טענת התיישנות הועלתה לראשונה רק לאחר אישור תובענה ייצוגית והגשת כתבי טענות של הצדדים. להלן החלטתי, שלפיה בנסיבות הענין אין לקבוע כי הנתבעת החמיצה את ההזדמנות הראשונה להעלות את הטענה. אפרט את השתלשלות העניינים בתובענה לצורך כך:

רקע

1. התובענה הייצוגית עוסקת בטענת התובע כי במקרים שבהם חייבת הנתבעת להשיב ללקוחותיה סכומי כסף, נעשה ההחזר בסכום הנומינלי, ללא תוספת הפרשי הצמדה וריבית.

בקשת האישור הוגשה ביום 22.4.2010.

בבקשת האישור הוגדרה הקבוצה כך: "לקוחות מהם גבתה המשיבה סכומי כסף ביתר, בין בניגוד למוסכם ובין בניגוד לדין, אשר קיבלו ממנה החזר בגובה סכום הקרן בלבד וללא הפרשי הצמדה וריבית כדין" (עמ' 2 בבקשת האישור).

ביום 12.12.2010 החליט משרד התקשורת כי "החזר כספי יינתן למנוי בתוספת "הפרשי הצמדה וריבית" כהגדרתם בסעיף 1 לחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א – 1969, בעד התקופה שבין מועד גביית התשלום לבין מועד ביצוע ההחזר בפועל". בהמשך צוין כי "ההוראות בדבר "החזר כספי בגין חיוב יתר" יחולו על כל סוגי המנויים".

כן נקבע כי תיקון הרשיון יכנס לתוקף 3 חודשים מיום החתימה עליו.

בהחלטת משרד התקשורת מיום 10.3.11 נדחה מועד כניסת התיקון לתוקף ליום 13.5.2011.

1. ביום 9.2.12 אושרה התובענה הייצוגית, והקבוצה הוגדרה כאמור בבקשת האישור: "הקבוצה שבשמה תנוהל הקבוצה היא לקוחות המשיבה שמהם גבתה סכומי כסף ביתר, בין בניגוד למוסכם ובין בניגוד לדין, אשר קיבלו ממנה החזר בגובה סכום הקרן בלבד וללא הפרשי הצמדה וריבית כדין"
2. ביום 28.2.12 הוגש כתב תביעה מתוקן בהתאם לעילות התביעה שאושרו על ידי בית המשפט; כתב הגנה הוגש ביום 15.5.12; וכתב תשובה הוגש ביום 31.5.12.
3. ביום 24.6.12 נשלחו לב"כ הנתבעת בקשות לעיון וגילוי מסמכים ולמענה על שאלון. הבקשות התייחסו למסמכים הנוגעים לתקופה של 26 שנים, החל משנת 1986 (נספחים 1, 3 ו – 8 לבקשה למתן צו למענה על שאלון ולגילוי ועיון במסמכים). הנתבעת השיבה כי אין בין הצדדים פלוגתא ביחס לתקופה שתחילתה בשנה זו (נספחים 2, 4 לבקשת הגילוי).
4. בדיון שהתקיים ביום 26.6.12, התנגד ב"כ הנתבעת להרחבת גבולות התובענה. לשיטתו, התובענה מתייחסת לתקופה שממועד הצטרפות התובע לשירות הנתבעת (אוגוסט 2009), ועד למועד תחילת תקפו של התיקון ברשיון שקבע את שערוך ההחזר (13.5.11).
5. דיון נוסף התקיים ביום 3.12.12, לאחר שהוגשה בקשה למתן צו למענה על שאלון ולגילוי מסמכים ועיון בהם. לאחר שהצדדים נותרו חלוקים באשר לאופן כימות התביעה, הם נתבקשו לשקול אפשרות חלופית לכימותה באמצעות פניה למומחה שיוכל להיעזר בנתוני הנתבעת, ולשקול ניסוח שאלות מוסכמות למומחה.
6. לאחר שהועלתה הצעה נוספת לאופן הכימות, התברר כי לא ניתן להגיע להסכמה משום שב"כ התובע אינם מסכימים להגדרת תקופת התביעה כפי שמבקשת הנתבעת (החל משנת 2009) או כפי שהוצע על ידי בית המשפט (תקופת 7 שנים שלפני הגשת התביעה).

הצדדים ביקשו כי תינתן הכרעה בשאלה זו, במנותק מכל שאלה אחרת שהועלתה לדיון.

טענות הצדדים

1. התובע טוען כי הנתבעת החמיצה את ההזדמנות הראשונה לטעון טענת התיישנות. טענת ההתיישנות הועלתה על ידי הנתבעת רק ביום 26.6.12, לאחר אישור התובענה הייצוגית, ולאחר שבית המשפט הגדיר את הקבוצה והוגש כתב הגנה. לכתחילה בקשת האישור לא צומצמה לתקופה של 7 שנים, ולפיכך – ככל שסברה הנתבעת שחלה התיישנות על חלק מן התביעה, היה עליה לטעון זאת בהזדמנות הראשונה, כלומר בתגובתה לבקשת האישור.

טענת הנתבעת כי מכתב התביעה לא עולה פלוגתא ביחס לתקופה הקודמת להצטרפות התובע לשירותי הנתבעת מהווה הרחבת חזית אסורה; היא אינה רלוונטית; ואף אינה נכונה לגופה. לשיטת התובע, הגדרת הקבוצה נקבעת על ידי בית המשפט בהחלטת האישור, ולא לפי נוסחו של כתב התביעה, ומכל מקום, בקשת האישור וכתב התביעה אינם מוגבלים בזמן, וממילא גם הפלוגתא אינה מוגבלת באופן זה.

9. הנתבעת טוענת כי אין בבקשת האישור ובכתב התביעה טענה שלפיה עילת התביעה נולדה בשנת 1986. הניסוח בשניהם יוצר פלוגתא בין הצדדים משנת 2009 בלבד, והתובע מנסה להרחיב בדיעבד את חזית המחלוקת. מן הניסוח המקורי שבבקשת האישור, מסיכומיו בבקשת האישור, וכן מכך שלא כפר בתקופת התביעה שהוגדרה על ידי הנתבעת בכתב ההגנה – ניתן ללמוד שהסכים לטענת הנתבעת בדבר תקופה של 7 שנים לאחור מיום הגשת התובענה.

כיוון שכך, אין לקבל את טענת התובע כי הנתבעת החמיצה את ההזדמנות הראשונה לטעון טענת התיישנות.

עוד טוענת הנתבעת, כי כאשר כתב התביעה אינו מפרט את מועד היווצרות העילה, אין הדין מטיל על נתבע חובה לטעון טענת התיישנות, וההזדמנות הראשונה לטעון טענת התיישנות נדחית עד לאחר גילוי הפרטים הנדרשים ביחס למועד היווצרות העילה.

10. הנתבעת מוסיפה, כי בהגדרת הקבוצה בהחלטת האישור, שאימצה את הגדרת התובע לקבוצה, אין אינדיקציה לתקופה מוגדרת. מכל מקום, חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 מאפשר לצרף חברים לקבוצה ולהסיר ממנה חברים, גם לאחר אישור התובענה הייצוגית; לבית המשפט הסמכות לשנות את הגדרת הקבוצה גם בשלב המשפט (רע"א 4328/12 שירביט חברה לביטוח בע"מ נ' פנינה קובובסקי (פורסם בנבו, 22.6.12)); והנתבע רשאי להעלות טענת התיישנות גם לאחר אישור התובענה הייצוגית (רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' רחמים עמוסי (פורסם בנבו, 5.7.12); עתירה לדיון נוסף נדחתה בדנ"א 5666/12).

11. התובע משיב לטענות הנתבעת כי צמצום גודל הקבוצה מהווה הרחבת חזית אסורה וערעור על החלטת בית המשפט אשר אישר את הגדרת הקבוצה ללא הגבלת זמן.

מעצם מהותה של התובענה הייצוגית לא יתכן פער בין הגדרת הקבוצה בהחלטת האישור, שמחילה מעשה בית דין על כל הניזוקים גם לפני תקופת ההתיישנות, לבין הקבוצה שתהיה זכאית לסעד.

12. בקשר לכלל ההזדמנות הראשונה טוען התובע כי בכתב התביעה בתובענה ייצוגית צריך התובע לפרט את עניינו האישי בלבד; כי על פי ההלכה הפסוקה רק כאשר נתבע "לא ידע ולא יכול היה לדעת" מתי התחילה תקופת ההתיישנות, תידחה ההזדמנות הראשונה גם לאחר כתב ההגנה; וכי במקרה זה יכולה היתה הנתבעת לדעת ממתי היא מבצעת השבה נומינאלית ולטעון להתיישנות ביחס לחלק מהקבוצה אותה בקש התובע לייצג.

דיון והכרעה

13. סעיף 5 בחוק ההתיישנות, תשי"ח – 1958 (להלן "חוק ההתיישנות") קובע כי תביעה שלא הוגשה עליה תובענה והיא אינה במקרקעין מתיישנת לאחר חלוף שבע שנים.

סעיף 6 בחוק ההתיישנות קובע כי תקופת ההתיישנות תימָנה מן המועד שבו נולדה עילת התביעה.

סעיף 3 בחוק ההתיישנות קובע כי "אין נזקקים לטענת התיישנות אם לא טען הנתבע טענה זו בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התובענה".

אם כן, תקופת ההתיישנות ידועה, והמחלוקת מתייחסת להוראת סעיף 3 בדבר העלאת טענת ההתיישנות "בהזדמנות הראשונה".

בין היתר, יש לבחון בעניין זה את מהותו של הדיון או ההליך הראשון שהתקיים, אשר במהלכו לא העלה הנתבע את טענת ההתיישנות, ומה היה העניין של הנתבע בנושא שהועלה אז (רע"א 630/90 שרה רוז'נסקי נ' ארגון מובילי לוד (העולה) בע"מ, פ"ד מה 05) 365 (1991); רע"א 4049/97 אסורנס ג'נרל דה פרנס נ' הכונס הרשמי, בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה בע"מ (בפירוק), פ"ד נא(4) 716, 718 (1997)).

14. תקנה 9(5) בתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984 קובעת כי יש לכלול בכתב התביעה את העובדות המהוות את עילת התובענה ואימתי נולדה (וראו גם: תקנה 2(א) בתקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע – 2010)).

אין לצפות מנתבע שידע להגיב לטענה שלא נטענה. דרישה כזו תטיל נטל כבד מדי על הנתבע ועלולה להביא למצב של "התגוננות יתר", אשר תאפשר לתובע להרחיב את גדרי תביעתו (ע"א 1653/08 סמיון ליפץ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (פורסם בנבו, 14.7.2011)).

15. ביתר שאת נכון דבר בתובענה ייצוגית, ובבקשת ייצוג, משום ש"כלי התובענה הייצוגית כלי רב-ערך ורב-חשיבות הוא. ואולם בראש ובראשונה - ובכך עיקר - כלי רב-עוצמה הוא. ואמנם, כוחה הסינֶרְגֶטִי של התובענה הופך אותה לנשק בלתי-קונוונציונלי, ואין פלא בדבר שמהלכת היא אֵימים על עוסקים למיניהם. בשל כך - בעיקר בשל כך - שומה עלינו לטפל בתובענה הייצוגית בזהירות יתרה, משל היתה רימון-יד שניצרתו נשלפה מגופו" (דנ"א 5712/01 יוסף ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385, 406 (2003)).

16. בכתבי הטענות של התובע לא צוין מועד הולדת העילה, ובודאי לא כי עילת התביעה משתרעת על תקופה שתחילתה בשנת 1986:

בבקשת האישור הוגדרו חברי הקבוצה "לקוחות מהם גבתה הנתבעת סכומי כסף ביתר, בין בניגוד למוסכם ובין בניגוד לדין, אשר קיבלו ממנה החזר בגובה סכום הקרן בלבד וללא הפרשי הצמדה וריבית כדין" (עמ' 2 בבקשת האישור), ובאותו אופן הוגדרה הקבוצה בהחלטת האישור (סעיף 29 א בהחלטה).

רק ביום 24.6.12, כאשר בקש התובע עיון במסמכים וגילוים ומענה על שאלון, הוא התייחס באופן מפורש לשנת 1986 כמועד היווצרות עילת התביעה של חברי הקבוצה.

בע"א 580/73 אליהו טויטו נ' פנחס ביטון, פ"ד כח(2) 527 (1974) דן בית המשפט בשאלת "ההזדמנות הראשונה", וקבע בין היתר: "יכול להיות מקרה שבו לא ידע הנתבע ולא יכול היה לדעת, מתי התחילה תקופת ההתיישנות ואולי אף הוטעה בנדון זה על-ידי התובע שלא ציין בכתב-תביעתו את המועד שבו נולדה עילת התובענה".

הנתבעת אמנם יודעת מתי החלה בפעילות העסקית שלה, ולכן ניתן היה לטעון שיכולה היתה לגרום להעלאת טענת ההתיישנות על פני השטח בשלב מוקדם בהרבה, ומשלא עשתה כן – היא מושתקת.

ואולם, אני סבורה שאין לקבוע כלל מעין זה, שעלול לגרום להגברת ההתדיינות באופן שכל צד ירחיב עד אין קץ גם בנושאים שכלל לא הועלו לדיון, ובכך תיגרם תקלה רחבה פי כמה. ניתן לשער מקרים מסובכים יותר, שבהם אין מדובר במועד קבלת רשיון רט"ן כי אם במועדים שונים, שאינם דוקא בידיעה ברורה של הנתבע.

במקרה שלפניי צוינו בכתב התביעה ובכתב התביעה המתוקן הנתונים הרלוונטיים לעילה האישית של התובע בלבד: צוין כי ביום 3.8.09 נחתם בין הצדדים הסכם למתן שירותי רט"ן; וכי האירוע הראשון בגינו חויב לכאורה שלא כדין, אירע בחודש נובמבר 2009 (סעיפים 7,11 בכתב התביעה המתוקן).

במלים אחרות, לא הוצב בכתב התביעה מועד הקמת עילת התביעה של הקבוצה.

17. התייחסות לכלל חברי הקבוצה ניתן למצוא בסיכומי התובע בבקשת האישור, אולם שם התייחס התובע לתקופה של 7 שנים דווקא:

בסעיף 3 בסיכומים צוין "....מחקירת המצהיר מטעם הנתבעת עולה שסכומי הזיכויים יכול ויגיעו לשיעור של עשרות רבות של מיליוני ₪ (בתקופה של 7 שנים)" (ההדגשות במקור – א"ש).

ובסעיף 34 בסיכומים נטען כי "בחקירתו הנגדית נאלץ המצהיר מטעם הנתבעת לגלות כי "החברה מזכה מידי שנה בעשרות מיליוני שקלים", משמע היקף הזיכויים מגיע לכדי שיעור של עשרות רבות של מיליוני ₪ בתקופה של 7 שנים" (ההדגשות במקור – א"ש).

18. יתרה מזו, בכתב ההגנה הציגה הנתבעת חישוב המעריך את סכום התביעה המקסימאלי "החל מ – 7 שנים שקדמו למועד הגשתה ועד למועד התיקון ברישיון" (סעיף 120 בכתב ההגנה). בכתב התשובה התייחס התובע לחישוב המוצע וכפר באמיתות הנתונים, במסקנות הנתבעת מנתונים אלה, ובדרך החישוב של הנתבעת (סעיף 2 א בכתב התשובה). התובע אף כפר בהנחת הנתבעת "כי יש לחשב הפרשי ריבית והצמדה לתקופה של "חודש וחצי" וטען "שממוצע פרק הזמן שחולף ממועד הגבייה שלא כדין ועד לביצוע הזיכוי בפועל הינו ארוך מזה" (סעיף 2 ד בכתב התשובה). אולם התובע לא התייחס לתקופת התביעה שהנתבעת התיחסה אליה, 7 שנים, ולא טען כי יש לערוך חישוב המתבסס על תקופה אחרת.

19. אכן, משלא נטענה תקופה כלשהיא בבקשת האישור ובתביעה – קשה לצפות מן הנתבעת שהיא שתעמיד אותה על תקופה מוקדמת משנת 2009, מועד הצטרפות התובע לשירותי הנתבעת; או לבחון את טענת התובע, כי תחילתה בשנת 1986, שאז הוקמה הנתבעת (ראו: ת"א (מחוזי ב"ש) 54/93 בנק הפועלים בע"מ נ' אחים סולימאן הובלות והנפה בע"מ (פורסם ב law data –, 15.7.1997); (ת"א (מחוזי חי') 481/99 אברהים קיפאח נ' מדינת ישראל, משרד החינוך והתרבות (פורסם בנבו, 23.6.2002)).

20. התובע טוען לאנומליה בכך שהחלטת האישור של התובענה הייצוגית חלה על חברי הקבוצה החל מיום הקמת הנתבעת, ומהווה מעשה בית דין, ואילו הצמצום בהתאם לבקשת הנתבעת עלול להותיר את חלקם כשהם כבולים להחלטת האישור, אך נטולי סעד ממשי. אין דעתי כדעתו: ראשית, החלטה בבקשת האישור, ככל החלטה בבקשת ביניים אינה מהווה מעשה בית דין, וכבר נאמר שניתן להעלות טענות כגון אלו בדיון בתובענה הייצוגית לגופה (ענין קובובסקי בפסקה 4, ענין עמוסי בפסקה 17).

ושנית, ככל שמדובר במניעה חוקית מתביעה, לא ראיתי הבדל בין מי שתביעתו האישית התיישנה לבין מי שתביעתו הקבוצתית התיישנה.

21. לאור האמור לעיל, בהעדר ציון מפורש של מועד הווצרות העילה בכתבי בי דין מטעם התובע, אין לקבל את הטענה שהיה על הנתבעת להעלות טענת התיישנות. ההזדמנות הראשונה היא לאחר אמירה מפורשת של התובע, וזו נוצרה בדיון שהתקיים ביום 26.6.12 סמוך לאחר קבלת בקשת הגילוי והעיון במסמכים, ששם התייחס התובע לראשונה לשנת 1986. בדיון זה אכן טענה הנתבעת מפורשות להתיישנות.

על כן אני דוחה את בקשת התובע לדחות את טענת הנתבעת בדבר התיישנות, מחמת שלא נטענה בהזדמנות הראשונה.

22. הואיל והצדדים עדיין חלוקים בשאלת התקופה שעליה חלה התובענה, אבהיר – כאמור בחוק ההתיישנות – כי מדובר בתקופת שבע השנים שקדמו להגשת התובענה.

הלכך אני מתקנת גם את הגדרת הקבוצה, באופן הבא:

"הקבוצה שבשמה תנוהל התובענה הייצוגית היא לקוחות המשיבה שמהם גבתה סכומי כסף ביתר, בין בניגוד למוסכם ובין בניגוד לדין, אשר קיבלו ממנה החזר בגובה סכום הקרן בלבד, וללא הפרשי הצמדה וריבית כדין, וזאת החל מיום 22.4.2003".

23. התובע יישא בהוצאות הנתבעת בגין הליך זה, בסכום של 2,500 ₪ בצירוף מע"מ.

נקבע המשך לקדם המשפט, ליום 5.2.2013 בשעה 10:00. הצדדים יואילו לבחון ההצעות שהועלו לכימות התביעה.

ניתנה היום, ד' שבט תשע"ג, 15 ינואר 2013, בהעדר הצדדים.

חתימה