מזכה הנאשמים 1-4 ו- 6-8 מכל המיוחס להם והנאשם מס' 9 מעבירות ההתפרעות והשידול להתפרעות, אך מרשיעו בעבירת הפרעה לשוטר במלוי תפקידו.

רקע

נגד הנאשמים הוגש כתב אישום המיחס לכולם עבירות של התפרעות והפרעה לשוטר ולנאשמים 3, 4, 9 ו- 10 גם עבירה של שידול להתפרעות. הנאשמים 5, ו- 10-12 ככל הנראה עזבו את הארץ, וההליכים נגדם הותלו. משכך לא נשמעו ראיות בעניינם.

על פי כתב האישום, ביום 14.5.10 בשכונת שייח ג'ראח בירושלים, התקיימה הפגנה בה השתתפו כ- 250 איש, ובהם הנאשמים. המפגינים עמדו בגן ציבורי ברחוב דרך שכם, ובמהלך ההפגנה חצו חלקם את הכביש לעבר צומת הרחובות עות'מאן בן עפאן ואבן ג'ובייר (להלן: הצומת), במטרה להכנס לשכונת שמעון הצדיק. בהגיעם לצומת, התישבו המפגינים על הכביש ו"גרמו לחסימתו כליל באופן ששיתק את תנועת כלי הרכב והולכי הרגל במקום". כן נטען, כי המפגינים סיכנו את עצמם ואת המשתמשים האחרים בכביש. בשל כך, קצין המשטרה אמיר ארזני הורה למתפרעים לעזוב את הצומת, אך המתפרעים נשארו במקום כשהם שלובי זרועות, וסרבו להתפנות. לפי האישום, חלק מהמתפרעים אף תקף שוטרים וקיללם.

לנאשם מס' 1 מיוחס, מעבר להשתתפות בהתפרעות, גם סירוב להתפנות מהצומת, אשר חייב את השוטרים להרימו ולהכניסו לניידת במאמץ רב.

לנאשמים 3, 4 ו- 9 מיוחסת הובלת ההתפרעות ועמידה בראש המתפרעים, אשר התבטאה בשלהובם באמצעות מערכת כריזה, ובקריאתם להשאר בצומת ולהתנגד למשטרה. בשל כך יוחסה להם גם עבירה של שידול להתפרעות.

לנאשם מס' 6 מיוחסת חסימת דרכם של שוטרים אשר ניסו לעצור מתפרע אחר.

לנאשמים 7 ו- 8 מיוחסת דחיפתם של שוטרים אשר ביקשו לעצרם (המאשימה בחרה שלא ליחס להם עבירה של תקיפת שוטר, אלא רק את העובדות המקימות עבירה זו).

הצדדים היו חלוקים הן ביחס לעובדות להן טענה המאשימה והן ביחס לפרשנות המשפטית להן.

המחלוקת ודרך ההכרעה בה

המחלוקת העובדתית ביחס לאשום התפרסה על שני מישורים: המישור הראשון הוא תיאור הארוע במבט כללי, תוך בחינת מעשי כלל המשתתפים בהפגנה ובהם גם הנאשמים. המישור השני הוא המעשים המיוחסים לנאשמים בנפרד. מחלוקת זו נוגעת גם לסעיפי החיקוק המיוחסים לנאשמים. סעיף ההתפרעות נוגע יותר לתיאורו הכללי של הארוע, קרי, התנהגותם של כל המפגינים שהיו במקום ובהם הנאשמים. סעיף ההפרעה לשוטר נוגע יותר לחלקם הפרטי של הנאשמים במסגרת הארוע.

אעיר, כי מלבד חריגים אליהם אתייחס בהמשך, עיקר המחלוקת בין הצדדים היא ביחס למישור הראשון, תיאורו הכללי של הארוע: בעוד המאשימה הציגה תמונה של התפרעות קשה ואלימה, הנאשמים הציגו תמונה שונה בתכלית, של משמרת מחאה רגועה אשר נתקלה בתגובה אלימה ולא מוצדקת של המשטרה. ביחס לחלקם הפרטי של מרבית הנאשמים, המחלוקת העובדתית היתה מצומצמת בהרבה.

לצד המחלוקת העובדתית, נפערה גם מחלוקת משפטית ביחס לפרשנות הראויה למעשיהם של הנאשמים. כמו כן, עלו טענות הגנה נוספות, בענין הפליה פסולה בין הנאשמים ובין פעילים מצדה השני של הקשת האידיאולוגית.

על מנת להקל על הקורא (וגם על הכותב) אפצל את הכרעת הדין: ראשית אתייחס לאישום ההתפרעות, הנוגע לנאשמים וליתר המפגינים. לאחר מכן אדון באישומי השידול להתפרעות, וההפרעה לשוטר ושם אדון בראיות הנוגעות לכל אחד מהנאשמים בנפרד.

ראיות הצדדים

הארוע תועד במלואו על ידי צלם משטרתי. הוגשו לבית המשפט תקליטור של הארוע כולו (ת/1א) ותקליטור ערוך שארכו 28 דקות, ובו תועד רק החלק של ירידת המפגינים לצומת ומאמצי השוטרים לפזרם (ת/1). יש בתיעוד זה כדי להקל על קביעת ממצאים ביחס לתיאור הארוע ולהתנהלות המפגינים כגוף. עם זאת, למעט חריגים אליהם אתייחס מפורשות, קשה לזהות בו את הנאשמים ולהסתייע בו כדי לקבוע ממצאים לגביהם.

מטעם המאשימה העידו קציני משטרה ושוטרים אשר היו במקום. לשם יעול הדיון הסכימו הנאשמים להגשת אמרות החוץ של מרבית עדי התביעה והסתפקו בחקירה נגדית שלהם.

מטעם ההגנה העידו הנאשמים עצמם וכן עדים נוספים מטעמם, אשר התיחסו לענין המחאה נגד ההתישבות היהודית בשכונת שייח' ג'ראח ומערכת היחסים העכורה בין המוחים ובין המשטרה.

אישום ההתפרעות

אמיר ארזני, ת/2

העד המרכזי מטעם המאשימה ביחס לאופיו של הארוע היה מפקד כח המשטרה בארוע, רפ"ק אמיר ארזני (להלן: ארזני). כמו כן, הארוע כולו תועד על ידי המשטרה והתקליטור הוגש וסומן ת/1א (להלן: הסרט. לא הסתמכתי על התקליטור ת/1, בשל העובדה שעבר עריכה).

באמרתו ת/2 תיאר ארזני את ההפגנה. לדבריו המפגינים ניסו לצעוד לעבר קבר שמעון הצדיק ונעצרו במחסום המשטרתי ברחוב ואז התישבו על הכביש בשילוב ידיים. ארזני קרא למפגינים במערכת הכריזה לפנות את הצומת שכן הם משתתפים בהתקהלות בלתי חוקית, אך המפגינים סרבו לדרישתו. ארזני נתן למפגינים ארכה של כעשר דקות ואז הורה לשוטרים לעצור את המפגינים. לדבריו (ת/2, ש' 16) הורה לשוטרים את מי לעצור, על פי מידת הדומיננטיות בארוע.

בחקירתו הנגדית (ע' 17 למטה) התבקש ארזני להסביר מדוע הורה על מעצרם של הנאשמים:

ש. מה היתה עילת המעצר של 3 הנאשמים שעצרת?

ת. הפרת סדר ציבורי וחסימת הרחוב. בזה שהתנגדו לכריזה והודענו שההפגנה לא חוקית ויפנו את המקום ומי שלא יזוז נבצע מעצרים, נתנו מספיק זמן, כרבע שעה לאחר ההודעה בצענו מעצרים.

ש. מדוע ההתקהלות היתה בלתי חוקית?

ת .היא חסמה כביש גישה לעומתאן בן עפן, ערבים באים ורוצים להכנס לבתים שלהם ויהודים רוצים לבוא לקבר, חסימה של כל הרחוב גורם לחיכוך.

מהסרט ניכר בבירור, כי הצומת לא נחסם. אכן המפגינים התיישבו על הכביש, מול מחסום משטרתי, אך במהלך ההפגנה עברו בצומת כלי רכב והולכי רגל, ולא היתה חסימה מלאה של הצומת. רחוב עת'מאן בן עפאן אכן נחסם לתנועת כלי רכב, אך החסימה היתה משום שהוצב שם מחסום משטרתי ולא על ידי המפגינים. החסימה המשטרתית הוצבה ברחוב עוד בטרם עברו המפגינים מהגן הציבורי לצומת (ושאלת חוקיות החסימה אינה קלה בעיני). עם זאת, לכל אורך הארוע כלי רכב והולכי רגל עברו ברחוב אבן ג'ובייר, אשר ממנו יש גישה בהמשך לרחוב בן עפאן. משכך, יש קושי בטענה כי ההפגנה הפכה לבלתי חוקית בשל חסימת הכביש. אוסיף על כך, כי ארזני הורה למפגינים להתפזר כדקה אחת לאחר שהגיעו לצומת, וקשה להניח שהיה בידו להתרשם בזמן כה קצר מה מידת ההפרעה אותה יצרו.

לא מיותר לציין, בהקשר זה, כי רחוב בן עפאן הוא רחוב צדדי ללא מוצא. גם לוּ היה הרחוב נחסם לזמן מה, לא היה בכך כדי להוות תקלה משמעותית לציבור.

מעבר לתיאורו הכללי של הארוע, התיחס ארזני בת/2 גם לחלקם של הנאשמים באופן הבא:

נאשם מס' 1, אריק אשרמן: "התנגד פסיבית למעצר שילב ידיים עם שאר המפגינים בכביש והתנגד להתפנות התנגד למעצר שלו והמשיך לאחוז ידיים".

נאשם מס' 3, עמיאל ורדי: "היה בשורת המפגינים התנגד למעצר והלהיב את הקהל וקרא להם להמשיך להתנגד אחז בחזקה בכל מי שלידו"

נאשם מס' 4, אסף שרון: ""סחף אחריו את האנשים בתנועות של בואו ... המשיך לכרוז במכשיר שהיה בידו ולהלהיב את הקהל להשאר ולהתנגד למשטרה" וכן "הוביל את התהלוכה הלהיב את האוירה וקרא למפגינים להשאר במקום דיבר והלהיב במקרופון את האוירה"

נאשם מס' 6, גיל גוטגליק: "הפריע במעצרו של אחר כאשר אני ביקשתי מהשוטרים לעצור מפגין הוא ניגש אל השוטרים וחסם אותם וניסה להבריח את המפגין".

נאשם מס' 7, אייל רז: "הוא היה אגרסיבי מאוד בזמן מעצרו התנגד למעצר דחף את השוטרים והלהיב את האוירה"

נאשם מס' 8, אדם אמוראי: "זוהה כמי שתוקף שוטרים ומפר את הסדר".

אמירתו של ארזני, כי נאשם מס' 4 , אסף שרון, השתמש במיקרופון והלהיב את הקהל, אינה מקבלת ביטוי בתיעוד הוידאו. בסרט נשמעים קולות של מפגינים קוראים ססמאות שונות במערכת כריזה. בשום שלב לא נשמע מי מהמפגינים המשתמש במערכת כריזה ומסית את הקהל להתנגד למשטרה. מעבר לכך, נאשם מס' 4 נראה בסרט כשהוא מופל ארצה על ידי שוטר מג"ב (דקה 21:40 בסרט) ובאותו שלב לא היה בידיו כל מכשיר כריזה. נאשם מס' 4 גם לא נראה בסרט מנופף בידיו או מלהיב את הקהל לרדת לצומת, אם כי לענין זה אני נותן משקל פחות.

גם באשר לנאשמים אחרים, נפלו סתירות בין האמור בת/2 לבין תיאור המיוחס להם בדוחות המעצר אשר נערכו על ידי שוטרים אחרים:

ביחס לנאשם מס' 6, גוטגליק, לא עלה מדו"ח הפעולה של השוטר פליקס גמר אשר עצר אותו (ת/7) או מעדותו, כי נאשם זה הפריע לעצור מפגין אחר.

ביחס לנאשם מס' 7, לא עלה מדו"ח הפעולה של השוטר רועי בן יעקב אשר עצר אותו (ת/9) או מעדותו, כי נאשם זה תקף שוטרים או נהג באגרסיביות.

אציין, כי יש תמיכה לדברי ארזני בת/8, דו"ח פעולה שערך אופיר יונה, ממנו עלה כי נאשם מס' 3, עמיאל ורדי, הוביל את המפגינים ואמר להם לחסום את הכביש ולא לפחד להעצר בידי הפאשיסטים.

כפי שאפרט בהמשך דברי (בחלקה השני של הכרעת הדין, בניתוח חלקו של נאשם מס' 9), דבריו של העד אופיר יונה נאמנים עלי, ואני קובע על סמך עדותו כי נאשם מס' 3 אכן קרא למפגינים לחסום את הצומת ולא לפחד להעצר.

לנוכח כל האמור למעלה, התקשיתי לקבוע ממצאים חד משמעיים על סמך גרסתו של ארזני בפני, הן ביחס לתיאור הארוע והן ביחס לחלקם של הנאשמים אליהם התייחס בעדותו.

הממצאים אותם אני קובע ביחס להתנהלות כלל המפגינים מבוססים בעיקרם על הנראה בסרט. הארוע, כפי שהוא מתועד בסרט, שונה מהותית מתיאורו הדרמטי בכתב האישום:

בחלקה הראשון של ההפגנה עמדו המפגינים בגן הציבורי שברחוב דרך שכם, וקראו ססמאות שונות בגנות ההתישבות היהודית בשיח' ג'ראח, בגנות הכיבוש, כנגד המדינה בכלל והמשטרה בפרט ועוד. כמו כן חלקם הניפו שלטים ברוח דומה. חלק מהמפגינים הנעימו את זמנם (ואת זמנם של השוטרים) בליווי מוזיקלי של הססמאות בכלי הקשה שונים, בדרגות שונות של כשרון. חלק זה נראה בסרט למשך 19:30 דקות (אין בפני נתונים כמה זמן ארכה ההפגנה קודם לתחילת הצילום).

לאחר 19:30 דקות של ההפגנה, חצו חלק מן המפגינים את הכביש, הגיעו אל הצומת והתיישבו על הארץ. חלק מן המפגינים הלכו לעבר המחסום המשטרתי במטרה להכנס לשכונה, וחלקם עצרו בצומת. נאשם מס' 9, אסף קינצר, נראה כשהוא רץ לעבר המחסום המשטרתי. בדקה 21:00 של הסרט, כדקה לאחר הגעת המפגינים לצומת, הכריז ארזני, כי על המפגינים לפנות את הצומת תוך שלוש דקות, שאם לא כן יפונו בכח. המפגינים לא נענו לדרישתו. לאחר מספר חזרות על ההוראה, בדקה 28:40 בסרט, השוטרים החלו לפנות את המפגינים תוך שימוש בכח. המפגינים נראים בסרט כשהם יושבים על הארץ, חלקם שלובי זרועות והשוטרים נאלצו להרימם על מנת לפנותם. בסמוך לדקה 50:00 של הסרט פינו המפגינים את הצומת וחזרו לגן ברחוב דרך שכם.

לא הוכח בפני, כי הנאשמים 4 ו-9 הלהיבו את המפגינים האחרים להתנגד למשטרה, או תרמו בצורה אחרת להתרחשויות. עם זאת, הוכח בפני, כי נאשם מס' 3 קרא למפגינים לחסום את הצומת ולא לפחד להעצר.

ניתוח משפטי

העבירה המיוחסת לנאשמים היא התפרעות, עבירה על סע' 152 לחוק העונשין. הגדרת העבירה היא:

"התקהלות אסורה, שהתחילו לבצע בה את מטרתה בהפרת השלום שיש בה כדי להטיל אימה על הציבור, הרי זו התפרעות."

משכך, ראשית עלי לקבוע האם הנאשמים עברו עבירה של התקהלות אסורה. רק אם אקבע כי עבירה זו הוכחה, יהיה מקום לבחון האם גרמו מעשיהם של הנאשמים ל"הטלת אימה על הציבור".

עבירת ההתקהלות האסורה מוגדרת בסעיף 151 לחוק:

"שלושה אנשים לפחות שנתקהלו לשם עבירה, או שנתקהלו למטרה משותפת, ואפילו כשרה, ומתנהגים באופן הנותן לאנשים שבסביבה יסוד סביר לחשוש שהמתקהלים יעשו מעשה שיפר את השלום, או שבעצם התקהלותם יעוררו אנשים אחרים, ללא צורך וללא עילה מספקת, להפר את השלום, הרי זו התקהלות אסורה."

המאשימה לא פרשה אילו מהחלופות המצויות בסעיף היא מיחסת לנאשמים ולא התייחסה כלל ליסודותיה של עבירת ההתקהלות האסורה. בכך לא הקלה מלאכתו של בית המשפט.

פסיקה עקבית חוזרת על חובתם של בתי המשפט לנקוט משנה זהירות ביחס לסעיף זה, בשל פגיעתו בחופש הביטוי והמחאה. אחד מפסקי הדין המרכזיים בענין זה הוא ע"פ (ירושלים) 1521/98 עציון נ' מדינת ישראל, שם נקבע:

"לדידנו, על פי השקפת העולם הדמוקרטי, אין מנוס מן המסקנה, שבשל אי הנוחות הרבה שניתן לחוש בעת השימוש בסעיף עונשי זה (שניתן, אולי, לסברתנו, לשקול את ביטולו או לפחות את שינויו - והכוונה לסעיף 151 סיפא), ואם לא את שינויו, הרי דרושים חוכמת-לב, גמישות, רצון טוב ותבונת-מעשה במידה מוגברת בטרם יוחלט על העמדה לדין בסעיף עבירה זה".

אך לאחרונה, זיכה חברי, כב' הש' ע' דרויאן, מפגינים שנאשמו בהתקהלות אסורה, וקבע:

"ענייננו, כאמור, בסעיף עבירה ארכאי, שאף אם נחוץ הוא, הרי הפעלתו באורח לא-זהיר עלולה להוביל לתוצאות דרקוניות, המחבלות בתשתית הדמוקרטית של חיי הציבור בישראל. קל מאוד להפוך סעיף זה למכשיר דיכוי של הציבור, בין אם רוב ובין אם מיעוט, ביד השלטון - וניתן להניח, שזו אכן היתה מטרתם של מנסחי הסעיף במקורו, פקידים קולוניאליים ואנשי צבא בשירות האימפריה הבריטית" (ת"פ 1152/09 מ.י נ' גנטוס (מיום 26.2.13).

לאורה של פסיקה זו אבחן האם מתקיימת בעניננו אחת החלופות לעבירת ההתקהלות:

החלופה הראשונה היא, התקהלות לשם ביצוע עבירה. אין ספק (ואף לא נטען) כי הנאשמים נקהלו למטרה זו.

החלופות האחרות הן, כי המתקהלים מתנהגים באופן המקים יסוד סביר לחשש כי יפרו את השלום, או שעצם התקהלותם יגרום לאחרים להפר את השלום (ר' לענין ניתוח יסוד זה את ע"פ 1521/98, עציון, הנ"ל).

האם הנאשמים התנהגו באופן שהקים יסוד סביר לחשש כי יפרו את השלום:

כעולה מהסרט, המפגינים אכן חצו את הכביש לעבר מחסום המשטרתי המוביל לרחוב בן עפאן, ושם חלקם התיישבו על הארץ וחלקם עמדו. לא ראיתי כי המפגינים ניסו לפרוץ את המחסום (ומשכך לא אדון בשאלה האם בכלל היה בסיס בדין להצבתו). כל שעשו המפגינים היה לקרוא ססמאות פוליטיות בליווי כלי הקשה. חרף ההפרעה, תנועת כלי הרכב לא פסקה, והמתפללים אשר ביקשו להיכנס למתחם הקבר, המשיכו להיכנס.

לא מיותר לציין, בהקשר זה, כי רחוב בן עפאן הוא רחוב צדדי, ללא מוצא וההפגנה היתה ביום שישי אחר הצהריים. בנסיבות אלו,התקשיתי לראות בהפרעה לתנועה הפרה ממשית של השלום. ר' לענין זה עפ"ג 55610-01-12 מדינת ישראל נ' אבני ואח'. באותו מקרה, נדונה הפגנה אשר גרמה להאטה ניכרת של התנועה ברחוב המלך ג'ורג' וכיכר מסריק בתל אביב. נקבע שם כי:

בהתחשב, אפוא, בכך שההפרעה לתנועה היתה נסבלת וגרמה לאי-נוחות מינימלית למשתמשים בדרך, העובדה שהתהלוכה נערכה שלא בשעות העומס, הזמן הקצר יחסית בו התנהלה התהלוכה, כאשר המשיבים לא נהגו באלימות או בהתפרעות הרי שניתן לקבוע שהתנהלות המשיבים, במכלול הנסיבות המתוארות, לא הניחה את היסוד הסביר לחשש כי הם יפרו את השלום, גם לא ברמה של מבחן הסתברותי ברמה נמוכה, מקל וחומר לא היה בהתנהלות המשיבים כדי לעמוד במבחן "הוודאות הקרובה", זה שאומץ על ידי הפסיקה כמבחן שיש להחילו בהתנגשות בין ערך חופש הביטוי כזכות יסוד לנורמה הפלילית.

הדברים אשר נאמרו שם יפים לתיק זה ואני מצטרף אליהם, במלוא הכבוד.

האם הנאשמים התנהגו באופן שהקים יסוד סביר לחשש כי עצם התקהלותם יגרום לאחרים להפר את השלום:

לא שוכנעתי, כי התקיים יסוד לחשש שאנשים אחרים יפרו את השלום בשל מעשיהם של המפגינים, לא באותן נסיבות של האירוע נשוא כתב האישום, ואף לא בהפגנות קודמות שהתקיימו באותו מקום מזה כחצי שנה קודם לאותם אירועים. ועוד, על אף הדגשות המאשימה בדבר היות המקום מקום קדוש ורגיש, במיוחד בשעת ההפגנה (יום ששי בצהריים), לא הציגה המאשימה ולוּ דוגמא אחת ויחידה להפרת סדר בשל אותן הפגנות, אשר כאמור התקיימו במקום מזה מספר חודשים (ותמיד בימי שישי אחר הצהריים). אף באותו יום, בעוד המשטרה מונעת כניסה מהמפגינים, התאפשרה כניסה חופשית לבאים להתפלל בקבר שמעון הצדיק. כניסה זו לא הופרעה, ולא נוצר כל מגע או עימות בין המתפללים ובין המפגינים. הדבר מהווה הוכחה אמפירית לכך שלא היה חשש להפרות סדר בעקבות אותה הפגנה.

ועוד, עפ"י הפסיקה, אף אם הייתה המשמרת מעוררת אנשים אחרים, לא היה בכך כדי להגדיר את המשמרת כהתקהלות בלתי חוקית, וכהפגנה שיש לפזרה. "..התחשבות בעוינות הקהל, כמוה כהענקת מפתח לשימוש בזכות ההפגנה והתהלוכה בידי המתנגדים לה. דבר זה יש למנוע. אין לתת וטו לאספסוף ופרס לאלימות..." (בג"צ 153/83 לוי נ' מפקד המחוז הדרומי פ"ד לח (2), 393, 404).

אציין, בהקשר זה, כי התקשיתי להבין את טענת המאשימה (סע' 22 לסיכומיה), כי מקום ההפגנה הוא מקום "נפיץ", וכי עריכת הפגנה במקום זה בסמוך לכניסת השבת "הגדילה לעין ערוך את הודאות הקרובה לפגיעה במקום הקדוש ולחילול שבת" (כך במקור; י.מ.). לא הובאו ראיות להיותו של קבר שמעון הצדיק בגדר מקום "נפיץ", והדבר אינו בגדר ידיעה שיפוטית, ואף לא בגדר ידיעה כללית. זאת בשונה למשל מהר הבית, אשר רגישותו ידועה וברורה (השווה לע"פ 1521/98, עציון).

גם חילול שבת בפרהסיה על ידי קבוצה של למעלה משלושה אנשים, אינו מקים עבירה של התקהלות אסורה, בשל החשש שמא אחרים יפרו את השלום בשל חילול השבת. אקווה כי קביעה זו אינה טעונה הבהרה.

מהמקובץ עולה, כי לא הוכחה בפני עבירה של התקהלות אסורה. משלא הוכחה עבירה זו, בודאי שלא הוכחה עבירת ההתפרעות, אשר ההתקהלות האסורה היא יסוד מיסודותיה.

למעלה מן הצריך אציין, כי אף לוּ היתה מסקנתי כי עבירת ההתקהלות האסורה הוכחה, עדיין היה על המאשימה להוכיח כי היה במעשיהם של הנאשמים "כדי להטיל אימה על הציבור". לטעמי לא היה במעשיהם של הנאשמים כדי להטיל אימה על איש. צפיתי בסרט ושמתי עצמי בנעליו של אדם הנוכח במקום. המדובר בהפגנה רועשת וקולנית וחלק משמעותי מהססמאות שנקראו שם אינן נעימות לאוזן. עם זאת, מיותר לומר כי זכותו של אדם במדינה דמוקרטית לקרוא בקול רם קריאות אשר אינן מוסכמות על השומע, או אף מעוררות התנגדות. גם ההפרעה לתנועה אינה חורגת מהנהוג והמותר במסגרת חופש הביטוי וחרות ההפגנה. מעשיהם של הנאשמים וחבריהם בודאי שיצרו מטרד, אך אימה לא הטילו. בסרט נראים כל העת עוברי אורח החוצים את הצומת ובהם גם אנשים בעלי חזות חרדית שככל הנראה היו בדרכם לתפילה בקבר יוסף. רובם נראים שווי נפש למעשיהם של המפגינים. חלקם אף נראים מתעכבים רגע קל בצומת על מנת להתבונן בהפגנה. איש מהנראים בסרט אינו נראה מפוחד או מוכה אימה.

ר' לענין זה דברי כב' הש' ש. לנדמן ז"ל, בת"פ 5145/04 מ"י נ' אילון אורי ואח':

"הנאשמים מואשמים בעבירת התפרעות. עבירת ההתפרעות דורשת הפרת השלום שיש בה כדי להטיל אימה על הציבור, היינו מורא ופחד.

האם יש לומר כי ישיבה על הכביש, תוך שילוב זרועות, ליד הקריה בלב תל אביב, ללא כל אלימות, יש בה כדי להטיל אימה על הציבור? איני סבור כך כלל וכלל וגם צפייה בקלטות מלמדת כי לא היה במעשי הנאשמים כדי להטיל מורא בליבו של איש בפועל ושל האדם הסביר בכלל."

הדברים יפים גם לענייננו.

סיכום ביניים

לא הוכחו יסודות עבירת ההתקהלות האסורה ולפיכך מזכה את כל הנאשמים מעבירת ההתפרעות.

לא הוכחו העובדות אשר יוחסו לנאשמים מס' 4 ו- 9 הנוגעים לעבירת השידול להתפרעות ועל כן מזכה אותם מאישום זה.

באשר לנאשם מס' 3: כאמור למעלה, קבעתי בענינו כי הוביל את המפגינים ואמר להם לחסום את הכביש ולא לפחד להעצר. לנוכח הקביעה כי מעשי הנאשמים ויתר המפגינים אינם מהווים עבירה של התפרעות ואף לא התקהלות בלתי חוקית, לא ראיתי כי עידוד המפגינים לבצע את המעשים מקים עבירה. לפיכך מזכה את הנאשם מס' 3 משידול להתפרעות.

אישום ההפרעה לשוטר

מסגרת עובדתית

לנוכח ריבוי הנאשמים והשוני בין חלקו של כל אחד מהם, אפרט ביחס לכל אחד מהנאשמים בנפרד את הראיות המתיחסות אליו ואת הקביעות העובדתיות הנוגעות אליו. לאחר מכן אנתח את ההשלכות המשפטיות הנוגעות לכלל הנאשמים.

נאשם מס' 1, אריק אשרמן

לפי ת/2 התנגד למעצר באופן סביל, שילב ידיים עם אחרים והתנגד למעצר.

לפי ת/6 (דו"ח פעולה עידו קציר) מיוחסת לנאשם זה הפרת סדר פעילה, שהתבטאה בכך שישב על הכביש וסרב להתפנות, תוך התנגדות פעילה. ת/6 לא מפרט ביחס לחלקו של כל אחד מהמעורבים ונראה שהעד כרך את כולם יחדיו.

לפי ת/9 (דו"ח פעולה רועי בן יעקב): הנאשם מס' 1 סירב להתפנות באופן שקט והיה צריך להרים אותו. בגלל מימדי גופו היה קשה להכניס אותו לרכב.

בעדותו בפני, הנאשם מס' 1 הודה שכאשר ניסו לעצרו היה פסיבי והיה על השוטרים לשאת אותו לניידת העצורים.

קביעתי ביחס לנאשם מס' 1 היא, כי הוא ישב על הארץ בצומת, יחד עם אחרים וסירב להתפנות בעצמו. בשל סירובו נעצר והשוטרים הרימו אותו והכניסו אותו לניידת העצורים. גבהו של הנאשם 188 ס"מ וסביר שפינוי מהצומת היה כרוך במאמץ.

נאשמת מס' 2, סהר ורדי

לפי ת/8 (אופיר יונה): השתתפה בחסימת הכביש והתנגדה למעצר בצורה פאסיבית. בעדותו של אופיר יונה, הוא התייחס גם לכך שהיא סרבה לעיכוב מספר רב של פעמים.

בעדותה בפני אישרה הנאשמת מס' 2, כי ישבה על הארץ ולא צייתה להוראות השוטרים או סייעה להם במעצרה.

קביעתי ביחס לנאשמת מס' 2 היא, כי היא ישבה על הארץ וסרבה להתפנות או לשתף פעולה עם השוטרים והם נאלצו לשאת אותה מהכביש אל ניידת העצורים.

נאשם מס' 3, עמיאל ורדי

לפי ת/2 (הודעתו של ארזני) הנאשם מס' 3 שילב ידיים, התנגד למעצר והלהיב את הקהל בכך שקרא להם להמשיך להתנגד. עם זאת, לפי ת/3 ארזני יחס לו רק חסימת ציר נסיעה, ולא התיחס להסתה.

לפי ת/8 (דו"ח פעולה של אופיר יונה): נאשם מס' 3 הוביל את המפגינים ואמר להם לחסום את הכביש ולא לפחד להעצר בידי הפאשיסטים.

נאשם מס' 3 אישר בעדותו, כי ישב על הארץ ולא נענה לקריאות של ארזני לפנות את המקום. טענתו כי לא בטוח ששמע את הקריאות נראית לי מיתממת. מהסרט ת/1 ברור כי כל אדם אשר היה בזירת ההפגנה לא יכול שלא לשמוע את הקריאות במערכת הכריזה. הנאשם אישר כי היה פסיבי כאשר נעצר וכי היה על השוטרים לשאת אותו אל ניידת העצורים.

עדות של נאשם מס' 3 נראית מיתממת והתרשמתי כי תיאורו את הארועים לקה בהגזמות, בעיקר ביחס לאופן מעצרו ואופן החזקתו בניידת. בעדותו תיאר מצד השוטרים אלימות שלא מתיישבת עם מה שנראה בסרט ת/1. עם זאת, הסברו, כי הישיבה על הארץ נועדה להביע פסיביות והעדר כוונה להתעמת עם שוטרים או לפרוץ מחסום, נראה מתקבל על הדעת ואף משכנע.

מהאמור למעלה הוכח בפני, כי נאשם מס' 3 קרא למפגינים לחסום את הכביש ולא לפחד להעצר. כמו כן במהלך ההפגנה הנאשם מס' 3 ישב על הכביש והיה על השוטרים לשאת אותו אל ניידת העצורים.

נאשם מס' 4, אסף שרון

מהסרט ת/1א עולה, כי הנאשם מס' 4 הופל על ידי שוטר מג"ב במהלך ההפגנה, עוד בטרם הגיע אל הצומת (דקה 21:40). על פי ת/2 ות/3 עולה, כי ארזני יחס לו גם השתתפות בחסימת הכביש. לא נטען כלפיו כי התנגד למעצרו בכל דרך.

נאשם מס' 4 העיד ומסר כי אמנם השתתף בהפגנה, אך לא חסם את הכביש ולא הפריע.

ביחס לנאשם מס' 4 כל אשר הוכח בפני, הוא כי השתתף יחד עם אחרים בהפגנה, ועבר מהגן הציבורי אל הצומת.

נאשם מס' 6, גיל גוטגליק

לפי ת/2 נאשם מס' 6 הפריע לשוטרים לעצור מפגין אחר.

לפי ת/6 (עידו קציר) מיוחסת לנאשם מס' 6 הפרת סדר שהתבטאה בכך שישב על הכביש יחד עם אחרים אשר סרבו להתפנות, תוך התנגדות פעילה.

לפי ת/7 (פליקס גמר) נאשם מס' 6 התנגד למעצר בכך שניסה להחלץ מידי השוטרים.

נאשם מס' 6 העיד בפני. לדבריו נעצר בעת שצילם בוידאו, אך לא ידע היכן התמונות. הכחיש בתוקף הטענה שישב על הקרקע בעת שנעצר. לדבריו בעת מעצרו נדחף על ידי השוטר וניסה להעביר למפגין אחר את המצלמה שהיתה ברשותו.

נראה לי כי ניתן לקבוע לגביו כי במהלך מעצרו לא התלווה לשוטר בנועם ושלווה וכי היה על השוטר לעשות שימוש בכח פיזי לשם המעצר. עם זאת, אין בסיס לטענה כי התנגד למעצרו בצורה אלימה או כי הפריע לעצור מפגין אחר.

נאשם מס' 7, אייל אבידן רז

לפי ת/2 נאשם מס' 7 היה אגרסיבי ודחף שוטרים במהלך ההפגנה.

לפי ת/9 (דו"ח פעולה של השוטר רועי בן יעקב): סירב להתפנות באופן שקט והיה צריך להרים אותו.

הנאשם מס' 7 העיד בפני. התרשמתי כי הוא טעון מאוד ביחס לשאלת ההתישבות בשיח' ג'ראח בכלל ולארוע בפרט. מעדותו של נאשם זה ברור, כי הוא רואה במשטרה אויב וצד לסכסוך.

ככל הנראה, יש בסיס לדבריו של ארזני, כי נאשם מס' 7 היה אגרסיבי והתעמת עם השוטרים ולא הסתפק בהתנגדות סבילה למעצר. עם זאת, לאור הקשיים שפרטתי למעלה והסתירה בין דברי ארזני ודברי רועי בן יעקב ביחס למעשיו של נאשם זה, לא ראיתי כי בידי לקבוע ממצא ברמת הוודאות הנדרשת ביחס לעצמת התנגדותו לשוטרים. מחמת הספק, אני קובע לגביו כי התנגדותו למעצר היתה פסיבית בלבד.

נאשם מס' 8, אדם אמוראי

לפי ת/2 נאשם מס' 8 זוהה כמי שתקף שוטרים, נעצר, ברח ונעצר שוב. לפי ת/5 יוחסו לו גם דחיפות ותקיפות של השוטרים.

הנאשם העיד בפני. בעדותו אישר, כי בעת שנעצר שישב על הרצפה. לדבריו לא התפנה ולא קם כי לא חשב שעושה משהו אסור.

עדותו של הנאשם נראתה משכנעת. אוסיף על כך את הקשיים בעדותו של ארזני אליהם התיחסתי קודם.

לאור כל אלה, אני מקבל את גרסת הנאשם לפיה התנגד למעצר בצורה סבילה.

נאשם מס' 9, אסף מלמד קינצר

לפי ת/8 (הודעת הקצין אופיר יונה): במהלך ההפגנה נאשם מס' 9 התפרע, קילל, התנגד למעצר, חבט בעד אופיר יונה ובשוטרים אחרים ואז נעצר. לפי ת/12 (דו"ח מעצרו של נאשם מס' 9 שנערך על ידי אופיר יונה) הנאשם מס' 9 בעט ברגליו של אופיר יונה בזמן מעצרו וקרא "שוטרי יס"מ ירושלים רוצחים, פאשיסטים ונאצים".

אופיר יונה העיד בפני ואני נותן לדבריו את מלוא המשקל. העד התיחס בעדותו בגילוי לב להשגותיו לגבי שיקול הדעת המשטרתי ביחס למפגינים, והתרשמתי כי עשה כל מאמץ לדייק ולהציג בפני בית המשפט תמונה מלאה ומדויקת. חקירתו הנגדית בענין חלקו של נאשם מס' 9 התמצתה בשאלות ספורות (ר' ע' 33 למטה), אשר לא היה בהן כדי לשחוק את האמור בת/8 ובת/12.

נאשם מס' 9 העיד בפני. עדותו עשתה עלי רושם מיתמם ותיאורו את הארועים היה מאוד אמוציונלי וטעון. הנאשם סתר עצמו בענין שיחה שלו עם השוטרים. בתחילה, טען שאמר לשוטרים שבא לבקר חברים בשכונה, אשר לא רצה לומר מיהם. מיד אחר כך טען שלא אמר לשוטרים שבא לבקר חברים, אלא שיש לו סולידריות עם אנשים הגרים במקום (ר' ע' 45 למעלה). הנאשם שלל הטענה כי תקף שוטרים או כינה אותם רוצחים, פשיסטים או נאצים ולא ידע להציע כל הסבר מדוע נטען כך לגביו. לאור אלה ועל סמך התרשמותי מהעד, לא ראיתי לתת משקל לגרסתו בפני.

לנוכח כל אלה אני קובע, כי האמור בת/8 ות/12 ובעדותו של הקצין אופיר יונה בפני הוא תיאור מדויק של הארועים וכי במהלך מעצרו של הנאשם מס' 9 הוא תקף שוטרים, בעט בקצין אופיר יונה וכינה את השוטרים "רוצחים, פשיסטים ונאצים".

ניתוח משפטי

העבירה המיוחסת לנאשמים היא עבירת ההפרעה לשוטר במילוי תפקידו, עבירה על סע' 275 לחוק העונשין. הגדרת העבירה היא:

העושה מעשה בכוונה להפריע לשוטר כשהוא ממלא תפקידו כחוק או להכשילו בכך, או להפריע לאדם אחר או להכשילו מלעזור לשוטר, דינו - מאסר עד שלוש שנים ולא פחות משבועיים ימים.

לפי ס' 5(2) לפקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל"א-1971, מתפקידו של שוטר:

למנוע הפרעות בשעת התקהלות או תהלוכה בדרכים הציבוריות וברחובות הציבוריים, או בסביבת בית תפילה בשעת תפילה בציבור, וכן כל אימת שדרך, רחוב, מעבר, רציף או מקום נחיתה עלולים להיות דחוסים או חסומים;

לשיטת המאשימה, התנגדות הנאשמים למעצרם מהווה הפרעה לשוטר (ר' סע' 27-28 לסיכומי המאשימה). משכך, ראשית יש לבחון השאלה, האם המעצר היה כדין, שאם לא כן – התנגדות סבירה למעצר אינה מקימה עבירה. ר' לענין זה קביעתה של כב' הש' מ. אגמון-גונן: "אין להרחיב את העבירה של הפרעה לשוטר במילוי תפקידו, בשל עמימותה, ולאור דברי שופטי בית המשפט העליון, לכל מקרה בו מופרת הוראה של שוטר. יש לבחון האם מדובר בהוראה סבירה, והאם יש חשש קרוב לוודאי שאי מילוי ההוראה יגרום להפרת הסדר הציבורי או לביצוע עבירה. אין להרחיב עבירה זו, כפי שנאמר לעיל, מעבר לגבולותיה" (ת"פ 3701/00 מ"י נ' ברוך מרזל (מיום 14.10.01)).

כפי שקבעתי למעלה, הוכח ביחס לנאשמים מס' 1-3 ו- 6-8, כי ישבו על הארץ, חלקם בשילוב ידיים כאשר ביקשו השוטרים לפנותם מהצומת. ביחס לנאשם מס' 4, לא הוכח בפני כי עשה גם את המעט הזה.

אכן הנאשמים 1-3 ו- 6-8 לא הקלו על השוטרים לפנותם, אולם לא פעלו באלימות ולא פגעו פיזית בשוטרים בעת הפינוי. כבר נקבע לא אחת, כי התנגדות פאסיבית בעת מחאה או הפגנה, היא סבירה ואינה מקימה עבירה. במיוחד דברים אמורים, כאשר הנאשמים לא עברו עבירה קודם למעצרם, וספק גדול אם היתה הצדקה לפנותם מהצומת. ר' דברי כב' הש' אגמון-גונן בת"פ 3701/00 שהוזכר לעיל: "במקרה שלפני, כפי שאמרתי, לא היה כל יסוד סביר לחשד כי הנאשמים ביצעו עבירה כלשהי, ועל-כן לא היה מקום לעיכובם ולמעצרם. אין ספק שהתנגדות פסיבית הבאה לידי ביטוי בשכיבה על הרצפה מהווה התנגדות סבירה, ועל-כן לא מתקיים היסוד העובדתי בעבירה זו".

כמו כן, המגמה המובהקת בפסיקה היא צמצום השימוש בכלי הפלילי במקרים העבירות המיוחסות לנאשמים נוגעות למימוש זכות המחאה וחופש הביטוי. כפי שקבע כב' הש' מ' לנדמן ז"ל בת"פ 5145/04 הנ"ל:

"במדינה דמוקרטית יש חיוניות לשמר את זכות המחאה ולהקפיד שלא להפעיל את הדין הפלילי בכל מקרה שפורמאלית נעברה עבירה במהלך הפגנה. המתח בין חירות הביטוי והזכות להפגין לבין שמירת הסדר הציבורי והגנה על שלומו של הציבור, הוא מתח המחייב, לעיתים, "מתיחה" של הדין הפלילי, כך שהזכויות והחירויות יחיו אילו בצד אילו, וכל עוד לא נחצה קו ברור הגולש לתחום הפלילי ממש, על רשויות האכיפה להתאפק ולא לעשות שימוש בכוחם, לרבות הכח להגיש כתבי אישום.

...

פורמאלית, יתכן שיסודות העבירה מתקיימים. הפסיקה פירשה הפרעה לשוטר בפרשנות מרחיבה מאד (ראה קדמי, חלק שלישי, עמוד 1675 ואילך). אולם, כאשר המדובר בפעולה במסגרת מחאה לגיטימית, תוך ניצול חופש הביטוי וההפגנה, אין מקום למסקנה כי כל אי ציות להוראת שוטר, בהעדר התנגדות אקטיבית, מהווה עבירה של הפרעה לשוטר".

ברור, כי התנגדות פסיבית למעצר בלתי חוקי או לפינוי, ככלל אינה מהווה עבירה של הפרעה לשוטר. אני ער לקביעה בע"פ 6935/97 עציון נ' מדינה ישראל, כי סרוב להתפנת המחייב שוטרים לשאת אדם על כפיים מהווה הפרעה לשוטר. עם זאת, יש הבחנה ברורה בין המקרים: שם היה מדובר על אדם אשר ישב על מדרגות הר הבית וסרב להתפנות והשארותו שם היתה עלולה להביא להפרת הסדר הציבורי ברמת ודאות גבוהה. לפיכך, באותו מקרה היתה הצדקה לפנות את המערער ועל כן סרובו להתפנות לא היה כדין.

בנסיבותיו המיוחדות של תיק זה נראה לי, שמעשיהם של הנאשמים 1-3 ו- 6-8, לא חצו את הרף הפלילי. הנימוק המרכזי לכך הוא חוסר ההצדקה שבהחלטה לפנות את המפגינים מהצומת. כפי שפרטתי, ההחלטה התקבלה בחפזון, כדקה לאחר שהמפגינים עברו מהגן לצומת, ולפני שהתברר האם מעשיהם מקימים חשש קרוב לוודאי שהסדר הציבורי ייפגע או שתבוצע עבירה. כאמור, המגמה בפסיקה, בעיקר כשמדובר במעצר בעת מחאה או הפגנה, היא הימנעות מהרשעה, אלא במקרים של התנגדות אקטיבית אלימה. כפי שקבעה כב' הש' א' אפעל גבאי, בת"פ (י-ם) 2471/06 מדינת ישראל ע"י ענף תביעות מחוז ירושלים נ' הלן גרוס, בו הרשיעה את הנאשמת בעבירות של הפרעה לשוטר ובעבירות של תקיפת שוטר:

על מנת לבסס את האישומים בעבירות בהן הואשמה הנאשמת, נדרשת המאשימה להוכיח, ראשית לכל, כי ההוראה שניתנה לנאשמת לחזור לצידו המותר של המחסום המשטרתי היתה הוראה לשם ביצוע תפקידי המשטרה בשמירה על הסדר הציבורי. טיבה של ההוראה נבחן בדיעבד. אם זו היתה הוראה סבירה לשם ביצוע תפקידיו של השוטר בשמירה על הסדר הציבורי, שמירה על שלום הציבור ומניעת עבירות, ואם היה לשוטר, בזמן הארוע, חשש כי קרוב לוודאי שהסדר הציבורי ייפגע או שתבוצע עבירה, אזי ההוראה היא במילוי תפקידו של השוטר, והפרתה תהווה הפרעה לשוטר במילוי תפקידו.

בענייננו, לא שוכנעתי כי היה חשש קרוב לוודאי (וגם לא חשש ברגה נמוכה יותר) שהסדר הציבורי ייפגע, או שתבוצע עבירה ולפיכך לא היתה הצדקה להורות על פינוי המפגינים. לנוכח העובדה שלא היתה הצדקה לפנות את הנאשמים, התנגדותם הפסיבית לא חצתה את הרף הפלילי.

שונים הדברים ביחס לנאשם מס' 9, אסף מלמד קינצר. כפי שקבעתי למעלה, במהלך מעצרו של הנאשם מס' 9 הוא תקף שוטרים, בעט בקצין אופיר יונה וכינה את השוטרים "רוצחים, פשיסטים ונאצים". כפי שהודגש לעיל, הזכות להתנגד למעצר לא חוקי היא זכות יסוד של אדם במדינה דמוקרטית, אולם זכות זו צריכה להיות מיושמת באופן סביר. כשם שהתנגדות פאסיבית היא בגדר המותר במסגרת מימוש זכות המחאה וחופש הביטוי, כך שימוש באלימות ובשפה בוטה ומעליבה אינו בגדר התנגדות לגיטמית וסבירה. בשונה מחבריו, מעשיו של הנאשם מס' 9 חצו באופן מובהק את הגבול המפריד בין התנגדות לגיטימית ובין התנגדות אלימה, המקימה עבירה פלילית.

סיכום

מזכה את כל הנאשמים מעבירת ההתפרעות.

מזכה את הנאשמים מס' 3, 4 ו- 9 מעבירת השידול להתפרעות.

מזכה את הנאשמים מס' 1-4 ו- 6-8 מהפרעה לשוטר במילוי תפקידו. באשר לנאשם מס' 7, אייל רז, הזיכוי הוא מחמת הספק.

מרשיע את הנאשם 9 בהפרעה לשוטר במילוי תפקידו.

ניתנה היום, ו' ניסן תשע"ג, 17 במרץ 2013, במעמד הצדדים.

חתימה