מונחת לפני תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין, שהגיעה להכרעתי בסבב שני, לאחר שהוגש ערעור על פסק דין קודם שניתן על ידי, ולפיו פירקתי את השיתוף במקרקעין בעין, בהתאם לחלוקה בפועל בשטח שהייתה בין הצדדים. התיק הוחזר אליי על מנת להכריע בנקודה אחת הנוגעת לסוגיית אופן הפרשת הדרכים בחלקות שהוקצו לצדדים הניצים.

הרקע וההליכים עד כה

1. התובע והנתבע רשומים כבעלים משותפים של המקרקעין אשר שטחם על פי נסח הרישום 8,856 מ"ר והידועים כחלקה 34 בגוש 12217 (להלן: המקרקעין ). התובע רכש את זכויותיו במקרקעין ביום 9/8/1991 שמגיעים ל 5707/8856 חלקים. לזכות הנתבע רשומים 3149/8856 חלקים. הנתבע רכש את זכויותיו בשנת 1974. בשנת 1977 אושרה תב"ע ג/7144 אשר חלה על המקרקעין ולפיה החלק הדרומי של החלקה יועד לבינוי ומגורים ויתרת החלקה ליעוד חקלאי.

על רקע זה, טענת ההגנה המרכזית שהועלתה על-ידי הנתבע הייתה שבמקרקעין קיימת חלוקה בפועל וכל צד מהצדדים הניצים מחזיק בפועל בחלק מסוים, מזה עשרות שנים. נטען שהנתבע מחזיק בחלק הדרום מזרחי במקרקעין ואילו התובע מחזיק בחלק הצפון מערבי, זאת מאז שרכש את המקרקעין. נטען עוד שהצדדים פעלו במשך השנים בהתאם לאותה חלוקה. בהתאם לאותה חלוקה יוצא כי חלקו של הנתבע נופל בתוך תכנית המתאר בחלק המיועד לבניה, ואילו חלקו של התובע נופל ברובו בשטח החקלאי ומקצתו בשטח המיועד לבניה.

2. בפסק דין שניתן על ידי ביום 1/3/2015 קיבלתי את טענת ההגנה שהעלה הנתבע וקבעתי כי קיימת חלוקה בפועל של המקרקעין וכי התובע רכש בזמנו חלק מסוים במיקום מסוים. לאור זאת, אישרתי במסגרת פסק הדין את תשריט החלוקה שהציע הנתבע ונערך על ידי מודד מטעמו. על פסק דין זה הוגש ערעור לבית משפט המחוזי. בהתאם לפסק דינו של בית משפט המחוזי אושרה בהסכמה הקביעה לפיה יש במקרקעין חלוקה בפועל. יחד עם זאת, העיר בית משפט המחוזי הנכבד כי על פי התשריט שערך הנתבע כל חלקו של התובע, שנופל לשטח הבניה הופרש לדרכים בצורה לא מאוזנת, ולכן הושב אליי התיק תוך מתן הוראה ולפיה אמנה מומחה מטעם בית המשפט על מנת:

"...שישלים את חלוקת המקרקעין בהתאם לנ/4 ואולם החלק שמיועד להפרשות, בנ/4 יבוצע מחודש בהתאם להסכמת הצדדים כמפורט לעיל בפרוטוקול. כלומר, המומחה יאזן בהפרשות של שני הצדדים באופן שלא כל ההפרשה מחלקו של המערער תהיה בחלק המיועד לבניה, כפי שלכאורה נעשה כיום."

לאחר מתן פסק הדין מיניתי מטעם בית המשפט את המודד מר דן ברלינר (להלן: המומחה ) על מנת שיערוך מחדש את תשריט החלוקה. בהנחיותיי למומחה מיום 28/10/2015 קבעתי כי חלקו היחסי של כל בעל דין בהפרשה לדרכים צריך להיות בהתאם לחלקו היחסי בכלל המקרקעין. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור שנידונה ברע"א 14745-11-15. בקשת רשות הערעור נדחתה.

להשלמת התמונה אציין כי על פי חוות דעתו של המומחה בשנת 2013 אושרה תכנית מתאר חדשה והיא ג/14093 ולפיה ההפרשה לדרכים במקרקעין מסתכמת ל- 1252 מ"ר, כאשר המצב הקודם היה שההפרשות לדרכים היו בהיקף של 995 מ"ר. לאור זאת, החלוקה שביצע המומחה מטעם הנתבע בנ/4 בה ההפרשות הדרכים היו בשיעור נמוך יותר אינה רלוונטית עוד והמומחה ערך את החלוקה בהתאם לתוכנית המתאר העדכנית.

כיצד להפריש לטובת הדרך?

3. על המדוכה בעניין זה מונחות שתי גישות: הראשונה גישת התובע ולפיה יש להפריש לטובת הדרך בהתאם לחלקו היחסי של כל צד רק בחלק המיועד לבניה. השניה, גישת הנתבע לפיה יש להפריש לדרך בהתאם לחלקו היחסי של כל צד בכלל המקרקעין בין אם אלו המיועדים לבניה ובין אם אלו המיועדים ליעוד חקלאי. בטרם אמסור את הכרעתי אציין כי על פי נ/4 שטח הדרך הוא 995 מ"ר. חלקו של התובע לדרכים בהתאם לתוכנית 555 מ"ר ולנתבע הופרש שטח של 440 מ"ר. על פי חלקם היחסי של כל צד בכלל המקרקעין חלקו של התובע לדרכים צריך להיות 641 מ"ר וחלקו של הנתבע צריך להיות 354 מ"ר. עוד עולה מנ/4 כי הדרך מופרשת רק מהחלק המיועד לבניה ואין דרך מתוכננת בחלק המיועד במקרקעין. ציינתי עובדות אלו מאחר והן חיוניות לצורך ההכרעה בהמשך.

4. לאחר שקילה נוספת אני סבור שגישת הנתבע נראית הנכונה משפטית ואף הייתי מוסיף הצודקת. בשאלות הבהרה שהפניתי למומחה מטעם בית המשפט (ראו: שאלות שהופנו בהחלטה מיום 21/10/2018 ותשובות המומחה שהתקבלו ביום 13/3/2019) עולה כי כיום ובהתאם לתוכנית המתאר החדשה ההפרשה לדרך נעשתה הן מהחלק המיועד לבניה והן מהחלק המיועד לבניה עתידית (שכולו נופל בחלקו של התובע). עוד עולה מהתשובות כי חישוב הדרך על פי התב"ע העדכנית נעשתה כנגזרת משטח כלל המקרקעין ולא רק מהחלק המיועד לבניה. משכך אין כל מקום לערוך חישוב בהתאם לחלקם של הצדדים בחלק המיועד לבניה בלבד וכפי שהתובע דורש. יישום כלל כזה אינו תואם את התב"ע שהיא בבחינת הוראת דין.

יתרה מכך בהתאם למצב הקיים חלקו של התובע בחלק המיועד לבניה מסתכם ב- 29 מ"ר בלבד. על פי נסח הרישום לנתבע שטח של 3,149 מ"ר שכולו נופל בשטח המיועד למגורים. הדרך היא 1252 מ"ר בחישוב מכלל שטח המקרקעין כאשר 964 מ"ר מתוכם נמצאים בשטח למגורים ו- 288 מ"ר נמצאים בשטח המיועד לבניה עתידית (ראו: תשובות המומחה לשאלות מטעם בית המשפט מיום 13/3/2019). מתוך ה- 964 מ"ר לדרכים חלקו של הנתבע הוא 445 מ"ר (=1252/8856 X 100 X 3149 מ"ר). חלקו של הנתבע נטו אמור להיות 2,704 מ"ר ( 445 מ"ר - 3149 מ"ר). דא עקא, בהתאם לחוות דעתו של המומחה כל שטח המיועד לבניה בתב"ע הרלוונטית מסתכם ל- 2,733 מ"ר נטו (ללא דרכים). ולכן אם נפחית את חלקו של הנתבע מהחלק המיועד לבניה נותר לתובע 29 מ"ר (=2733-2704) בלבד!!!

התובע, במסגרת חקירתו הנגדית של המומחה, הלין על נקודה זו. לשיטתו חלקו של הנתבע הוא 3,149 מ"ר ברוטו כאשר לשיטתו השטח למגורים במקרקעין מסתכם ב- 3,704 מ"ר ולכן לשיטתו צריך להיות בידי התובע שטח של 555 מ"ר (=3704-3149). טענה זו קוסמת ממבט ראשון אך אינה נכונה והיא מתעלמת מההפרשה לדרכים בהתאם לתב"ע העדכנית. השטח המיועד למגורים על פי התב"ע הוא 2,733 מ"ר. דא עקא, המתכנן מטעם רשויות התכנון החליט שמתוך שטח הבניה יש להפריש שטח של 964 מ"ר ולכן נותר לבניה שטח של 2,733 מ"ר, בעוד שבשטח המיועד לבניה עתידית (שכולו נופל בשטחו של התובע) הפריש לדרכים 288 מ"ר בלבד. לכן השטח של 555 מ"ר להם טוען התובע נבלעים כולם בשטח הדרך המתוכננת על פי התב"ע החלה. טענות התובע משמעותן שהוא מבקש שאתערב בתוואי הדרך דבר שאינו אפשרי מאחר ותוואי הדרך מוכתב על ידי רשויות התכנון ואין לי סמכות בתביעה לפירוק שיתוף לתת הוראות בעניין זה. היה על התובע להגיש עררים על החלטות רשויות התכנון ולא לתקוף את תוואי הדרך בהליך המונח לפני. לחילופין מבקש התובע שאשנה מהחלטתי שקבעה כי התובע יהיה בחלק הצפון מערבי ואילו הנתבע יהיה בחלק הדרום מזרחי של החלקה. אין בכוחי גם לשנות מהחלטתי הקובעת כי כל צד מחזיק בחלק מסוים, החלטה אשר זכתה לאישור בית משפט המחוזי בסבב הקודם. שינוי כזה מהווה ביטול פסק הדין הראשון לאחר שנשמעו ראיות בעניין אחזקת הצדדים בפועל במשך עשרות שנים.

5. יתרה מכך, חלוקה זו לא מקפחת את התובע. ההפרשה לדרכים נעשתה כאחוז מכלל המקרקעין ולכן נוכתה מחלקו של כל אחד מבעלי הדין באופן שווה בהתאם לחלקו היחסי במקרקעין. אמנם כעת התובע לא יכול לבנות, יחד עם זאת, בעתיד הוא יכול להנות מהחלק המיועד לבניה עתידית ששטחו 1,795 מ"ר וכולו נמצא בחלקו של התובע. החלוקה בפועל בין הצדדים כפי שקבעתי בפסק הדין הקודם היא שיצרה מצב נתון של הפרדה מסוימת ולפיו כל אחד נשא בסיכון באופן עצמאי לעניין אופן ניכוי שטחים לדרכים.

המומחה הציע בחוות דעתו הראשונה מיום 26/6/2016 שהתובע יקבל שטח של 555 מ"ר ברוטו בשטח המיועד למגורים ואילו הנתבע יקבל שטח תמורתו באזור המיועד לבניה עתידית. לא אוכל לאשר זאת שכן הדבר מהווה סטייה מפסק הדין הקודם ולפיו התובע מחזיק בחלק הצפון מערבי ואילו הנתבע מחזיק בשטח הדרום מזרחי. למעשה הצעה זו מהווה ביטול של פסק הדין שאושר בבית משפט המחוזי על ידי דחיית הערעור.

קביעה זו גם מתכתבת היטב עם פסיקת בית משפט העליון בע"א 5628/99 מרקין נ' משה, פ"ד נז(1) 14 בו נידון מקרה שבעל מקרקעין מכר חלק מסוים מהם לאחר וחלקו של כל אחד היה מוגדר במקום מסוים. לימים (למעשה לאחר שנים) ובטרם הושלמה העסקה ברישום הופקע חלק מהחלקה בעיקר בחלק המסוים שנמכר לקונה והשאלה הייתה מי צריך לספוג ולשאת באותה הפקעה. נפסק כי במכר של מקרקעין במקום מסוים כל צד נושא בתוצאות ההפקעה בחלק המסוים שלו. בדומה משקבעתי בענייננו כי כל צד יקבל חלק במקום מסוים, בהתאם לחזקתם בפועל, הרי כל צד נושא בחלקו בהפקעה לדרכים לטוב ולרע ואין מקום לשנות כעת ממצב החזקות בפועל ומפירוק השיתוף עליו הוריתי בהתאם לכך רק משום שצד כזה או אחר אינו מרוצה מתוצאותיה של ההפקעה שנקבעה על ידי רשויות התכנון.

חלקו של התובע בשטח המיועד לבניה

6. לתובע נותרו 29 מ"ר בשטח המיועד לבניה. אין רצף טריטוריאלי בין שטח זה לבין השטח המיועד לתובע בחלק הצפון מערבי שכן מפריד ביניהם הכביש המתוכנן. מאידך לא ניתן מטעמים תכנוניים להגדיר שטח זה כחלקה נפרדת בשל גודלו המזערי כמו שלא ניתן למכור אותו באופן נפקד לצד ג'. לכן הפתרון היחיד הוא ששטח זה יסופח לחלקו של הנתבע והנתבע ישלם תמורתו לתובע כתשלומי איזון. הדבר מצריך מינוי שמאי מקרקעין שיחווה את דעתו לגובה תשלומי האיזון.

התוצאה

7. בשים לב לאמור לעיל יש לאשר תכנית חלוקה שצורפה לחוות דעתו של המומחה מיום 26/6/2016 ומסומנת על ידי בש/3 כך שהנתבע יקבל חלקה 34/4 ואילו התובע יקבל חלקות 34/1 ו- 34/2.

כן נחה דעתי כי יש למנות שאמי שיקבע את שווי מטר רבוע לבניה למגורים במקרקעין על מנת שהנתבע ישלם תשלומי בגין 29 מ"ר שיועברו אליו מהתובע. בטרם אמנה שמאי ועל מנת לחסוך בהוצאות מיותרות של מינוי ותשלום לשמאי הצדדים יבאו בדברים ויודיעו בתוך 30 יום אם ניתן לסכם את מחיר מ"ר ביניהם ללא צורך במינוי שמאי.

הפגרה לא תקטע את מרוץ הזמנים.

בנוסף התובע יישא בהוצאות נוספות וישלם לנתבע סך של 10,000 ₪.

התיק יובא לעיוני ביום 19/8/2019.

מזכירות בית המשפט תמציא העתק מפסק הדין לבאי כוח הצדדים.

ניתן היום, ט"ו תמוז תשע"ט, 18 יולי 2019, בהעדר הצדדים.