מונחת בפני תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין הידועים כגוש 18565 חלקה 5 באדמות העיר טמרה (להלן: "המקרקעין").

לא אחת מובאת לפתחו של בית המשפט תביעה לפירוק שיתוף, או אז נחשף בית המשפט לקיומה של מערכת "דיני קניין" מקבילה לדיני הקניין המוכרים לו. הסדרים של בעלות וחזקה על פי מנהגי החברה המסורתית שבאמצעותם מנהלים את הקרקע, לרבות קביעת גבולות, חלוקת הקרקע, השימוש וחזקה קשורה קשר הדוק למבנה החברתי השיוכי . מנהגים אלו ,אינם מתיישבים , במקרים רבים עם החוקים המסדירים את ניהול המקרקעין במדינה –חוק התכנון והבניה וחוק המקרקעין. ראו בהרחבה : ר. ח'מאיסי , בין מנהגים לחוקים: תכנון וניהול הקרקע ביישובים הערבים בישראל (מכון פלורסהיימר למחקרי מדיניות: ירושלים , 2007).

כמעט אין מחלוקת של ממש ביחס למיקומם הכללי של הצדדים בחלוקה. עקב כניסתו של נתבע מס' 1 למעגל הבעלים והזכאים להירשם כבעלים ואי יכולתם להגיע להסדר בדבר מיקום השטח שנרכש על ידו, נולדה תביעת פירוק שיתוף זו. אלמלא אותו סכסוך על מיקומם של ה 500 מ"ר שרכש נתבע מס' 1 , ככל הנראה תביעה זו לא הייתה לובשת את החליפה של פירוק השיתוף. משנאלצו הצדדים לפתור את הסכסוך באמצעות מערכת החוקים המסדירים את ניהול המקרקעין ולא באמצעות המנהגים שפעלו על פיהם, נוצר אותו פער, שבית המשפט נדרש להכריע בו. ההכרעה בבית המשפט חייבת להיקבע על פי הדין המסדיר את דיני ניהול המקרקעין (דיני המקרקעין ודיני התכנון והבנייה) ובאותה נשימה, היכן שניתן לגשר, גם להתחשב במנהגי החברה, כל זאת כדי להביא לתוצאה נכונה וצודקת.

תביעה זו מלמדת על הגמישות שבית משפט זה מצא לנכון להפעילה ולהתחשב במנהגים המעצבים את ניהול הקרקע עת צורפו לתיק כל בעלי העניין במקרקעין עקב דפוסי רישום שאינם הולמים את הנדרש בדין , ולכלול לא רק שותף על פי נסח הרישום אלא גם הזכאי האובליגטורי להיות השותף במקרקעין.

1. הצדדים לתיק;

על פי נסח רישום המקרקעין והמסמכים שהונחו בפני, התובעים והנתבעים הינם הבעלים ו/או הזכאים להירשם כבעלים במקרקעין לפי החלקים הבאים, שחלקיהם, כדלקמן:

תובעת- (להלן תיקרא גם:" סוזן") הבעלים של 500 מ"ר מהחלקה.

תובעת 2 – (להלן תיקרא גם: " ג'מילה") הבעלים של 810 מ"ר מהחלקה.

תובע 3 – (להלן יקרא גם: "תאופיק") זכאי להירשם כבעלים של 1/4 מכל החלקה לטובתו רשומה הערת אזהרה בלבד.

נתבע 1- (להלן ייקרא גם : "חוסיין") זכאי להירשם כבעלים של 500 מ"ר שנרכשו מהבעלים הרשום טאהא חג'אזי.

נתבע 2- (להלן ייקרא גם: "מאזן") הבעלים הרשום של 1000 מ"ר מהחלקה.

נתבע 3- ( להלן ייקרא גם: "איהאב") הבעלים הרשום של 500 מ"ר מהחלקה.

נתבעת 4- ( להלן תקרא גם:" זהרה") הבעלים הרשום של 1000 מ"ר מהחלקה.

נתבע 5- (להלן ייקרא גם:"טאהא") הבעלים הרשום של 3,400 מ"ר מהחלקה.

נתבע 6- ( להלן ייקרא גם: "מאמון") מחזיק בשטח של 1000 מ"ר מהחלקה .

נתבע 7 – (להלן ייקרא גם: "נסים") מחזיק בשטח של 700 מ"ר מהחלקה, וזכאי להירשם כבעלים מכוח העברה במתנה ללא תמורה מהסב חג'אזי מוחמד תאופיק.

תביעה זו באה לעולם כאשר נתבע 1- חוסיין אשר רכש מטאהא – נתבע 5- 500 מ"ר בחלקה והחל לבנות בחלקה מבנה, התובעים טענו כי חוסיין בונה בחלק שאינו בחזקתו אלא בחזקת התובעים ומכאן ולאור התנגדות הנתבע 1 ואי הגעת הצדדים לעמק השווה, הוגשה התביעה לפירוק שיתוף, לכל החלקה.

נתבעים 1 ו- 5 הכחישו את טענות התובעים לחזקה בלעדית בחלק שנרכש ע"י נתבע 1 מנתבע 5 וטענו כי נתבע 1 רכש חלק מסוים שהיה שייך לנתבע 5 ועליו יש לו חזקה בלעדית.

התובעים ציינו בכתב התביעה כי בחלקה לא קיימת חלוקה ומעולם לא היתה הסכמה לגבי חלוקה בצורה כלשהיא בין הבעלים ומעולם לא נערך הסכם ו/או תשריט חלוקה מוסכם על הבעלים.

נתבעים 2 ו- 3 הם אב ובנו אשר קנו ומחזיקים בשטח של 1,590 מ"ר מהחלקה, ועליהם בנויים מבנים לאב ולבן, מסכימים להליך הפירוק ולא הגישו סיכומים.

אביו של נתבע 6 הינו הזכאי להירשם כבעלים של שטח המונה 1,000 מ"ר מהחלקה אותו רכש מהמנוח חסן תאופיק חג'אזי ז"ל, אביהם של התובעים 1-3 והנתבעים 4-5, זאת בהתאם להסכם מכר משנת 1980 ומכוח פס"ד הצהרתי של ביהמ"ש המחוזי מיום 30.9.13 בה"פ 46570-03-13.

2. על מיקומם של 500 מ"ר – הסיבה להגשת התביעה;

לאחר הוצאת היתר בנייה כדין, החל נתבע מס' 1 בבניית ביתו. במסגרת ההתנגדות להוצאת היתר בנייה, הודו התובעים שאכן נתבע 1 רכש 500 מ"ר וההתנגדות סבה סביב מיקום הבניה (ראו סעיף 4 לתצהיר נתבע 1) וראו פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתיק 32746-06-11, פסקה 20.

משהתנגדות התובעים - בהליך על פי חוק התכנון ובנייה - נדחתה, הגישו את תביעתם לפירוק שיתוף ואף ניתן על ידי צו מניעה האוסר על הנתבע מס' 1, עד לחלוקת המקרקעין, לבנות בהתאם להיתר הבנייה.

תביעה זו לא היתה באה לעולם אלמלא מחלוקת בין יחידי משפחת חג'אזי המצומצמת (התובעים ונתבעים 1+5) על מיקומם של 500 מ"ר. כאמור, המחלוקת הבסיסית בין הצדדים התעוררה בעיקר בין התובעים מצד אחד, לבין נתבעים 1 ו-5. נתבע מס' 1 רכש 500 מ"ר בחלקה, והצדדים היו חלוקים בעיקר על מיקומה.

ביהמ"ש מינה מומחה מטעמו, מר סוהיל זידאן, אשר ביקר בשטח וזימן את הצדדים המיוצגים לביקור בשטח ולמשרדו ולאחר מכן נתן חוות דעת לפיה לא שונה מיקום חזקתו מי הצדדים בחלקה כולל מיקום חלקת נתבע 1 אשר החל לבנות עליה מבנה ולפי צו מניעה זמני שניתן בתיק זה נאסר עליו להמשיך בבניה על מתן פסק דין סופי בתיק זה. המומחה ביצע חישובים להפרשות לצרכי ציבור וערך טבלה המפרטת מידת ההפרשה של כל צד מחלקתו לצרכי ציבור ומספר המגרש השייך לכל צד, הכל כפי שינומק להלן.

למעט נתבע 1 אשר הסכים לחוות הדעת, ונתבעים 2,3 ו- 5 אשר לא הגישו סיכומים לתיק, יתר הצדדים מתנגדים לחלוקה המוצעת ע"י המומחה הכל כפי שיפורט בהמשך.

מכאן, ביהמ"ש, אשר ביקר בשטח המריבה והתרשם מהמצב הקיים, נדרש להכריע בתביעה על סמך החומר המצוי בתיק, טענות הצדדים ושמיעת ראיות בתיק.

הצדדים בכתב הטענות ציינו, כי לא קיימת כל חלוקה מוסכמת בין הצדדים.

3. הסכם החלוקה שהוגש לתיק;

לאחר הגשת חוות דעת, המומחה מטעם בית המשפט, שלא תאמה לתובעים, הוגשה הודעה מוסכמת על קיומו של הסכם חלוקה.

על אף שבכתב התביעה טענו התובעים במפורש כי אין בין הצדדים כל הסכם חלוקה ומעולם לא היה הסכם כזה, לתיק ביהמ"ש הוגש מה שמתיימר להיות "הסכם חלוקה" אשר נחתם ביום 3.3.13 ע"י כל הצדדים בתיק למעט נתבע 1 ונתבע 7, אילו במקום נתבע 5 –טאהא חג'אזי חתום אדם בשם עבדאללה - אשר פעל על יסוד ייפוי כוח נוטריוני לפיו הוא מוסמך לחתום בשמו של טאהא חג'אזי.

אם כך נתבע מס' 5 טאהא ח'גאזי לא חתום אישית על הסכם זה וניכר שהוא נקרע בעולמו הפנימי בין קשרי הדם עם התובעים לבין קשרי החיתון עם נתבע מס'1 , והדבר ניכר בהתנהלותו.

אין בדעתי לראות בהסכם זה כהסכם חלוקה ולאשרו.

ראשית, די בכך שנתבע מס' 1 אינו צד להסכם זה , על מנת לקבוע שההסכם אינו על דעת כל השותפים או כל הזכאים להיות שותפים. משכך, אינו הסכם חלוקה מוסכם.

שנית, נתבע מס' 1, במסגרת ההליך בתיק אזרחי 32746-06-11 בבית המשפט המחוזי, ציין כי לא הבין את ייפוי הכוח (פסקה 8 עמ' 6 שורות 27 ו- 28) וכי אחיו ( תובע מס' 3 כאן) הטעה אותו ובלשונו הוא כפי שצוטט בפסק הדין "עבד עליו" הבטיחו לו שיבנו עבורו בית ואף לתת לו כסף( פסקה 8 הנ"ל) עקב כך חתם על ייפוי הכוח ללא שהבינו (פסקה 8 עמ' 7, שורות 19 לפסק הדין). תובע מס' 3 כאן – היה נתבע מס' 2 בתיק 32746-06-11 והעיד ביחס לנסיבות חתימת ייפוי הכוח.

מעיון בפסק הדין של בית המשפט המחוזי, עולה תמונה קשה ביחס לנסיבות חתימת ייפוי הכוח ואין לסמוך על חתימה זו. כאשר זו היא מערכת היחסים, השימוש בייפוי כוח כדי לחתום על הסכם החלוקה, הינו מעשה נגוע בחוסר תום לב, בפרט שהמחלוקת היא ביחס למיקום השטח של 500 מ"ר שנמכרו לנתבע מס'1 , על ידי נתבע מס' 5 על מנת לעקוף נתבע זה.

תובע מס' 3 הודה, כי רשם הערת אזהרה מכוח ייפוי הכוח, כי: "בשביל לבטל את העסקה קודם כל ושלא יבוא עוד אחד לחפש מתנות, רציתי לבטל את העסקה בין סאוסן לטאהא, לשאלתך, סוסאן זאת אשתו של אחי" (פסקה 11, עמ' 9, שורות 22-24 לפסק הדין של המחוזי).

רואים, משלא צלחה דרך זו, ביקש תובע מס' 3, לאיין את אותם 500 מ"ר ולבטלם דרך "חלוקה מוסכמת" וגם דינו של ניסיון זה כישלון.

שלישית, בהסכם החלוקה "המוסכם" נרמסו זכויות של נתבע מס' 5 ללא הצדקה וללא כל מנגנון פיצוי. נתבע מס' 5 זכאי להירשם בשטח של 1944 לפי חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט ולאחר שהופחת לשטח הציבורי והדרכים, כיצד נותר עם שטח של 1,210 מ"ר לפי ההסכם הנטען. הסכם זה הינו חלק והמשך של אותה מגמה של הגרעין המשפחתי של התובעים להילחם בהעברת 500 מ"ר לידי נתבע מס' 1.

על כן, אין לקבל הסכם זה כהסכם חלוקה מוסכם.

יחד עם זאת יש סימנים משותפים להסכם חלוקה זו עם הצעת החלוקה של המומחה מטעם בית המשפט, הסכמה של חלק מהצדדים כאן להסדר זה תישקל במהלך הדיון בחוות דעת מומחה בית המשפט.

4. מינוי מומחה מטעם בית משפט;

כאמור לעיל, בית המשפט החליט על מינויו של המודד מר סוהיל זידאן, כמומחה מטעם בית המשפט ביום 3.3.2011. מומחה זה הבקיא הן בדין המסדיר את ניהול המקרקעין (דיני התכנון והמקרקעין) ובקיא באותה מידה גם במנהגיה של החברה המסורתית.

על פי כתב המינוי, נדרש מר זידאן לחוות את דעתו אם ניתן לחלק את המקרקעין בעין ע"פ דיני התכנון והבניה ותכניות החלות על החלקה והוא נדרש להתחשב במצב הקיים, ולקבוע תשלומי איזון ככל שיידרש מהחלוקה בעין.

ההוראה של בית המשפט כאן בכתב המינוי להתחשב במצב הקיים היא תולדה של התחשבות בית המשפט במנהגי המקום , בהסתמכות שהייתה עד כה מטעם השותפים על המצב הקיים.

שכרו של המומחה הושת במחציתו על הצדדים המיוצגים ע"י עו"ד יוסף חג'אזי, דאז, והצדדים המיוצגים ע"י עו"ד זידאני במחצית האחרת של שכ"ט המומחה.

המומחה ערך ביקור בשטח ביום 17.5.11 וכן ביקר שוב בשטח ומדד מצב קיים בשטח המקרקעין, והזמין את הצדדים המיוצגים אליו למשרד למספר פגישות.

חוות דעתו של המומחה הוגשה לתיק ביהמ"ש ביום 2.9.2012 לפיה קבע המומחה, כי ניתן לחלק בעין את המקרקעין . המומחה הציע לחלק את המקרקעין, לאחר הפרשות בשיעור של 30.75 % שהם 3062 מ"ר (הפרשות לדרכים, שטח ציבורי, שטח שצ"פ) בהתאם לזכויות הצדדים, כך שהשטח מגורים נטו לכל השותפים הינו 6895 מ"ר.

כמו כן קבע , בהסכמת הצדדים, השטח של 1000 מ"ר השייכים לנתבע 6 מאמון חג'אזי יופרשו מחלקיהם של מר טאהא חגאזי 500 מ"ר ומר מוחמד תופיק חג'אזי 500 מ"ר.

המומחה המליץ בחוות דעתו על מינוי שמאי מקרקעין מוסמך אשר יערוך טבלת תשלומי איזון לפי תכנית החלוקה והטבלה שערך.

כמו כן המליץ המומחה על הכנת תכנית מפורטת שהיא בסמכות הוועדה המקומית לתכנון ובניה על מנת לפתור את הבעיות התכנוניות שנוצרו בדרך אישור החלוקה בוועדת התכנון, ושכ"ט יחולק באופן יחסי על כל הצדדים.

הבעיות התכנוניות לפי חוות דעת המומחה:

• מגרש 12 בשטח 340 מ"ר, שהוא פחות משטח מגרש מנמלי של 400 מ"ר.
• קו בניין – ברוב הבניה בחלקה לא שמרו על קו הבניה במהלך הבניה לפי תקנון התוכנית המאושרת מס 5985/ג.

השטחים שקיבלו הצדדים לפי הצעת המומחה הם כדלקמן – לאחר ניכוי ההפרשים:

כאשר בחלוקה המוצעת, שטח המריבה, שהוליד תביעה זו, ייכלל בשטח של נתבע מס' 5 ואשר מיקומו ייקבע על ידיהם.

5. טענות הצדדים לגבי חוות הדעת של המומחה:

התובעים טוענים כי אין לפסוק לפי חוות הדעת של המומחה זידאן מאחר ו-

א. המומחה אינו שמאי והצעתו מתעלמת מערכי הקרקע ולבעיות הכרוכות בסילוק מחזיקים למיניהם, ההצעה נעשתה ללא בדיקה כלכלית כאשר שווי וכדאיות כלכלית הם עיקרה של תכנית חלקוה.

ב. המודד לא התחשב בהסכם החלוקה שקיים בין הצדדים.

ג. המודד קבע את מיקום חלקתו של נתבע 1 מבלי להתייחס לעובדה כי ראשית בנייתו של נתבע זה אינה כדין וכי הוא תפס מיקום שאין לו בו חזקה בלעדית ובכך הוא הכשיר והצדיק מצב שבו צד עושה דין לעצמו ומקבל גושפנקא למעשיו.

ד. המומחה לא בירר את טענות הצדדים ולא בדק בניה ללא רשות, לא ערך פרוטוקול של טענותיהם, תכניתו לא שינתה את המצב הקיים ובכך נתנה לנתבע 1 יתרון בלתי הוגן המנוגד לדין ולפסיקה. המומחה לא פירט את נימוקי הצעתו תוך פירוט בטענות והדבר מהווה פגם מהותי בחוות הדעת.

ה. החלוקה של המומחה לגבי תובע מס' 3 משמעה לחלק את חלקו לשתי חתיכות כאשר אחת מהן תפוסה ומשמשת מגרש כדורגל.

הנתבע 1: מסכים לחלוקה המוצעת ע"י המומחה, וטוען כי חוות הדעת מקצועית, ממלאת את דרישות החוק, הוגנת ומתחשבת במצב הקיים בשטח ובמצב הפיזי של המקרקעין ולכן יש לקבלה.

נתבע 6 מבקש כי ביהמ"ש יקבל את הסכם החלוקה שהוגש לתיק ולדחות את קביעת מומחה ביהמ"ש, וטוען כי :

א. כאשר רכש את החלקה, הוא רכש שטח מוגדר, קיבל חזקה ייחודית בחלק מהמגרש, הוא בנה עליו ואף ביצע תוספת בנייה לאחר מכן, המגרש מגודר למעלה מ- 25 שנה, הצדדים מעולם לא הביעו התנגדות לגבי חלקו של נתבע 6 מכאן אין הצדקה כי עתה בעת הפירוק יקוזז מחלקתו לצורך הפרשות, אף התובעים בכתב תביעתם מודים כי הוא מחזיק בשטח של 1000 מ"ר, והתובעים אינם מגלים התנגדות כי השטח המגודר והמוחזק על ידיו יישאר בבעלותו ובחזקתו, ואין זה הוגן כי בשל מחלוקת בין התובעים לנתבעים 1 ו- 5 בעיקר, יינגס מחלקו של נתבע 6.

ב. המומחה לא התייחס לטענות הצדדים וערך חוות דעת רשלנית שאינה מתחשבת בחלוקה ההיסטורית בין הצדדים הקיימת בשטח, הנתבע אף לא זומן בעת ביקור המומחה ולא נשמעו טענותיו והדבר פוגם בתקינות חוות הדעת ומצביע על עבודה רשלנית של המומחה.

ג. המומחה לא ייחס כל משקל לשטח הציבורי בהיקף של 1577 מ"ר (שטח בית הספר) כאמור בתכנית 89, שהינה נקודה חשובה ביותר כאשר בחוות דעת המומחה לא ברור כלל מה עלה בגורל שטח בית הספר המסתכם ב- 1577 מ"ר שטח אשר היה אמור להיות מנוכה משטחו של מוחמד חיג'אזי ובכך האחוז שיצטרך נתבע 6 להפריש לשטח ציבורי יהי קטן יותר.

ד. חלוקת המומחה נעשתה ללא בדיקה כלכלית ואינה מתחשבת בנסיבות המיוחדות של כל צד , קבלת חלוקת המומחה משמעה נגיסת כ- 300 מ"ר מחלקתו והדבר מנוגד להסכמים היסטוריים וגורם לו לנזק רב.

נתבעים 4 ו- 7 טוענים כי: יש לדחות את חוות הדעת של המומחה ולקבל את הקבוע בהסכם החלוקה שהוגש לתיק. נתבע 7 טוען כי קיבל במתנה ללא תמורה מסבו סך של 700 מ"ר נטו וכי המומחה לא שמע את טענות הצדדים ולא התייחס אליהם , והצעת החלוקה נעשתה ללא התייחסות לערכי הקרקע ולבעיות הכרוכות בסילוק יד המחזיקים למיניהם שאין להן זכויות בקרקע, והמודד לא התחשב בהסדר החלוקה הקיים, כמו כן הם טוענים הם הפנו את תשומת לבו שלח המומחה כי על מגרש 9 ו- 10 שנתבע 7 גר בהם, קיים מבנה בן 10 שנים המגודר בגדר בטון וכי מוסכם כי אין לאף אחד זכות כלשהי בהם אולם המומחה התעלם מעובדה זו.

6. מהות פירוק השיתוף;

הלכה עמנו, מימים ימיה, כי פירוק השיתוף הוא זכות יסוד של כל בעל משותף. הוא מעודד, בדרך כלל, את המגמה הרצויה של פיתוח המקרקעין, סחירותם וניצולם באופן אופטימלי ביותר. זוהי התפיסה העומדת ביסוד החוק ראו: (ע"א 753/82 פלונית נ' פלוני, פ"ד לז(4), 626, 629; ע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' פיין, פ"ד ל(1), 454, 457; ויסמן, דיני קנין, (תשנ"ז- כרך שני), 278; מ. דויטש, קנין, (1997, כרך א') 595).

קיימים חריגים מספר לזכות זו והחושבים בהם הם אלה: האחד, חוסר תום-לב בשימוש בזכות (ע"א 1915/91 יעקובי נ' יעקובי, פ"ד מט )3), 529, 575); השני, קיומו של הסכם המגביל את הזכות לפירוק השיתוף (סעיף 37(יב) לחוק); והשלישי, קיומם של נכסים שאין לפרק בהם שיתוף כמו באר מים משותפת ומשמשת בעליהם של שני נכסים סמוכים וכו'.

הדין הוא, כי פירוק השיתוף יהיה על-פי הסכם בין השותפים ובאין הסכם, יהיה על-פי צו בית-המשפט, בהתאם לסעיפים 39 עד 43 לחוק. במקרקעין הניתנים לחלוקה, יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין ואין לבית-המשפט שיקול דעת להורות על פירוק השיתוף בדרך של מכירה-כך מורים לנו סעיפים 39(א) ו- 49 (א) לחוק. משמעות העדרו של שיקולי דעת שיפוטי, בעניין זה, הוא, בין השאר, כי שיקולים של תועלת כלכלית לא יוכלו לעכב את פירוק השיתוף במקרקעין. נכסים הניתנים לחלוקה, משמועתם, נכסים שתשריט לחלוקתם אושר על-ידי הרשות המאשרת, הפועלת על-פי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965. בלשון אחר: מותנית האפשרות לחלוקה בעין של מקרקעין משותפים בעמדת רשויות התכנון והבניה, וכל עוד לא אמרו רשויות אלה את דברן, יש להתייחס למקרקעין כאל מקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה (ויסמן, דיני קנין, לעיל, בעמ' 301).

כאמור, סעיף 39(א) לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969 ( להלן: "חוק המקרקעין") קובע, כי הדרך המועדפת לפירוק שיתוף הינה חלוקה בעין. דרך המלך הינה פירוק השיתוף בעין שכן בדרך זו זוכה כל אחד מהשותפים במקרקעין בחלקה מהמקרקעין אשר היו בבעלותו המשותפת. באופן זה נשמרת זכותו הקניינית. חלוקה בעין, הינה חלוקת המקרקעין בין השותפים, כך שכל אחד מהם זוכה בבעלות עצמאית ונפרדת בחלקו היחסי במקרקעין. מקרקעין ניתנים לחלוקה בעין, אם ניתן לפצלם למספר חלקים שכל אחד מהם מסוגל לשמש נושא נפרד לבעלות (ע"א 587/78 רוטשילד נ' פרנק, פ"ד לג(3), 33, 35) .

במסגרת התיק בפני, הצדדים מסכימים לפירוק שיתוף ומסכימים שדרך פירוק השיתוף היא דרך החלוקה בעין. גם מומחה בית המשפט סבור כך ואף הגיש תכנית חלוקה.

על כן דרך החלוקה היא חלוקה בעין, הצדדים חלוקים אם לאמץ את הצעת המומחה מטעם בית המשפט.

7. הכרעה;

7.א. חלקם של הצדדים נטו או ברוטו;

מדובר במקרקעין בבעלות פרטית. כך ניתן להניח שהמקרקעין הסמוכים לחלקה זו. קיים קושי בהפרשות לשטחי ציבור ואחת הטענות המועלות בידי בעלים במקרקעין בעת פירוק שיתוף שחלקו נרכש נטו לאחר הפרשות לשטח הציבורי. לא ברור לי על מה נסמכת טענה כזו כאשר תכנון מודרני וראוי חייב לכלול שטחי ציבור ומערכת כבישים תקנית. ביקרתי במקום ומערכת הכבישים במקום אינה משביעה רצון ולא ברור אם כל בעלים במקרקעין יסרב להפריש מחלקו לצורכי הציבור מאיין יהיו דרכים ומבני ציבור!!

נקודת המוצא תהיה בעת כל חלוקה שכל תכנון חייב להפריש מכל הבעלים את ההפרשות על פי דין מכל צד עד כדי חלקו היחסי במקרקעין. מנהגי המקום אינם סותרים קיומם של מבני ציבור ומערכת כבישים שמשרתת אותם, ויש לפעול ביחס להפרשות לצורכי הציבור, אך ורק על פי המקובל בדיני התכנון כדי להצעיד את הסביבה לתכנון מודרני ראוי והולם את נסיבות החיים היום.

הדרך היחידה להוכחת טענת שטח הנטו היא במערכת היחסים הפנימיים בין המוכר לקונה שגם חלקו של הטוען לשטח נטו בהפרשות לציבור תוטל על המוכר שמתוך חלקו יפורשו לשטחי הציבור חלקו של המוכר וגם חלקו של הקונה ובכך יבוצע ניכוי פעמיים מחלקו של המוכר. אך בשום מקום אין להקטין את ההפרשה לצורכי ציבור, שהיא חיונית ביותר למרקם חיים מודרני סביר שיכלול שטחי ציבור, מערכת כבישים לרבות מקומות חניה.

במקרנו נתבע מס' 6 מאמון חגאזי לא הוכיח את טענתו כלל ועיקר. מהמסכים שצרף בפרט ההסכם וגם מפסק דינו של בית המשפט המחוזי אין זכר למונח נטו. כל שצוין בעלות בשטח של 1000 מ"ר בלבד ולא ננקט במונח נטו לא בהסכם ולא בפסק הדין.

משלא הוכיח טענתו במישור זה הרי יופחת מחלקו, על פי דין הפרשות לצורכי ציבור כיתר בעלי המקרקעין לא הוכח בפני כי המוכר התחייב במישור החוזי שההפרשות לצורכי הציבור יוטלו עליו ובנעליו היורשים מטעמו.

משכך הנני דוחה את כל הטענות שהועלו ביחס להפרשות לשטחי הציבור גם מחלקו של נתבע מס' 6.

ה.2 טענות ביחס להתנהלות המומחה;

הצדדים, שהביעו הסתייגות מחוות דעתו של המומחה טענו, כי המומחה התעלם מהמצב הקיים, לא בירר את טענות הצדדים, לא ערך פרוטוקול של טענותיהם, לא נימק הצעתו.

נתבע מס' 6 אף הוסיף משלו, כי הוא לא זומן בעת ביקור המומחה ולא נשמעו טענותיו וכי לא נערכה כל בדיקה כלכלית לחוות דעתו.

נתבעים 4 ו-7 טענו, כי המומחה לא שמע טענותיהם ולא התייחס לסילוק יד המחזיקים למיניהם, לרבות גדרות קיימות.

טענות אלו, דינן דחייה.

מדובר בטענות כלליות, שאין בינן ובין המציאות, כל קשר. המומחה פירט בהרחבה בחוות דעתו את טענות הצדדים וכי זימן את כל הצדדים, כעולה מסעיף 7, התייחס לכל הנוגעים למקרקעין, בדק את התכניות החלות על המקרקעין ,התייחס היטב למצב הקיים לרבות המבנים וגדרות. המומחה לא נטל תפקיד לא שלו כפי שניסה ב"כ התובעים לתאר והמומחה הער לתפקידו וסמכויותיו הותיר בסעיף 8 לחוות דעתו את ההכרעות בין גרסאות הצדדים, לשיקול דעת בית המשפט (ראו סעיף 8 ה').

זאת ועוד המומחה סקר בחוות דעתו, בפרט בסעיף 7 את טענות הצדדים, את המחלוקת ביניהם, בין היתר גם בשאלת ההפרשות לשטחי ציבור.

המומחה בחן ובדק את המצב הקיים וזאת ביום 17/5/11, לאחריה הכין מפה מצבית, בחן את התכניות החלות על המקרקעין. בעת המדידה בשטח, נכחו חלק מהצדדים, לאחר שהודיע לכל המעורבים על מועד ביקורו בשטח, נקבעה ישיבה נוספת במשרדו ביום 30/1/12, בה הוצגו לצדדים פרטי תכנית החלוקה, שמע דעותיהם ביחס להצעת החלוקה, בחן את המצב התכנוני, קיים ישיבה נוספת ביום 26/7/12, לאחר ששמע את הצדדים, התרשם מטיעוניהם ועל יסוד כתב המינוי שניתן על ידי, זימן את הצדדים ליום 26/7/12, על מנת להציג בפניהם את הצעת החלוקה וגם בהזדמנות זו, שמע טענות הצדדים ביחס להסדר החלוקה.

לא התרשמתי, מעבר לטענות כלליות ולא מפורטות, טענות של ממש ביחס לעבודת המומחה. המומחה ביצע עבודה יסודית וראויה, שמע עת הצדדים, התרשם מהמצב הקיים, בחן את התכניות החלות על המקרקעין, התחשב ככל הניתן ברצונות הצדדים ובמצב הקיים וערך הצעת חלוקה.

חוות דעתו נערכה לאחר שהמומחה שמע את הצדדים ואלה שטחו בפניו את כל טענותיהם, דרישותיהם ביחס לחלוקה המוצעת, למצב הקיים.

אף אפשרתי לצדדים לחקור את המומחה על חוות דעתו והוא נחקר ארוכות על ידי הצדדים. בחקירתו סיפק תשובות מפורטות לכל תהיות הצדדים, בצורה יסודית.

בפני המומחה, הצדדים לא טענו, כפי שלא טענו בבית המשפט, בדבר קיומו של הסכם חלוקה ואף לא הוצג בפני המומחה (עמ' 35 ש' 5-6). המומחה אף הוסיף, כי לאחר בדיקה בוועדת התכנון והבנייה, לא היתה כל תכנית חלוקה מוסכמת ו/או אחרת גם ברשויות התכנון. הדבר מצוין מפורשות בחוות דעתו וכך עולה מתשובותיו בחקירה בעמ' 35 שורות 7-10.

"הסכם החלוקה" אשר הוגש לאישור בית המשפט, לאחר הגשת חוות הדעת, קבעתי לגביו, כי מדובר בהסכם שאינו מחייב ואינו נכלל תחת הכותרת של הסכם חלוקה מוסכם ועל כן, אין מקום שהמומחה יתייחס אליו כהסכם חלוקה מוסכם.

טענות הצדדים ביחס לאי התחשבות במצב קיים, אינה נכונה, המומחה התייחס למצב הקיים, אך עם כל הכבוד לצדדים, לא כל עץ ו/או גדר בשטח, יהווה מכשול מפני חלוקה עתידית, כאשר הצדדים אינם מגיעים להסכמות ביניהם.

לא יעלה על הדעת, שדינו של גדר המוצבת ולא ברור מה השיקולים ההיסטוריים לקביעת אותה גדר, יהיה דינו כדין בניין מגורים הקיים על השטח, ועל כן, כל טענות הצדדים שהמומחה התעלם מגדר קיימת, גם אם היא נכונה, הרי טענה זו אין בה ממש, כאשר גדר זו מהוה מכשול מפני חלוקה ראויה, הוגנת וצודקת.

על כן, טענות הנתבע מס' 6 ויתר הנתבעים ביחס לגדרות, כאשר הם מחזיקים מעבר לחלקם היחסי, טוב עשה המומחה כאשר התעלם מגדר זו, על מנת ליצור חלוקה ראויה ותואמת את תכניות המתאר החלות על החלקה.

המומחה אינו פועל בחלל הריק ולא כל מצב קיים, ימשיך המומחה לקדש אותו, גם אם זה גורם בסופו של יום לסיכול הליך החלוקה ובפרט כאשר הטענות של מי שמעלה את הטענות, גם אינן נכונות הלכה למעשה.

נתבע מס' 6 מחזיק מעבר לחלקו, שטח נכבד ואין שום הצדקה לאפשר לו להמשיך ולהחזיק באותו שטח שאינו זכאי להחזיק בו מכוח הדין, גם לא בטענה של מצב קיים, שעה שחלקו הינו 30% מעבר לחלקו על פי הדין דבר שנוגס מחלקם של יתר השותפים. לא תשמע טענה של מצב קיים בפועל, כאשר על מבנה זה לא מוקם מבנה ולא יגרם כל נזק אם יסלק את ידו מהשטח העודף שמחזיק בו.

מכל האמור לעיל, אני דוחה כל טענות הצדדים ביחס להתנהלות המומחה, אשר פעל בהתאם לכתב המינוי, הקשיב לצדדים, שמע את הצדדים, התרשם מהמצב התכנוני הקיים, התחשב בטענות הצדדים ככל הניתן ואף קבע שלא היה ניתן להציע, עקב המצב הקיים, תכנית חלוקה אחרת.

ה.3. סלע המחלוקת – מי יחזיק במגרש 10;

השטח שיוקצה לנתבע מס' 1 וכפי שהבהרתי קודם לכן, הוא סלע המחלוקת במסגרת תיק זה.

במקום קיימת חלוקה פיזית, לרבות גדרות שהמומחה באופן כללי לא שינה מהותית ואף היא תואמת בקוויה הכלליים את התכנית שביקשו חלק מהנתבעים, להגישה כתכנית חלוקה מוסכמת ולגביה קבעתי, שאינה כזו.

המומחה מטעם בית המשפט התייחס לנתבע מס' 5 ולנתבע מס' 1, כיחידה אחת. יחידה זו, נוכח העובדה כי נתבע מס' 1, קרוב משפחה של נתבע מס' 5, מכוח קשרי חיתון ורכש ממנו את ה- 500 מ'.

מעיון בתכנית החלוקה שהוכנה על ידי המומחה, רואים בבירור, שהמומחה התחשב בחלוקה פיזית הנובעת מקיומם גדרות ובניינים. משכך המומחה מיקם למשל את משפחת שמא במגרש מס' 11 בשטח שמחזיקה בפועל והקימה מבנים למגורי המשפחה. כך גם חלקה מס' 8, מוחזקת על ידי מאמון חיג'אזי וגם היא מגודרת. דין זהה ביחס חלקה ארעית 9 וכך גם לגבי נתבע מס' 5, אשר מחזיק בקרקע שמתחילה מביתו עם הגדר הקיימת ומסתיימת לה בגדר קיים בפועל, כמפורט בהצעת החלוקה של המומחה ואילו התובעים מחזיקים במגרשים 2, 4 ו- 5, על אף שחלק ממגרש 2 מוגדר כשטח ציבורי פתוח, אם כי, המומחה בהצעת החלוקה, הפריד בין יחידי התובעים וכלל הצעת חלוקה לכל אחד מהם.

המומחה הותיר את מיקומם של ה- 500 מ', אשר רכש נתבע מס' 1, במיקום שבהם נבנו חגורות בטון, בהתאם להיתר הבנייה שניתן כדין וכחלק מחלקו של נתבע מס' 5.

התובעים היו מוכנים להסכים לתכנית החלוקה, כפי שהוכנה על ידי מומחה בית המשפט וכלשונו של תובע 3, בלבד שיקבל את חלקו במתחם של טאהא, נתבע מס' 5, במקום מגרש מספר 10 ומוכן אף, כפי שהודיע למומחה, כי הוא מוכן לשאת בכל העלויות שהוציא נתבע מס' 1. הצעת התובעים שנתבע מס' 1 יקבל לידיו מגרש מס' 10 והם יקבלו את חלקם מתוך חלקה 6, או אז יסכימו לכל הצעת החלוקה.

לאחר שעיינתי בחוות הדעת וטענות הצדדים ובשים לב למצב הקיים בפועל, אני סבור, כי ראיית המומחה לנתבע מס' 1 ו- 5, כיחידה אחת ולהקצות להם מגרש 6, היתה החלטה נכונה, ראויה ואני מאמץ אותה. לכך מספר נימוקים:

ראשית, לנתבע מס' 5 שטח רשום 3658 מ"ר, הוסכם כי מחלקו נתבע מס' 5, יקבל 500 מ', שטרם נרשמו ואי לכך, היתרה תהיה 3158 מ"ר. חלקו לאחר ההפרשות יעמוד על 2187 מ"ר. מפנה בעניין זה לחוות דעת מומחה מטעם בית המשפט.

מגרש 6, הכולל את חלקו של נתבע מס' 1, הינו בשטח כולל של 1944 מ"ר. ברור הוא, שנתבע מס' 5 ונתבע מס' 1, נמצאים בחוסר של 243 מ"ר ( ראו גם טבלה בחוות דעת המומחה).

לו היה פיצול בין נתבע מס' 1 ל- 5, היה נאלץ המומחה, למצוא מגרש נוסף לנתבע מס' 1 ומגרש נוסף לנתבע מס' 5, ונוכח המצב הקיים פיזית במקום, מדובר במשימה בלתי אפשרית.

עצם הכללתם כיחידה אחת, אפשרה למומחה, גמישות תכנונית ואפשרה עוד יותר, יצירת מגרשים נוספים עבור יתר הבעלים ובפרט תובע מס' 3.

שנית, הצעת המומחה היא הצעה מאוזנת. אמנם נתבעים מס' 5 ו-1 קיבלו, הלכה למעשה, את המגרש כיחידה אחת, אם כי הם, נוכח המצב הקיים בפועל, תרמו יותר מכל שותף אחר, לצורך קידומה וקיומה של חלוקה, כאשר המומחה הוריד מחלקם 243 מ"ר ושאר השותפים קיבלו ביתר ומעבר לחלקם, כך מפרטת הצעת החלוקה ואילו תובע מס' 3, תרם רק 50 מ' בלבד, שעה שנתבעים 1 ו-5, נמצאים בחוסר של 243 מ"ר.

לא יעלה על הדעת, שנתבעים אלו, גם יקבלו בחוסר, שטח עצום מחלקם וגם לא ייהנו ממיקום שיאפשר להם לנצל את השטח שנותר בידיהם, בצורה מיטבית.

על כן, כשם שקיבלו נתבעים מס' 5 ו- 1 יחס זהה של התחשבות בחזקה בפועל כיתר הצדדים, המומחה איזן זאת בהחלטתו לגרוע מחלקם 243 מ"ר, כאשר כל יתר הצדדים קיבלו את חלקם או מעבר לו, כפי שמפורט בחוות הדעת.

בהחלטה זו המומחה איזן את התוצאה ונתבעים 1 ו-5, קיבלו שטח פחות ממה שמגיע להם על פי דין, לאחר ביצוע כל ההפרשות לשטחי ציבור. המיקום שקיבלו נתבעים 1 ו- 5, יחדיו, במגרש מספר 6, ממתיק את התוצאה לפיה, נגרע מחלקם 243 מ"ר, בניגוד לשאר השותפים ובכך תרמו תרומה מהותית ומרובה, כדי לקיים הצעת חלוקה ראויה לשמה.

שלישית, המומחה התחשב, ובצדק רב, בהתאם לכתב המינוי, במצב הקיים בפועל, שעה שנתבע מס' 1 קיבל היתר כדין, החל את בנייתו במיקום שלגביו קיבל היתר כדין, הסתמך על ההיתר, השקיע השקעות מרובות ואין פסול בכך שיקבל את חלקו באותו מקום שבו החל את הבנייה. מדובר בשיקול לגיטימי, על מנת לא להפלותו ביחס ליתר הבעלים, שכולם קיבלו את אותו יחס של התחשבות במצב הקיים, גם אם המצב הקיים גרם לכך שיקבלו מעבר לחלקם. ראה למשל חלקם של נתבעים 2 ו-3, שבהם בנו ומחזיקים בשטח מעבר לשטח שזכאים להחזיק בו, ב- 328 מ"ר ולא ניתן היה עקב הבנייה המסיבית החורגת, ככל הנראה מזכויות הבנייה, לא היה ניתן אלא להותיר בידיהם, עקב המצב הקיים בפועל, שטח מעבר לשטח שזכאים להחזיק בו על פי דין. מכאן, התחשבות במיקומו של נתבע מס' 1, שהחל בבניה, הינו שיקול לגיטימי ומתבקש, בדומה ליתר השותפים שהמומחה נקט לגביהם באותה גישה. כך גם ביחס לתובעים, כאשר תובעות 2 ו-3, קיבלו בהתאם למצב הקיים בפועל.

מכאן, שהשיקול שהפעיל המומחה ביחס לנתבעים מס' 1 ו- 5, הינו שיקול לגיטימי, וראוי ואין מקום לפסול אותו רק בשל סיבות נעלמות ולא ברורות, המובילות להתעקשות התובעים ביחס לחלקו של הנתבע מס' 1.

רביעית, אין מניעה, כשיקול ראוי ונכון, לתת לנתבע מס' 5, רצף טריטוריאלי, כיחידה אחת. מדובר בשיקול לגיטימי, ראוי תכנונית, אפשר למומחה את אותה גמישות על מנת לקדם את הצעת החלוקה, ובפרט כאשר ננגס מחלקו 243 מ"ר והעניק להם, עקב כך מגרש שבטחו פחות מהשטח שזכאים לו יחדיו.

חמישית, גם הליך פירוק השיתוף, גם הוא כפוף לחובת תום הלב.

במהלך קיומו של משפט זה וקיומם של משפטים נוספים, נראה לי כי התובעים לא קיימו את ההליכים בתום לב. תחילה התנגדו מסיבות לא ברורות למתן היתר הבנייה ומשלא צלחה דרכם, אצה להם הדרך בהגשת תביעה לפירוק שיתוף ובאמצע הדרך, משראו את חוות הדעת, ביקשו לחזור בהם מהתביעה ובית המשפט כאן לא אפשר להם זאת.

התובעים לא הסתפקו בכך והציגו הצעת חלוקה שמתעלמת מנתבע מס' 1, שאינה חתומה על ידי נתבע מס' 5, תוך שימוש בחוסר תום לב, בייפויי כוח שניתן בנסיבות שהובהרו היטב בבית המשפט המחוזי, הכל נעשה על ידם, על מנת לא לאפשר לנתבע מס' 1, לקבל את ה- 500 מ"ר, בחלקה שהיתה שייכת היסטורית לאב המשפחה המקורי. התעקשותם על כך, שדווקא נתבע מס' 1, לא יבנה באותו מיקום שלגביו קיבל היתר, אינה שימוש בזכות שבתום לב. גם ההתעקשות על כך שבמהלך החלוקה נתבע מס' 5, לא יקבל את אותו מיקום, נגועה בחוסר תום לב ושיקולים זרים, שיש לזקוף לחובתם, בעת בחינת חוות דעתו של המומחה.

שיקולים זרים שבהם גורם זר, לשיטתם של התובעים, אשר קיבל מתנה מאחיהם, הובילה אותם לנקוט בשורה של צעדים והליכים משפטיים שציירו אותם באופן שמהלכים אלו נגועים בחוסר תום לב ודבר זה יש לזקוף לחובתם.

על המניע שבסיס בקשותיהם העיד תובע מס' 3 בבית המשפט המחוזי : "בשביל לבטל את העסקה קודם כל ושלא יבוא עוד אחד לחפש מתנות, רציתי לבטל את העסקה בין סאוסן לטאהא, לשאלתך, סוסאן זאת אשתו של אחי" (פסקה 11, עמ' 9, שורות 22-24 לפסק הדין של המחוזי).

התכלית היא ביטול ההעברה לנתבע מס' 1 . לשם השגת תכלית זו מתנגדים לקבלת היתר בניה, מעלים טענת פירוק שיתוף, מגיעים לבית המשפט המחוזי תוך שימשו בייפוי כוח, בבחינת המטרה מקדשת את האמצעים.

אם כך ניסיונם לסכל את הליך העברת חלק מהמקרקעין לידי נתבע מס' ומניעתו לבנות, נוקטים התובעים, בפעולות שהם נוקטים ,והדבר גובל לטעמי בחוסר תום לב.

ה.4. חלקו של תובע מס' 3;

היסטורית תובע זה זכה בירושה מאביו וחלקו במקרקעין אחרים ולא המקרקעין נשוא תיק זה. הדבר מסביר מדוע אין לתובע זה בניגוד ליתר השותפים מבנים בחלקה. הוא בעצמו העיד על כך במסגרת הדיון 8/4/10 באומרו:

"אני ירשתי במקומות אחרים ובחלקות אחרות. בחלקה הזו משום שהיה ערבוב בין האדמות את 4

הקטע שלי אני צריך לקבל ממוחמד ולא של חסן. אני רכשתי את הזכויות ב 24.3.10- . את הבקשה לצו המניעה הגשתי ב 25.3.10- רכשתי את הזכויות מהדוד שלי. כל הזכויות הם של הדוד שלי. אנחנו צריכים לתת לאנשים נוספים שלא מופיעים בנסח וזאת למרות שרכשו מהחלק של חסן. רכשתי את כל החלק של מוחמד. רבע מהחלקה הוא צריך להיות בבעלותי. החלק שלנו רשום עדיין על שם מוחמד. יש ערבוב בחזקת הנכסים. הבית שנמצא בשטח שייך לעלי חג'אזי הוא רכש אותו מחסן שהוא אבי." (עמוד 4 שורות 4-10 לפרו' 18/4/10)

תובע מס' בשונה מיתר הצדדים בתיק אין בחזקתו מבנה ואין בחזקתו חלק מסוים מתוך החלקה. רכש את חלקו של הדוד ונכנס בנעליו. מקום שהשיקול של מצב בפועל פועל ביחס ליתר הצדדים, לגבי תובע זה אינו מדד כלל ועיקר, עקב אי החזקה של חלק מסוים.

תובע מס' 3 מלין על כך שחלקו קיבל משני מגרשים נפרדים, ללא רצף טריטוריאלי. טענה זו, לו היתה נטענת בתום לב, היה מקום לשקול אותה, אך כאשר הוא, במו ידיו, יצר את תכנית החלוקה שניסו להגישה לבית המשפט כתכנית חלוקה מוסכמת, הוא במו ידיו, יצר את חלקו, לא רק בשני מגרשים, אלא בשלושה מגרשים וכעת מלין שהמומחה פעל לצמצם פיצו זה ולהותירי בשני מגרשים שיכול לנצל לבדו לצורך הבניה.

באותה תכנית חלוקה שערוכה על ידי טאהא איהאב מיום 20.2.13, שצורפה להסכם חלוקה מוסכם, חלקו של תובע מס' 3 נפרס למגרשים 5/3, 5/5 ו- 5/10. מדוע הסכים תובע מס' 3 לקבל את חלקו בשלושה מגרשים ודווקא בתכנית שערך מומחה בית המשפט, מלין על כך שחלקו פוצל רק לשתי חלקות.

חלקה ארעית 10 בתכנית מומחה בית המשפט מהווה מגרש ראוי לו שתי גישות משני צדדי החלקה , צורתו ראויה ומאפשרת בנייה הולמת ושימוש הולם באותו מגרש . המומחה עוד הקצה לתובע מס' 3 באותה תכנית חלוקה מגרש 12, אשר בשטח של 340 מ"ר, שחלקו מנוצל על ידי העירייה, שלא כדין, כמגרש כדורגל.

ניתן בקלות לפנות את העירייה ולא הוצג כל נתון המעיד אחרת בפני.

אין במגרש ארעי 12 מבנים על אותו חלק ומדובר בפלישה, שלא כדין, מטעם רשות מקומית. המומחה ציין, כי ניתן להגיש תכנית מפורטת, כדי לפתור את הבעיה התכנונית של שטח שהוא יותר קטן משטח מגרש מינימאלי ולהפוך אותו למגרש עצמאי, אפשרות זו ציין המומחה שמקובלת ואפשרית מבחינת התכנון החל על המקרקעין.

המומחה בסעיף 8 ז', סבור, כי ניתן לקבל ולאשר בתכנית מפורטת שהתובע 3 יקבל שני מגרשים לבנייה, וכל אחד מהם יהוה מגרש נפרד שיוכל לנצלו בצורה מיטבית, לאחר הגשת תכנית מפורטת והדבר אפשרי מבחינת תכניות הבנייה. הפיצול יטיב את מצבו של תובע 3, אשר אינו מתגורר באותה חלקה, כך אני מבין, ואין לו בית קיים באותה חלקה ויקבל שני מגרשים ריקים, פנויים ומיועדים לבנייה. מדובר בהטבה כלפי אותו תובע, אשר קיבל שני מגרשים לבנייה, מגרשים ראויים עם גישות לכל אחד מהם, גישות ראויות וטובות, ובכך נראה לי שהפיצול אינו לרעתו, אלא דווקא משרת אותו בצורה ראויה וטובה.

תובע מס' 3, שאין לו בית על חלקה זו, קיבל שני מגרשים, שיוכל למכור ולבנות ובכך היטיב את מצבו ביחס ליתר השותפים.

השיקולים הזרים להגן על שיוך הקרקע, למעגל הסגור של המשפחה ולא לאפשר לאנשים נוספים להיכנס לאותו מעגל, כחלק ממנהגים ששולטים על ניהול הקרקע בחברה המסורתית, הינו שיקול זר, פוגע בשותפים, ללא כל תכלית ובחלוקה המוצעת, יתאפשר לכל הצדדים לנצל באופן מטבי את הקרקע ובפרט עבור תובע מס' 3.

לא היה ניתן להציע חלוקה אחרת, כך המומחה ציין בחקירתו. גם התובעים לא מציגים, מעבר להחלפה בין מגרש 10 לבין חלק ממגרש 6, כל חלוקה אחת ותוהה אני, מדוע בחלוקה המוסכמת הנטענת על ידי התובעים, מסכים אותו תובע לחלק את חלקו בשלושה מגרשים, וכאשר מצמצמים את זה לשני מגרשים, שיהיו בבעלותו ובחזקתו הבלעדית, קמה לה התנגדות מצדו. יש לומר, כי תובע מס' 3, מונע משיקולים זרים והם שהביאו ליצירת תביעה זו והתביעה הנוספת, בבית המשפט המחוזי. על כן, גם התנגדות זו מטעמו, דינה דחייה.

הצעת החלוקה מטיבה עם התובעים מבחינה תכנונית, מבחינת אי תלות ביתר השותפים ומקבל לידיו שני מגרשים שיכולים לשמש אותו לבנייה עתידית ו/או יכולים להימכר על ידו.

מכל אלה אני סבור, כי הצעת החלוקה של המומחה היא הצעה ראויה ויש לאמצה. המומחה התחשב במצב הקיים בפועל, באילוצים התכנוניים וטוב עשה המומחה, כאשר במכלול הנתונים של המצב הקיים, התחשב במבני המגורים הקיימים ומצב קיים אחר, כגון גדרות וקירות, שניתנים להזזה ולא כרוך בכך נזק בלתי הפיך, אלא יהיו ניתנים לשינוי, לצורך קביעת חלוקה הוגנת וצודקת.

שאלת קיומם של גדרות והריסתם, או השתלטות אנשים זרים, כגון העירייה על חלק מהחלקה, אינו יכול להוות שיקול כנגד ביצוע חלוקה צודקת והוגנת, כלפי השותפים.

לאחר שהתרשמתי ושוכנעתי, כי ההצעה יש בה התחשבות במצב הקיים בשטח, התחשבות בתכניות החלות על החלקה, חזקה ושימוש על ידי מי מהבעלים בחלק מסוים של המקרקעין, ניצול יעיל ואופטימלי של החלקה, נראה לי כי הצעת החלוקה ראויה ויש לאמצה.

ו. תשלומי איזון;

נוכח הקושי התכנוני, המצב בפועל, המקשה על חלוקה ראויה, המליץ המומחה על מינוי שמאי לצורך בחינת תשלומי איזון.

אני מחליט למנות שמאי, אשר יערוך חוות דעת ולפיה, לערוך טבלת תשלומי איזון, עקב החלוקה שאומצה על ידי.

בהחלטה נפרדת ימונה שמאי, שבעלותו יישאו כל הצדדים ולאחר קבלת חוות דעתו, תינתן החלטה משלימה לפסק דין זה.

התוצאה;

על כן, הנני מורה כדלקמן:

ניתן בזאת צו לפירוק השיתוף במקרקעין הידועים כגוש 18565, חלקה 5, מאדמות העיר טמרה (להלן: "המקרקעין") עפ"י התכנית שערך המודד מר סוהיל זידאן שסומנה על ידי ת/2, מיום 31/7/12 (להלן: "תכנית המודד").

תשריט החלוקה ת/2 מהווה חלק בלתי נפרד מפסק דין זה.

פירוק השיתוף, עפ"י האמור לעיל, יעשה בכפוף לתכנית בנין עיר החלה על המקרקעין ומותנה באישור הועדה לתכנון ובניה בהתאם לסעיף 143 לחוק התכנון והבניה. היה ולא יתקבל אישור בהתאם להוראת סעיף 143 ניתן לשוב ולעתור בפני בית המשפט לשנות את החלוקה או לאמץ תוכנית אחרת.

תכנית המודד, עד לרישומה, תהווה הסכם שיתוף במקרקעין.

הוצאות הפירוק, לרבות הוצאות הפניה לוועדה, יחולו על הצדדים עפ"י חלקיהם במקרקעין.

ממועד פסק דין זה, מוקנית לכל אחד מהצדדים חזקה ייחודית בשטח המוקצה לו בתכנית המודד.

זכות ערעור תוך 45 יום.

ניתן היום, ח' אב תשע"ה, 24 יולי 2015, בהעדר הצדדים.