1. תביעה ייצוגית שעוסקת בהחזרים כספיים שהחזירה פלאפון ללקוחותיה באופן נומינאלי, כלומר ללא הפרשי הצמדה וריבית. התביעה אושרה כתביעה ייצוגית לפי החלטה מיום 12.2.2012.

הקבוצה שאושרה היא לקוחות פלאפון שמהם נגבו סכומי כסף ביתר, בין בניגוד למוסכם ובין בניגוד לדין, אשר קיבלו החזר בגובה הקרן בלבד, ללא הפרשי הצמדה וריבית כדין.

עילות התביעה שאושרו היו: עשיית עושר לפי סעיף 1 בחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, ורשלנות לפי סעיף 35 בפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. הסעד שנתבע היה השבה או פיצוי.

רקע

2. בהחלטת האישור נקבע, בין השאר (פסקה 8): "הלכה היא שהשבה עקב הפרת הסכם גוררת תשלום ראלי. הבסיס להוראת השערוך הוא בצפיית המפר לכך שגרם גם לנזק שבירידת ערך הכסף (ע"א 319/89 "דן אגודה שיתופית לתחבורה ציבורית בע"מ נ' אלכסנדר צורני, פ"מ מו(3)725, 727(1992); ע"א 554/83 "אתא" חברה לטכסטיל בע"מ נ' עיזבון המנוח זולוטוב יצחק ז"ל, פ"ד מא(1)282, 297 (1987); ע"א 1665/05 מנוס גולוב א.ר.י. מזרחי ובניו בניה והשקעות בע"מ (לא פורסם, 13.6.2010))."

פלאפון טענה, בעיקר, כי היא נותנת זיכוי כמחווה שירותית ללקוח, גם ללא בירור תלונת הלקוח. הואיל ואין לדעת אם התלונה מוצדקת אם לאו, למעשה לא נגרם ללקוח כל נזק ולא חלה על פלאפון חובת ההשבה. טענה זו נדחתה.

כמו כן נדחתה טענת פלאפון כי לקוחותיה הסכימו למדיניות הזיכוי השירותי שלה, והסכמתם גוברת על החיוב בהשבה ריאלית.

ועוד נאמר שם: "אוסיף ואדגיש גם כאן, כי בחירת פלאפון להעניק ללקוח מסוים זיכוי לפנים משורת הדין, אינה פוטרת אותה מחובתה ליתן ללקוח אחר או אף לאותו לקוח עצמו החזר בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כאשר הוא זכאי לכך, והדברים ברורים" (פסקה 16).

עוד נקבע כי תיקון שנערך ברישיון פלאפון (שיפורט להלן), אינו גורע מחובתה של פלאפון להשבה ריאלית גם עבור התקופה שקדמה לו.

כן נדחתה טענת פלאפון כי מדובר בזוטי דברים (פסקאות 19 – 20).

במסגרת הדיון בתנאי סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו- 2006 נקבע כי "אכן קיים קושי ממשי לבחון כיום מהו סוג הזיכוי שניתן לכל מנוי ומנוי, וספק רב אם נכון ויעיל לחייב את המשיבה לבצע בדיקה כזו. נקודת המוצא היא שפלאפון לא ידעה בעת שנתנה זיכוי, אם היה מוצדק אם לאו, משום שעצם הבירור לא היה כלכלי עבורה (דברי ב"כ המשיבה בעמוד 3 ש' 20 – 26 בפרוטוקול)".

3. ביום 12.12.2010 החליט משרד התקשורת כי "החזר כספי יינתן למנוי בתוספת "הפרשי הצמדה וריבית" כהגדרתם בסעיף 1 לחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א – 1969, בעד התקופה שבין מועד גביית התשלום לבין מועד ביצוע ההחזר בפועל" (מב/5, עמ' 8). התיקון נכנס לתוקף ביום 13.5.2011.

לפי החלטה מיום 19.6.2014 (עמ' 51 בפרוטוקול שורות 15-19), והחלטה נוספת מיום 12.10.2015, מתייחסת התביעה רק עד מועד התיקון.

התובע ביקש לראות את תחילת התקופה שאליה מתייחסת תביעתו בשנת 1986, וזאת כיוון שפלאפון לא טענה טענת התיישנות. טענתו נדחתה בהחלטה מיום 15.1.2013, החלטה שאושרה ברע"א 668/13 יאיר צדקני נ' פלאפון תקשורת בע"מ (13.2.2013).

כלומר שראשית תקופת התביעה 7 שנים טרם הגשת בקשת האישור, 22.4.2003, וסיומה ב – 13.5.2011, מועד כניסת התיקון לרישיון לתוקף.

4. לאחר שהוגשו כתבי בית דין בתביעה, מונה בהסכמת הצדדים רו"ח אריה רפפורט לבחינת שאלת הנזק (החלטה מיום 10.7.2013).

הצדדים לא הוסיפו על תצהירי העדות שתמכו בעמדותיהם בבקשת האישור, אך חקרו את רו"ח רפפורט. במלים אחרות, לא הובאו ראיות נוספות לעילות התביעה וההגנה, למעט חוות הדעת של המומחה שמונה בהסכמת הצדדים.

טענות הצדדים

5. טענתו העיקרית של התובע בסיכומיו היתה כי לאחר שהראה זיכויים על פי דין ששולמו ללא תוספת הפרשי הצמדה וריבית – הנטל עבר אל פלאפון להוכיח אחרת. כיוון שלא הצליחה להבחין בין זיכויי החובה לבין זיכויים "שירותיים" – לא הצליחה להרים את הנטל, ועל כן עליה לשאת בתשלום הפרשי הצמדה וריבית לכל מי שהשיבה לו כספים.

טענת התובע, כי בכל מקום שלא הוכח אחרת, נקודת המוצא היא שהזיכוי הוא זיכוי ממשי, מבוססת על הגיונם של דברים, ועל כך שהמידע אלו מן הזיכויים אמיתיים ואלו שירותיים אמור היה להיות אצל פלאפון, ולא אצל לקוחותיה. בין השאר טען התובע כי אילו פנו חברי הקבוצה בתביעה אישית כל אחד, היתה פלאפון נדרשת להשיב לכל אחד מהם ולהבהיר אם ראתה בפנייתו זיכוי ממשי או שמא שירותי בלבד. אותו דין צריך לחול על הקבוצה כולה, לטענתו. לאחר הגשת הסיכומים הפנו ב"כ התובע לע"א 7115/14 סיגורה בר ניר נ' סלקום (3.7.2017) בפסקה 23, בה קובע בית המשפט העליון כי לא יוענק סעד לתובע הבודד ולא ייגרע ממנו סעד, רק בשל השמוש בכלי הדיוני של התובענה הייצוגית.

התובע הוסיף וטען כי זהו מקרה בולט של הודאה והדחה: פלאפון הודתה בטענת התובע (החזר כספי ללא הפרשי הצמדה וריבית), אך דחתה את טענתו בטענה חדשה, שהיא העדר הזכאות לכתחילה אצל חלק מחברי הקבוצה. הנטל על טוען הטענה המדיחה להוכיחה.

6. פלאפון טענה כי לכתחילה אושרה התביעה רק לגבי כספים שנגבו שלא כדין, ועל כן יש לדחות את טענת התובע שלפיה יזוכו כל המנויים שקיבלו השבה כלשהי בהפרשי הצמדה וריבית. העברת נטל הראיה אינה יכולה להוסיף עילת תביעה שלא אושרה.

פלאפון הוסיפה כי הוכח שחלק מן התשלומים שבהם זוכה התובע ניתנו כמחווה שירותית. יתרה מכך, כי פלאפון בדקה מדגם של כ-100 לקוחות שזוכו בחודש ינואר 2011, ומצאה כי למעלה מ-80% זכו בהשבה שירותית בלבד. בהחלטת האישור אמנם לא נתקבלו תוצאות המדגם (סעיף 15 בהחלטת האישור), אך בינתיים נמסרו הנתונים לב"כ התובע, והוא לא חלק עליהם. להיפך, בסעיף 30 בסכומיו התייחס התובע למדגם, ובקש לזכות בהפרשי הצמדה וריבית 20% מלקוחות פלאפון.

פלאפון הוסיפה כי סעיף 20(ג) בחוק תובענות ייצוגיות מאפשר חישוב מקורב, ונועד למקרים דוגמת ענייננו, ומשום כך נכתב בו כי בית המשפט רשאי להורות על מתן "כל סעד אחר" להבדיל מ"פיצוי כולל" לפי סעיף 20(א) בחוק.

יתרה מכך, מטרת מינוי המומחה היתה להבחין בין זיכויים על פי דין לבין זיכויים שירותיים, בכל דרך, לרבות בדרך של אמדן. משעשה כן, והבהיר את אופן החישוב, יש לקבל את חוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט. פלאפון הוסיפה וטענה כלפי פרטים שונים בחוות הדעת, שיכולים להביא להשבה בסכום אחר. אתיחס לאלו תוך כדי הטיעון בחוות דעת המומחה.

7. בסיכומי התשובה חזרו ב"כ התובע על טענת העברת נטל ההוכחה, וטענו כי אין בה משום הרחבת חזית, כטענת פלאפון, משום שטענו אותה לכל אורך הדרך.

את סעיף 20(ג)(1) בחוק תובענות ייצוגיות פרשו ב"כ התובע כך שלא נועד לשלול מן הקבוצה דבר שהדין המהותי העניק לה, ולאפשר גמישות, אך לא תוך פגיעה במהות.

בסיכומים תוקפים ב"כ התובע את חישובי המומחה בדבר "נתוני העוגן", כלומר הנתונים שעליהם הסתמך המומחה בתקופה שלאחר תיקון הרשיון בחודש מאי 2011. לטענתם בחקירת המומחה התברר כי הסתמך על נתונים שמסרה לו פלאפון, ולא בדק את הנתונים בעצמו (עמ' 54 שורות 22-24, עמ' 56 שורות 6-9, ועמ' 58 שורות 1-2).

ב"כ התובע טוענים כי פלאפון סווגה את המקרים שבהם לא ברור אם מדובר בזיכוי על פי דין או במחווה כמקרי ספק, ולא כזיכויים לפי דין, מה שמעוות לדעתם את הנתונים המספריים. ב"כ התובע סבורים כי אין לקבל את עמדת המומחה בעדותו (עמ' 56 בפרוטוקול, שורות 11-15) כי טעויות אלו, ככל שהיו, לא השפיעו על התמונה הכוללת.

דיון

8. נקודת המוצא לדיון היא הודעותיה הברורות של פלאפון, כי אין לה היכולת לבחון בדיעבד אלו מן הזיכויים ניתנו כמחווה שירותית ללקוחותיה, משום שלא נבחנו בזמן אמת. (סעיפים 6 ו-57 בתגובת פלאפון לבקשה לאישור תובענה ייצוגית; סעיפים 19, 22, 120.1, בכתב ההגנה; עמ' 3 בפרוטוקול שורות 24-25, עמ' 4 שורות 1-2, ועמ' 20 שורות 1-3). פלאפון הבהירה כי אין בידיה נתונים בדבר חלקם של הזיכויים ה"שירותיים" בכלל הזיכויים (עמ' 30 בפרוטוקול שורה 22; עמ' 34 שורות 16-17).

9. פלאפון הודתה עוד, כי בכל המקרים שבהם זיכתה את חשבונות לקוחותיה, היא זיכתה אותם בהחזר נומינלי בלבד (סעיף 27 בכתב ההגנה; סעיפים 29, 30, 34, 35, 36, 37, 38 ו-50 בתצהיר התמיכה בתגובת פלאפון לבקשה לאישור תובענה ייצוגית; עמ' 19 בפרוטוקול שורות 28-32).

10. כאמור בהחלטת האישור, במקום שהלקוח היה זכאי להחזר, היה על פלאפון להשיב לו את כספו, בצרוף הפרשי הצמדה וריבית.

לעומת זאת ככל שלא היה זכאי להחזר – ודאי שלא חלה על פלאפון חובה להוסיף על אותו סכום שהתנדבה לשלם ללקוח גם הפרשי הצמדה וריבית.

11. סעיף 59.1(ב) ברישיון פלאפון מטיל עליה "לברר תלונות של מנויים בנוגע לחשבונות שהגיש בעל הרישיון ולהכריע בהן". ברי כי הנטל הראשוני להבחין בין זיכוי לפי דין לבין זיכוי שהוא מחווה שירותית היה מוטל על פלאפון. עם זאת בקשת האישור והתביעה נוסחו כך שהגדרת הקבוצה לא כללה את כלל המנויים שלהם החזירה פלאפון כספים, אלא רק את הללו שהוחזרו להם כספים כדין (סעיף 4.ב. בבקשת האישור; סעיפים 14, 21.1, 23.3, ו-27 בתשובת התובע לתגובת המשיבה לבקשת האישור; סעיפים 13, 14, 20, 24, ו-52 בסיכומי התובע בבקשת האישור; סעיף 1ג' בכתב התשובה של התובע לכתב ההגנה).

משמע, מראש ובצדק, הגדרת הקבוצה כללה רק את מי שזכה בזיכוי על פי דין.

כלומר שדרישת התובע עתה לחייב את פלאפון בהשבה של הפרשי הצמדה וריבית לכל המנויים שקיבלו החזר כלשהו – חורגת מן הגדרות שהציב התובע עצמו בתביעתו. כמובן שיש בכך גם חריגה מן העילה שהוגדרה בהחלטת האישור.

12. פלאפון הוסיפה וטענה כי ניתן ללמוד מסעיף 20(ג) בחוק תובענות ייצוגיות המאפשר מתן "סעד אחר", שאינו ה"פיצוי כולל" לפי סעיף 20(א), כי לבית המשפט סמכות להורות על השבת סכום שאינו דוקא סכום הפיצוי המדויק לפי חישוב (סעיפים 57-59 בסיכומי פלאפון). הואיל וקבלתי עמדתה הקודמת של פלאפון, אין צורך להיזקק לטענה זו. אומר רק כי אינה נקיה מספיקות.

בסיכומיה הבהירה פלאפון (סעיף 75 בסיכומים), כי יש להורות על מתן "סעד אחר" גם משום שהנזק לכל אחד מיחידי הקבוצה נמוך מאוד (כ-5 אג' שהתובע הייצוגי טען להן), ולכן התועלת שיפיק כל אחד מחברי הקבוצה מן הפיצוי האישי אינה גבוהה. אכן, אלא שזהו רציונל אחר ושונה למתן "סעד אחר", וכנראה שלכך כוון המחוקק בסעיף 20(ג) הנ"ל.

13. פלאפון בקשה להסתמך על ע"א 10085/08 תנובה – מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל פסקאות 53, 54 (4.12.2011), אלא ששם דובר בשימוש באומדנא, בנתונים סטטיסטיים, בחוות דעת מומחים, בניסיון החיים, מבחנים של שכל ישר ומדיניות שיפוטית ראויה בקשר לנזק מסוג פגיעה באוטונומיה של הפרט. יש להבחין את ענייננו, שמדבר בהשבת סכומים ששולמו, ובחישוב מדויק של הפרשי הצמדה וריבית על כל סכום שהושב על פי דין. כך גם בדוגמאות נוספות כגון ת"צ (מחוזי חיפה) 11781-05-09 עזבון המנוחה חנה להט נ' כרמל כימיקלים בע"מ (פסקה נא ואילך) (4.3.2012).

14. יש לדחות את טענתה הנוספת של פלאפון, כי בעצם טענת התובע בדבר העברת נטל ההוכחה ואי הוכחת הנזק על ידי פלאפון יש משום הרחבת חזית. הטענה מסתמכת על כך שטענת הנזק הראייתי נטענה בהליך האישור בהקשר מצומצם בלבד. אכן, אלא שעיקר הטענה נובע מתשובת פלאפון עצמה, שהתובע לא צריך היה לצפות בבקשה לאישור תובענה ייצוגית.

15. מה יעשה בית המשפט כאשר אין לפניו הוכחה ברורה אך ברי כי קיימת קבוצה שזכאית לסעד? באופן כללי ראוי לדון בטענות מסוג השתק, חישוב על פי אומדנא, ואולי פסיקה על פי נטל הבאת הראיות. ואולם במקרה שלפניי הסכימו הצדדים למינוי מומחה לבחינת שאלת הנזק (עמ' 43 בפרוטוקול, שורות 30-32). במינוי המומחה נקבע מפורשות (סעיף 5):

"המומחה מתבקש לבחון את הדרכים למציאת הקבוצה של מי שקיבל החזר בניגוד למוסכם או בניגוד לדין, ולצורך כך להעמיד כל שאלה למאגרי הנתונים של פלאפון.

המומחה יואיל לבחון את השאלה הן לפי עמדת פלאפון, הן לפי עמדת התובע. מובהר כי הצדדים רשאים להציג למומחה כל הצעה אפשרית לבחינת השאלה, לרבות השאלות שהציגו בהתכתבות ביניהם מיום 4.6.2013 ו-12.6.2013.

מובהר כי השאלה שהציבו ב"כ התובע כשאלה שתיים, בדבר הסכומים ששולמו על ידי פלאפון ללקוחותיה גם אם לא בגין גביית יתר – תוצב רק במקרה שלא ניתן יהיה להציג שאלות רלוונטיות אחרות ולקבל עליהן תשובות מתוך נתוני פלאפון.

..... ".

חוות דעת המומחה

16. לכתחילה ניתנה למומחה סמכות לבדוק כיצד להבחין בין זיכויי חובה לזיכויי שירות, ואף הותר לו להשתמש לשם כך בכלים חשבוניים. הדרך שהמומחה בחר בה להבחין בין זיכויי החובה לזיכויי השירות ברורה: בירור היחס בין זיכויי החובה לזיכויי השירות לאחר תיקון הרשיון, והחלת אותו יחס על סכום הזיכויים הכולל שבתקופת התביעה.

אין מדובר אמנם באבחנה חדה ובחישוב מדויק, כי אם בהערכה מושכלת, על בסיס מידע קיים. לא זו בלבד שאין מניעה משמוש בהערכות מבוססות סטטיסטית, אלא שבתי המשפט אישרו ואף דרשו להשתמש בכלים חשבוניים וכלכליים במקרים המתאימים: (בש"א (ת"א) 26685/06 כהן נתנאל נ' רדיוס שידורים פסקאות 58, 63 (21.5.2009); בש"א (ת"א) 14184/07 שרון דפני פרי נ' שערי דלק פתוח פסקה 30 (2.8.2010); ת"צ (ת"א) 13982-05-13 עפר בר נ' כלל חברה לביטוח פסקה 56 (30.8.2015)).

17. המומחה, רו"ח אריה רפפורט, הגיש 2 חוות דעת, ובעקבות הערות הצדדים והחלטות בית המשפט הוסיף להן הבהרות ותחשיב נוסף. לאחר מכן גם נחקר ע"י הצדדים.

המומחה ערך חישוב מלא של כלל הזיכויים לכל התקופה, ומתוכם העמיד את הזיכויים על פי דין בתקופת התביעה המאושרת: 23.4.2003 – 9.2.2012. הואיל ורשיון פלאפון תוקן ביום 13.5.2011 - נעשה החישוב עד אותו מועד בלבד, והמומחה אף המליץ לקצר את התקופה הרלבנטית לתביעה הייצוגית רק עד 12.5.2011.

המדגם שלפיו נערך החישוב נערך לחדשים מאי 2011 עד יולי 2013. תקופת החוב נקבעה בתחילה לפי נתונים של זיכויים שניתנו בחודש יולי 2011 ובחודש יולי 2013.

בחוות הדעת הראשונה חושבו כל הזיכויים לתקופת החישוב – ללא אבחנה ביניהם – 604,799,336 ₪. אמדן הזיכויים על פי ערך משולש היה 61,958,693 ₪ לפי סכום זיכוי על פי דין למנוי או 73,439,230 ₪ לפי חישוב שיעור הזיכויים על פי דין מתוך מחזור המכירות. (המומחה השתמש במושג "זיכוי מחווה" במקום "זיכוי שירותי", והוא עדיף גם בעיניי).

המדדים המהימנים בעיני המומחה היו "סכום הזיכוי על פי דין למנוי" ו"שיעור הזיכויים על פי דין מתוך מחזור המכירות". המומחה המליץ להשתמש במדד האחרון, ופלאפון הסכימה לכך, למרות שמדובר בתוצאה גבוהה יותר, כיוון ש"שבסופו של יום בפרקטיקה של החיים טעויות (חיוב יתר) הם פונקציה של עשיה (סך המחזור)" (חוות הדעת הראשונה, בעמ' 14).

בחוות הדעת הראשונה הוציא המומחה מכלל החישוב את הזיכויים הגורפים שנתנה פלאפון ללקוחותיה. פרק הזמן בין היווצרות החוב לבין השבתו הועמד בחוות הדעת הראשונה על 60 יום. החישוב נערך עד 1.2.2014. המומחה המליץ להכפיל את התוצאות במקדם 2 או 3 על מנת לתת ביטוי לתקופת החוב של הזיכויים הגורפים שלא חושבו באותה חוות דעת.

18. לאחר חוות הדעת הראשונה, נתבקש המומחה לחשב גם את הזיכויים הגורפים שנתנה פלאפון ללקוחותיה, ומהו פרק הזמן הממוצע להחזר התשלומים בגין הזיכויים הגורפים. הערכתו כי תקופת החוב הממוצעת של הזיכויים הגורפים היתה בת 7.1 חודשים התבססה על חוות דעת אחרת שערך בתצ (ת"א) 44211-05-10 עמית כהן נ' פרטנר תקשורת בע"מ. פלאפון התנגדה לשמוש במידע זה, מטעמים שבעיני המומחה מוצדקים היו (סעיף 21 להבהרות לחוות הדעת הראשונה).

19. לנוכח חוסר הבהירות בקשר לזיכויים הגורפים, אושר למומחה להרחיב את בדיקתו בכוון זה. בשל מגבלות מידע נערך המדגם על כלל הזיכויים, פרטניים וגורפים גם יחד, לכל חדשי תקופת המדגם. תוצאות הבדיקה היו גבוהות בהרבה. גם ממוצע תקופת החוב עלה מ-60 יום בתחשיב הראשון ל- 119 ימים עד 175 בתחשיב החדש. לטענת פלאפון, תקופת החוב התארכה משום שבתקופה הנוספת שבה נבדקו הזיכויים הגורפים צוות הבדיקה צומצם בהרבה, וכך כנראה התארך המועד לטפול בתלונות ובזיכויים. המומחה סבר כי יתכן שהיו טעויות במידע הראשוני שנמסר לו. מכל מקום, ממוצע תקופת החוב של הזיכויים הגיע עתה ל- 175 ימים (למול 60 יום בחוות הדעת הראשונה), שהוא ממוצע של שתי תקופות חישוב לכלל הזיכויים: בנטרול תקופות חיוב שליליות, וללא נטרול תקופות כאלה. חישוב הפרשי ההצמדה וריבית נערך עד יום 16.6.2015, לפי שתי חלופות החישוב שתוארו לעיל: חישוב על בסיס ממוצע שנתי (שיעור יחסי של האינפלציה והריבית השנתית בכל שנה) או חישוב באמצע השנה. בעדותו המליץ המומחה להתייחס לערך ההתפלגות השנתית ופחות לזה של חישוב הפרשי הצמדה וריבית באמצע השנה, כיוון שהוא משקף אפשרות לארוע אקראי של נזק בכל אחד מחדשי השנה (עמ' 59 שורה 31 ואילך).

תוצאות הבדיקה לפי הפרמטרים האחרונים מסוכמות בטבלה שערך המומחה:

20. לבקשת פלאפון ערך המומחה חישוב נוסף, לפי תקופת חוב בת 120 יום ("התחשיב הנוסף"). פלאפון סבורה שיש לבסס את החישוב על תקופה זו משום שהתקופה בת 175 אינה נובעת מחישוב מדויק, כי אם מהערכה סובייקטיבית, ונטרול חריגים.

לאמיתו של דבר, החישוב לפי 175 יום הוא החישוב המדויק ביותר, שכן הוא מלמד על חישוב תקופת חוב ממוצעת ללא כל מגבלות (עמ' 8 בחוות הדעת השניה), ועל כן אני דוחה את דרישת פלאפון להסתמך על החלופה בת 120 ימי חוב. בנוסף, לא ראיתי סיבה לדחות את הסברו של המומחה כי השתמש במקדמים שהוצגו בחוות דעתו הראשונה, למרות שלצורך חישוב תקופת החוב השתמש בנתוני שנת 2014. אני מקבלת גם את הסברו כי המדדים שהוצגו בחוות הדעת הראשונה קרובים יותר לתקופת החישוב.

21. זאת ועוד, המומחה הבהיר בחקירתו, כי גם אם הסיווג לא תמיד מדויק, צריכה להיות טעות מהותית כדי שתהיה לה השפעה על הכמויות הגדולות מאוד של הזיכויים, ועל התוצאה. ככל שהמדגם גדול יותר, והמדגם בחוות הדעת השניה גדול בהרבה – אין צורך בניטרול חריגים. הגישה שאין לנטרל חריגים במדגם גדול היא שיטה סטטיסטית מקובלת (עמ' 61 שורות 5-6, 26-27; עמ' 62 שורות 1-4).

22. בסיכומיה בחרה פלאפון להפנות לנתון של "פרמטר סכום זיכוי למנוי", ולהעמיד את הסכום על 919,447 ₪ לפי הטבלה בפסקה 17 בתחשיב הנוסף (שלהלן). אין לקבל עמדה זו מכמה סיבות: ראשית, עדיין יש חלופה נוספת, של חישוב תקופת החוב באמצע התקופה הנבדקת, שמעלה את הסכום ל- 1,512,199 ₪ באותה טבלה. שנית, כאמור לעיל, פלאפון הסכימה כי הפרמטר הנכון יותר הוא זה שהמומחה המליץ עליו, פרמטר שיעור ממכירות. חישוב לפי פרמטר זה יביא לתוצאה בת 1,371,395 ₪ או 2,251,453 ₪, לפי חישוב התקופה (ממוצע לכל התקופה או מאמצע התקופה הנבדקת, בהתאמה). כלומר שגם לפי עמדת פלאפון ניתן לקבל כל אחד מן הסכומים הנ"ל. ואילו לפי עמדת המומחה, המקובלת עליי, יש לחשב לפי תקופת חוב בת 175 יום ולפי שיעור מן המכירות - כלומר סה"כ 2,628,099 ₪.

23. המסקנה היא, שבהתחשב בהמלצת המומחה לחשב לפי התפלגות שנתית, ולפי פרמטר שיעור המכירות, יש להעמיד את סכום ההשבה שפלאפון חייבת בה על 2,628,099 ₪ נכון ליום 16.6.2015. מובן שיש להוסיף ולחשב את הפרשי ההצמדה והריבית עד יום התשלום המלא בפועל.

24. ללא קשר לנושא חוות הדעת סבר המומחה כי אופן החישוב של הפרשי ההצמדה והריבית על ידי פלאפון אינה ראויה, והמליץ על תיקונו "באופן שלקוחותיה יזוכו על פי הדין".

25. כבר בהחלטת האישור נדחתה טענת פלאפון כי יש לראות את הזיכויים כמכלול, ועל כן, ככל שחלק מן הזיכויים אמורים לשאת הפרשי הצמדה וריבית, הם מקוזזים אל מול הזיכוי ה"שירותי" שזכו לו אחרים (פסקה 16). הואיל ואופן הפיצוי שנקבע בחוק תובענות ייצוגיות מבוסס על הפיצוי האישי ולא הקבוצתי (אלא כברירת מחדל, כאמור בסעיף 20(ג)(1) בחוק תובענות ייצוגיות); והואיל ובסיס החובה הוא זכות אישית של כל אחד מן הלקוחות; והואיל ואין מדובר בגזירת גורל כי אם בהחלטה מושכלת של פלאפון – אין לקבל את עמדתה כי חברי הקבוצה ערבים זה לזה או שזהותם הקולקטיבית מכתיבה מעין קיזוז שאינו מוכר בדרך כלל בדין.

ראה גם ת"צ (מחוזי מרכז) 2010-06-11 מוסאי נ' המגן חברה לביטוח בע"מ פסקה 17 (12.12.2012).

26. באופן הרגיל, יש להשתדל לפצות כל אחד מיחידי הקבוצה בסכום המדויק שהוא זכאי לו לפי פסק דין זה. כך נובע, בין השאר, ממטרות חוק תובענות ייצוגיות, שכוללות :

"1. ...

...

(2) אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו;

(3) מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין;

..."
בענייננו, הגדרת השאלות למומחה ואופן ההכרעה מלמדים שאין לדעת מי ומי בגדר הזכאים לפיצוי הפרטני. לפיכך יחולו הוראות סעיף 20(ג) בחוק תובענות ייצוגיות, שמתייחס לחברי קבוצה שלא ניתן לזהותם, ואף כקבוצה אין להם שום ייחוד שמאפשר להקדיש את הפיצוי בעבורם. על כן אני מורה על העברת הסכום לקרן לניהול וחלוקת כספים שנפסקו כסעד, לפי סעיף 27א בחוק תובענות ייצוגיות. התחום הקרוב לענייננו אינו מאופיין אלא בכך שמדובר בלקוחות חברת פלאפון. לפיכך אני סבורה שניתן להעביר את כספי התמורה לקרן, ללא ייעוד מיוחד, אלא לטובת הציבור לפי אמות המידה שהקרן קבעה.

גמול ושכר טרחה

27. סעיפים 22(ב) ו-23(ב) בחוק תובענות ייצוגיות קובעים את השיקולים שיש לשקול בקביעת שיעור הגמול לתובע ושכר הטרחה שייפסק לבא כוחו. בהם טרחת המייצגים, הסיכון שנטלו על עצמם, התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה, מידת החשיבות הציבורית של התובענה, האופן שבו נוהל ההליך, והפער שבין הסעדים שנתבעו בבקשה לבין הסכום שנפסק.

בע"א 2046/10 עזבון המנוח משה שמש נ' דן רייכרט (23.5.2012) נקבעו אמות מידה לחישוב שכר הטרחה, שמבוססות על סכום ההשבה.

מכאן ליישום על ענייננו: ודאי שהתביעה הביאה תועלת לחברי הקבוצה. החשיבות בהגשת התביעה היתה ונותרה "בהטמעת הוראות הדין: סכומי השבה צריכים לשאת הפרשי הצמדה וריבית על מנת שלא יצא החוטא נשכר, והמחזיק בכסף לא לו ייאלץ להחזיר את שויו המלא" (פסקה 20 בהחלטת האישור). התועלת הושגה בעבודה משמעותית של ב"כ התובע לאורך זמן, אך אין מדובר בתביעה מורכבת באופן מיוחד.

יש משמעות גם לכך שהתובע נאלץ להגיע עד כדי פסק דין בתביעה הייצוגית כדי לממש את זכותו. לעומת זאת, אין לקבל את טענתו בדבר התמשכות ההליכים. חלק מאותה התמשכות היתה עמידת התובע על טענה שלפיה תקופת התביעה משתרעת משנת 1986. התובע בחר להעמיד טענה זו לבחינת שתי ערכאות, ובית המשפט העליון הגדיר את הנסיון כ"התחכמות גרידא, אשר למרבה הצער גזלה זמן שיפוטי יקר ערך הן בבית המשפט המחוזי, הן בבית משפט זה" (פסקה 5) וחייב את התובע בהוצאות לטובת קופת המדינה.

בשים לב לכל האמור החלטתי לפסוק לתובע גמול כולל בסכום של 100,000 ₪, ולבא כחו שכר טרחה בשיעור 20% מן הסכום שהושת על פלאפון, בצרוף מע"מ.

סיכום

28. לנוכח מסקנתי שלעיל התביעה מתקבלת, ופלאפון תשלם לחברי הקבוצה סכום של 2,628,099 ₪ בצרוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 16.6.2015 ועד יום התשלום בפועל. התשלום יבוצע בהעברה לקרן לניהול וחלוקת כספים שנפסקו כסעד לפי סעיף 27א בחוק תובענות ייצוגיות.

פלאפון תוסיף ותשלם את הגמול לתובע ושכ"ט לבא כוחו, תוך 10 ימים מיום קבלת אישור הקרן אודות הפקדת סכום פסק הדין.

29. פלאפון תפרסם מודעה בדבר מתן פסק הדין בשני עיתונים יומיים רבי תפוצה, באותיות שגדלן לא יפחת מ- 3 מ"מ, תוך 10 ימים מיום אישור נוסח המודעה. נוסח מוצע מוסכם על הצדדים יועבר לעיוני תוך 10 ימים.

30. המזכירות תואיל להעביר עותק מפסק הדין לקרן וכן למנהל בתי המשפט, לשם רישומו בפנקס התובענות הייצוגיות.

31. נקבע לתזכורות פנימיות ליום 1.4.2018 ו-1.5.2018.

ניתן היום, ו' אדר תשע"ח, 21 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.