1. על מי רובצת החבות לפיצוי פועלת שנפלה מסולם ונפצעה במהלך קטיף אשכוליות במושב בית הלל - על המושב, על בעל הפרדס או שמא על בעלה של הפועלת, שסיכם עם בעל הפרדס אודות תנאי העסקתה בקטיף והסיעה למושב ?

כתב התביעה

2. התובעת הגישה תביעה לפיצוי בגין נזקי גוף שנגרמו לה בעת נפילה מסולם, במהלך קטיף אשכוליות במושב בית הלל. תמצית תיאור התאונה בכתב התביעה הינו כדלקמן: ביום 6.2.2009 בשעת בוקר עסקה התובעת בעבודות קטיף אשכולית במושב, בהתאם להוראת הנתבעים - הנתבעת מס' 1 (להלן: האגודה) והנתבע מס' 2 (להלן: זאב) - אשר העסיקו אותה כפועלת. במהלך עבודת הקטיף, שהתבצעה כאשר התובעת ניצבה על סולם שלבים, אליו היה מחובר בהלחמה "סטנד" מברזל אשר נועד להשענת הסולם על העץ, היא נפלה מהסולם ונפגעה בברכה השמאלית.

3. התובעת ייחסה לנתבעים ביצוע של עוולת הרשלנות, וטענה להיפוך נטל הראיה מכוח סעיף 38 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין), שכותרתו "חובת הראיה ברשלנות לגבי דברים מסוכנים", ומכוח סעיף 41, שכותרתו "חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו". כן נטען כי התרשלות הנתבעים באה לידי ביטוי, בין השאר, באופנים הבאים: עשו שימוש לצורך הקטיף בסולם מאולתר ושאינו תקני; לא סיפקו סולם בו נותר לפחות מטר אחד מתחת לקצהו העליון, שיבטיח עמידה בטוחה; לא דאגו לכך שבכל מהלך העבודה על הסולם תוכל התובעת להיאחז בשלוש נקודות עיגון; לא סיפקו לתובעת ציוד בטיחות אישי, כמו רתמת בטיחות, מערכת בלימת נפילה, נעלי בטיחות למניעת החלקה; לא הדריכו את התובעת; לא דאגו לקיום מלגזה שמישה עם סל נישא לגובה; לא דאגו להקצאת עובדים נוספים לסיוע לתובעת ולהבטחת בטיחותה; לא הנהיגו שיטת עבודה בטוחה; לא נהגו כמעסיק סביר; הפרו את הוראות פקודת הבטיחות בעבודה [נוסח חדש], התש"ל-1970 (להלן: פקודת הבטיחות בעבודה) ואת תקנות הבטיחות בעבודה (עבודה בגובה), התשס"ז-2007 (להלן: תקנות הבטיחות בעבודה); האגודה לא הורתה לחבריה להעסיק עובדים אך ורק לפי הוראות הבטיחות בפקודה ובתקנות, לא אכפה עליהם קיום הוראות אלו, ולא העמידה לרשותם ציוד מגן לשימוש כלל העובדים.

כתב ההגנה של האגודה

4. בכתב ההגנה שהגישה האגודה הועלו הטענות הבאות: (1) במועד התאונה האגודה לא הייתה המעסיקה של התובעת; (2) במועד התאונה הועסקה התובעת בנחלתו של חבר האגודה זאב, אשר דיווח לה על נפילת התובעת בעת עבודתה בנחלתו, וביקש לדווח על כך באמצעותה למוסד לביטוח לאומי; (3) אין בהעסקת התובעת בתחום משבצת האגודה או במשק של חבר אגודה כדי לבסס אחריות כלפיה מצד האגודה; (4) הסולם ממנו נפלה התובעת לא סופק על-ידי האגודה; (5) אין בחתימת האגודה על טופס של המוסד לביטוח לאומי בל/250 (הפניית התובעת לטיפול רפואי) (ת/2), כמו גם בהנפקת תלושי שכר על-ידי האגודה, כדי להעיד על קיומם של יחסי עובד-מעביד בין התובעת לאגודה, מאחר והדבר נעשה במסגרת השירותים הניתנים על-ידי האגודה לחבריה; (6) קיימת רשלנות תורמת מצד התובעת.

כתב ההגנה של זאב

5. בכתב ההגנה של זאב הוא תיאר את אופן השתלשלות האירועים: עווד זנגריה, בעלה של התובעת (שנגדו הגיש זאב הודעת צד שלישי) (להלן: עווד), הינו קבלן קטיף וגיזום, ובמועד התאונה הוא היה קבלן-משנה והמעסיק של התובעת. כשביקש עווד לבצע בפרדסו של זאב את עבודת הקטיף, הפנה אותו זאב אל בנו רוני הרמן (להלן: רוני), אשר לידיו נמסר הטיפול בפרדסו של זאב. עווד ורוני סיכמו בעל-פה כי עווד יבצע את הקטיף כעבודה חד-פעמית בתמורה לתשלום על-פי תפוקה, אשר ישולם לעווד כנגד הוצאת חשבונית-מס. במועד התאונה הודיע עווד לזאב כי "נפלה אישה", ולקח אותו למזכירות האגודה, שם שוכנע זאב על-ידי הפקידה לחתום על טופס בל/250, על אף שלא הבין את משמעות חתימתו. בעקבות זאת, האגודה הפיקה לתובעת תלוש משכורת ופתחה על שמו תיק מעסיק.

6. זאב העלה אף את הטענות הבאות: (1) התובעת מעולם לא הועסקה על-ידו, והוא לא ידע על כוונת עווד להעסיק את התובעת; (2) אירוע התאונה לא התרחש בפרדס האשכוליות שבנחלתו; (3) העבודה בפרדס אשכוליות אינה "עבודה בגובה" כהגדרתה בתקנות הבטיחות בעבודה, מאחר ולצורך הקטיף לא נדרש סולם שגובהו עולה על 1.5 מטר, ואין הוראות תקנות אלו חלות על עבודה מסוג זה; (4) הסולם בו השתמשה התובעת סופק על-ידי עווד; (5) על אחריות האגודה לאירוע התאונה ניתן ללמוד ממכתב שהיא הוציאה לאחר התאונה אל חברי האגודה, ובו הם נדרשו לערוך פוליסת ביטוח לצורך העסקת פועלים בנחלותיהם, וכי עריכתה תהווה תנאי להוצאת תלושי משכורת על-ידי האגודה.

ההודעות לצדדים שלישיים שהגישו זאב והאגודה.

7. הנתבעים הגישו הודעות נגד צדדים שלישיים אשר הם ראו בהם את האחראים לנזקה של התובעת. זאב הגיש הודעת צד שלישי נגד האגודה ונגד עווד. באשר לאגודה - הוא טען כי היא גוף מעין ציבורי, בעלת השליטה המלאה על המקרקעין של חברי האגודה, ומי שמסדירה את העסקת הפועלים בתחום המושב. משהפיקה האגודה תלושי משכורת לעובדים בנחלות חברי האגודה, היא מנועה מלהתכחש למשמעות המחייבת של צעד זה, הכוללת אחריותה כמעבידה. עוד טען כי החתמתו על טופס בל/250 על-ידי פקידה במשרדי האגודה, לאחר ששוחחה לפני כן בשפה הערבית עם עווד, עלתה כדי עושק והטעיה. באשר לעווד - הוא טען כי הוא הינו המעסיק של התובעת, וכי פנייתו של עווד אליו לאחר התרחשות התאונה והובלתו למשרדי האגודה לצורך חתימה על טופס בל/250 נעשתה להשגת דבר במרמה תוך ניצול מצוקתו.

8. כתב ההגנה שהגיש עווד כלל הכחשה גורפת, מבלי שתוארה גרסה עובדתית, למעט הטענה כי הסולם ממנו נפלה התובעת היה שייך לזאב, וכי זאב עצמו "התרוצץ" במהלך הקטיף ובחן את העבודה שהתבצעה. בכתב התשובה לכתב הגנה זה טען זאב כי הינו בן 75, וכי לא היה בשטח במועד התאונה, לאחר שחודש לפני כן הוא אושפז לטיפול במחלת הסרטן.

9. בכתב ההגנה שהגישה האגודה תוארה גרסתה לאשר התרחש במשרדי האגודה, עת התייצבו בו זאב ועווד. נטען כי זאב חתם מרצונו החופשי על טופס בל/250, לאחר שמנהלת החשבונות של האגודה הסבירה לו כי עם מילוי הטפסים על-ידו הוא ייחשב כמעבידה של התובעת, ויידרש לשלם תשלומים שונים, לרבות דמי פגיעה. שתי טענות נוספות העלתה האגודה: (1) זאב, כבר-רשות, הוא המחזיק בפועל בנחלתו והאחראי לנעשה בשטחה; (2) הנפקת תלושי משכורת לעובדים חיצוניים ודיווח למוסד לביטוח לאומי באמצעות תיק העובדים של האגודה במוסד לביטוח לאומי הינם צעדים טכניים, שנעשו על-ידי האגודה לבקשת חבריה. לאור המבחנים המקובלים לקביעת קיום יחסי עובד-מעביד, אין בצעדים הטכניים הללו כדי להעיד על האגודה כמעסיקתה של התובעת.

10. הודעה נוספת לצד שלישי הוגשה על-ידי האגודה נגד זאב. הטענות בהודעה זו ובכתב ההגנה של זאב היו זהות לטענות שתוארו לעיל.

בירור שאלת החבות

11. ביום 15.6.2011 קבע השופט נדל כי תחילה תידון שאלת החבות. ביום 25.10.2012 החלטתי כי ביום 9.6.2013 תתקיים ישיבת הוכחות בשאלת החבות, כאשר עדויות ראשיות של כל הצדדים תשמענה בעל-פה. לישיבה זו לא התייצבו זאב ובא-כוחו, על אף שדחיתי את בקשות בא-כוחו של זאב, שהוגשו בסמוך למועד הישיבה, לדחות את מועדה מאחר ובאותה עת צפויה הייתה רעייתו ללדת ולאור אי יכולתו של זאב, שהינו נכה קשיש וחולה בסרטן, להתייצב לדיון.

12. בישיבת ההוכחות ביום 9.6.2013 העידו התובעת, עווד, מנהלת החשבונות של האגודה, מזכיר האגודה ויושב הראש שלה.

נסיבות קבלת התובעת לעבודה

13. מעדויות התובעת ועווד עלה כי הסיכום על העסקתה בקטיף בפרדסו של זאב הושג בעל-פה בין זאב לבין עווד. עווד העיד:

"הוא הגיע למספר שלי, התקשר אלי אם אני יכול לסדר כמה פועלות לקטוף. אני מסיע פועלות, מסיע אנשים, לא רק פועלות. אמרתי לאשתי: תלכי, תסדרי כמה בנות, אני אסיע אתכם" (עמ' 8).

עווד העיד כי מעולם לא פגש את בנו של זאב (עמ' 9).

והתובעת העידה:

"הוא (הרמן - א"ג) התקשר. הוא רוצה שלושה פועלים"; "אני אמרתי לבעלי: אני רוצה ללכת לעבוד אצל הרמן, אני וכמה שכנות שלי בכפר" (עמ' 6).

מעורבות האגודה בהעסקת התובעת

14. מעדויות נאוי עווד, מנהלת החשבונות של האגודה (להלן: נאוי), ואבי חי-יוסף, מזכיר האגודה (להלן: חי-יוסף), עלה כי במושב נהגה פרקטיקה לפיה חבר אגודה הוא אשר משלם את התשלום לכל פועל המועסק אצלו, ואילו האגודה היא אשר מפיקה את תלושי המשכורת, מדווחת למוסד לביטוח לאומי ולאגף מס ההכנסה על פועלים אלו כעל עובדים שלה ומשלמת למוסד לביטוח לאומי ולמס הכנסה עבור כל פועל את התשלומים הנדרשים על-פי החוק. לאחר מכן מחייבת האגודה את כרטיסו של חבר האגודה בתשלומים שהיא שילמה עבור פועליו. הם אף העידו כי פרקטיקה זו נהגה אף במקרה של התובעת (דברי נאוי בעמ' 19 ודברי חי-יוסף בעמ' 16-13).

כך, למשל, האגודה שילמה למוסד לביטוח לאומי את דמי הפגיעה עבור התובעת, בהתאם לדרישות במכתבי המוסד לביטוח לאומי (ת/5 ו-ת/7) אשר הופנו אליה, וחייבה בסכום דמי הפגיעה את כרטיס האגודה של זאב (כמשתקף בכרטיס הנהלת חשבונות נ/2).

15. חי-יוסף הגדיר את מעורבות האגודה כ"צעד טכני בלבד", וציין כי תלושי המשכורת מונפקים לרשימת הפועלים שמגיש בעל נחלה, "מבלי לבדוק ובלי לדעת מי עומד מאחורי השמות האלה" (עמ' 12). כראייה לכך הוצג טופס בקשה של חבר האגודה להכנת תלושי משכורת על-ידי האגודה לעובדיו, הנושא תאריך 9.2.2009 (שלושה ימים לאחר התאונה !) ואת חתימת זאב ואת פרטי התובעת כעובדת (ת/4). בתחתיתו של הטופס מודפסים המשפטים הבאים:

"כמו כן אני מבקש מכם לדווח לי על העובד במסגרת תיק הניכויים של האגודה במס הכנסה ולביטוח לאומי. אני מתחייב בזאת לשלם את שכרו נטו ולשלם לאגודה את כל העלויות לתנאים סוציאליים. כמו כן, אנו יחד עם כל העובדים מצהירים כי ידוע לנו שרישום העובדים בספרי האגודה הוא שירות הניתן לנו ולא יותר. אני מתחייב בזה כי באם יהיו תלונות מצד העובד נגד ועד המושב בגין תאונות וכד' אשלם את כל הפיצויים וההוצאות ישירות לעובד מבלי לפגוע בוועד המושב".

נאהי אישרה כי היא מילאה טופס זה על-פי הוראות זאב וכי זאב חתם בתחתיתו, כפי שנעשה בעבר (וכפי שאף עולה מטפסים עליהם חתם בשנים קודמות - נ/3 - נ/4).

16. יישום "הגישה הטכנית" של האגודה, שראתה בזאב את המעסיק האמיתי של התובעת, נעשה בעת שהוחתם זאב על טופס הפניית התובעת לטיפול רפואי - טופס בל/250 (ת/2), כאשר הוא הגיע ביחד עם עווד למשרדי האגודה לאחר נפילת התובעת. על נסיבות מילוי טופס זה העידה עווד:

"אני מעיינת בת/2 ואומרת שאני מילאתי אותו לפי בקשת החבר. החבר הרמן זאב הגיע למזכירות ואמר לי שיש מישהי שנפגעה, וזה חבר שלי שאני מכיר אותו שנים, ואני חייב לעזור לו. זה מה שאמר לי בדיוק. הוא בא עם מר זנגריה. הרמן אמר לי שזה מר זנגריה חבר שלי ואני מכיר אותו שנים. הוא אמר שיש מישהי שנפגעה ולא ציין שם".

"הוא שאל אותי מה המשמעות של הטופס. אני הסברתי לו מה המשמעות של טופס 250. הסברתי לו שיש פה עלות של השתתפות המעביד, שהוא צריך להשתתף בחלקו בתאונת עבודה. אמרתי לו שהוא צריך לשלם בסביבות 1,500 ₪ והוא הסכים, ואמר שהוא, מר זנגריה, ישלם 1,500 ₪ שכאילו זנגריה ישלם את ה-1,500 ₪. אני הסברתי להרמן זאב כמה יעלה לו. זנגריה היה לידו. זאב אמר: אז בוא נכין טופס 250 והוא חתם מולי" (עמ' 19).

יוער כי עווד העיד כי הוא נכח בפגישה, כי זאב נתן לנאוי את תעודת הזהות של התובעת, וכי הוא ראה את זאב חותם על טופס ת/2.

רשלנות האגודה

17. על פי הגישה המסורתית, מספר יסודות מרכיבים את עוולת הרשלנות: יסוד האשם, הנבחן על פי קיומה של חובת זהירות "מושגית" וחובת זהירות "קונקרטית", יסוד הנזק וקיומו של קשר סיבתי. קיומה של חובת הזהירות המושגית נקבע על פי מבחן הצפיות: האם אדם סביר צריך היה לצפות את התרחשות הנזק. כאשר הנזק צפוי מבחינה פיזית, חובה לצפותו מבחינה נורמטיבית, אלא אם קיימים שיקולים מיוחדים של מדיניות משפטית המצדיקים צמצום החובה או שלילתה. ההכרעה הסופית בשאלת הצפיות הנורמטיבית, המרכיבה את חובת הזהירות המושגית, היא עניין של מדיניות משפטית.

(ראו: ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 123 (1982)). ע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' תנעמי, פ"ד נח(1) 1, 17 (2003) 17 (להלן: עניין סולל בונה); ע"א 653/97 חברת מרכז ברוך וצפורה בע"מ נ' עירית תל-אביב-יפו, פ"ד נג(5) , 817, 825 (1999); ע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה (פורסם בנבו, 4.1.2009) (להלן: עניין טרויהפט)).

18. העסקת פועלים על-ידי חברי אגודה שיתופית הינה תופעה רווחת במקומותינו. נזק שעלול להיגרם לפועלים המועסקים על-ידי חברי אגודה בשטחיהם החקלאיים הינו צפוי מבחינה פיזית. כאמור לעיל, אין די בצפיות פיזית כדי להטיל חובת זהירות מושגית, אלא דרושה אף צפיות נורמטיבית. קיום חובת זהירות מושגית של אגודה כלפי פועלים העובדים במקרקעין שנמסרו לידי חברי האגודה כברי-רשות, הינה שאלה של מדיניות משפטית. לא מצאתי כי עד כה נקבעה בשאלה זו מדיניות משפטית מחייבת לגבי פועלים המועסקים על-ידי חברי אגודה.

19. אי הכרעה בשאלת קיומה של חובת אחריות מושגית אינו מונע הכרעה בשאלת ייחוס רשלנות לאגודה. ניתן לבחון את הסוגיה לפי גישה חדשה לניתוח עוולת הרשלנות, שבאה לביטוי בפסקי דין בעת האחרונה, ואשר שונה מהגישה המסורתית. לפי הגישה החדשה, מוטב להידרש לנסיבות המקרה הספציפי ולבחון תחילה את שאלת קיומה של התרשלות (ובמסגרתה להפעיל את מבחן הצפיות), ואם התשובה לכך חיובית - לעבור ולבחון האם קיימת חובת זהירות קונקרטית, תוך פסיחה על שאלת החובה המושגית. (לגישה זו ראו: פסקה 31 לפסק דינו של השופט דנציגר בעניין טרויהפט; ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני, פסקות 27-8 לפסק דינו של השופט עמית (פורסם בנבו, 15.7.2013)).

20. בפרשה הנוכחית, בו זאב הינו בר-רשות והמחזיק הבלעדי בפרדס האשכוליות, לא מתקיים בפועל יסוד השליטה של האגודה במקרקעין עליו נטוע הפרדס. יוסף-חי העיד (בעמ' 12) כי חבר האגודה הוא המחליט אילו מטעים יינטעו בשטחו, אין הוא פונה לאגודה ברצונו להעסיק פועלים במטעים אלו, אין הוא מקבל ממנה ציוד כלשהו, ורק הוא נותן הוראות לפועליו. במצב דברים זה יכולתה של האגודה לקיים פיקוח אפקטיבי על הנעשה בפרדסו של זאב שואפת לאפס.

21. לטענת בא-כוח התובעת, מעורבות האגודה בהעסקת התובעת - אשר באה לביטוי בהפקת תלושי משכורותיה, דיווח עליה לאגף מס-הכנסה ולמוסד לביטוח לאומי בתור עובדת של האגודה וביצוע התשלומים המתחייבים מכך, כמוהו כהודאה של התובעת כי הינה מעבידתה של התובעת, ומכאן נגזרת אף חובת הזהירות שלה כלפי התובעת.

אכן, התנהלות האגודה באופן המתואר לעיל יוצרת חזקה לפיה האגודה הינה המעבידה של התובעת, כמו גם של שאר הפועלים, על-פי רשימות שהועברו לידיה על-ידי זאב ועל ידי חברי אגודה אחרים. אולם זו חזקה עובדתית הניתנת לסתירה. על-פי הראיות שהוצגו, הוכיחה האגודה כי מצג זה, לפיו היא המעבידה של התובעת ושאר הפועלים, נעשה מטעמי ייעול ונוחות, ואינו משקף את המצב בפועל. היא הוכיחה בעדויות בעל-פה ובמסמכים כי חייבה את כרטיס הנהלת החשבונות של זאב בכל התשלומים אותם שילמה עבורו למוסד לביטוח לאומי ולאגף מס ההכנסה, כי אין לה יד ורגל בקבלת התובעת לעבודת הקטיף בפרדסו של זאב, וכי זאב ידע כי מעורבותה הינה בגדר "שירות" הניתן לו בלבד, הסכים לכך ואף התחייב בכתב לשלם פיצוי והוצאות לפועליו מבלי לפגוע בוועד האגודה. (התחייבות זו נעשתה בסמוך ובמקביל למועד בו נקטה האגודה בצעדים שבהם הציגה עצמה כלפי המוסד לביטוח לאומי ואגף מס-הכנסה כמעבידה, ולפיכך אין לקבל את טענת ההשתק שהועלתה בסיכומיו של בא-כוח התובעת).

התובעת לא ניזוקה מהצעדים שנקטה האגודה לשם הבהרה לזאב כי איננה המעביד ולהשגת הסכמתו לכך, שהרי במישור שבין האגודה לבין התובעת לא נוצרו מעולם יחסי עובד-מעביד. מצבה של התובעת לא הורע עקב כך, מאחר ולפני צעדים אלו וגם לאחריהם היה מוסכם על הכל כי זאב הוא אשר ישלם את שכרה.

22. במצב דברים זה, בו לא הייתה בידי האגודה כל שליטה במקרקעין של זאב ובהליך קבלת התובעת לעבודה, ולאחר שזאב הסכים לשאת בתשלום פיצוי והוצאות לתובעת כתוצאה מתאונת עבודה, התקיימה צפיות להתרחשות תאונה, אולם לא נוצרו יחסי קרבה בינה לבין התובעת, ולא התקיימה צפיות להטלת אחריות על האגודה לנזק מתאונה שתיגרם לתובעת ולדרישות לפיצוי שיופנו אל האגודה.

על יחסי קרבה כתנאי להטלת חובת זהירות ראו: רע"א 1565/95 סחר ושרותי ים בע"מ נ' חברת שלום וינשטיין בע"מ, פ"ד נד(5) 638, 653 (2000); ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט(3) 66, 77 (2004).

משלא הוכחה כל התרשלות מצד האגודה, אין לייחס לה רשלנות.

23. מעבר לדרוש אציין כי אינני מקבל את הדעה לפיה הטופס של פניית חבר אגודה אל האגודה בבקשה להכין תלושי משכורות עבור עובדים המועסקים על-ידו - ואשר אותו הפיקה האגודה בנוסח עדכני לאחר שהוגשה התביעה הנוכחית (ת/8) - מעיד על הכרה בכך שלפני הפקתו ראתה עצמה האגודה כמעבידה של הפועלים. בטופס זה נכללות התחייבויות של חבר אגודה בדומה לאלו שנכללו בטופס הדיווח שקדם לו (ת/4, נ/3, נ/4), אולם נוסף אישורו של החבר כי הפועלים מועסקים אצלו כשכירים וכי ערך ביטוח חבות מעבידים בקשר אליהם. יוסף-חי הסביר (עמ' 16) כי מדובר בחידוד הנקודות לעומת הטופס הקודם, ודומה כי אכן היה לכך מקום לאור הגשת התביעה, ובדיעבד - לאור התוצאה אליה הגעתי כאמור.

אגש לבירור חבותו של זאב.

חובת זהירות מושגית של זאב כמעביד

24. בטרם הכרעה בשאלת חובת הזהירות המושגית של זאב כמעביד, יש לבחון האם, לעניין עוולת הרשלנות, היה זאב מעביד כמובנו בפקודת הנזיקין. סעיף 1 לפקודת הנזיקין מגדיר "מעביד" כמי שיש לו ביחסיו עם אדם אחר שליטה גמורה על הדרך שבו אדם אחר מבצע עבודה בשבילו, ואילו הוא עצמו אין עליו מרות דומה לגבי אותה עבודה. יוער כי בניגוד לטענת בא-כוח התובעת בסיכומיו, לא ההגדרה של "מעביד" בסעיף 82 לפקודה היא הרלוונטית לענייננו, מאחר והיא מתייחסת רק לאותו סעיף, הדן בפיצויים וגמלאות מביטוח לאומי.

25. בנסיבות מסוימות מבחן "השליטה הגמורה" לא יוביל לתוצאה חד-משמעית אחת ויחידה. על מורכבות זו עמד בית הדין הארצי לעבודה בדיון נב/142-3 (ארצי) אלהרינאת נ' כפר רות, פד"ע כד 535, 540 (1992) (להלן: עניין אלהרינאת):

"סוגיית זיהוי המעביד מבין מעבידים נטענים עשויה להיות בעייתית בנסיבות העסקה בלתי שגרתיות, שבהן מעורב צד שלישי בנוסף לעובד ולמשתמש בעבודתו. כך, יהא סבוך לעיתים זיהוי המעביד, כל אימת שנחזית העסקה באמצעות "קבלני משנה"; או על ידי הצבת עובדי גוף אחד לביצוע עבודה עבור גוף אחר, או השאלתם, או במקרים העשויים להתפרש כתיווך להספקת כוח עבודה, ושעה שמועסקת קבוצת עובדים כיחידה אחת לביצוע עבודה מסוימת. בהסדרי העסקה בלתי שגרתיים, בהם מעורב צד שלישי בנוסף לעובד ולמשתמש בעבודתו, עשויה להתעורר במלוא חריפותה שאלת זיהוי המעביד "המשפטי" בשל השלכותיה בתחומים שונים: סימני ההיכר המצביעים עליו לא תמיד יהיו נחרצים, בלעדיים, או הכרחיים, ולעיתים ניתן לגלות בהם פנים לכאן ולכאן, אולם בהצטברם כולם או חלקם - הם יטו את הכף לעבר המעביד הנכון הנושא בחובות המוטלים עליו כלפי העובד".

ובעמ' 541 נקבע הכלל המנחה:

"בהסדרי העסקה שמעורב בהם צד שלישי, בנוסף לעובד ולמשתמש בעבודתו - תכריע תמיד השאלה - בין מי למי מתוך שלושת הגורמים הרלבנטיים (העובד, המשתמש בעבודה והצד השלישי) נוצרו במפורש או מכללא (מכוח התנהגות) יחסים משפטיים שעניינם מתן עבודה בתמורה".

לזיהוי המעביד על-פי הכלל המנחה האמור פורטו בעניין אלהרינאת מבחני-העזר הבאים, שכולם נקבעו בפסיקה קודמת: כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם וכיצד הגדירו אותם; בידי מי הכוח לפטר את העובד ובפני מי עליו להתפטר; מי קיבל את העובד לעבודה ומי קבע והסדיר את תנאי התקבלותו אליה; מי קובע את מכלול תנאי עבודתו של העובד, לרבות את גובה שכרו ואת הנלווים לשכרו; מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד; מי נותן חופשות לעובד וממי עליו לבקש את אישור חופשותיו; כיצד דווחו יחסי הצדדים למס הכנסה; מכלול הקשרים והזיקות בין הצדדים הרלבנטיים להסדר ההעסקה, כגון: מי מפקח על עבודת העובד, למי מדווח העובד על עבודתו, ולמרותו של מי הוא סר; למי הבעלות על הציוד, החומרים, או הכלים המשמשים את העובד בעבודתו; האם העבודה שלשם ביצועה נשכר העובד נעשית במסגרת עיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה, ובו משתלב העובד, או שמא נשכר העובד לביצוע פרויקט צדדי, הדורש מיומנות מיוחדת שאינה מסוג המיומנויות הרגילות הדרושות לעיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה; רציפות, זמניות, ומשך קשר העבודה; והאם יש לצד השלישי עסק משלו אשר בו משתלב העובד, הנותן את שירותיו לאחר.

להרחבה ראו: מרדכי מירוני "מיהו מעביד - הגדרת יחסי עובד-מעביד בתבניות העסקה מודולריות" עיוני משפט ט' (תשמ"ג) 505; מנחם גולדברג "עובד ומעביד תמונת מצב" עיוני משפט יז (תשנ"ב) 19 (להלן: גולדברג).

26. לאור מבחן "השליטה הגמורה" הקבוע בהגדרת "מעביד" בפקודת הנזיקין, ולאור מרבית מבחני-העזר שנקבעו בעניין אלהרינאת, המסקנה היא כי מבחינה מהותית יחסים משפטיים שעניינם מתן עבודה בתמורה נקשרו בין זאב לבין התובעת. אף אם נקבל את גרסת זאב בכתבי הטענות (שלא הוכחה, עקב אי-התייצבותו ואי-התייצבות בנו רוני למתן עדות, ושנסתרה בעדויות התובעת ועווד), לפיה עווד ורוני סיכמו על ביצוע קטיף אשכוליות על-ידי עווד, ואת גרסתו כי לאור מצבו הבריאותי הוא לא פיקח בפועל בבוקר התאונה על הנעשה בפרדסו (גרסה שאף היא נסתרה כאמור), הרי הצטברות של עובדות ונסיבות מעידה כי הוא המעביד האמיתי והיא עובדת שלו. חתימתו על טופס הבקשה לאגודה להפיק תלוש משכורת לתובעת (ולא לעווד) בה נרשם הסכום לתשלום והתחייבות לשאת בתשלום פיצויים עקב תאונת עבודה (ת/4), הסכמתו (בין ישירות ובין באמצעות בנו רוני) כי התובעת ופועלים נוספים ייכנסו לפרדסו לביצוע הקטיף, חתימתו על טופס בל/250 (ת/2) לאחר ששמע את הסבריה של נאוי, ומעל לכל - העובדה כי התובעת היא אשר ביצעה את קטיף האשכוליות בפרדסו והשתמשה בסולם שהוא סיפק לה (כפי שנובע מעדות עווד, בעמ' 8) - כל אלה מצביעים עליו כעל בעל השליטה הגמורה וכמעביד של התובעת.

27. משקבעתי כי זאב הינו המעביד, יש להכריע האם כמעביד רובצת עליו חובת זהירות מושגית כלפי התובעת, שעבדה בקטיף תוך שימוש בסולם. על-פי ההלכה הפסוקה, חלה על מעביד חובת זהירות מושגית כלפי עובדו (ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח(1) 72, 76 (1984); ע"א 663/88 שיריזיאן נ' לבידי אשקלון בע"מ, פ"ד מז(3) 225, 229 (1993)). עליו לנקוט בכל האמצעים הסבירים על-מנת לוודא שעובדיו יוכלו לבצע את עבודתם בתנאי בטיחות אופטימליים. מהותם ומידתם של אותם אמצעי זהירות משתנות לאור טיבו, שכיחותו וחומרתו של הסיכון שהמעביד מודע לו או חייב להיות מודע לו. חובה זו הוגדרה בפסיקה כחובה משולשת, הכוללת את הדרישה מן המעביד לדאוג לצוות עובדים מאומן; את הדרישה לספק לעובדים חומרים ראויים לצורך ביצוע העבודה ואת הדרישה להנהיג שיטת עבודה מתאימה ולפקח באופן יעיל על דרך ביצוע העבודה (ע"א 7895/08 קלינה אליעזר ובניו נ' יאסין (פורסם בנבו, 31.8.2011) (להלן: עניין קלינה)). חובת הזהירות המושגית כלפי עובד משתרעת אף על עובד המטפס על סולם במהלך עבודתו וכחלק ממנה.

על חובת זהירות של מעביד כלפי עובד המטפס על סולם ראו: ע"א 320/90 מפעלי לוקי לבניה נ' גוברין (פורסם בנבו, 18.11.1992); ע"א 8071/95 בן-יאיר נ' לשכת עורכי הדין (פורסם בנבו, 23.4.1998); ע"א 3600/90 ביטון נ' פי-גלילית מסופי נפט וצינורות בע"מ (פורסם בנבו, 28.7.1994); ע"א (מחוזי י-ם) 2522/01 שלם נ' הדר חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 7.4.2002) (להלן: עניין שלם).

חובת זהירות מושגית של זאב כמחזיק במקרקעין

28. היותו של זאב המעביד של התובעת איננו המקור היחיד להטלת חובת זהירות מושגית עליו. אף כמחזיק בפרדס מוטלת עליו אחריות מושגית כלפי המבקרים והעובדים בפרדס. אין מחלוקת כי לאור קיומו של "הסכם משולש" בין מינהל מקרקעי ישראל, הסוכנות היהודית והאגודה - האגודה הינה ברת-רשות במקרקעין של המושב, וכי מכוח הסכם בין זאב לבין האגודה - זאב הינו בר-רשות בנחלתו, לרבות בפרדס האשכוליות.

יוער במאמר מוסגר כי הסתמכות זאב, בכתב ההגנה, על נוסח מכתב התחייבות מינהל מקרקעי ישראל כלפי בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, בו צויין כי המושב הינו בר-רשות, וכי זאב הינו "המחזיק מטעמו במגרש", כדי להוכיח כי אינו בעל זכות חזקה בלתי מוגבלת בפרדס, אינה מועילה מאחר ואין בנוסח אותו מכתב כדי להעיד על מצבו המשפטי של זאב לגבי נחלתו, ובכל מקרה הנוסח של המכתב תומך בראיית זאב כמחזיק הבלעדי בנחלתו.

(לסוגיית זכותם של מתיישבים חקלאיים בקרקע, "ההסכם המשולש", הסכמת המינהל, הסוכנות והאגודה, מוסד הרישיון במקרקעין ומעמדו המשפטי של בר רשות, ראו: ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6) 295 (2002); ע"א 7139/99 אלוני נ' ארד, פ"ד נח(4) 27 (2004)). מכוח זכות זו, החזקה בפרדס הינה בידיו של זאב.

בפסיקה נקבע כי זכות זו יוצרת זיקה בין המחזיק במקרקעין לבין הסיכונים שנוצרו במקרקעין, ולאור מבחן הצפיות מטילה עליו חובת זהירות מושגית כלפי המבקרים במקרקעין. (ראו: ע"א 1068/05 עירית ירושלים נ' מימוני, פסקה 12 לפסק דינו של הנשיא ברק (פורסם בנבו, 14.12.2006); ע"א 1531/04 סידי נ' מלכה, פסקה 8 לפסק דינו של השופט ד' חשין, והאסמכתאות הנזכרות שם (פורסם בנבו, 18.2.2007) (להלן: עניין סידי)).

29. דוגמא להחלת חובת זהירות מושגית על מי שהינו בעל המוסך בו נפל פחח מסולם השייך אף הוא לבעל המוסך מצויה בענין סידי. באותה פרשה, בה לא דובר תאונת עבודה, נקבעה חובת זהירות מושגית מכוח הבעלות או החזקה במקרקעין, אולם בנסיבות המיוחדות של אותו מקרה נשלל קיומה של חובת זהירות קונקרטית.

חובת זהירות קונקרטית

30. קיום חובת זהירות מושגית הינו תנאי הכרחי אך לא מספיק לקיומה של אחריות בעוולת הרשלנות. צריכה להתקיים אף חובת זהירות קונקרטית, שקיומה נקבע על-פי מבחן הצפיות. באשר לחובת הזהירות הקונקרטית יש לבחון האם בנסיבות המיוחדות של המקרה הנדון אדם סביר יכול וצריך היה לצפות את התרחשות הנזק למי שניזוק בפועל (עניין סולל בונה, בעמ' 18).

31. בעניין שלם נקבעו מספר 'כללי אצבע' לגבי אחריות מעביד כלפי עובדו המטפס על סולם:

* המעביד אינו יוצא ידי חובתו באספקת סולם תקין ורצפה ישרה.

* בדרך כלל אין צורך להרבות ללמד ולהדריך אדם כיצד להשתמש בסולם, אם כי על המעביד לשנן מפעם לפעם הוראות בטיחות לעובד.

* לעיתים יש צורך בהדרכה מסוימת גם כאשר הסולם מקובע ומצוי בו מסעד יד, כמו, למשל, למנוע מעובד לרדת עם גבו אל הסולם.

* יש להביא בחשבון את סעיף 50 לפקודת הבטיחות בעבודה, המחייב התקנת הגנות מיוחדות המיועדות לשמור על העובדים מפני נפילה העולה על שני מטרים.

* ככל שעל העובד להימצא בגובה רב יותר במהלך העבודה, כך על המעסיק לאחוז ביתר אמצעים מגינים, לשמור עליו מפני נזק אפשרי.

* נפסק כי טיפוס על סולם בגובה של שלושה מטרים, המשמש גישה קבועה למחסן במקום העבודה, שדרכו העובדים נדרשים להגיע אל המחסן ולרדת ממנו, אין דינו כדין פעולה יומיומית שגרתית וכי בטיפוס כזה קיים סיכון אינהרנטי, מעצם העובדה שהעובד מצוי בגובה רב. על המעביד לדאוג לקיבוע הסולם כראוי, וליתן הוראות להשתמש בסולם רק כאשר שתי רגליו פתוחות ולשימוש רגיל ומקובל.

32. על מנת לקבוע אם חלה על זאב חובת זהירות קונקרטית, יש לבחון תחילה את החומר הראייתי באשר לנסיבות התרחשות התאונה.

נסיבות התרחשות התאונה

33. התובעת ועווד העידו כי זאב היה נוהג לבקר בפרדס ולפקח על עבודת הפועלים, וכי באותה תקופה מצבו הגופני לא מנע זאת ממנו. (עדות התובעת בעמ' 6, עדות עווד בעמ' 9). על מצבו הבריאותי השפיר של זאב באותה תקופה העיד אף חי-יוסף (עמ' 15).

34. התובעת העידה כי עבודתה כללה קטיפת פרי, הנחתו בתרמיל והעברתו לאחד המיכלים שהיו פזורים בשטח, וכי במועד התאונה היו עמה בפרדס שלושה עובדים נוספים. היא ציינה כי איש לא נתן לה הדרכה (עמ' 5). כשנתבקשה לספר על נסיבות נפילתה אמרה:

"נפלתי בגלל התרמיל. הוא כבד התרמיל, 20 ק"ג. עליתי על הסולם, אני באה שמה למעלה בסולם, במדרגות למעלה, משקל כבד. בגלל המשקל של התרמיל" (עמ' 6).

היא העידה כי זאב היה בפרדס בעת הנפילה. כשנשאלה אם הוא ניגש אליה, אמרה:

"כן, הוא אמר: תיקחו אותה למיון בקרית שמונה" (עמ' 7).

ובהמשך:

"נפלתי בשבע, והוא אמר לבעלי: אולי תבוא קצת לעזור לי לדחוף את המיכל. לא יודעת. הרמן ביקש מעווד: אולי תעזור לי קצת. כשאני נפלתי מהסולם עווד היה עם הרמן" (עמ' 8).

כשנשאלה מי הסיע אותה לבית החולים אמרה:

"הבן שלי פאיז. התקשרנו אליו שיבוא. הוא היה בבית. הוא מורה בבית ספר. אמרתי לו: נפלתי מהסולם, תבוא תיקח אותי לבית חולים או לקרית שמונה ..." (עמ' 6).

במסמך הרפואי של סיכום אשפוז התובעת בבית החולים זיו בצפת, מיום 16.2.2009 (ת/1) נרשם:

"לדבריה בזמן עבודה נפלה מסולם ונחבלה בברך שמאל".

35. עווד, שטען כי הוא עובד שכיר בקיבוץ כפר בלום, הסביר את עובדת הימצאותו בפרדסו של זאב במועד התרחשות התאונה, בבקשתו של זאב כי הוא יישאר על מנת לעזור לו. על שאירע בעת הימצאותו בפרדס והתרחשות התאונה הוא סיפר בעדותו הראשית:

"עמדנו רחוק ממנה, אולי חמישה מטר, אני והוא. אני בדרך כלל הולך. הרמן ביקש: אם אתה יכול לעזור לי לסדר את המיכלים. עמדנו לרגע לדבר. פתאום אנחנו רואים את אשתי על הרצפה שוכבת מגובה 2.5 מטר סולם, עם תרמיל שוקל 20ק"ג פרי והיא לא יכולה לזוז" (עמ' 9).

ולאחר הנפילה:

"הוא אמר לי תבוא, אני מגיע למזכירות בשביל לדווח על האירוע" (עמ' 10).

חובת זהירות קונקרטית של זאב

36. אני מקבל כאמינה את עדותה של התובעת בדבר נפילתה מהסולם עקב משקלו הרב של התרמיל שהיה תלוי על גופה, שנבע מכמות גדולה של אשכוליות אותן קטפה. אינני מקבל כעובדה מוכחת את הנתון של 20 ק"ג כמשקל התרמיל בטרם הנפילה, באשר הוא נראה לי הערכה בלתי מבוססת שהושמעה הן על-ידי התובעת והן על-ידי עווד בעלה, מבלי שיוסבר כיצד נקבע נתון זה, וכיצד עווד - על-פי עדותו - יכול היה לחזות בתובעת לאחר נפילתה כשהיא שוכבת עם תרמיל במשקל זה. כמו-כן אינני מאמין לדברי עווד לפיהם גובהו של הסולם ממנו נפלה התובעת היה 2.5 מטרים. התובעת לא העידה על גובה הסולם, וכך אף לא הובאו לעדות שלושה עובדים נוספים, אשר, לדברי התובעת, במועד האירוע עבדו אף הם בפרדס. ספק בעיני כיצד עווד - שגרס כי לא הוא הביא את הסולם לפרדס, כי לא היה המעסיק של התובעת אלא המסיע בלבד, וכי רק עקב בקשת זאב הוא התעכב באותו יום בפרדס - יכול היה לאמוד במדויק את גובה הסולם, אליו הוא חש רק בעקבות נפילתה של התובעת. אמנם נתון זה של סולם בגובה 2.5 מטרים "מתאים עצמו" להגדרת "עבודה בגובה" בתקנה 1 לתקנות הבטיחות בעבודה ולגובה סולם הנזכר בתקנה 22 לתקנות אלו, אולם מאחר ואינני רואה בנתון זה ראייה לגובה הסולם - אין המקרה הנוכחי בא בשערי תקנות אלו.

37. התובעת העידה כי לא קיבלה הדרכה. חובתו של זאב הייתה להדריך את התובעת, בת 53, על אופן ביצוע עבודת הקטיף ולהזהירה מפני העמסת התרמיל בכמות מרובה של אשכוליות מבלי לרדת מהסולם ולרוקן את תכולת התרמיל אל אחד המיכלים שהיו פזורים בשטח. גרסת זאב בכתב ההגנה, לפיה בנו ועווד סיכמו כי התמורה עבור קטיף אשכוליות תהא על-פי תפוקה, מדגישה את חשיבות ההדרכה שנדרשה. לכאורה, העמסת עוד ועוד אשכוליות לתוך תרמיל התובעת, בשעה שעמדה על הסולם, היווה עבורה תמריץ להגברת התפוקה בזמן קצוב. ריקון התרמיל אל המיכל הצריך ירידה מהסולם, צעידה אל המיכל, שפיכת האשכוליות למיכל, צעידה חזרה אל הסולם וטיפוס עליו. במונחים של תפוקה מכסימלית בפרק זמן נתון היה בריקון תכוף של התרמיל משום בזבוז זמן. כדי לחסוך את הזמן שנגזל על-ידי ריקון תכוף היה צורך למלא את התרמיל באשכוליות על גדותיו. בכך הייתה נוצרת (ואכן נוצרה) סכנה לשיווי משקלה של התובעת, שנשאה את התרמיל על גופה. סכנה זו הייתה ניתנת למניעה על-ידי הדרכה מתאימה. הדרכה כזו הייתה חובתו של מי שהעסיק את התובעת בקטיף ומי שעתיד היה ליהנות מפרי עמלה. עליו היה להעניק לבטיחות התובעת עדיפות על פני האינטרס הכלכלי של השאת התפוקה בפרק זמן נתון. אינטרס כזה קיים אף אם סוכם על תמורה לפי תפוקה ולא לפי ימי קטיף, שהרי מטעמים כלכליים הפרדסן חפץ להמשיך בהליכי האריזה והשיווק של הפרי הנקטף מהר ככל האפשר.

ההדרכה אודות בטיחות בעבודת הקטיף על סולם, וריקון התרמיל לעתים תכופות על מנת להימנע מאיבוד שיווי משקלה של התובעת, הייתה חובתו הבסיסית של זאב. זו הייתה חובת הזהירות הקונקרטית כלפי התובעת. הוא לא קיים חובה זו, לא בעצמו ולא באמצעות בנו, ובכך הפר את חובת הזהירות הקונקרטית כלפיה. בענייננו, מתקיים יסוד נוסף מיסודותיה של עוולת הרשלנות - קיומו של קשר סיבתי. קיימת סבירות כי הפרת חובת הזהירות הקונקרטית על-ידי זאב היא שגרמה לנזק. לו היה זאב מדריך את התובעת לגבי אופן עבודתה, לרבות בדבר חובתה להימנע מהעמסת משקל יתר על התרמיל בעת שהיא ניצבת על הסולם, לא הייתה מתרחשת הנפילה מהסולם, ולמצער - לא היה הנפילה תוצאה של התרשלותו.

לאחר שקבעתי כי זאב התרשל וכי עליו החובה לפצות את התובעת בגין נזקיה שנגרמו כתוצאה מנפילתה מהסולם, אפנה להודעת צד שלישי שהוגשה נגד עווד.

הודעת צד שלישי נגד עווד

38. בהודעתו לצד שלישי נגד עווד טען זאב כי עווד הינו המעסיק של התובעת. כאמור לעיל, עווד לא מסר בכתב הגנתו גרסה שכללה הסבר למעורבותו בהעסקת התובעת בקטיף בפרדסו של זאב.

39. בתי הדין לעבודה פסקו כי "כאשר הצדדים הם קרובי משפחה יש מקום לבחון בקפידת יתר את טיב היחסים שנוצרו - יחסים וולונטריים, התנדבותיים, או קשר חוזי להסדרת מערכת זכויות וחובות, ויש לתת את הדעת, בין היתר, לסימני היכר כגון מסגרת שעות עבודה, שכר ריאלי או 'סמלי'". (דב"ע מח/141-0 גלנדאור נ' המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כ 98, 101 (1988); דב"ע לג/108-0 המוסד לביטוח לאומי נ' כץ, פד"ע ה 31, 36 (1973); גולדברג, 40). זהירות יתר זו כוונה, בדרך כלל, לבחינה האמנם בפועל התקיימו יחסי עובד ומעביד בין קרובי משפחה, או שמא הוצג מצג כזה על אף שאינו משקף את המציאות. בענייננו, הזהירות נדרשת על מנת למנוע ממי שנטען כי הינו מעביד לחמוק מהתחייבויותיו כמעביד באמתלות הנשענות על קרבת המשפחה.

40. אין באמור לעיל כדי לשנות את נטל השכנוע המוטל על זאב. נטל זה הינו החובה העיקרית המוטלת עליו להוכיח את טענתו כי עווד היה מעביד של התובעת במידת ההוכחה הנדרשת בהליך אזרחי, דהיינו - על-פי מאזן ההסתברויות. נטל זה נושא בחובו את חובת הבאת הראיות. (ע"א 7456/11 בר נוי נ' מלחי, פסקה 14 לפסק דינו של השופט דנציגר (פורסם בנבו, 11.4.2013)). על זאב להביא ראיות מספיקות על מנת לעמוד בנטל השכנוע כאמור.

במקרה הנוכחי, על אף שזאב לא הביא ראיות מטעמו (וכאמור, אף לא התייצב לישיבת ההוכחות), די היה בראיות שהובאו על-ידי התובעת ועווד כדי לקיים את חובת זאב המתבטאת בנטל השכנוע. בעוד שבעדותו הראשית אמר עווד כי הוא שימש כמסיע של פועלות, וביניהן של אשתו התובעת, הרי מהמתואר בפסקה 13 לעיל עולה כי הוא התקשר בהסכם עם זאב להעסקת מספר פועלים בפרדס, וכי הוא הגורם שהביא להעסקת פועלות נוספות מכפרו באותו פרדס. אין מדובר, איפוא, רק בנהג שהסיע פועלים למקום עבודתם. טענתו של עווד, לפיה באותה תקופה הוא עבד כשכיר בקיבוץ כפר בלום (כפי שמשתקף בתלוש המשכורת ת/3), אינה שוללת את האפשרות שישמש גם כ"מוציא ומביא" בכל הנוגע לגיוס פועלות מכפרו לעבודה בקטיף, לרבות קביעה עם מזמין העבודה של תנאי התשלום, היקף העבודה ומועדה. מכלול העובדות שתוארו על-ידי עווד והתובעת בבית המשפט מצביע על היותו של עווד בעל שליטה לפחות בחלק מהפרמטרים הרלוונטיים לעבודת התובעת, ולמסקנה הלכאורית לפיה מידת מעורבותו עשתה אותו למעביד של אשתו.

כאשר בעל דין שנטל השכנוע רובץ לפתחו עמד בחובת הראיה, על בעל הדין השני להביא ראיות מטעמו כדי לשמוט את הבסיס מתחת לראיות של בעל הדין הראשון. לאור הקו הזהיר והחשדני שהותווה בפסיקת בית-הדין לעבודה, הראיות שהיה על עווד להביא לסתירת המסקנה הלכאורית האמורה היו צריכות להיות מוצקות במיוחד. במקרה הנוכחי, לא נעשה כן על-ידי עווד, שהרי - כאמור - עדותו שלו ועדות התובעת דווקא פעלו פעולה הפוכה - הן הוכיחו את טענתו של זאב. יוער כי אף אחד מהפועלים האחרים שהיו באותו מועד בפרדס, וככל הנראה הוסעו למקום על-ידי עווד לא מסר עדות שתאיר את טיב יחסיו עם עווד.

41. המסקנה הינה כי זאב הוכיח כי עווד היה מעביד של התובעת. על-פי הניתוח נעשה לעיל, רבצה עליו, כמעביד, חובת זהירות קונקרטית כלפי התובעת. לא נטען על-ידו כי הוא עמד בה. התובעת ציינה כי לא קיבלה הדרכה מאיש, משמע - אף לא מעווד, שהכיר את טיב העבודה בפרדס (בעמ' 9 העיד כי ראה את זאב בפרדס "כל בוקר") ואמור היה לדעת את הסיכונים שבביצוע קטיף על סולם כשהתמורה היא לפי תפוקה. עווד, בהיותו מעביד, התרשל.

לסוגיית מעבידים במאוחד ועבודה במקביל, ראו: גולדברג, עמ' 62-61.

חלוקת האחריות

42. המקרים הנזיקיים בהם שותף יותר ממעוול אחד, סווגו בפסיקה לשלוש קטגוריות: מעוולים במשותף; מעוולים בנפרד שגרמו נזק אחד בלתי ניתן לחלוקה; ומעוולים בנפרד שגרמו נזקים נפרדים. המעוולים משני הסוגים הראשונים יחויבו בפיצויים על מלוא הנזק, ביחד ולחוד, ואילו המעוולים מהסוג השלישי יחויבו בנזק שגרם כל אחד מהם בנפרד. מקום בו היו שניים אחראים לנזק אחד שאינו ניתן לחלוקה, יישאו הם יחד ולחוד באחריות למלוא הנזק, אך ביחסים בינם לבין עצמם תיגזר מידת השתתפותו של כל אחד מהם בתשלום הפיצוי לניזוק ממידת תרומתו של המזיק לנזק. (ד"נ 15/88 מלך נ' קורנהויזר, פ"ד מד(2) 89, 97 (1990); ע"א 10078/03 שתיל נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 19.3.2007); עניין טרויהפט, פסקות 84-79 לפסק דינו של השופט דנציגר).

43. במקרה שבפנינו שני המעוולים אשר התרשלו הינם זאב ועווד. הם מעוולים מהסוג השני, אשר בנפרד גרמו לנזק אחד בלתי ניתן לחלוקה. כלפי התובעת שניהם חבים ביחד ולחוד על מלוא הנזק. בינם לבין עצמם, מידת השתתפותם בתשלום הפיצוי נגזרת ממידת תרומתם לנזק. בנסיבות המקרה הנוכחי, תרומה זו קשורה בבחינה כמותית ומהותית של התקיימות מבחני העזר לבחינת היותו של כל אחד מהם המעביד של התובעת, כפי שסוכמו בעניין אלהרינאת, ובמידת ההיכרות של כל אחד מהם את אופן ביצוע עבודת הקטיף בפרדסו של זאב ואת הציוד העומד לרשות הקוטפים. חלוקת האחריות הנראית לי הולמת את הנסיבות שהתקיימו במקרה הנוכחי הינה: זאב - 60%; עווד - 40%.

44. באופן לא מפתיע נמנעה התובעת מלתבוע את עווד שהינו בעלה, על אף שהוא וזאב מחוייבים כלפיה ביחד ולחוד לפיצוי מלוא נזקה. לחלוקת האחריות כאמור לעיל ישנה נפקות רק באשר להודעה לצד שלישי שהגיש זאב נגד עווד.

45. התוצאה הכוללת לעניין החבות הינה כדלקמן:

(א) בתביעה העיקרית - התביעה נגד האגודה נדחית, בהעדר חבות מצידה. לאור קיומה של חבות מצד זאב, הוא מחוייב כלפי התובעת בפיצוי מלוא נזקיה בגין התאונה.

(ב) בהודעה לצדדים שלישיים שהגיש זאב - ההודעה נדחית כלפי האגודה, ומתקבלת בחלקה כנגד עווד, אשר מחוייב לשלם לזאב 40% מכל תשלום פיצוי אותו יחוייב זאב לשלם לתובעת, ככל שיחוייב.

(ג) ההודעה לצד שלישי שהגישה האגודה נגד זאב נמחקת, לאור דחיית התביעה העיקרית נגד האגודה.

פסיקת הוצאות תעשה בפסק הדין הסופי.

46. להמשך בירור שאלת גובה הנזק - נקבע לישיבת קדם משפט ליום 7.1.2014 בשעה 09:00.

ניתן היום, ז' כסלו תשע"ד, 10 נובמבר 2013, בהעדר הצדדים.