23 יולי 2015

האם התובע זכאי לקבלת פיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת ותשלום זכויות סוציאליות שונות עקב סיום עבודתו בנתבעת? זוהי השאלה בה עלינו להכריע בתיק זה.

נקדים אחרית לראשית ונציין, כי לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ואת הראיות שהובאו בפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל בחלקה. להלן נפרט טעמנו.

העובדות הצריכות לעניין

1. התובע, ישראלי המתגורר בארה"ב, הועסק אצל הנתבעת, אשר עיסוקה סחר ושיווק יהלומים בישראל ובחו"ל.
2. לטענתו, תקופת העסקתו אצל הנתבעת כוללת 2 תקופות: האחת - בישראל, מחודש אפריל 1998 ועד לחודש יולי 2002 (להלן – "התקופה הראשונה"); והשנייה – בארה"ב, מחודש יולי 2002 ועד לחודש ספטמבר 2009 (להלן – "התקופה השנייה"). סה"כ 11 שנים ו-5 חודשים (137 חודשים).
3. במהלך תקופה זו עבד התובע בחברת URI Schwartz and Son Diamond LTD. (להלן - "שוורץ ארה"ב"), חברה אמריקאית בשליטת הנתבעת ובעלי מניותיה ובניהולם, אשר הוקמה בשנת 2002 לצורך ניהול השיווק והסחר של יהלומים בארה"ב ואשר מקום מושבה בניו יורק.
4. בסביבות חודש ספטמבר 2009 התגלע סכסוך בין הצדדים, אשר בעקבותיו התובע פוטר מעבודתו. הסכסוך בין הצדדים אף התגלגל לפתחו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (ת.א. 1982/09) והסתיים שם בפשרה שקיבלה תוקף של פסק דין (להלן – "הסכם הפשרה"). מהות הסכסוך והסדר הפשרה בין הצדדים הנם אבני דרך חשובות בהליך זה ונרחיב עליהם את הדיבור בהמשך.
5. אין חולק כי התובע ומשפחתו עקרו לניו יורק וכי הנתבעת המשיכה להפריש עבורו בארץ תשלומים למוסד לביטוח לאומי. כמו כן, הונפקו לתובע תלושי שכר בישראל.

טענות הצדדים

טענות התובע

1. לטענת התובע, במהלך שתי התקופות, שכרו שולם באמצעות תלושי שכר ובאמצעות תשלום מזומן.
   1. בתקופה הראשונה – שכר חודשי בסך 1,000$ ארה"ב נטו, בהתאם לתלושי שכר וסכום חודשי נוסף במזומן בסך של 1,500$ ארה"ב שניתן לו במעטפה חתומה ע"י חשב הנתבעת. סה"כ שכרו החודשי באותה תקופה עמד לדבריו על 2,500$ ארה"ב נטו;
   2. בתקופה השנייה - תשלום חודשי בסך 1,000$ ארה"ב נטו בהתאם לתלושי שכר וסכום נוסף בסך של 6,040$ ארה"ב באמצעות העברה בנקאית לחשבון הבנק שלו בארה"ב וכן סכום נוסף בסך של 4,000$ ארה"ב מזומן בשיטה של "חשבון מצטבר מזומן אצל נורמן".

משמעותה הייתה כי התובע היה רשאי למשוך כסף מזומן על חשבון הסכומים המצטברים שנרשמו לזכותו בשוורץ ניו יורק ולדווח על כך בפקס או בדוא"ל לחשב. מעת לעת נערכה עמו התחשבנות ביחס ליתרה והיה ניתן בידיו סכום במזומן השווה ליתרה הזכות הצבורה הבלתי נפרעת. בשנתיים האחרונות לפני סיום עבודתו הופחת השכר החודשי ב- 2,000$ ובשנת עבודתו באחרונה הופחת שכרו ב- 2,000$ נוספים.

1. טענתו המרכזית של התובע היא כי סוכם כי הנתבעת היא זו שתגלם את שכרו וכי כתוצאה מהעובדה שלא הופקו תלושי שכר על מלוא הסכום, נפגעו זכויותיו הסוציאליות.
2. לפיכך, עתר הוא לקבלת הסעדים הבאים: הפרשות לקרן פנסיה כנהוג בענף היהלומים, קרן השתלמות, פיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת, פיצוי בגין אי קיום שימוע ופדיון דמי חופשה שנתית והבראה.
3. בכתב התשובה שהגיש התובע, הבהיר כי נענש ע"י הנתבעת "בשל כישלון כלכלי גרידא" (סעיף 1 לכתב התשובה).
4. עוד טען, כי בכתב י הטענות שהוגשו לבית המשפט המחוזי, טענה הנתבעת כי התובע עבד אצלה "עד לפיטוריו בחודש מאי 2009, פיטוריו אלה נבעו ממגמת צמצום הוצאות של שוורץ ישראל" (סעיף 4(א) לכתב התשובה).

טענות הנתבעת

1. הנתבעת הקדימה והעלתה שורה של טענות מקדמיות, ובכללן: סילוק על הסף בשל מעשה בית דין, בשל מניעות מכוח כתב סילוק שנחתם בין הצדדים, היעדר סמכות מקומית, היעדר יריבות, פורום לא נאות והתיישנות.
2. ביום 20.06.12 ניתנה החלטתה של כב' השופטת יהלום, אשר דחתה את הבקשה לסילוק על הסף (להלן – "החלטת השופטת יהלום"). לגבי חלק מהטענות נקבע באותה החלטה, כי הן תוכרענה לאחר שמיעת ראיות.
3. לגופו של עניין, טענה הנתבעת כי בשלהי חודש אוגוסט 2009 התגלה לה כי התובע מעל באמונה וגרם לה לנזקים כספיים שהוערכו על ידה בסך של כ- 5 מיליון ₪. בעקבות כך, הוגשה על ידה בקשה לצו לעיקול לבית המשפט המחוזי בתל אביב. התובע לא התגונן וסופו של דבר שהצדדים הגיעו לכדי הסכם הפשרה קיבל תוקף של פסק דין.
4. לטענתה, במסגרת ההסכם הנ"ל, היא ויתרה על כל טענותיה הרבות כלפי התובע, ואילו לו, לא היו טענות כלפיה באותה עת בכלל וכל מבוקשו היה כי הפרשה תסתיים וכי יתאפשר לו להמשיך ולעבוד בענף היהלומים, בו נודעת חשיבות מיוחדת למהימנות (סעיף 21.3 לכתב ההגנה).
5. עם סיום עבודתו של התובע בנתבעת בחודש יולי 2002, נערך עמו גמר חשבון מלא (סעיף 39 לכתב ההגנה). החל מאותו חודש ועד לפיטוריו, לא התקיימו יחסי עבודה בינו לבין הנתבעת.
6. הנתבעת הכחישה שאי פעם שילמה לתובע כספים כלשהם במזומן בתמורה לעבודתו וכי חלק מהתמורה ששולמה לו ע"י שוורץ ארה"ב, שולמה בישראל, וזאת לבקשתו ועל מנת שלא יאבד את רצף הזכויות במוסד לביטוח לאומי ובקופות הגמל. עוד טענה כי התובע לקח על עצמו לגלם את הסכומים ששולמו לו.
7. שכרו עמד על סך של 10,040 $ ארה"ב לחודש והועבר לחשבון הבנק שלו בישראל, כפי שהדבר בא לידי ביטוי בתלושי השכר שהופקו עבורו, לצורך המשך תשלומי המשכנתא על דירתו בנתניה.
8. עוד טענה כי אין כל חלות להסכמים הקיבוציים בענף היהלומים ביחס לתקופה בה עבד בארה"ב וכי עד ליולי 2002, הוא קיבל את כל המגיע לו.
9. ביחס לדרישתו לקבלת פיצויי פיטורים, טענה הנתבעת כי בנסיבות בהן פוטר, מוצדק לשלול ממנו את פיצויי הפיטורים. עוד טענה כי תביעתו ביחס לתקופה הראשונה התיישנה וכי ביחס לתביעתו בגין התקופה השנייה, הרי שאין יריבות בינה לבינו, באשר לא היא זו שהעסיקה אותו או פיטרה אותו.

ההליך שהתקיים בפנינו

1. ביום 14.07.13 התקיים בפנינו דיון הוכחות, ובמהלכו העידו מטעם התובע ה"ה מרש רמרז, טלר אברהם והתובע עצמו ומטעם הנתבעת ה"ה בן קינזלר, פיטר מונטלבאנו, קובי הרצמן ונורמן שמואל.

דיון והכרעה

1. השאלות שעומדות להכרעתנו בתיק זה הן:
   1. האם יש להורות על דחיית התביעה מחמת הטענות המקדמיות שהועלו ע"י הנתבעת? במידה והתשובה לכך שלילית-
   2. האם קיימת יריבות משפטית בין התובע לבין הנתבעת ביחס לתקופת עבודתו השנייה בארה"ב? במידה והתשובה לכך חיובית-
   3. האם התובע זכאי לזכויות השונות שתבע, בנסיבות בהן הסתיימו יחסי העבודה ולאור הסכם הפשרה שנחתם בין הצדדים? במידה והתשובה לכך חיובית-
   4. מהו הבסיס שעל פיו יש לחשב את זכויותיו של התובע?

א. לשאלת הטענות המקדמיות והיריבות המשפטית

הדין החל על הסכם הפשרה הנו הדין הישראלי

1. כאמור לעיל, הנתבעת הקדימה וטענה כי דין התביעה להידחות בשל קיומו של מעשה בית דין, הנובע מהסכם הפשרה אשר נחתם בין הצדדים בניו יורק ואשר קיבל תוקף של פסק דין בבית המשפט המחוזי בתל אביב.
2. אין בידינו לקבל את טענת הנתבעת, ונבאר. כאמור בהחלטתה של כב' השופטת יהלום, הסכם הפשרה אינו מתייחס לסוגיית יחסי העבודה בין הצדדים מטוב ועד רע.
3. סעיף 29 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 (להלן- "חוק פיצויי פיטורים") קובע כי: "פשרה לענין פיצויי פיטורים והודאת סילוק לא יהא להם תוקף, אלא אם נערכו בכתב ונאמר בהם במפורש שהם לגבי פיצויי הפיטורים."
4. כאמור לעיל, אין חולק כי אין לכך כל אזכור בהסכם הפשרה וממילא גם לא צוין מהן אותן זכויות המגיעות לתובע (ככל שמגיעות) ועל אילו זכויות הוא מוותר, אם בכלל.
5. אכן, אין חולק, כי התובע היה מיוצג ע"י עורך דין אמריקאי וע"י עורך דין ישראלי וכן אין חולק כי נוהל משא ומתן ארוך בין הצדדים, שידע עליות ומורדות עד אשר נחתם.
6. ואולם, דווקא משום כך, מן הראוי היה לצפות כי תינתן התייחסות כלשהי של הצדדים לסוגיית יחסי העבודה ביניהם ולאופן סיומה, דבר שלא נעשה.
7. אין בידינו לקבל את טענת הנתבעת כי לעניין הסכם הפשרה יש ללכת בהתאם לדין האמריקאי, ונבאר. ראשית, הצדדים בחרו ליתן להסכם תוקף מחייב בבית משפט ישראלי, אך מעבר לכך, אין חולק כי עד לשנת 2002, עבד התובע בישראל ולכן הדין הישראלי חל עליו ביחס לתקופה זו לכל דבר ועניין.
8. ביחס לתקופה השנייה, אנו מקבלים את טענת התובע כי יש לראות בו כמי שהמשיך להיות מועסק, הלכה למעשה, ע"י הנתבעת, שהנה חברה ישראלית.
9. חיזוק לכך מצאנו באופן שבו הנתבעת עצמה הציגה את הדברים בפני בית המשפט המחוזי, ואין בידינו להלום בשום פנים כי תיטענה טענות עובדתיות סותרות בשתי ערכאות שיפוטיות.
10. יתרה מכך, הדין הזר שהוחל בהסכם הפשרה ע"י הצדדים, הוחל מטבע הדברים על מערכת היחסים שבין התובע לבין שתי החברות האמריקאיות, ועניינו היה הנזקים שנגרמו לחברות אלה בעקבות מעשיו של התובע שם.
11. גם מבחינה מהותית, אין לראות במעברו של התובע לארה"ב ובהעסקתו בחברות האמריקאיות כאירוע שניתק את יחסי העבודה. ראשית, מדובר בחברות בשליטה ובניהול של הנתבעת עצמה ויש להניח שהקמתן בשנת 2002 עם מעברו של התובע לארה"ב נבע מהצורך לפעול על אדמת ארה"ב באמצעות חברה מקומית ולא באמצעות חברה ישראלית.
12. לכל אלה יש להוסיף את המבחנים שנקבעו בפסיקת בית הדין הארצי לקביעת זהותו של המעביד (ראו: דב"ע נב/3-142 אלהרינאת נ' כפר רות ואח', פד"ע דכ 535). בהתאם למבחנים אלה, הנתבעת היא זו שנהנתה מעבודתו של התובע בחברות הבנות שלה בארה"ב; מנהליו בישראל היו ונותרו אותם מנהלים בארה"ב והם אלו שפיקחו על עבודתו גם בשבתו בניו יורק; האם היו מוסמכים לפטרו, כפי עשו, בעודו שוהה בניו יורק; הם אלה שקבעו את תנאי עבודתו ואת שכרו.
13. בנוסף, יש להוסיף שיקולי מדיניות כגון: אכיפה יעילה, זכויות מכוח משפט העבודה המגן ואי מתן אפשרות למי שנהנה מפירות עבודתו של העובד להתנער מאחריותו למימוש זכויותיו.
14. הנה כי כן, אין חולק כי הקשר בין הנתבעת לבין החברות הבנות בארה"ב הנו קשר הדוק וסימביוטי. תפקידן של חברות זרות אלה מתמצה בהשאת רווחיה בארה"ב של הנתבעת.
15. לאור האמור לעיל, אנו דוחים את טענת הנתבעת כי הדין הזר הוא הדין החל על הסכם הפשרה, באופן שמאיין כל דיון בזכויותיו של התובע כעובד.

מניעות והשתק

1. אין בידינו לקבל את טענת הנתבעת כי התובע מנוע או מושתק לתבוע את הזכויות המגיעות לו כעובד בשל חוסר תום לב קיצוני, שכן בזמן שחתם על ההסכם, היה התובע מודע היטב לזכויותיו שעה שחתם על כתב הסילוק. בנוסף, בחקירתו הנגדית אף הודה כי דרש שהנתבעת תהיה צד להסכם וכי הוויתור על תביעות עתידיות היה הדדי.
2. כאמור לעיל, הסכם הפשרה אינו מזכיר ולו ברמז את נושא זכויותיו של התובע כעובד. אין לנו להניח כי משעה ששני הצדדים היו מיוצגים ע"י עורכי דין עת נוסח ועת חתמו עליו, הרי שחזקה עליהם שאילו היו רוצים להכליל את זכויותיו של התובע כעובד, היו מציינים זאת מפורשות, כמצוות סעיף 29 לחוק פיצויי פיטורים.
3. הדרישה לפירוט הזכויות המשולמות או הזכויות עליהן מוותר העובד במסגרת הסכם ויתור וסילוק, הנה דרישה קונסטיטוטיבית וקוגנטית. לפיכך, אין לקבל טענה כי העובד ויתר במשתמע על זכויותיו, שעה שאלה כלל לא נזכרו בהסכם, או, לחילופין, כי עמידה עליהן בשלב מאוחר יותר, מהווה התנהגות שלא בתום לב. כך גם נוכח תשובתו של התובע בחקירתו הנגדית, כי אם הנתבעת היתה תובעת אותו היום, הוא היה מעלה טענה של השתק ומניעות מכוח הסכם הפשרה (סעיף 158 לסיכומים וההפניה לעדות התובע שם).
4. אין בידינו לקבל את ההקבלה שעשתה הנתבעת. אין הרי זכויות קוגנטיות כזכויות מכוח חוזה ולכן, בה בשעה שהסכם הפשרה ממצה את כל תביעות הצדדים זה כלפי האחר ביחס לכל הנובע לנזקים שנגרמו לנתבעת, אין הוא ממצה כלל ועיקר את זכויותיו של התובע כעובד, וזאת משעה שההסכם שותק לגבי עניין זה.
5. לא נעלמה מעיננו טענת הנתבעת כי התובע כמס בכתב התביעה מטעמו פרטים מהותיים הקשורים לנסיבות סיום יחסי העבודה, אלא שלדידנו, הצגתו של התובע את הדברים ככישלון עסקי, תוך פירוט העובדה ששילם לנתבעת סכומים נכבדים, די בה לדידנו כדי לדחות את טענת הנתבעת, שכן שוב לא ניתן לקבוע כי התובע בא בידיים לא נקיות. ההבדלים ברמת הפירוט ובפרשנות שכל צד מייחס לאירועים שהובילו להפסקת העבודה, הנם לטעמינו הבדלים שנמצאים בתחום הלגיטימי של ראייה סובייקטיבית של כל צד את גרסתו ואת טענותיו. כך אן כך, בוודאי שאין בכך כדי לשלול דיון בזכויות קוגנטיות מניה וביה.
6. משדחינו את טענותיה המקדמיות של הנתבעת ומשמצאנו כי קיימת יריבות משפטית בין הצדדים גם ביחס לתקופת עבודתו השנייה של התובע, נפנה עתה לבדוק האם התובע זכאי לזכויות שתבע

ב. לשאלת זכאותו של התובע לזכויות שתבע

(1) אי עריכת שימוע

1. אין בידינו לקבל את טענת התובע כי הוא זכאי לפיצוי בגין רכיב זה ונבאר. אין חולק, כי עם פרוץ הסכסוך בין הצדדים (כהגדרת התובע) והיוודע דבר המעילה והגניבה (כהגדרת הנתבעת), קוימו שיחות ומגעים רבים בין הצדדים, ישירות ובאמצעות באי כוחם.
2. העניין אף הגיע לפתחו של בית המשפט המחוזי בחיפה, עת הגישה הנתבעת תביעה כספית בסך של כ- 5 מיליון ₪ כנגד התובע בגין הנזקים שגרם לה במעשיו ובמחדליו.
3. הסדר הפשרה בין הצדדים בא לעולם לאחר משא ומתן ארוך שארך כ- 6-7 שבועות (ראו עדות התובע בעמ' 12 לפרוטוקול, מול שורה 19), ידע עליות ומורדות, ובמהלכו ניסו הצדדים להגיע להסכמות בנוגע לגובה הפיצוי שישולם לנתבעת ובאופן התשלום. ואכן, התובע נאלץ, בין היתר, למכור נכסי דלא ניידי שהיו בבעלותו בארץ ובחו"ל בסך של כ- 700,000$ לצורך תשלום סכום הפשרה.
4. אין הדעת נותנת, כי בנסיבות אלה היה על הנתבעת לערוך שימוע, כאילו שאין ברקע הליכים כלשהם. רבות נכתב על הרציונל העומד בבסיס הליך השימוע ורבות נכתב כי אין המדובר בטקס שיש לקיימו על מנת לצאת ידי חובה.
5. אנו סבורים כי העובדה שהצדדים, בעצמם ובאמצעות באי כוחם, ניהלו משא ומתן ארוך בנוגע לנזקים שהתובע גרם ובנוגע לפיצוי הראוי, והעובדה שבסופו של דבר נחתם הסכם ביניהם, מלמדת כי העילה לפיטוריו של התובע, קרי אותם מעשים ומחדלים שבגינם נתבע ובגינם שילם, נדונה בין הצדדים.
6. בנסיבות דנן, לא מצאנו כל טעם כי בנוסף לכל האמור לעיל, הנתבעת תקיים מעין טקס של שימוע לפני פיטורים על מנת לצאת ידי חובתה. היה להליך מעין זה מקום אילו הכחיש התובע את המיוחס לו, אך שעה שנטל אחריות על מעשיו ושלח יד לכיסו ולנכסיו על מנת לפצות את הנתבעת בגין הנזקים שגרם לה, ומשהיה ברור לצדדים כי יחסי האימון ביניהם נפגעו ללא תקנה, שוב אין כל ערך של ממש להליך שימוע.

(2) פיצויי פיטורים

1. החובה לשלם פיצויי פיטורים היא כידוע חובה שבדין וניתן לשלול אותם רק בהתקיים הוראות החוק הרלוונטיות. סעיף 16 לחוק פיצויי פיטורים קובע כי:

"לא יהיה עובד זכאי לפיצויים או יהיה זכאי לפיצויים חלקיים בלבד, הכל לפי הענין, אם פוטר בנסיבות, שעל פי הסכם קיבוצי החל על המעביד והעובד - ובאין הסכם כזה, על פי ההסכם הקיבוצי החל על המספר הגדול ביותר של העובדים באותו ענף - מצדיקות פיטורים ללא-פיצויים או בפיצויים חלקיים בלבד".

1. מקובלת עלינו טענת התובע, שלא נסתרה, כי על הנתבעת חלים ההסכמים הקיבוציים וצווי ההרחבה בתעשיית היהלומים. לטענת התובע, בהתאם להוראות סעיף 28.2 להסכם הקיבוצי בענף היהלומים משנת 2003, הוא זכאי לפיצויי פיטורים בין אם פוטר ובין אם התפטר.
2. דא עקא, שאין לקרוא את הסעיף הנ"ל ללא קריאת סעיף 29.4(א), הבא אחריו, שזו לשונו:

"פיטורים מסיבת גניבה, החלפת אבנים, חבלה בזדון:

א.הואשם עובד בגניבה, החלפת אבנים, חבלה בזדון ברכוש המפעל, רשאית הנהלת המפעל, לאחר שהודיעה לוועד העובדים על כך ו/או לנציגות העובדים להפסיק עבודתו של העובד ללא כל הודעה מוקדמת, וללא תשלום פיצויי פיטורים".

1. לפיכך, אנו דוחים את טענת התובע כי הוא זכאי לפיצויי פיטורים באופן אוטומטי מכוחו של ההסכם הקיבוצי. נעמוד להלן על התשתית המשפטית לשלילת פיצויי פיטורים ונבחן אותה לאור עובדות מקרה זה.

לשאלת שלילת פיצויי פיטורים

1. כידוע, הסנקציה החמורה ביותר המוטלת על עובד שגנב, מעל או חיבל במהלך התקין של העבודה היא פיטורים ללא הודעה מוקדמת וללא פיצויי פיטורים. הרציונל העומד בבסיס סנקציה חמורה זו שם דגש על יחסי העבודה כבנויים על יחסי אמון בין עובד למעסיקו, במסגרתם מחויב העובד לטפל ברכוש המעסיק בזהירות ובהגינות ולא לשלוח בו יד. פגיעה מכוונת של עובד ברכוש מעסיקו או גניבת רכוש זה מהווים הפרה יסודית של חוזה העבודה ומצדיקים פיטורים על אתר ושלילת פיצויי פיטורים. (עע (ארצי) 272/06 משה אוחנון נ' קליניק שיווק מזון (1986) בע"מ (23.7.07)).
2. בהינתן כי סעיפים 16 ו- 17 לחוק דנים בחריג לכלל הקובע את זכאותו של העובד לפיצויי פיטורים עקב פיטוריו, הרי שהלכה פסוקה היא שהנטל להוכיח קיומן של נסיבות המצדיקות שלילת פיצויי פיטורים, מוטל על המעסיק. כמו כן, שלילת פיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת נעשית במשורה באשר "הפיטורים כשלעצמם, אף תוך כדי תשלום פיצויי פיטורים, הם עונש"^.

(דב"ע ל/6-3 אליהו שמואלי ואח' נ' שושנה שרייר עבודה ארצי, כרך ג (1), 162; דב"ע שן/119-3 עיתונות מקומית בע"מ נ' אשר בן עמי פד"ע כ"ב, 303. עע 1126/00 מלון עציון בע"מ נ' אביעזר שרוני (22.10.02); דב"ע לא/3-3 רים בע"מ נ' נסים יוסף פד"ע ב', 215)

1. בענייננו, מאחר והמדובר בטענה לפיטורים בשל מעשים של גניבה ומרמה, יש להוכיח את טענת הגניבה במידת הוכחה גדולה יותר מאשר בתביעה אזרחית רגילה. בע"ע 1079/04 מרכולית כוכב בע"מ עיזבון המנוח לב רובינשטיין ז"ל (25.4.06) נקבע כי:

"נטל ההוכחה להוכיח שעובד גנב או מעל בתפקידו, מוטל על כתפי המעביד הטוען למעילה או לגניבה. על כן יש לפנות לראיות שהובאו מטעם המעביד ולבחון האם די בהם כדי לשכנע את בית הדין כי העובד אכן גנב."

....

"...כשמדובר בגניבה ממעביד יש צורך במידת הוכחה מוגברת, מעבר לזו הדרושה במשפט אזרחי רגיל, היינו, מעבר למאזן ההסתברות."

1. בית הדין הארצי קבע, כי ראיות נסיבתיות באשר לביצוע גניבה, מן הדין לבסס כדבעי באופן שתובלנה בעליל למסקנה בדבר קיום העובדה השנויה במחלוקת, ובענייננו למסקנת הגניבה (דב"ע נג/3-79 לובה יונייב ואח' נ' חברת וייסמן תמרוקים בע"מ עבודה ארצי, כרך כו(2) 345 (1993)).
2. משאלו הם פני הדברים נפנה להלן לבחון תחילה האם הנתבעת הרימה את הנטל המוטל עליה להוכחת מעשי הגניבה והמרמה, כנטען על ידיה. נקדים ונזכיר, כי לטענת התובע, הנתבעת לא הוכיחה כי ביצע מעשי תרמית או גניבה והענישה אותו, לדבריו, ע"י "שלילת רכושו בשל כישלון עסקי... ובשל מעשה העוקץ של קוסובר" (סעיף 27 לסיכומי התובע).
3. ביחס לשלילת פיצויי הפיטורים, טוען התובע, כי הנתבעת לוקחת לעצמה כפל פיצוי, שכן במסגרת הפשרה הוא שילם לה כ- 700,000$ ואף מכר לשם כך שני נכסי נדל"ן, בארץ ובחו"ל, שהיו ברשותו. לטענתו, הצדדים הסכימו כי סכום זה כיסה את מלוא הנזק שנגרם לנתבעת ולכן אין היא רשאית להעניש אותו פעם נוספת באמצעות שלילת פיצויי הפיטורים להם הוא זכאי.
4. הנתבעת מנגד טענה, כי מעשי המרמה והגניבה של התובע נמצאים במדרג החומרה הגדול ביותר של עבירות משמעת וכי מעשים אלה פוגעים אנושות ביחסי האמון והנאמנות בין הצדדים.
5. הנתבעת הפנתה לשורה של פסקי דין בהם נפסק כי במקרה של גניבה יש להחמיר עם העובד עד כדי הטלת העונש המרבי.
6. לאחר ששקלנו את עדויות הצדדים והראיות שנפרשו בפנינו שוכנענו כי הראיות שהוצגו, לרבות הסכם הפשרה אשר קיבל תוקף של פסק דין, מוכיחות למעלה ממאזן ההסתברות הרגיל, שהתובע אכן ביצע את המעשים המיוחסים לו, בגינם פוטר ובגינם נדרש לשלם לנתבעת פיצויים בסך של כ- 700,000$.
7. טעמינו לכך הם כי למעט אמירה כללית, לפיה מדובר ב"כישלון עסקי", לא סיפק התובע כל גרסה מפורטת של ממש לטענות החמורות שהועלו כנגדו. התובע אף הודה כי לא הגיש כתב הגנה בתביעה שהוגשה כנגדו בבית המשפט המחוזי ואף לא תגובה בבקשה לעיקול (עדות התובע, עמ' 12 לפרוטוקול מול שורות 4-5 וכן עמ' 19 מול שורות 1-5).
8. למותר לציין, כי טענות חמורות אלה הופנו כנגד התובע כבר בשנת 2009, ומן הראוי היה שלנוכח הגרסה המפורטת של הנתבעת בכתב ההגנה מטעמה ובתצהירי העדות הראשית שהגישה, תינתן גירסה מפורטת יותר ע"י התובע לאירועים שהתרחשו ושבגינם נאלץ התובע לפצות את הנתבעת בסכומי כסף כה נכבדים.
9. אין חולק כי התובע מעולם לא היה שותף עסקי בנתבעת ובכל הזמנים הרלוונטיים שימש כשכיר. לפיכך, ובהיעדר ראיות כלשהן מצידו, לא ברור מדוע נדרש לשלם מכיסו על "כישלון עסקי" של החברה.
10. בע"ע (ארצי) 214/06 אלוניאל בע"מ נ' צ'רניאקוב (31.5.2007) פורטו השיקולים המנחים את בית הדין בבואו להחליט אם יש לשלול את פיצויי הפיטורים במקרה הנדון בפניו, באופן הבא:
    1. השיקולים לחומרה - חומרת המעשים בגינם פוטר העובד; הנזק שנגרם למעסיק היקפו והשלכותיו; משך הזמן ומספר הפעמים שביצע העובד את מעשיו; תקופת עבודתו של העובד, מעמדו ותפקידו; השפעת התנהגותו של העובד על עובדים אחרים והיקף ההרתעה.
    2. השיקולים לקולא – אופן ביצוע העבודה במהלך תקופת עבודתו של העובד; עוצמת הפגיעה הצפויה בעובד ובמשפחתו, כתוצאה משלילת פיצויי הפיטורים; נסיבותיו האישיות של העובד, לרבות גילו, מצבו המשפחתי, מצב בריאותו ויכולת ההשתכרות העתידית שלו.
11. בענייננו, התובע לא התגונן בפני התביעה שהוגשה כנגדו בביתהמשפט המחוזי, ולמעשה, למעט העובדה כי נחתם הסכם פשרה לסילוק טענות הדדי של הצדדים, אין לנו גרסה מפורטת של התובע לאירועים, מעבר לאמירה כללית ומעורפלת כי מדובר בכישלון עסקי, או במעשה עוקץ של צד שלישי.
12. הלכה היא כי עצם פיטוריו של עובד שסרח מהווים, כלשעצמם, סנקציה חריפה, ואולם, אנו בדעה כי אין להשלים כלל ועיקר עם המעשים המיוחסים לתובע.
13. במקרה דנן, משאין חולק כי התובע שילם לנתבעת סכום נכבד של כ- 700,000$ בגין הנזקים שנגרמו לה, אנו בדעה, כי אין לשלול הימנו את פיצויי הפיטורים לחלוטין, כי אם להפחית אותם לכדי הסכומים שנצברו לטובתו בגין פיצויי פיטורים בקרן (עמ' 37 לפרוטוקול מול שורה 4).

(3) הודעה מוקדמת

1. סע' 10(ב) לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים והתפטרות, תשס"א-2001, קובע כי חובת מתן הודעה מוקדמת לפיטורים לא תחול כאשר העובד פוטר בנסיבות השוללות את פיצויי הפיטורים.
2. לדידנו, הגם שבנסיבות העניין, לא מצאנו לשלול את פיצויי הפיטורים באופן מוחלט, אנו בדעה כי לא ניתן היה לצפות ממעסיק להמשיך ולהעסיק עובד שגורם לו נזקים, כך שיוכל להמשיך במעשיו אלו, ולגרום נזקים נוספים גם בתקופת ההודעה המוקדמת.
3. אין לנו אלא לשוב על האמור לעיל לעניין נסיבות פיטוריו של התובע. ניתוק יחסי העבודה בין הצדדים התרחש על רקע טענות חמורות ביותר שהופנו כלפי התובע על כך ששלח ידו בכספי הנתבעת. כידוע, הצדדים ניהלו משא ומתן ארוך עד אשר הגיעו להסכם פשרה, לפיו השיב התובע לנתבעת סכומי כסף גדולים.
4. לאור האמור לעיל, ברור כי לא מתקיים הרציונל שעומד בבסיס החובה לתת הודעה מוקדמת לעובד שמפוטר ועל כן תביעתו ברכיב זה נדחית.

ג. לשאלת הבסיס לחישוב

התשלומים במזומן

1. לאחר ששמענו את עדויות הצדדים בפנינו, ראינו לבכר את טענתו של התובע, כי חלק ממשכורתו החודשית, הן בישראל והן בארה"ב, שולם במזומן.
2. למסקנתנו זו הגענו מעדויותיהם של ה"ה רמרז וטלר, אשר חיזקו את עדותו של התובע בעניין וכן מכך, שהסכומים המופיעים בתלושי השכר נמוכים מידי מכדי להוות את מלוא השכר הראוי לעובד במעמדו של התובע. יתרה מכך, גם מר הרצמן מטעם הנתבעת אישר בעדותו (עמ' 49 לפרוטוקול), כי התובע נטל מעת לעת כספים במזומן, ואף הסביר כיצד 'מסתובבים' במערכת סכומים במזומן ובנוסף, גם מר נורמן שמואל העיד על כך. (עמ' 58 לפרוטוקול מול שורה 10).
3. עם זאת, אין בידינו לקבל את טענת התובע כי יש לחשב את זכויותיו ביחס לכלל הסכומים שהשתכר, לרבות אלה ששולמו לו במזומן, מבלי שדווחו לרשויות המס, כי אם רק בגין אותם סכומים שמצאו ביטויים בתלושי השכר ודווחו לרשויות המס כדין, ונבאר.
4. ראשית, לא הוצגה בפנינו ראיה בנוגע לסכומים ששולמו במזומן. הנתבעת, כאמור, הכחישה את עצם תשלומם מכל וכל.
5. שנית, נוהג זה נפסד ובלתי חוקי ואין בידינו להכשירו ע"י פסיקת זכויות סוציאליות שונות בגינו. בהיעדר ראיה לסתור, אנו מניחים כי הסידור הזה היה נוח לשני הצדדים, אשר בצוותא חדא, התחמקו מתשלומי מס כדין.
6. חזקה על התובע, שאילו רצה, היה מפריש מאותם סכומים ששולמו לו במזומן לטובת גמל, קרן השתלמות.

הפרשות לקרן השתלמות

1. אין חולק כי במהלך 2009, משך התובע את הכספים שנצברו לזכותו בקרן ההשתלמות בסך של 88,000 ₪.
2. כאמור לעיל, התביעה שהגיש בגין רכיב זה מתייחסת להפרש בין הסכומים שהופרשו לו בפועל ביחס למשכורות המדווחות שקיבל לבין ההפרשות בגין הסכומים ששולמו לו במזומן.
3. משראינו לדחות את כל רכיבי תביעתו המתייחסים לכספים ששולמו באופן בלתי חוקי, אנו דוחים גם את רכיב התביעה דנן.

פדיון ימי חופשה ודמי הבראה

1. התובע תבע פדיון חופשה ופדיון דמי הבראה על מלוא שכרו. טענתו לזכאות ל- 26 ימי חופשה לא נסתרה וכך גם ביחס ל- 20 ימי הבראה.
2. הנתבעת לא הציגה גרסה נגדית מפורטת, כי אם הכחישה את עצם חבותה מן הטעם שלטענתה, לא נתקיימו מאז 2002 יחסי עובד מעביד בינה לבין התובע.
3. משקבענו כי יחסי העבודה המשיכו להתקיים בין הצדדים גם במהלך תקופת העסקתו בשוורץ ארה"ב משנת 2002 ועד לשנת 2009, אנו מקבלים עקרונית את זכאותו לדמי חופשה והבראה, אלא שאנו דוחים, מן הטעמים שפירטנו לעיל, את בסיס החישוב שהציג וקובעים כי זכאותו לשני רכיבים אלה צריכה להיות מחושבת בהתאם למשכורת המדווחת ששולמה לו, שמצאה את ביטויה בתלושי השכר בלבד.

סיכומו של דבר

1. לאור כל האמור לעיל, אנו מקבלים את התביעה בחלקה ופוסקים לטובת התובע את הסעדים הבאים:
2. שחרור מלוא הכספים שהופקדו עבור התובע לקופת גמל ולפיצויים (כאמור בעמ' 37 לפרוטוקול הדיון מול שורה 5), וזאת בתוך 21 יום מיום קבלת פסק הדין;
3. פדיון חופשה – 26 ימים ופדיון דמי הבראה – 20 יום, על בסיס השכר ששולם לו באמצעות תלושי שכר בלבד.
4. בתוך 14 יום ממועד קבלת פסק הדין, יגיש התובע פסיקתא ביחס לשני הסכומים הנ"ל. עותק יועבר במישרין לב"כ הנתבעת, אשר יהיו רשאים להשיג על הסכומים בתוך 4 ימים ממועד קבלת הפסיקתא במשרדם.
5. יתר רכיבי התביעה – נדחים בזאת.
6. בשים לב לסכום התביעה ביחס לסכום הפסוק, אנו מעמידים את סכום ההוצאות ושכ"ט עו"ד על 10,000 ₪. הנתבעת תשלם סכום זה בתוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין. לאחר מועד זה יישא הסכום הפרשי ריבית והצמדה כדין.

ניתן היום, ז' אב תשע"ה, (23 יולי 2015), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.