה שביצעה משטרת ישראל נסגר הקזינו, והופעל במקום פאב.

ביום 17.2.99 בביקורת שנערכה במקום עלה, כי הפאב הוסיף לפעול במושכר. מפקח נוסף מטעם המינהל מר אבידן, שהחליף את מר אשכנזי, מסר כי ביום 3.5.04 ביקר בנכס ומצא, כי במושכר מתנהל מועדון לילה, ועדותו גובתה בצילומים שהגיש. בית משפט קמא ציין, כי עדות מר אבידן לא נסתרה אף בחקירתו הנגדית.

אף השמאי מטעם המערערים צבי ערד העיד, שכאשר הגיע למקום כדי לערוך שומה מטעם המערערים, היה מקום מועדון לילה.

מומחה בית המשפט אינג' פרמינגר העיד, שבהגיעו לביצוע השמאות במושכר, היה הנכס ראוי להפעלה מידית כפאב.

יב. המערער עצמו העיד כי במושכר נוהל מועדון בידי בתו וחתנו, וכי שמו של המועדון הוחלף כ-20 פעמים ברם היה זה דיסקוטק לילדים עד גיל 16.

המערער העיד עוד, שהתכנון המקורי היה להקים במושכר נגריה, אך פעל בו מועדון לא ברצף, במהלך השנים.

המערער טען, כי מעולם לא התנהל קזינו במקום, שהיה סגור, ולפי הצעה של פלוני התקיים שם "טורניר" של משחק קלפים במשך יומיים – שלושה עד שבוצעה פשיטה משטרתית על המושכר ואורחיו ברחו ממנו.

יג. בית משפט קמא קבע, כי טענות המערערים לפיהן מטרת הסכם השכירות הגלומה במלים "אוכל" ו"מסחר" כוללת בחובה את השימושים שהם עשו במושכר – דינן להידחות מפאת היותן סותרות את תוכנו הברור והפשוט של הסכם השכירות ואת עדות המערער עצמו שהעיד כי התכנון המקורי היה לנהל במקום עסק מסחרי של נגריה ולשם כך הושכר לו המקום.

בית משפט קמא מוסיף וקובע, כי מן הראיות שהובאו עולה, שהמושכר שימש לסירוגין כמועדון לילה, פאב, ואפילו קזינו, ובכך חרגו המערערים ברורות מלשונו המפורשת של הסכם השכירות המוגנת לפיו על הנכס לשמש למטרת מחסן, אוכל מסחר ושירותים. בכך הפרו המערערים את הסכם השכירות.

יד. סוגיה נוספת שבית משפט קמא דן בה היא טענת המשיבים לפיה התחייבו המערערים לפי הסכם השכירות שלא למסור או להעביר את המושכר או חלק ממנו ולא להרשות למישהו אחר להשתמש בו, ללא הסכמת המשיבות.

השאלה שניצבה בפני בית משפט קמא הייתה האם פעלו המערערים בהתאם להתחייבותם ?

המערערת הודתה בעדותה, שמעולם לא עבדה במושכר ולא עשתה בו שימוש כלשהוא וכי כל עיסוקה הוא מזכירה במשרד עורכי דין, ומי שהפעיל את המקום וניהל את המועדונים, היו בתו של המערער ובעלה.

גם המערער, שסיפר בעדותו, בין היתר, כי ביקש לפתוח נגריה בנכס, מסר, כי מי שהפעילה את העסק במושכר היתה בתו, ולדבריו הוא היה במקום כדי לסדר דברים.

מציין בית משפט קמא, כי להפעלת מועדון או פאב באמצעות אחר (מעבר לשוכרים המקוריים של המושכר), לא ניתנה הסכמת מי מן המשיבות ולפיכך הפרו המערערים את הסכם השכירות המוגנת גם בענין זה.

טו. סוגיה נוספת בה דן בית משפט קמא היא: האם קיימו המערערים את התחייבותם שלא לשנות את המושכר או את הבנין בו נמצא המושכר?

לענין זה הוגש דו"ח פיקוח של המפקח מטעם המינהל, מר אבידן, בו הוא מפרט כיצד נהרס הקיר בין המושכר לבין היחידה הצמודה לו, וכן נבנה גרם מדרגות חיצוני והוצב במקום מבנה עץ ששימש כנראה את השומר במקום.

המערערת העידה, כי נערכו במושכר עבודות בניה מסיביות שכללו פינוי קירות שלטענת המערערים התמוטטו ונסדקו, פינוי גגות סדוקים שעמדו להתמוטט, בניית יסודות וקירות תמך לחיזוק המבנה, יציקת גגות, ובניית מדרגות בחלק האמצעי, שבין המושכר לבין היחידה הסמוכה לו. המערערים לא השיבו למקומם את הקירות שהיו במקום, ואשר לטענתם התמוטטו.

לטענת המערערים המדובר בקירות בעובי ענק ולא היתה סיבה הנדסית להשיבם למקום. בעקבות האמור החלו המערערים לעשות שימוש בכל החלל הגדול והמלבני אשר נוצר.

גם המערער העיד על כך, אך טען, כי השינויים נעשו כדי לטפל בקירות שהתמוטטו וגרמו להכרזת המבנה כמסוכן בידי עיריית חיפה. כתוצאה מכך החלו המערערים להשתמש במעבר לשירותים כחלק מן המושכר.

טז. מומחה בית המשפט מר פרמינגר, שביקר בנכס, העיד, כי בנכס נוצקה בידי המערערים תקרת בטון שטוחה חדשה שלא היתה חלק מהבנה המקורי.

עוד העיד המומחה, כי הוא ראה שיפוץ קל בחלק המזרחי של הנכס באזור שהוא מושכנע כי אינו מבנה מסוכן. המומחה העיד, כי בעורף המבנה נפרץ פתח נוסף והונחו מדרגות ברזל עד לחניון המצוי שם, וכי קירות אשר הפרידו בין המושכר למעבר לשירותים, בינו ובין היחידה הסמוכה, נהרסו ואינם קיימים עוד.

מכאן מסקנת בית משפט קמא, שהמערערים הפרו את הסכם השכירות עם המשיבים כאשר ערכו שינויים במושכר ללא קבלת רשות המשיבות, תוך שהם הורסים קירות, יוצקים תקרות, פותחים פתח נוסף למושכר ומציבים מדרגות בחזית המושכר ובעורפו.

יז. סוגיה נוספת בה דן בית משפט קמא היא האם, כטענת המשיבות, פלשו המערערים אל חלק מהנכס הנמצא בצמידות למושכר?

מחוות דעתו ועדותו של מומחה בית המשפט מר פרמינגר עלה, כי מדובר במושכר המהווה יחידה אחת מתוך שתי יחידות שביניהן היה מעבר לשירותים.

לפי מומחה בית המשפט הרסו המערערים את קירות המושכר המפרידים בין המושכר למעבר והחלו עושים שימוש במעבר, כחלק מן המושכר.

המפקח מטעם המינהל מר אבידן העיד, כי ביקר במקום ונוכח, כי קירות אשר הפרידו בין המושכר למעבר נהרסו.

לפי הסכם השכירות המוגנת המעבר איננו חלק מן המושכר. מה שהושכר למערערים הוא אולם בשטח של 73 מ"ר וכן שירותים, שלהם קיימת לפי מומחה בית המשפט, גם כניסה מחוץ לנכס.

מכאן, שטענת המערערים לפיה קיימת להם זכות מעבר או זכות שימוש בשטח המעבר לשירותים כחלק מן המושכר, אין לה ביסוס בהסכם השכירות ואף אינה נתמכת בנתונים בשטח.

יח. בית משפט קמא קבע, כי לפי עדויות המפקח מומחה בית המשפט, כמו גם מן השרטוטים שצירף המומחה לחוות דעתו, והסכם השכירות שבין הצדדים, פלשו המערערים לשטח המעבר ומחזיקים כיום בשטח ברוטו של 234 מ"ר מתוכם רק 73 מ"ר הינם בהתאם להסכם השכירות המוגנת.

מכאן, שהמערערים פלשו מעבר לשטח שהושכר להם על פי הסכם השכירות המוגנת. לפיכך הגיע בית משפט קמא למסקנה, כי המשיבות הוכיחו, שהמערערים הפרו את הוראות הסכם השכירות המוגנת בכך שעשו במושכר שימוש השונה וחורג מזה שצוין בהסכם השכירות בין הצדדים, מסרו את המושכר לאחר לשימושו בניגוד להוראות הסכם השכירות וכן ערכו שינויים במושכר מבלי לקבל על כך את רשות המשיבות.

יט. כל אלה מהווים לפי סעיף 11 של הסכם השכירות עילה לפינויים של המערערים מן המושכר וביטולו של הסכם השכירות המוגנת. מוסיף בית משפט קמא, כי מכיוון שעילת הפינוי מעוגנת בסעיף 131 (2) של חוק הגנת הדייר, הרי אין מקום להבטחת דיור חלוף מתאים למערערים (בהתאם לסעיף 133 (א) של חוק הגנת הדייר).

כ. בית משפט קמא עבר לדון בשאלה: מהו שיעור דמי השימוש הראויים בחלק שאליו פלשו המערערים?

המערערים טענו, שהם לא ביצעו "פלישה", שהם משלמים את דמי השכירות המוגנת כסדרם, ולכן לא זו בלבד שאין לחייבם בדמי שימוש ראויים, אלא יש להחזיר להם את השקעתם בשיפוץ הנכס, שהוכרז מסוכן והיה מט ליפול עד ששיפצוהו המערערים.

כא. בית משפט קמא דחה את טענות המערערים.

ראשית, הוכח כי המערערים פלשו לשטח נוסף מעבר לזה שהושכר להם תחילה ואין המדובר בשטח בו ניתנה להם "זכות מעבר", כי אם בשטח בו הם עושים שימוש מלא ואשר סופח למושכר לצורך ניהול עסקים של המערערים או מי מטעמם.

בית משפט קמא מפנה לאמור בפסק דינה של כב' השופטת ח. לפין-הראל (מיום 31.1.07), דהיינו, שאילו היו מבוצעים השיפוצים אך ורק לצורך תיקון המבנה והשמשתו כי אז היה מקום לקבל את טענת המערערים בדבר דאגתם לתקינות המבנה, אלא שהשיפוצים שעשו המערערים נעשו לצורך הוספת שטח המעבר והשטח שאליו פלשו, אל המושכר ועשיית שימוש בכלל השטחים לניהול עסקם, אך כזכור, פסק דינה של כב' השופטת לפין-הראל בוטל בערעור בבית משפט זה ביום 23.7.07.

בית משפט קמא מציין, כי ספק רב אם היה צורך בשיפוץ המסיבי שנערך בידי המערערים, על אף טענתם כי המבנה הוכרז כמסוכן.

המפקח מר אשכנזי העיד, שלא קיבל את המסמך בדבר הכרזת המבנה כמסוכן (לפי נספח ג' של מוצג נ/14 מדובר בכך שהגג נראה לא יציב ובחלקו התמוטט).

מר אשכנזי העיד, שלגבי מבנים אחרים בסביבה קיבל הנחיה להרוס מבנים אך לא באשר למבנה נשוא התובענה. המסמך הנ"ל באשר לגג המבנה (נספח ג' של מוצג נ/14), לא הומצא למר אשכנזי ולכן, לדבריו, הוא לא יכול היה לפעול ולתקן מבנה שהייתה בו פלישה שכן הנכס היה סגור ונעול בידי המערערים.

מוסיף בית משפט קמא, שגם המערער מאשר, כי נספח ג' של נ/14 המדבר על גג רעוע הוא המסמך עליו מסתמכים המערערים בטענתם כי המושכר הפך למבנה מסוכן המצריך שיפוץ מסיבי, ובית משפט קמא מעיר, שאכן האמור בנספח ג' של נ/14 הנ"ל אינו תומך בטענתם של המערערים.

כב. שנית, מפנה בית משפט קמא להחלטת כב' השופט ש. לבנוני מיום 9.5.10 לפיה "השלב שייחסך" בדיון הוא טענת הקיזוז של המערערים בגין הסכומים שהושקעו בשיפוץ. החלטה זו לפיה לא יורשו עוד המערערים להביא את ראיותיהם בעניין זה, אושרה הן בבית המשפט המחוזי והן בבית המשפט העליון.

עוד מוסיף בית משפט קמא, שהמערערים לא השכילו להציב תשתית ראייתית לסכום בסך 250,000 ₪ בו נקבו. העד מטעם המערערים, מר אברהם גלנטי, לא יכול היה בעדותו לסייע בידי המערערים הואיל ולמעשה מי ששיפץ את הנכס היה אביו המנוח של מר גלנטי, ולא היו בידו קבלות או חשבוניות שיעידו על סכומים שהושקעו בשיפוץ שנערך סמוך לשנת 1990.

מסקנת בית משפט קמא הייתה שבהעדר הוכחות לאותם סכומים שננקבו בידי המערערים, אין לקבל את טענתם בדבר חיוב המשיבות בהשבת סכומים אלה לידיהם, ובוודאי שאין לקבל את טענת הקיזוז שכבר נדחתה על ידי המותבים הקודמים.

כג. טענה נוספת של המערערים הייתה שהמשיבות התעלמו ממצב הנכס, והניחו למערערים לבצע שיפוץ במקום, ורק לאחר 15 שנה הגישו תביעה על "פלישה", ובכך יש טעם לפגם ויש לראות משום הסכמה או אישור מכללא מצד המשיבות לשימוש בשאר חלקי הנכס, בהם הייתה להם, לטענתם זכות שימוש, ולפיכך טרחו המערערים ושיפצו את הנכס על חשבונם.

כאמור, בית משפט קמא קבע, כי לא הוכח שהיה הכרח בשיפוץ המסיבי שערכו המערערים, שאף לא הוכיחו את היקף השיפוץ, והטענה נותרה בעלמא והיא אף בגדר הרחבת חזית. בית משפט קמא דחה את טענת המערערים לפיה הם הסתמכו בתום לב על ההרשאה שניתנה להם (במעשיהן ובשתיקתן של המשיבות) להשתמש במקרקעין, ועקב כך שינו את מצבם לרעה.

בית משפט קמא דחה טענה זו בציינו, שהשיפוץ קדם ל"פלישת" המערערים לשטחים שמעבר למושכר ולכן לא ניתן לטעון כי ההשקעה נבעה מתוך ציפייה שיצרה ההרשאה הנטענת לשימוש בשטח אליו פלשו המערערים.

בנוסף: המערער הודה ששילם דמי שכירות רק בגין שטח של 73 מ"ר הגם שעשה שימוש, לדבריו, בשטח של כ-200 מ"ר.

משכך, גם אם המערערים הם ברי רשות (כגרסתם ) הרי מדובר ברשות חינם הניתנת לביטול כל עת שיחפוץ בכך בעל המקרקעין.

כד. מוסיף בית משפט קמא, שגם אילו הוכחה ההרשאה והתמורה כטענת המערערים, כי אז עלות ההשקעה בשיפוץ לא הוכחה כלל. גם מטעם זה יש לדחות את טענות המערערים לעניין הרשאה להשתמש בשטחים אליהם פלשו.

בית משפט קמא קבע, כי לא נסתרה טענת המערערים שהם שילמו במהלך השנים באופן מסודר את דמי השכירות המוגנת ולכן קבע בית משפט קמא שנותר לחשב רק את דמי השימוש הראויים בגין השטח שאליו "פלשו" המערערים ולחייבם בסכום המגיע אשר לא התיישן (המועד המקורי להגשת התובענה: 2003, שבע שנים אחורנית).

כה. בית משפט קמא העדיף את חוות דעתו של מומחה בית המשפט מר פרמינגר על פני חוות דעתו של מומחה המערערים, בציינו שמומחה בית המשפט נחקר על חוות דעתו והבהיר היטב כיצד ערך את תחשיביו. שווי דמי השימוש הראויים בגין הנכס מיום 1.1.97 עד 1.1.03 מסתכם ב-535,896 ₪. החלק הלא מוגן מהווה 55% מן הנכס, ומכאן שחיובם של המערערים מסתכם ב-294,743 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל ממועד הגשת התובענה בשנת 2003.

עוד קבע בית משפט קמא, שהחל משנת 2003 ועד מועד פסק הדין יש לחשב את שיעור דמי השכירות הראויים לפי המתווה של המומחה מר פרמינגר בחוות דעתו בגין 153 מ"ר לפי 7 ₪ ל-מ"ר לחודש שכירות. בסיפא של פסק דינו התיר בית משפט קמא למשיבות להגיש את תביעתן לדמי שימוש ראויים ביחס לתקופה שמיום 1.1.04 ועד ליום הפינוי, בהתאם לחישוב שייערכו המשיבות לפי העקרונות של המומחה מר פרמינגר בחוות דעתו.

כו. בנוסף דחה בית משפט קמא את טענת המערערים לענין סעד מן הצדק בציינו שהמערערים אינם תמי לב, ובנוסף הם גם אינם מנהלים במקום את עסקם שהרי המערערת העידה שהיא מזכירה במשרד עורכי דין ומעולם לא ניהלה את עסקיה במושכר, והמערער העיד כי העסק נוהל שנים רבות בידי בתו וחתנו ועל אף ייעודו המקורי כנגריה, לא שימש לו המקום לניהול עסקו.

לפיכך גם נדחתה הבקשה לסעד מן הצדק וכן חוייבו המערערים לשאת בהוצאות המשפט ושכר טרחת עו"ד.

עד כאן פסק דינו של בית משפט קמא.

כז. המערערים ממאנים להשלים עם פסק דינו של בית משפט קמא וערעורם מונח בפנינו.

לטענת המערערים מטרת השכירות לא הופרה. בכתב התביעה טענו המשיבות לשימוש בנכס כמועדון והטענה כאילו הופעל במקום "קזינו" הועלתה אך במהלך המשפט ומעבר לכך שלא הוכחה, הרי העלאתה מהווה הרחבת חזית אסורה כפי שאף טענו המערערים בפני בית משפט קמא.

כח. עוד טוענים המערערים כי בית משפט קמא התעלם מכך שהונחו בפניו שני עותקים חתומים של חוזי השכירות: האחד הוא החוזה שבידי המשיבות (נספח ב' של ת/1), והשני הוא החוזה שנמסר למערערים (נספח א' של נ/14).

בחוזה שבידי המערערים (נספח א' של נ/14) לא מופיע תאריך ולא הוגדרה מטרת שכירות מיוחדת, ואילו בחוזה שהציגו המשיבות (נספח ב' של ת/1) מצויין תאריך ובסעיף 5 (מטרת השכירות) נרשם: "מחסן" "אוכל", "מסחר ושירותים" .

גם באשר לטבלת דמי השכירות יש שוני (סעיף 3 בחוזה).

בחוזה שבידי המערערים מולאו 10 שורות בטבלה כשהשורה הראשונה ובה תאריך 1.8.87 – מחוקה, ואילו בחוזה שבידי המשיבות מכילה הטבלה שבסעיף 3 רק תשע שורות מלאות ללא מחיקה, ואף מומחה בית המשפט ציין בחוות דעתו, שהוצגו בפניו שתי גירסאות של החוזה, כשבנוסח שבידי המערערים מטרת השכירות נותרה ריקה, ולכן אין באפשרותו לקבוע מה מחייב (עמ' 5 של במ/1).

נטען בערעור, שלמרות דרישת המערערים מקור חוזה השכירות לא הוצג ולא ניתן הסבר לשוני בין הגירסאות ומדוע להעדיף אחת על פני רעותה, והרי השוני בין החוזים הוא מהותי ומשליך על הסתמכות המערערים בקיומו של החוזה, שכן לאורך שנים מצוי בידי המערערים חוזה שכירות שסעיף 5 אשר בו ריק, ללא מגבלה בדבר השימוש, לכן, רשאים היו המערערים לעשות במושכר כל שימוש (עסקי) לפי דין, וכפי שציין מומחה בית המשפט בחוות דעתו מבחינה תכנונית מותרים בנכס השימושים: "מסחר עסקים ומגורים" וכן שימושים כגון "ספריה", מועדון, גלריות וכו' (עמ' 4 בחוות הדעת במ/1).

מכאן שכל שימוש שנטען כי המערערים עשו במושכר מהווה שימוש עסקי (ככותרת החוזה) ואין בו משום הפרה.

כט. עוד נטען בערעור, כי המשיבות לא עמדו בנטל להוכיח מטרה מיוחדת לשכירות וחריגה ממנה, ומכל מקום היה על בית משפט קמא לפסוק לחובת מנסחת החוזה את העובדה שקיימות שתי גרסאות לאותו חוזה. ובנוסף: המילים "מחסן, אוכל, מסחר ושירותים" כגרסת החוזה שבידי המשיבות אינן מונעות את השימוש הנטען. עוד טוענים המערערים, שגם אם נעשה במושכר שימוש כמועדון, הרי שלא הוכחה תקופת השימוש. לא הוכח, שהמערערים עשו שימוש בנכס כמועדון במשך כל התקופה הנטענת (שבע שנים טרם הגשת התביעה) ולא הוכח, כי המערערים "פלשו" לשטח הנטען במשך כל התקופה, ואין בביקורים הספורדיים שערכו המפקחים מטעם המינהל כדי להעיד על כלל התקופה הנטענת. היה על בית משפט קמא לקבוע שהמשיבות לא עמדו בנטל הוכחת שימוש ממושך בניגוד למטרת השכירות.

ל. עוד נטען בערעור, כי שגה בית משפט קמא משלא זקף לחובת המשיבות את העובדה שבמשך כל השנים הן לא פעלו בנוגע לשימוש שעשו המערערים במושכר, וכן שגה בכך שלא ראה בשתיקה זו משום ויתור על טענות המשיבות בנוגע לשימוש. המשיבות ידעו על ההפרה, כביכול, 6 שנים קודם להגשת התביעה, אך הן מעולם לא פנו למערערים בהודעה כלשהי או בהתראה לחדול מעשיית השימוש הנטען וישבו בחוסר מעש עד הגשת התביעה. מכאן, שהמשיבות לא ראו בפעולות המערערים משום שימוש מנוגד לחוזה השכירות.

לא. עוד נטען בערעור כי שגה בית משפט קמא בקביעתו שהמערערים העבירו את המושכר או את זכות השימוש בו לאחר. נטען בערעור, כי הפעלת עסק על ידי מאן דהוא מטעם השוכר אין משמעותה העברת נכס לאחר.

המפקח מר אשכנזי כתב בדו"ח מיום 10.8.97 שהמערער פתח במקום פאב (נספח ח' של ת/1), אך המערער העיד שבתו היא שהפעילה את המקום, וכי הוא נכח במקום כל הזמן (עמ' 45 לפרוט'), והפעיל במקום נגריה.

לב. טענה נוספת בערעור היא שבית משפט קמא התעלם מן העובדה שהמערערים ביצעו עבודות שיפוצים יסודיות הכרחיות במושכר ובמבנה בו הוא מצוי, כשעצם ביצוע העבודות לא היה שנוי במחלוקת. מוסיפים המערערים, שקיום העבודות אינו נדרש רק להוכחת עלות העבודות לצורך קיזוז, אלא שלעצם ביצוע העבודות יש השלכה גם על זכאותן של המשיבות ביחס לסעד שנתבקש. לא היה מקום שבית משפט קמא יסתמך בעניין זה על פסק דינה של כב' השופטת לפין –הראל שבוטל.

הוכח, כך נטען, שהמערערים השקיעו בעבודות שיפוץ יסודיות בנכס, ובמבנה בו הוא מצוי.

הוכח גם צורך דחוף בביצוע עבודות שיקום ותיקונים יסודיים בנכס לשם הסרת סכנה, שכן המשיבות חדלו מלעשות דבר חרף התראות עיריית חיפה והתראות המערערים בדבר מסוכנות המבנה כולו.

לג. המערערים מפנים להודעת עיריית חיפה מיום 18.4.88 (נספח ג' של נ/14) כי גג המבנה בו נמצא הנכס "נראה לא יציב אשר בחלקו התמוטט". הודעת העירייה בדבר מבנה מסוכן מתייחסת לכלל הנכס בו מצוי המושכר, משמע המבנה כולו על כל חלקיו.

גם המערערים מצידם שלחו למשיבים הודעות (נספח ד' של נ/14) כי חלק מקירות הנכס קרסו וביקשו מהם לבצע את התיקון בהקדם. נטען בערעור שהמשיבות הפרו את חובתן החוקית והחוזית, לא תיקנו את המבנה, ולא השתתפו בעלויות התיקונים היסודיים והמתינו 15 שנה כשעילת תביעתן היא עצם ביצוע העבודות שהמשיבות עצמן נמנעו מלבצע; הגם שהמשיבות ידעו בזמן אמת אודות הסכנה ולא עשו דבר.

מכאן, כך נטען בערעור, שכלל לא הייתה הפרה מצד המערערים, והתנהלות המשיבות היא חסרת תום לב. היה על בית משפט קמא לזקוף לחובת המשיבות את שתיקתן לאורך שנים, מה גם שהמשיבות ידעו על השקעות המערערים מכספם במבנה והן לא עשו דבר כדי למנוע מן המערערים השקעה כספית כה ניכרת. בשתיקתן זו של המשיבות יש לראות לא רק ויתור או השלמה עם ההפרה הנטענת אלא שמשתמעת ממנה לגרסת המערערים גם הסכמה לביצוע שינויים ותיקונים במושכר.

לד. לטענת המערערים שגה בית משפט קמא בקביעתו כי השיפוץ קדם לפלישה. הוכח, כי לאחר ביצוע העבודות נוצר חלל פתוח בתווך שבין המושכר לבין השירותים וחלל זה שימש מעבר מן המושכר לשירותים.

לה. לעניין קביעת דמי השימוש בהתעלם מעבודות השיפוץ והקימום נטען בערעור, כי שגה בית משפט קמא משקיבל את חוות דעת המומחה מר פרמינגר שהתבססה, לטענת המערערים, על הנחות שגויות שלא עוגנו בהחלטות שיפוטיות ונבעו אך מהנחיות שקיבל מר פרמינגר מאחד מבעלי הדין.

חוות דעת מר פרמינגר מתייחסת, כך נטען, לנכס שלם בשטח של 237 מ"ר הכולל את החלק המוגן תוך התעלמות מזכויות המערערים כדיירים מוגנים ותוך התעלמות משיפוץ שביצעו המערערים בנכס, וחוות הדעת ניתנה בהתחשב במצבו של הנכס כמשופץ (עמ' 8 של במ/1 ועמ' 37 לפרוט').

המומחה מר פרמינגר הסביר בעדותו, כי הבין מהחלטות בית המשפט שיש להעריך את הנכס בהתעלם מהשקעת הכספים שהשקיע המחזיק בנכס (עמ' 33 לפרוט') בערעור נטען, שאין בהחלטת בית המשפט הממנה את המומחה הנחיה כזו או אחרת למומחה. אין כל החלטה לפיה יש להעריך את דמי השימוש בהתעלם מזכויות המערערים כדיירים מוגנים או בהתעלם ממצבו האמיתי של הנכס בתקופה הרלוונטית ואין החלטה לפיה יש להעריך את דמי השימוש מתוך הנחה שמדובר בנכס משופץ, או שיש להעריך את דמי השימוש "עבור נכס מסחרי" או עבור הנכס בכללותו.

לו. מוסיפים המערערים, שבהחלטת בית משפט קמא מיום 23.10.12 נקבע, כי תפקיד המומחה לחוות דעתו לעניין דמי השימוש הראויים בלבד, להבדיל משווי השקעות המערערים, לאחר שנחסמה דרכם של המערערים להישמע בטענת קיזוז השקעה, ואולם, כך נטען בערעור, חסימתם הדיונית של המערערים נגעה אך ורק בטענת קיזוז השקעה. המערערים לא נחסמו בטענה כי יש להעריך את דמי השימוש בהתחשב בטיב הנכס ובמצבו. וב"כ המערערים כתב למומחה ביום 3.4.13 שיש להביא בחשבון בקביעת דמי השימוש הראויים את מצב הנכס כפי שהיה בתקופה הרלוונטית (סעיף 4 במוצג נ/7). ההחלטה הדיונית היחידה הייתה זו שמנעה מן המערערים להישמע בטענת קיזוז בגין השקעותיהם בנכס ובמבנה, אך אין בכך כדי להוביל למסקנה שיש לחשב את דמי השימוש בגין הנכס כמשופץ, ובהתעלם ממצבו האמיתי בתקופה הרלוונטית.

המשיבות, כך נטען, הן אלה שהורו למומחה בית המשפט במכתביהן כיצד עליו לערוך את חוות הדעת. נטען, כי היה על בית משפט קמא לדחות את התנהלותן של המשיבות אל מול מומחה בית המשפט, כפי שנעשתה במכתביהן.

לז. עוד נטען בערעור, כי שגה בית משפט קמא משהתעלם לחלוטין מן ההשקעות שהשקיעו המערערים בנכס, ולו לצורך קביעת דמי שכירות ראויים.

הוכח, כך נטען, שהמערערים ביצעו עבודות שיפוץ בנכס לאחר שאולצו לעשות כן מחמת היות הנכס מבנה מסוכן, לאחר שפניות המערערים למשיבות לא הועילו. אלמלא השיפוץ, היה הנכס מוסיף להיות מבנה מסוכן, דבר המשפיע באופן ניכר על דמי השכירות שניתן להפיק ממנו. המערערים מפנים לחוות דעת המומחה מטעמם מר צבי ערד (נ/3) הכותב שדמי השכירות בגין התוספת ששופצה הינם אפס שכן אלמלא ביצוע התיקונים היסודיים שנדרשו לא ניתן היה להשתמש בנכס (הודעת העירייה בדבר מבנה מסוכן מיום 18.4.88), שהרי מצב הנכס משפיע במישרין על דמי השכירות.

המומחה מר פרמינגר ציין בחוות דעתו, שאם יוכנס לתחשיב עניין השיפוץ תיראה התמורה אחרת, ואולם, הוא הונחה על ידי בית המשפט להתעלם מן השיפוץ שנעשה בנכס, והמערערים חוזרים על טענתם שלא הייתה הנחיה שיפוטית כזו.

לח. טענת המערערים היא שאין לחייב אותם בדמי שימוש עבור כל הנכס לפי ערכו כנכס משופץ. למירב, היה על בית משפט קמא להנחות את המומחה לחשב את דמי השימוש לפי מצב הנכס כפי שהיה בתקופה הרלוונטית בשנת 1988 (כשנתקבל מכתב העירייה בעניין מבנה מסוכן) ובכל מקרה להביא בחשבון את עלות השיפוצים והצורך להבאת הנכס למצב תקין. טוענים המערערים, שהם חויבו בדמי שימוש מלאים בגין נכס משופץ, כשהם עצמם שיפצוהו מחוסר ברירה והביאוהו למצבו הנוכחי כיום.

לט. עוד נטען בערעור, כי שגה בית משפט קמא כשלא התייחס לשטחים השונים שהוצגו בפניו ובאמצו את חוות דעת המומחה מר פרמינגר לעניין השטח לפיו מחושבים דמי שימוש ראויים. בית משפט קמא שגה בקובעו שהמערערים מחזיקים בשטח ברוטו של 234 מ"ר, ולא קבע כי מדובר בשטח של 204 מ"ר כטענת המשיבות עצמן במוצג ת/2. עוד מציינים המערערים, שבפני בית משפט קמא הציגו המשיבות שלל מסמכים לגבי השטח הנטען של המבנה, ואילו המומחה מר פרמינגר ציין, מבלי שהוסמך לכך על ידי בית המשפט, כי מדובר בשטח של 247 מ"ר. עוד נטען, כי היה על בית משפט קמא להפחית מן השטח המחושב את שטח השירותים המשותפים ואת שטח המעבר אליהם, וכן מפנים הם לעדות המפקח מר אשכנזי על כך שהשירותים משותפים לשטח הפלוש ולשטח שלפי החוזה (עמ' 15 לפרוט').

נטען, כי היה על בית משפט קמא להנחות את המומחה למדוד את שטח השירותים המשותפים ולהפחיתם מן השטח הכולל. גם המומחה מר פרמינגר ציין בחוות דעתו במ/1, שיש להפחית את שטח השירותים משטחו של האגף המזרחי (המושכר) שכן השטח כולל את שטח השירותים.

מ. טענה נוספת בערעור היא ששגה בית משפט קמא בהימנעו מלקבוע כי המשיבות לא הוכיחו את הפלישה הנטענת. על פי התשריט נ/1 החלק הנמצא בתווך בין מיקום המושכר למיקום השירותים הוא הנטען להיות השטח אליו פלשו המערערים, אך שטח זה שימש כמעבר ודרך גישה לשירותים. המערערים הוכיחו, כך נטען, כי תיקנו את גג המבנה ופינו חלק מהקירות הפנימיים שנסדקו בכל שלושת חלקי המבנה. לא ניתן היה לצפות שהמערערים יקימו קירות גם בחלק האמצעי של המושכר כשבכל התקופה שותקות המשיבות ואינן באות בטרוניה. היה על בית משפט קמא לזקוף לזכות המערערים את שתיקת המשיבות לאורך 15 שנה רק בחלוף תקופה ממושכת ביקשו המשיבות לקבל לרשותן את החלק האמצעי כשהוא משופץ על ידי המערערים. יש לראות בשתיקה זו הסכמה מכללא להעניק רשות למערערים לעשות שימוש בחלל האמצעי במבנה ששימש כמעבר לשירותים המשותפים, לפחות יש בכך מתן רשות למערערים (ואפילו הדירה או רשות חינם) לעשות שימוש בחלק האמצעי.

מא. לטענת המערערים שגה בית משפט קמא משהורה על סילוק ידם של המערערים, גם מן המושכר שעל-פי החוזה, מבלי להעניק להם סעד מן הצדק, והיה מקום להסתפק בסילוק ידם של המערערים מן השטח הפלוש, שכן הוכח שהמושכר מהווה את מטה לחמם של המערערים, לפחות של המערער המקיים במושכר נגרייה לפרנסתו, מה גם שבמשך כל השנים שילמו המערערים באופן תקין את דמי השכירות החודשיים ואף השקיעו מכיסם ברכישת הנכס בדמי מפתח ובעבודות שיפוץ יסודיות במבנה, ועל כך יש להוסיף את שתיקתן של המשיבות לאורך השנים והשקעות המערערים במושכר.

מב. נטען עוד בערעור, כי שגה בית משפט קמא בפוסקו דמי שימוש ראויים טרם מתן פסק דין חלוט לפינוי. עוד נטען, כי שגה בית משפט קמא משחייב את המערערים בהפרשי הצמדה וריבית משנת 2003, בעיקר בשים לב לכך שהתיק בבית משפט קמא עבר מספר מותבים שלא באשמת המערערים.

מג. בנוסף טוענים המערערים, כי שגה בית משפט קמא (מפי כב' השופט ש.לבנוני) בהחלטתו מיום 9.5.10 לפיה התיר לב"כ המערערים להגיש חוות דעת נוגדת, אולם רק לעניין דמי השימוש הראויים, בהתבססו על כך שטענות המערערים לעניין השקעות במושכר אינה מפורטת דיה ואינה נתמכת במסמך, דהיינו, כך נקבע באותה החלטה, המערערים לא השכילו להביא תחילת ראיה לעניין טענת הקיזוז, ולכן בית המשפט לא נדרש לעניין זה, וזהו איפוא "השלב שייחסך". נטען בערעור, שבית המשפט המחוזי בפסק דינו שבערעור (בגלגול הראשון) לא קבע כלל שיש לחסוך בשלב זה או אחר.

למעשה, המשמעות היא שבית משפט קמא הכריע כבר בשלב מקדמי בטענת הקיזוז טרם שמיעת ראיות, בשעה שמקומה של קביעה כזו לאחר שמיעת הראיות במלואן.

עד כאן תמצית הטענות שבערעור.

מד. שונה עמדת המשיבות הטוענות שצדק בית משפט קמא בקובעו, כי המערערים הפרו את חוזה השכירות הפרות יסודיות, הן לנוכח השימושים שנעשו במושכר במרוצת השנים וגם כיום (כשהנכס משמש כמועדון לילה ומופעל על ידי בתו של המערער) והן לנוכח הפגיעה במושכר, שבירת הקיר המפריד בין המושכר לשטח הפלישה הסמוך, וכן עצם העברת זכויות השימוש לצד ג' ללא ידיעת והסכמת המשכיר.

מה. עוד מפנות המשיבות לסעיף 5 של חוזה השכירות הקובע כי מטרת השכירות היא "מחסן אוכל מסחר ושירותים" בשעה שהוכח בעדות עדי המשיבות וכן בחקירת המערער שהמערערים השתמשו בנכס לפעילות שונה לחלוטין בהפעילם במושכר: פאב או מועדון לילה, ובחלקה אף לא חוקית: קזינו שפעילותו הופסקה רק לאחר פעולת אכיפה.

מו. מוסיפות המשיבות כי טענת המערערים לפיה מטרת הסכם השכירות היא "לעסקים" הועלתה לראשונה בסיכומיהם, וככזו, מהווה הרחבת חזית אסורה, אך מכל מקום המערער בחקירתו הנגדית טען, כי ביצע שימושים שלא כדין המנוגדים למטרות השכירות. בנוסף, ובניגוד לאמור בסעיף 6(א) של הסכם השכירות הרשו המערערים מזה שנים לבתו של המערער ולחתנו להשתמש במושכר (ובשטח הפלישה), להפעיל את הנכס כמועדון לילה וליהנות מפירותיו ללא הסכמה. כמו כן, סעיף 6(ה) לחוזה השכירות אוסר ביצוע כל שינוי במושכר או בבניין בו נמצא המושכר לא להוסיף אליו דבר או להרוס כל חלק מהם. גם הוראה זו הפרו המערערים, כמפורט בפסק הדין, וכעולה מפרוטוקול הדיון. נראה, כי מדובר בהפרות יסודיות של ההסכם המהוות כולן ביחד, וכל אחת לחוד, עילות לביטול הסכם השכירות ופינוי המושכר (ובוודאי פינוי משטח הפלישה).

מז. לטענת המשיבות, גרסת המערערים לפיה הריסת קירות המושכר והשימוש במעבר כחלק מהמושכר נעשו בשל היותו מבנה מסוכן – היא טענה מופרכת. ההריסה שימשה לתכלית הרחבת השטח התפוס וניהול עסק של מועדון לילה בשטח הכולל.

גם את טענת המערערים לפיה לא הוכחה כלל תקופת השימוש בנכס, מבקשות המשיבות לדחות שהרי המערער עצמו העיד, כי שמו של המועדון הוחלף כ-20 פעם. בנוסף, המשיבות יצאו ידי חובתן בהגשת דו"חות הפיקוח. כמו כן נוהלו הליכים והוגשו תצהירים גם בהליך הקודם (בפני כב' השופטת לפין-הראל) וכלל לא עלתה טענה כזו, ולכן זו הרחבת חזית אסורה.

מח. לעניין "הפלישה" לחלקה הסמוכה טוענות המשיבות, כי הוכחה ידיעת המערערים בדבר פלישתם, כאשר המשיבות סירבו לבקשת המערערים לרכוש את הנכס נשוא הדיירות המוגנת בעטייה של "הפלישה" (תצהיר המפקח אשכנזי).

מט. לגבי השירותים וזכות המעבר טוענת המשיבות, כי הוכח שהמעבר איננו חלק מן המושכר על פי הסכם השכירות (תשריט המודד יואב קולר, שעדותו לא נסתרה). כמו כן, לפי הנתונים בשטח, יש דלת חיצונית המובילה לשירותים (עמ' 48 לפרוט'). "הפלישה" לפי היקפה ואופייה מטרתה ניהול עסק מועדון לילה והשאת רווחים. המשיבות מבקשות לדחות את טענת המערערים כאילו הם ביצעו עבודות שיפוצים יסודיות והכרחיות בנכס, לרבות במושכר, לאור צורך דחוף בביצוע עבודות שיקום, לאחר שהמבנה הוכרז כמסוכן (כטענתם) שכן הוכח לדעת המשיבות כי השיפוצים והתיקונים נעשו להרחבת וניהול עסקיהם של המערערים.

נטען גם שגרסת המערערים בעניין טיב השיפוץ הנדרש קרסה בבית משפט קמא בחקירת המערער (עמ' 50 לפרוט'), ומה גם שמדובר "בפלישה" נרחבת, כמעט פי שניים מהשטח שהוקצה להם לפי החוזה המקורי, וזאת באמצעות אותן עבודות בנייה שכיום הם טוענים שיש לקזזם או להביאם בחשבון בעניין הפינוי ו/או דמי השימוש. אין טענה זו יכולה להישמע כשמדובר "בפלישה" שלא כדין. בנוסף, הטיל בית משפט קמא ספק רב באשר לצורך בשיפוץ מסיבי במושכר כטענת המערערים, שהרי המסמך עליו מסתמכים המערערים עניינו גג רעוע, ועיון במסמך מעלה "כי לא כצעקתה".

נ. עוד מפנות המשיבות לעדות המפקח אשכנזי שהמינהל לא קיבל הנחיה להרוס את המבנה ושטח "הפלישה" היה נעול על ידי המערערים. לפיכך, טוענות המשיבות, שהמערערים הפרו את מטרות השכירות בכל דרך אפשרית ופלשו לחלקה הסמוכה לצורך הרחבת המושכר וניהול עסקים – מועדון אשר פועל עד היום במתכונת זו.

בית משפט קמא קבע את הממצאים על בסיס עדויות שבמהימנות ואין ערכאת הערעור מתערבת בכך. לעניין דמי שימוש ראויים, מציינות המשיבות, שבית משפט קמא חייב את המערערים בתשלום דמי שימוש ראויים עבור שטח "הפלישה" בלבד.

נא. עוד טוענות המשיבות, כי צדק בית משפט קמא באמצו את חוות דעתו של מומחה בית המשפט מר פרמינגר, שהתעלם משווי דמי השימוש בגין העבודות שנטען כי בוצעו בנכס, בשים לב להחלטה מיום 9.5.10 שאושרה במספר מותבים והפכה חלוטה, בקובעו לא תותר העלאת טענות בעניין השיפוצים שבוצעו לכאורה בנכס.

נב. המשיבות מוסיפות, שהמערערים לא הציגו כל ראיה באשר להוצאות השיפוץ הנטענות ומר אברהם גלנטי שהעיד מטעם המערערים אישר שאינו יודע איזה עבודות שיפוץ נעשו בנכס על ידי אביו (עמ' 27 לפרוט'). מכאן שחוות דעת מר ערד מטעם המערערים נסמכת על דברי המערערים ללא כל אסמכתאות, וחוות דעתו לוקה בחוסר משמעותי, ואילו חוות הדעת של מומחה בית המשפט מר פרמינגר ועדותו לא נסתרו. חוות דעתו הועדפה על פני זו של מר ערד, וכאמור בית משפט קמא קבע, כי דמי השימוש הראויים ישולמו רק עבור שטח "הפלישה" (55% מכלל הנכס).

טענת המערערים לפיה בקביעת דמי השימוש היה על בית משפט קמא להביא בחשבון את הנכס כשאינו משופץ, יש לדחות. לפי טענת המשיבות שוויים של דמי השימוש מוערך לפי השימוש שנעשה בפועל ואין למערערים אלא להלין על עצמם משפלשו לנכס לא להם וניהלו בו את עסקיהם למטרות רווח ולכן אין הם יכולים לדרוש קביעת דמי שימוש לפי נכס שאינו משופץ.

לדעת המשיבות גם אין מקום לטענות המערערים כנגד התנהלות המשיבות אל מול המומחה, ובוודאי כך שעה שהמערערים עצמם שלחו מכתבים למומחה מר פרמינגר תוך מתן הוראות לחישוב דמי השימוש, עד כי לבסוף נאלצו המשיבות להגיש לבית משפט קמא בקשת הבהרה וההחלטה בעניין ניתנה ביום 23.10.12.

נג. מוסיפות המשיבות, כי צדק בית משפט קמא משדחה את טענות המערערים בדבר אישור מכללא על ידי המשיבות לשימוש בשטח "הפלישה". לא הוכח שהיה הכרח בשיפוץ, שהיקפו נעדר תשתית ראייתית, מה גם שבית משפט קמא קבע שהשיפוץ קדם "לפלישת" המערערים לשטח שמעבר למושכר ולא ניתן לטעון שההשקעה נבעה מתוך ציפייה שיצרה ההרשאה הנטענת לשימוש בשטח שאליו פלשו. המשיבות מדגישות, שמעולם לא ניתנה הסכמתן, לא בכלל ולא בשתיקה, "לפלישה". מיד כשנודע דבר הפלישה למשיבות הן הבהירו למערערים, כי מדובר בפלישה בלתי חוקית, בבנייה בלתי חוקית, ללא הסכמתן, ולכן נדרשו המערערים לפנות את הנכס ולהחזיר את המצב לקדמותו.

נד. אשר לטענת המערערים בדבר "שטח שגוי" טוענות המשיבות, כי טענה זו מועלית לראשונה במסגרת הערעור, הגם שבבית משפט קמא התקיימו חקירות נגדיות של עדי המשיבות, ולרבות המומחה מר פרמינגר. פסק הדין קבע לפי תשריט המודד מטעם המינהל, מר קולר, ששטח הנכס הוא ברוטו 234 מ"ר ועדותו לא נסתרה. כמו כן טוענות המשיבות, שיש לדחות את טענת המערערים לפיה יש להפחית מחישוב שטח "הפלישה" הכולל את שטח השירותים ואת שטח המעבר, מה גם שהמערערים "פלשו" לשטח זה שלא כדין בניגוד להסכם השכירות מתוך מטרה לספח שטח לעסקיהם בשעה שקיימת דלת חיצונית מחוץ למושכר המובילה לתא השירותים ואין כל צורך במעבר בתוך המושכר, ולכן אין להפחית שטח זה בהיותו שטח "פלישה".

נה. בנוסף טוענות המשיבות, שצדק בית משפט קמא משדחה את טענת המערערים בכל הנוגע לסעד מן הצדק.

גם אין בסיס לטענה לפיה אין לחייב את המערערים בהפרשי הצמדה וריבית משנת 2003 בגין דמי השימוש הראויים שהרי התמשכות ההליכים נובעת בראש ובראשונה ממחדליהם של המערערים מלהתייצב לישיבת ההוכחות הראשונה בפני כב' השופטת לפין-הראל, ואין המדובר אלא בדרך לשמירת ערכו של התשלום שצריכים היו המערערים לשלם למשיבים בכל שנה ושנה.

עד כאן תמצית טענות המשיבות.

נו. ב"כ הצדדים הגישו לעיוננו עיקרי טיעון ותיקי מוצגים ובישיבה שהתקיימה בפנינינו ביום 19.7.16 שמענו את תמצית טיעוניהם של ב"כ שני הצדדים בעל –פה.

לאחר שעיינו בפסק דינו של בית משפט קמא, בהודעת הערעור המנומקת, בתיקי המוצגים, ובטיעוניהם של ב"כ שני הצדדים בכתב ובעל-פה מסקנתנו היא שיש לדחות את הערעור בכל הנוגע לצו סילוק היד, ואילו בכל הנוגע לתביעת דמי השימוש הראויים יש לקבל את הערעור חלקית כפי שנורה להלן.

נז. המשיבות ביססו את תביעתן על שלוש עילות: האחת: שימוש המנוגד למטרת ההשכרה. עילה זו מתבססת על סעיף 5 בחוזה השכירות לפיו מתחייב השוכר להשתמש במושכר ובכל חלק היימנו למטרת מחסן, אוכל, מסחר ושירותים ולא לאיזו מטרה אחרת.

השניה: איסור העברת המושכר לאחר. עילה זו מתבססת על סעיף 6(א) של חוזה השכירות לפיו מתחייב השוכר שלא למסור או להעביר או להשכיר את המושכר או חלק ממנו ולא להרשות למישהו אחר להשתמש במושכר ולא לשתף מישהו בהחזקת המושכר או בשימוש בו.

השלישית: איסור שינוי במושכר או בבניין, הוספה ו/או הריסה. עילה זו מתבססת על סעיף 6(ה) של חוזה השכירות.

סעיף 11 של חוזה השכירות מפרט את הסעיפים המהווים תנאים עיקריים שהפרתם מביאה לביטול החוזה כשהמשכיר רשאי לתבוע מיידית את פינוי המושכר.

בין הסעיפים הכלליים בסעיף 11 הנ"ל של חוזה השכירות גם סעיף מס' 5 וסעיף מס' 6 שצוינו לעיל.

נח. בית משפט קבע, כי מן הראיות עולה, שהמושכר שימש לסירוגין כמועדון לילה, פאב, ואפילו קאזינו ובכך חרגו המערערים מן ההוראה בהסכם השכירות לפיה על הנכס לשמש למטרת מחסן, אוכל, מסחר ושירותים. בערעור נטען, בין היתר, שקיימים שני נוסחים של הסכם השכירות.

מחד גיסא, הנוסח עליו מתבססות המשיבות (כפי שצורף לכתב התביעה) ולפיו מתחייב השוכר להשתמש במושכר אך ורק למטרת מחסן, אוכל, מסחר ושירותים, בעוד שהמערערים מפנים מאידך גיסא לנוסח המצורף לתצהיר העדות הראשית של המערער (מוצג מע/3 במוצגי המערערים) ולפיו בסעיף 5 של חוזה השכירות לא צוינה מטרת השכירות. כדלקמן: "אך ורק למטרת ... ולא לאיזו מטרה שהיא".

נט. איננו סבורים שיש בטענה זו כדי לסייע בידי המערערים. הואיל ב"גלגולו הראשון" של התיק בבית משפט השלום לא הייתה כפירה בכך שמטרת השכירות היא אכן מחסן, אוכל, מסחר ושירותים, כפי שטוענות המשיבות.

בכתב התביעה שהגישו המשיבות (ת.א 4651/03) נטען במפורש, בסעיף 6 של כתב התביעה, כי המערערים התחייבו להשתמש במושכר אך ורק למטרת מחסן, אוכל ושירותים, בכתב ההגנה שהגישו המערערים ביום 22.5.03 נאמר במפורש בסעיף 10 של כתב ההגנה: "מוסכם האמור בסעיף 6 לכתב התביעה". משמע, כלל לא הייתה מחלוקת באשר למטרת השכירות כהגדרתה בכתב התביעה.

ס. אומנם בתצהיר העדות הראשית מיום 29.1.14 ("בגלגול השני" של התיק לאחר שבוטל פסק הדין הקודם משנת 2007) טען המערער, שמטרת השכירות בסעיף 5 של החוזה נותרה ריקה (עיינו בסעיף 27 של התצהיר) אלא שבתצהירו הראשון של המערער מיום 16.2.05 (דהיינו, בהיות התיק ב"גלגול הראשון") הטענה הנ"ל אינה מופיעה אלא נטען רק שהמערערים שכרו את המבנה כדיירים מוגנים למטרת עסקים (סעיף 2 בתצהיר מיום 16.2.05), כפי שגם מופיע בסעיף 3 בתצהיר מיום 29.1.14, אך ב"גלגול הראשון" לא הועלתה הטענה בדבר נוסחים שונים של חוזה השכירות. נוכח הודאתם של המערערים כנטען בסעיף 6 של כתב התביעה, ברי שהם היו מודעים למטרת השכירות כפי שזו פורטה בנוסח החוזה עליו מסתמכות המשיבות.

סא. טענת ההגנה של המערערים היא שבכותרת החוזה נרשם "חוזה שכירות –עסקים", וכי הם השתמשו במושכר לצורך פאב או מועדון לילה, דהיינו "עסק". עוד נטען, כי אף לפי המפורט בסעיף 5 של חוזה השכירות לא הייתה הפרה שכן המילים "אוכל, מסחר ושירותים" עשויות לכלול גם מועדון לילה גם אם נכון הוא שהמערער שכר את המקום במחשבה לפתוח בו נגריה (עמ' 46-47 לפרוט' בעדות המערער).

אנו סבורים, שבנסיבות העניין, לא ניתן לשלול מכל וכל שהמערערים, אשר שכרו נכס לפי חוזה שכותרתו "חוזה שכירות – עסקים", ומטרת השכירות כוללת "אוכל, מסחר, שירותים" סברו, שהשימוש בנכס "סובל" גם את השימוש בנכס כמועדון לילה או פאב, אף אם בדוחק.

סב. לא נעלם מעינינו שלפי תצהיר המפקח מטעם המינהל, מר אשכנזי, הפעילו המערערים או אפשרו לאחרים להפעיל במקום קזינו ועל כך גם הוגשה תלונה למשטרה (סעיפים 8-10 של תצהיר מר אשכנזי).

יחד עם זאת, הכחיש המערער בעדותו את הטענה לפיה שימש המקום כקזינו ולדבריו, לאחר שהמקום היה סגור זמן רב "מישהו הציע לי כי נעשה טורניר של קלפים וכאלה לשבועיים, אמרתי לו כי המקום סגור בוא נעשה ולא חשבתי שזה לא חוקי. טורניר של הולדן טקסס, כמה שולחנות... זה היה טורניר של קלפים".

לדבריו, המקום פעל 3-4 ימים ואז הגיעה המשטרה, האנשים ברחו והמקום נסגר (עמ' 49 לפרוט'). לכן, גם אם נעשה שימוש במקום למטרת משחק שאיננו חוקי, לא הופרכה גרסת המערערים שהיה זה אך לפרק זמן קצר בלבד, ואילו השימוש מרבית התקופה לצורך הפעלת מועדון לילה/פאב עשוי להשתלב באמור כבר לעיל, במינוח "אוכל, מסחר, שירותים". לכן לא ניתן לקבוע שהמערערים אכן הפרו את האמור בחוזה השכירות לגבי מטרת השכירות, ומכל מקום בוודאי שלא ניתן לקבוע זאת באופן חד משמעי.

סג. לעומת זאת, סבורים אנו, כי צדק בית משפט קמא בקביעתו לפיה הפרו המערערים את האמור בסעיף 6(א) והן את האמור בסעיף 6(ה) של חוזה השכירות ומכאן שהוכחו גם הוכחו שתי עילות התביעה המצדיקות את ביטול חוזה השכירות לפי סעיף 11 של החוזה. מן התשתית הראייתית עולה, כפי שקבע בית משפט קמא, שהמערערים העבירו את השימוש במושכר לידי בתו של המערער ובעלה, בניגוד לסעיף 6(א) של חוזה השכירות.

סד. אמנם, מקובלת עלינו טענת המערערים לפיה אין למנוע ממי ששוכר עסק להפעילו באמצעות אדם אחר, אך במקרה שבפנינו עולה מן הראיות, שבתו של המערער ובעלה לא הפעילו את המושכר עבור המערערים אלא עבור עצמם, דהיינו, השימוש במושכר הועבר אליהם, כעולה מעדות המערער בעמ' 45 לפרוט', שמסר, כי הוא אומנם היה במקום, ולדבריו "כל הזמן עוזר", אך מי שניהלו/הפעילו את העסק היו הבת ובעלה שלהם גם היה עוסק מורשה, בעוד שהמערער הוא עוסק זעיר במקצועו כנגר.

בהמשך, בעמ' 50 לפרוט' העיד המערער כך:

"ש. אמרת שהנכס הוא נוהל על ידי הבת והחתן, אתם מקבלים מהם דמי שכירות?

ת. לא.

ש. זה כמו מתנה?

ת. זה לא מתנה.

ש. אם הנכס ירוויח מהר, של מי הרווח?

ת. שלהם." (ההדגשה שלנו).

דבריו אלה של המערער מצביעים על כך שהעסק איננו מופעל עבור המערערים, שהרי אילו כך היה כי אז הרווח מהפעלת המקום אמור היה להגיע למערערים, ולא לבת ולבעלה, שאף אינם משלמים דמי שכירות למערערים.

מעדות המערערת (שהיא דודתה של בת המערער) עולה, שבמשך כל השנים היא מועסקת כמזכירה במשרד עורכי דין ומי שמפעילה את הנכס היא אחייניתה וכדבריה:

"ש. מה יוצא לך מזה?

ת. טובה לאחיינית שלי. הם היו זוג צעיר. לא היה הם כלום אז נתתי להם רשות ללא שכר". (עמ' 52 לפרוט') (ההדגשה שלנו).

סה. אין מקום להתערב במסקנה של בית משפט קמא לפיה הוכחה עילת התביעה לפי סעיף 6(א) של חוזה השכירות.

בנוסף, תמימי דעים אנו עם בית משפט קמא כי הוכח שהמערערים אכן פלשו לשטח שמעבר לשטח שהושכר להם לפי חוזה השכירות המוגנת, דהיינו, 73 מ"ר, כשלפי קביעת מומחה בית המשפט מחזיקים המערערים כיום בשטח ברוטו של 234 מ"ר, משמע, הרבה מעבר לשטח שהושכר להם (לעניין גודל השטח, בשים לב לנטען בכתב התביעה, נתייחס בהמשך), והדברים נתמכים בתשריט שערך המודד מר יואב קולר מטעם המינהל (ת/3).

כמו כן, העיד מומחה בית המשפט, מר נחום פרמינגר, בעמ' 43 לפרוט':

"בפינה הנמוכה של השרטוט המידות היו רואים... בו שני קירות והקירות לא קיימים. הקטע הזה, היום הוא חלק מהנכס. הקטע שאני מסמן בוורד על גבי חוות הדעת, היה בעבר לפי המדידה שלכם, מופרד בקיר מיתר הנכס ובמציאות שני הקירות נהרסו והיום הנכס כולו בצורת מלבן".

בעמ' 4 של חוות דעתו (במ/1) כותב מר פרמינגר: "בעורף המבנה נפרץ פתח נוסף, הפונה לחניון שעל חלקה 111, והיות ומפלס החניון נמוך במספר מטרים, סודרו שם מדרגות פלדה בחלקה 111".

סו. מכאן שהוכחה גם עילת התביעה לפי סעיף 6(ה) של חוזה השכירות האוסר על ביצוע שינוי במושכר ו/או בבניין בו מצוי המושכר באיזה אופן שהוא, לא להוסיף ולא להרוס, וכאמור כבר לעיל, סעיף 6 של החוזה הוא מבין הסעיפים המנויים בסעיף 11 של חוזה השכירות שהפרתם מביאה לביטול חוזה השכירות.

סז. בית משפט קמא הוסיף ודחה, ובצדק, את טענת המערערים בדבר השתק המונע מן המשיבות לחזור בהן מן ההרשאה אשר נטען כי ניתנה למערערים נוכח שתיקתן רבת השנים של המשיבות.

בית משפט קמא קבע, כי השיפוץ שביצעו המערערים קדם "לפלישתם" לשטחים אשר מעבר למושכר ולכן לא ניתן לטעון כאילו השקעתם נבעה מתוך ציפייה שיצרה ההרשאה הנטענת לשימוש בשטח שאליו "פלשו" המערערים (עמ' 8 של פסק הדין). המערערים אף טענו שאין די בדו"חות פיקוח ספוראדיים של המפקח מטעם המינהל על מנת לבסס את טענת ההתנגדות והעדר ההסכמה מצד המשיבות.

איננו סבורים כך. הוגש דו"ח פיקוח מיום 18.7.96 ממנו עולה, כי המערערים שברו קיר פנימי ופלשו לחלק אחר של המבנה, הוזהרו ונדרשו לפנות את החלק אליו פלשו וביום 23.7.96 הוגשה על כך תלונה למשטרה מטעם המינהל, וכן ביום 31.7.96.

במכתב למשטרת ישראל מיום 24.9.96 התלונן המינהל הן על "הפלישה" והן לגבי הפעלת הקזינו. ביום 4.12.96 פנה המערער במכתב למינהל וביקש לרכוש את כל הנכס "בזכויות מלאות בכדי למחוק את כל חילוקי הדיעות בינינו".

ביום 29.1.97 השיב המינהל למערער, כי חוזה השכירות מתייחס לשטח של 73 מ"ר ובפועל "הפלישה" לנכס הסמוך היא ללא זכות: "מצב דברים זה לא ניתן לכנות "חילוקי דיעות", אלא פעולה חד צדדית שלכם, בלתי חוקית בעליל. אין באפשרותנו להיעתר לבקשתכם לרכישת הנכס בשלב זה ובכל מקרה הינכם נדרשים לפנות לאלתר השטח שפלשתם אליו ולהחזיר המצב לקדמותו".

הדברים נאמרו איפוא למערערים בצורה ברורה ומפורשת, ולא היה כל מקום לפרש את התנהלות המשיבות בהסכמה שבשתיקה.

סח. אין צל של ספק שהמערערים היו מודעים לכך שהשינויים שהם ביצעו היו שלא על דעת המינהל, ושאין להם כל זכות בשטח אליו פלשו, לכן הציעו המערערים לרכוש את הזכויות בנכס וסורבו בצורה מפורשת. כיצד ניתן לטעון להשתק או למניעות מצד המשיבות?

המפקח מטעם המינהל המשיך להגיש דו"חות פיקוח בהם הוא מתריע על פלישה וזאת הן ביום 7.8.97 והן ביום 17.2.99. אכן, חלפו ארבע שנים נוספות עד שהוגשה התביעה לסילוק יד ולתשלום דמי שימוש ראויים (2.3.2003), אך אין בכך כדי להביא לידי הימנעות ממתן סעד של סילוק יד ועיינו בדברי כב' השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין ברע"א 9076/05 וליד אלדוח נ' מינהל מקרקעי ישראל (מיום 02/05/96):

"לא למותר לציין, כי חוש הצדק אינו נפגע, מקום בו לא הייתה למבקש בעלות במקרקעין, ואף על פי כן נהנה מהם שנים רבות ללא תשלום לבעלים.

(4) אטעים במקום זה, כי אל נכון ציין בית המשפט המחוזי את שציין באשר למדינה, שאין להחזיקה כמודעת בכל עת למצב קרקעותיה. חזון נפרץ הוא, שהמדינה אינה שומרת כדבעי על קרקעותיה, אם מחוסר כוח אדם וחוסר סדר ואם במקרים מסוימים (ואיני מדבר דווקא בפרשה זו) מהתרשלות. גורמי המדינה צריך שיתנו אל לבם את חובותיהם, אך גם אין להחיל על קרקעות המדינה אותן אמות מידה מחמירות של חזקת ידיעה. ראו בעניין שונה אך קרוב רע"א 11527/05 עיריית תל-אביב-יפו נ' שרון לוי (טרם פורסם)".

סט. בית משפט קמא דחה, ובצדק, את בקשתם של המערערים לחסות תחת הגנה של סעד מן הצדק. כמבואר כבר לעיל, אין הנכס משמש לעסקם של המערערים שהרי המערער הוא לפי עדותו נגר במקצועו (עוסק זעיר) והמערערת מזכירה במשרד עורכי דין, והעסק המופעל במקום משמש את בתו וחתנו של המערער, אך לא את המערערים.

יתר על כן: ההפרה שהמערערים הפרו את תנאי חוזה השכירות היא הפרה בוטה ולאורך זמן: הן העברת השימוש בנכס לאחרים והן ביצוע שינויים במושכר שלא על דעת הבעלים, וזאת בניגוד לסעיף 6(ה) של החוזה, ולרבות "פלישה" לשטח העולה בכפליים על השטח שהושכר להם בחוזה.

התנהלות זו בוודאי שאינה מאפשרת הענקת ההגנה של סעד מן הצדק, עיינו בדברי כב' השופט מ.אלון ז"ל (בדעת רוב) בע"א 417/79 מרכוס נ' המר, פ"ד לז(2) 337, עמ' 354-353(1983):

"הקו המנחה את בית המשפט בבואו להעניק סעד מן הצדק בסוגיה זו של הגנת הדייר הוא איפוא שקילת חומרת התוצאה של הפינוי מחד גיסא, לעומת חומרת מצב הפרת החוק מאידך גיסא: שקילה זו נעשית על-פי כל הנסיבות, הן של תוצאת הפינוי והן של מידת ההפרה, והסעד מן הצדק יינתן, אם וכאשר בית המשפט שוכנע - ולא די בפחות מכך - שתוצאות הפינוי עולות בצורה ממשית בחומרתן על חומרת מידת ההפרה. בנוסף למידת חומרת ההפרה יש לבוא חשבון גם, כי עצם זכותו של הדייר המוגן להמשיך לגור במושכר אינה מכוח ההסכם שבינו לבין בעל הבית, שהרי מועד הסכם השכירות כבר בא לקצו, אלא מכוח ההגנה, שהעניק לו המחוקק, והמחוקק הקפיד וקבע, באילו תנאים מעניק הוא לדייר הגנה זו. ועוד מקובל הוא בפסיקתו של בית-משפט זה, מטעמים של מדיניות סוציאלית, שיש להקפיד עם דייר של בית עסק יותר מאשר עם דייר של דירה, באשר לעניין זה האחרון מדובר בקורת גג מעל לראשו." (ההדגשה שלנו).

וכן: ד. בר- אופיר, "עילות פינוי וסעד מן הצדק" (מהדורה שניה, 1988) בעמ' 134, רע"א 4238/05 בר-לב נ' עיזבון המנוחה איילון ז"ל (23.6.2005), רע"א 9134/10 נעים נ' ניסן, (31.5.11).

ע. אין ספק שהמשיבות זכאיות לדמי שימוש ראויים שנפסקו להם לפי פסק דינה של הערכאה קמא בגין השטח שלא היה בשכירות מוגנת (55% מן הנכס).

לטענת המערערים לא היה מקום לחייבם בתשלום דמי שימוש ראויים בגין התקופה שקדמה למתן פסק דין חלוט המורה על פינוי/סילוק יד.

טענתם זו של המערערים עשויה הייתה להועיל להם אילו מדובר היה בפסק-דין המורה על סיום או ביטול יחסי משכיר-שוכר או על ביטולה של הרשאה. אך בענייננו כבר עמדנו על כך שדמי השימוש הראויים נפסקו אך ורק בגין שטח שלא היה בשכירות מוגנת. דהיינו, לגבי השטח שאליו "פלשו" המערערים לא הייתה להם שום זכות לחזקה שבדין, לא שכירות ולא הרשאה לא במישרין ולא בעקיפין.

המערערים היו מודעים לכך שהם "פלשו" לשטח שבבעלות המינהל, שהרי הם שילמו דמי שכירות רק בגין 73 מ"ר והחזיקו בפועל בשטח העולה על 200 מ"ר, חיזוק לכך יש במכתבו של המערער משנת 1996 המציע למינהל לפתור את "חילוקי הדעות" על ידי כך שהוא ירכוש את הזכויות בנכס כולו. מכאן, שהמערערים היו מודעים לאורך שנים לעובדה שהם "פלשו" לשטחן של המשיבות ולכן בדין חייב אותם בית משפט קמא בתשלום דמי השימוש הראויים בגין התקופה שתחילתה שבע שנים טרם הגשת התביעה.

עא. בית משפט מקא ראה להעדיף את חוות דעתו של מומחה בית משפט, מר נחום פרמינגר, על פני חוות דעתו של מומחה המערערים מר ערד. שני המומחים הופיעו והעידו בפני בית משפט קמא, שהסביר בעמ' 8 לפסק דינו כי בעוד שמר פרמינגר הציג עסקאות השוואה עליהן הסתמך, הרי מר ערד לא הציג נתוני השוואה וערך את חוות דעתו על בסיס נתונים שמסרו לו המערערים, ותו לא.

בנוסף ציין בית משפט קמא, שחוות דעתו של מומחה בית המשפט מר פרמינגר לא נסתרה. כידוע, אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהעדפת חוות דעת על פני רעותה, מה גם שנימוקיו של בית המשפט קמא מקובלים עלינו.

עב. יחד עם זאת, מצאנו לנכון להתערב בקביעתו של בית משפט קמא לפיה מחזיקים המערערים כיום בשטח ברוטו של 234 מ"ר (מתוכם רק 73 מ"ר לפי הסכם השכירות המוגנת).

הקביעה כי המערערים מחזיקים בשטח ברוטו של 234 מ"ר נעשתה לפי האמור בחוות דעתו של מומחה בית המשפט, מר פרמינגר, המציין בעמ' 8 סיפא של חוות דעתו שלפי תחשיבו השטח הוא 234 מ,ר לעומת 213 מ"ר שקבע השמאי מטעם המשיבות.

עיון בכתב התביעה שהוגש ביום 2.3.03 מעלה כי המשיבות טוענות בסעיף 5 שהמושכר לפי חוזה השכירות משתרע על 73 מ"ר וכי המועדון אותו מנהלים המערערים במושכר ובשטח "הפלישה" יחדיו משתרע על כ-210 מ”ר (סעיף 10 של כתב התביעה) בדומה לאמור בחוות דעתו של השמאי מטעם המשיבות, מר דב רובינשטיין, המצורפת לתביעה, (213 מ"ר).

עג. איננו סבורים איפוא שיש לערוך את חישוב דמי השימוש על בסיס שטח כולל של 234 מ"ר, כעולה מחוות דעת השמאי פרמינגר, וכעולה מפסק דינו של בית משפט קמא, בשעה שהטענה בכתב התביעה היא לשטח כולל של 210 מ"ר, וכתב התביעה לא תוקן ואף לא התבקש כלל תיקונו.

בהתאם לכך, יש לחשב את שווי דמי השימוש הראויים המגיעים למשיבות, לפי עמ' 8 סיפא לחוות דעתו של המומחה מר פרמינגר, על בסיס שטח כולל של 210 מ"ר, כך שהסכום הכולל יהא 480,932 ₪. שיעורו של החלק הלא מוגן, בגינו חייבים המערערים בתשלום (55%), הוא 264,513 ₪ שיבוא במקום הסכום בו חויבו המערערים לפי הסיפא של פסק הדין.

עד. אין לקבל את טענת המערערים כנגד חיובם בהפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה (2.3.03), שהרי דמי השימוש הראויים נקבעו, כאמור במפורש בעמ' 8 סיפא של חוות דעת המומחה מר פרמינגר, בערכים נומינאליים ולפני הצמדה.

המשיבות זכאיות לשמירת הערך של הכספים המגיעים להן ולא נפל כל פגם בחיוב המערערים בתשלםו הפרשי ההצמדה והריבית לפי מועד הגשת כתב התביעה.

עה. בית משפט קמא דחה את טענת המערערים באשר לקיזוז הכספים שהם השקיעו בעריכת השיפוץ בנכס. בית משפט קמא הטיל ספק בצורך לביצועו של שיפוץ מסיבי בנכס, ובהתייחס לנימוק שהמבנה במצבו נחשב למסוכן ציין בית השפט קמא שמעיון במכתב עיריית חיפה (נספח ג' של נ/14) עולה, כי מדובר בגג רעוע ו"עיון בתוכן המסמך מעלה כי לא כצעקתה" (עמ' 27 בפסק הדין).

עוד הפנה בית משפט קמא להחלטת כב' השופט (בדימוס) ש. לבנוני מיום 9.5.10 שקבע, כי השלב שייחסך בדיון (לאחר שהתיק הוחזר לשמיעה על ידי ערכאת הערעור) הינו טענת הקיזוז של המערערים בעניין השיפוץ ולכן לא יורשה למערערים להביא ראיותיהם בעניין זה, החלטה שאושרה לאחר הגשת בר"ע הן בבית המשפט המחוזי והן בבית המשפט העליון.

בנוסף ציין בית משפט קמא שלא עלה בידי המערערים להציב תשתית ראויה לסכום השיפוץ הנטען בשווי של 250,000 ₪ ואף העד אברהם גלנטי מטעמם לא יכול היה בעדותו לסייע למערערים הואיל ולא היה בידיו תיעוד לביסוס סכומי השיפוץ.

עו. לאחר ששקלנו בדבר, סבורים אנו, שיש מקום לקבל חלקית את טענת המערערים באשר לשיפוץ שביצעו בנכס.

נקדים ונתייחס תחילה להחלטת כב' השופט (בדימוס) ש. לבנוני מיום 9.5.10 שאליו הוחזר התיק בפסק דינו של בית משפט זה מיום 18.4.08 (ע"א 4264/07 + ע"א 4800/07), ולפיה רשאים המערערים להגיש חוות דעת נוגדת באשר לדמי השימוש הראויים, ואילו באשר לטענת המערערים כי השקיעו בשיפוץ הנכס סך של 250,000 ₪ נקבע שזו הפרחה סתמית של גרסה בחלל האוויר ובהעדר תשתית עובדתית אין מקום בעניין זה לשומה מטעם המערערים, שכן כאמור אין בידי המערערים תשתית עובדתית הולמת.

בהחלטתו מיום 15.7.10 (רע"א המחוזי חיפה) 13465-06-10 דחה כב' השופט א. קיסרי את בקשת רשות הערעור שהגישו המערערים על החלטה זו בציינו, בין היתר, כי לא מצא עילה לסטות מן הכלל של אי-התערבות בהחלטות ביניים.

בהחלטה מיום 15.2.11 (רע"א 7313/10) דחה כב' השופט ע. פוגלמן את בקשת רשות הערעור בציינו, בין היתר, כי ההחלטה עליה מבקשים לערער היא החלטת ביניים דיונית שערכאת הערעור מוגבלת מלהתערב בהחלטות מסוג זה, לא כל שכן ב"גלגול שלישי".

עז. האם העובדה שבקשת רשות ערעור, על ההחלטה מיום 9.5.10 נדחתה הן בבית המשפט המחוזי והן בבית המשפט העליון מונעת מערכאת הערעור לבחון באספלקריה ערעורית את ההחלטה מיום 9.5.10 כאשר מוגש ערעור על פסק הדין בסוף הדרך?

התשובה העולה מתקנה 411 של תקנות סדר הדין האזרחי, ומן הפסיקה היא, שניתן להשיג על החלטת ביניים במסגרת ערעור על פסק הדין בסוף הדרך, גם אם הוגשה בקשת רשות ערעור ונדחתה, וזאת אף אם החלטת דחיית הבר"ע הייתה מנומקת.

אנו מפנים לדבריו של כב' השופט (בדימוס) ת. אור ב-רע"א 5834/03 אריה חברה לביטוח בע"מ נ' חאדר, פ"ד נ"ח(1) 854, בעמ' 861-862:

"5. המסגרת הנורמטיבית לשאלה נושא דיוננו מצויה בתקנה 411 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן – תקנה 411). תקנה זו קובעת לענייננו:

"לא ערער בעל דין על החלטה שאינה פסק דין והיא ניתנת לערעור ברשות בלבד, אין בכך כדי לפגוע בזכותו להשיג על אותה החלטה בבואו לערער על פסק הדין במשפט..."

מי שביקש רשות ערעור על החלטה אחרת ובקשתו לא נענתה, ועל-כן נמנע ממנו לערער, כמוהו כמי ש"לא ערער". לפיכך, על-פי לשון תקנה 411, בעל-דין שבקשת רשות שהגיש נדחתה ועל-כן לא ערער על ההחלטה האחרת, יהיה רשאי להשיג על אותה החלטה בבואו לערער על פסק-הדין. כך פסק השופט ש' לוין (רע"א 34/89 גלצר נ' גלצר [12], בעמ' 332):

"...ובעל הדין שניתנה כנגדו 'החלטה אחרת' יוכל, אם הרשות לערער עליה לא תינתן לו, לתקוף את ההחלטה בגדר הערעור על פסק הדין (תקנה 411)".

קביעה דומה מוצאים אנו בספרו הנ"ל של זוסמן [16], בעמ' 771:

"על פי תקנה 411, בעל דין שלא ערער על 'החלטה שאינה פסק דין', בין שלא ניתנה לו רשות ערעור עליה ובין שניתנה אך הוא לא השתמש בה, זכות הערעור שמורה כאשר יוצרך לערער על פסק הדין...".

וברוח זו פסק השופט י' כהן (בדיון על אודות תקנה 376 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשכ"ג-1963, שהיא תקנה 411 כיום):

"לפי לשון תקנה זו הזכות להשיג על ההחלטה היא לכל בעל דין שלא ערער עליה, ואין כאן כל הבדל בין מי שלא ביקש רשות לבין מי שביקש, אך לא ערער, מכיוון שבקשתו נדחתה" (פסק-דין סטלה [3], בעמ' 442).

חשוב להדגיש בהקשר זה כי תקנה 411 אינה יוצרת הבחנה כלשהי, ולו במרומז, בין בקשת רשות שנדחתה מנימוקים שהם לגוף ההחלטה האחרת, ובין דחיית בקשת רשות הערעור מנימוקים אחרים (נימוקים אחרים עשויים להיות למשל שהמבקש העלים עובדות רלוונטיות בבקשה (רע"א 221/88 אברהם נ' עומר מפעלי אטריות מאוחדים בע"מ [13], בעמ' 757), או שאין קיימת הצדקה להטריד את בית-המשפט לערעורים בשלב זה בנושא המועלה בפניו, ומוטב להשאירו לדיון בערעור על פסק-הדין של הערכאה הראשונה (פסק-דין סטלה [3], בעמ' 442)).

מסקנתי היא אפוא שלאור תקנה 411 דחיית בקשת רשות ערעור, אף אם נעשתה מנימוקים לגוף העניין, אינה חוסמת את בעל-הדין להשיג על ההחלטה האחרת במסגרת פסק-הדין." (ההדגשה שלנו).

ובהמשך, שם , בעמ' 863:

"לסיכום העניין ולאור כל האמור לעיל סבורני שבמסגרת ערעור על פסק-דין של הערכאה הראשונה ניתן להשיג על החלטה אחרת של אותה ערכאה שבקשת רשות ערעור עליה נדחתה, אפילו אם הנימוקים לדחיית הבקשה היו לגופה של ההחלטה האחרת. לאור זאת אעבור לבחון את הנסיבות שלפנינו לגופן".

עח. לעיצומו של עניין, תמימי דעים אנו עם בית משפט קמא ומנימוקיו, שטענת המערערים בדבר השקעת סכום של 250,000 ₪ בשיפוץ הנכס הועלתה ללא תשתית ראויה, ובנו של הקבלן, מר אברהם גלנטי, לא יכול היה בעדותו לסייע בידי המערערים הואיל ומי שעסק בשיפוץ הנכס הוא אביו המנוח, ובידי העד לא היה כל תיעוד שיהא בו כדי להעיד על סכומים שהושקעו בשיפוץ שנערך סמוך לשנת 1990 ולא היה מנוס מלדחות את טענת הקיזוז שהועלתה (עמ' 7 לפסק הדין ש' 23-29).

עט. מסקנתו זו של בית משפט קמא מקובלת עלינו, פרט לכך שלדעתנו עולה מן התשתית הראייתית, כי המערערים נשאו בהוצאות העבודות של תקרה חדשה שיציקתה הייתה חיונית ונדרשת נוכח מצבו של הגג, וכאשר הוכח כי המינהל נמנע מלטפל בכך למרות פניית העירייה ולמרות פניותיהם של המערערים.

ביום 18.4.88 שיגרה עיריית חיפה מכתב (נספח ג' של נ/14 ) אל המינהל ואל חברת שקמונה (שתי המשיבות) ובו הודעה כי בבדיקת מהנדס נמצא, שגג הבניין "נראה לא יציב אשר בחלקו התמוטט".

לפיכך, צוין באותו מכתב, שהבניין עלול לסכן את המחזיקים, את הציבור או את הנכסים הסמוכים. לפיכך נדרשו המשיבות (דהיינו, הבעלים של הנכס) לתקן את הגג בפיקוח מהנדס רישוי ולהביא אישור על כך לעירייה.

אין מחלוקת שהמשיבות לא דאגו לתיקון הגג חרף האמור במכתב העירייה, וחרף היותם הבעלים של הנכס.

המערער פנה במכתבים למינהל (נספח ד' של נ/14) בהם טען, כי חלק מקירות המבנה הפנימי קרסו ונפלו ולטענתו קיימת סכנה למגיעים למקום. כך במכתב הראשון שאינו נושא תאריך, ובהמשך במכתב נוסף מיום 15.3.90. בתצהירו טען המערער, שהפניות למשיבות נותרו ללא תגובה עניינית (סעיף 10 לתצהיר).

פ. כאמור, בית משפט קמא סבר, כי ספק רב אם היה צורך בשיפוץ המסיבי שנערך בידי המערערים (עמ' 7 של פסק הדין ש' 9-10) ובמסקנתו זו של בית משפט קמא אין מקום להתערבותנו, ואולם בכל הנוגע למצב הגג, קיים חיזוק משמעותי לטענת המערערים בשים לב למכתב העירייה מיום 18.4.88 שאליו מצורפת חוות דעתו של מהנדס מטעם העירייה.

מחוות דעתו של מומחה בית המשפט מר פרמינגר עולה כי "מעל לקטע מערבי זה, ניכר כי נוצקה תקרת בטון שטוחה חדשה" (עמ' 3 סיפא בחוות הדעת).

עוד כותב מר פרמינגר בעמ' 8 רישא של חוות דעתו: "לפי הנחיות כב' ביהמ"ש התעלמתי מזכויות הצדדים וכן מזכויות המחזיק בגין שיפוץ שנעשה בנכס, למרות שאת חלקו (תקרת בטון מעל לאגף המערבי) ניתן לראות בבירור עד היום".

לכך התייחס מר פרמינגר גם במהלך עדותו, בעמ' 33 רישא לפרוט' כאשר ציין בהמשך דבריו שהגג באגף המערבי לא היה בחלק של הדיירות המוגנת, ואילו החלק המזרחי של הגג, שבו נעשה שיפוץ קל, לא היה בחלק של המבנה המסוכן (עמ' 37-38 לפרוט').

פא. משעולה מתוך מכתב עיריית חיפה מיום 18.4.88 שהופנה אל המשיבות, שהן הבעלים של הנכס, כי הגג איננו יציב, חלקו התמוטט, והוא עלול לסכן את הזולת ולמרות פניות העירייה, המשיבות לא טיפלו בגג, ואף פניות המערערים לא נענו, וכאשר המומחה מר פרמינגר מאשר ש"ניכר כי נוצקה תקרת בטון שטוחה חדשה" מעל לקטע המערבי (עמ' 3 סיפא של חוות דעתו), ראוי הוא להורות למומחה בית המשפט להשלים את חוות דעתו ולהעריך את השווי הכספי של עבודות הקמת ויציקת הגג מעל לקטע המערבי, עבודות שנדרשו נוכח מכתב העירייה מיום 18.4.88. השווי הכספי של עבודות אלה ינוכה מדמי השימוש הראויים שהמערערים חייבים בהם.

למניעת ספק יובהר, שאין המערערים זכאים לקיזוז שווי העבודות והשיפוצים שהם ביצעו בנכס (ששוויים לא הוכח, ואף לא נחיצותם), שלא על דעת המשיבות וללא רשותן (בין אם בחלק המושכר ובין אם בחלק אליו "פלשו"), אך למעט עבודות הקמת ויציקת הגג מעל לקטע המערבי, וזאת נוכח מצבו הרעוע של הגג שהיה בו כדי לסכן את המחזיקים, את הציבור או את הנכסים הסמוכים, ובהיות המשיבות הבעלים של הנכס, מכאן שהטיפול בסיכון הנובע ממצב הגג הרעוע רבץ לפתחן.

פב. התוצאה מכל האמור לעיל היא כדלקמן:

1. אנו דוחים את הערעור בכל הנוגע לצו המורה למערערים לסלק את ידם מן הנכס ולהחזיר את החזקה בו לידי המשיבות כשהוא פנוי מכל אדם וחפץ, כאמור בסיפא לפסק דינו של בית משפט קמא, והוראה זו אשר בפסק דינו של בית משפט קמא בעינה עומדת.

2. אנו מקבלים חלקית בלבד את הערעור באשר לדמי השימוש הראויים במובן שזה שאנו מעמידים את חיובם של המערערים בגין דמי שמוש ראויים על סך 264,513 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 2.3.03 עד התשלום בפועל.

3. אנו מורים על החזרת התיק לבית משפט קמא על מנת שיורה למומחה בית המשפט, מר נחום פרמינגר, להשלים את חוות דעתו במובן זה שיעריך את השווי הכספי של עבודות הקמת ויציקת הגג (מעל לקטע המערבי של הנכס נשוא הדיון, עבודות שנדרשו נוכח מכתב העירייה מיום 18.4.88).

השווי הכספי של עבודות אלה ינוכה מדמי השימוש הראויים שהמערערים חייבים בהם.

4. המערערים הם שישאו בשלב הנוכחי בהוצאות חוות הדעת המשלימה של מומחה בית המשפט. בית המשפט יקבע מהו הסכום שעל המערערים להפקיד בקופת בית המשפט להבטחת שכרו של המומחה בגין השלמת חוות דעתו.

5. לאחר שתומצא חוות דעתו המשלימה של המומחה יהיו הצדדים רשאים, לפי הצורך, להזמין את המומחה לחקירה נגדית על חוות דעתו המשלימה.

6. לב"כ הצדדים תינתן אפשרות להשלים את טיעוניהם בעקבות חוות דעתו המשלימה של המומחה, ואזי יינתן פסק דינו המשלים של בית משפט קמא, בהתייחס לסכום שיש לנכות מדמי השימוש הראויים בגין העבודות הנ"ל, וכן יתן בית משפט קמא את דעתו לשאלה על מי מן הצדדים לשאת בהוצאות המומחה בגין חוות הדעת המשלימה.

7. למניעת ספק, מובהר ומודגש, שהחזרת התיק לבית משפט קמא נעשית אך ורק לצורך השלמת חוות הדעת של מר פרמינגר לגבי השווי הכספי של עבודות הקמת ויציקת הגג, כמבואר לעיל, שמיעת חקירתו הנגדית של המומחה לפי הצורך, והשלמת טיעוניהם של ב"כ הצדדים בעקבות חוות דעתו המשלימה של המומחה לגבי השווי הכספי של עבודות הקמת ויציקת הגג מעל לקטע המערבי של הנכס נשוא הדיון.

אין הכוונה להבאת ראיות או עדויות כלשהן, ואף לא להעלאת טיעון חדש כלשהו מעבר לראיות ולטענות הקיימות בתיקו של בית משפט קמא.

8. אין צו להוצאות.

ניתן היום י' באב התשע"ו, 14 אוגוסט 2016 , בהעדר הצדדים.

הפיקדון ככל שהופקד יוחזר על ידי מזכירות בית המשפט לידי ב"כ המערערים, עבור המערערים.

המזכירות תמציא את העתקי פסק הדין לבאי כוחם של שני הצדדים.