רקע וההליך שלפני

1. לפני תביעה לפירוק שיתוף המקרקעין הידועים כחלקה 34 בגוש 12217 מאדמות הכפר ביר אלמכסור (להלן: "המקרקעין").
2. התובע והנתבע רשומים כבעלים משותפים של המקרקעין אשר שטחם על פי נסח הרישום 8,856 מ"ר.
3. התובע רכש את זכויותיו במקרקעין ביום 9.8.1991 שמגיעים ל 5707/8856 חלקים. הרכישה נעשתה בהתאם להסכם מכר שנערך בינו לבין הבעלים הקודמים שלושה אחים ממשפחת עזאם (להלן: "משפחת עזאם"). לזכות הנתבע רשומים 3149/8856 חלקים. הנתבע אף הוא רכש את זכויותיו מאביהם של ממשפחת עזאם בשנת 1974, כאשר בטרם כך אביהם של משפחת עזאם היה הבעלים של מלוא המקרקעין.
4. אין מחלוקת עוד כי בשנת 1977 אושרה תב"ע ג/7144 אשר חלה על המקרקעין ולפיה החלק הדרומי של החלקה יועד לבינוי מגורים ויתר החלקה נותר ליעוד חקלאי.
5. טענת ההגנה המרכזית שהעלה הנתבע הייתה כי, במקרקעין קיימת חלוקה בפועל כאשר כל צד מהצדדים הניצים מחזיק בפועל בחלק מסוים, מזה עשרות שנים, כאשר הנתבע מחזיק בחלק הדרום מזרחי במקרקעין ואילו התובע מחזיק בחלק הצפון מערבי, זאת מאז שרכש את המקרקעין. הצדדים פעלו במשך השנים בהתאם לאותה חלוקה. בהתאם לאותה חלוקה יוצא כי חלקו של הנתבע נופל בתוך תוכנית המתאר, ואילו חלקו של התובע נופל בשטח החקלאי ומכאן ברור מדוע הצדדים מתבצרים בעמדותיהם.
6. לאור זאת, קבעתי ביום 2.7.2012 כי תחילה יש להסיר מהדרך את המחלוקות העובדתיות בתיק העולות מתצהירי עדות הראשית. בעיקר יש להסיר מהדרך את המחלוקת העובדתית האם אכן הייתה חלוקה בפועל של המקרקעין כפי שטוען הנתבע.
7. קיימתי מספר ישיבות הוכחות כאשר מטעם התובע העידו התובע בעצמו ומטעם הנתבע העידו מר חסן חוג'יראת, מר עבדאללה חוג'יראת, מר ג'אבר סלימאן עזאם, מר ג'דיר אבראהים, מר אחמד סאלח עבדאללה, מר חוסין עלי טועמיס, מר עלי חוג'יראת. כמו כן, התרתי לתובע להביא עדות הזמה כאשר במסגרתה העיד הוא בעצמו.
8. מאחר והצדדים ביקשו להסתמך על צילומי אוויר הוסכם ביניהם ובהמלצתי כי ימונה מומחה לפיענוח צילומי אוויר. בעקבות כך מיניתי את מר בינמין סמנדר, חוות דעתו הוגשה והצדדים ויתרו על חקירתו. על ממצאיו אעמוד בהמשך.

דיון והכרעה

1. לאחר ששקלתי את הראיות שהובאו לפני ואת טענות הצדדים הנני סבור כי עלה בידי הנתבע להראות כי הייתה חלוקה בפועל של המקרקעין כפי שהוא טוען. עוד עלה בידי הנתבע להוכיח כי התובע רכש את המקרקעין כשהלה יודע כי קיימת חלוקה וכאשר הוא מסכים לאותה חלוקה. רק לאחר מכן החל התובע לנקוט בצעדים המתנערים מאותה הסכמה כפי שאפרט בהמשך. יש לדעתי אף לסווג את אותו הסכם חלוקה כהסכם לפירוק השיתוף להבדיל מהסכם שיתוף. להלן אביא את טעמיי.
2. הנטל להוכיח כי הייתה חלוקה בפועל מוטל על הנתבע. הנתבע עמד בנטל זה במאזן הסתברויות כפי שאראה להלן.
3. אקדים ואומר כי התובע בכתב תביעתו העלה טענות סותרות. מצד אחד טען כי אין הסכם חלוקה במקרקעין וכי הנתבע הינו שותף עימו במושאע (סעיפים 8 ו- 12 לכתב התביעה). מצד שני התובע טוען בסעיף 18 לכתב התביעה כי הוא רכש את חלק במקרקעין ביום 8.9.1991 כאשר הבעלים המקוריים משפחת עזאם חתמו על תשריט חלוקה לפיו החלק המוגדר לבניה שייך לתובע. ברי כי שתי טענות אלו לא יכולות לדור בכפיפה אחת.
4. התובע רכש את חלקו במקרקעין על פי הסכם שנחתם בינו לבין משפחת עזאם ביום 9.8.1991 ואשר סומן על ידי ת/11. באותו הסכם לא צוין כי הקרקע הינה במושאע אלא הוצהר בסעיף 5 כי הקונה (קרי התובע) מצהיר כי ראה את הנכס וידע את מקומו ומצבו. בסעיף 7 להסכם התחייבו משפחת עזאם לחתום לטובת התובע על מסמכים שונים לרבות על בקשת פרצלציה דבר המקים ראשית ראיה לכך שהייתה חלוקה עליה ידע התובע.
5. כאמור לעיל החלק הדרומי של המקרקעין יעודם לבניה בעוד שהחלק הצפוני יעודם במועד רכישת התובע לחקלאות. והינה בעת שדווחה העסקה של רכישת חלקו של התובע לרשויות המס הוצהר כי מדובר בקרקע "מזרע מעובדת". ברובריקה היכן שהתבקשו הצדדים לפרט את אחוזי הבניה המותרים הושארה ריקה. הצהרה זו סותרת את טענת התובע לפיה הוא רכש את חלקו בחלק הדרומי (שם היעוד הוא לבניה) ותומכת בטענה כי דווקא רכש את חלקו בחלק בצפוני המיועד לחקלאות. התובע ניסה להתנער מהצהרה זו כאשר טען שהיא נעשתה על ידי משפחת עזאם. אמנם הצהרה זו נעשתה על ידי המוכרים משפחת עזאם, יחד עם זאת, לתובע היה אינטרס ישיר בה שכן סוכם עימם כי כל המיסים יחולו על התובע ולכן התובע מיתמם כאשר הוא מנסה להשליך את האחריות להצהרה זו על משפחת עזאם. התובע היה הנהנה הראשי מהצהרה זו ולכן אין זה סביר כי לא ידע מה תוכנה.
6. במסגרת אותה עסקה רכש התובע את חלקו במקרקעין וכן מקרקעין נוספים ממשפחת עזאם במקום אחר. המחיר בו קנה התובע את המקרקעין, ועוד מקרקעין במקום אחר בשטח נוסף של 2189.6 מ"ר, הסתכם על פי ת/11 בסך של 36,000 ₪. כשנדרש התובע בחקירתו לשאלה כמה עולה חצי דונם לבניה באותה עת השיב תשובה מתחמקת "אין לי מושג" (עמ' 24 ש' 11 - 26). היעלה על הדעת כי אדם הרוכש מקרקעין לא ידע מה המחיר ליחידה כאשר מדובר בקרקע חקלאית או לבניה? ברי כי תשובתו של התובע לפני אין לו מושג נועדה כל כולה להתחמק ממתן תשובה לשאלה לא נוחה. לא זו אף זו, כמה שאלות לפני כן טען התובע כי המחיר האמיתי שסוכם בינו לבין משפחת עזאת היה כ- 40,000 ₪ ואז שאלתי אותו שהמחיר הממוצע לדונם הוא 4,000 ₪ ועל כך השיב: "כן. זה המחירים היו בזמנו" (עמ' 24 ש' 6 – 7). ללמדך כי התובע יודע בדיוק מה היו המחירים.
7. בהמשך אף עומת התובע עם עסקאות אחרות שנעשו בחלקות סמוכות עם מינהל מקרקעי ישראל, לגבי קרקעות חקלאיות שמחירן דומה למחיר בו הוא רכש. הנתבע לא השיב שאינו יודע כלל על אותן עסקאות אלא טען שמדובר בבנו של הנתבע ואינו יודע כיצד סגר עם המינהל. כשעומת עם עסקה נוספת השיב "דברים כאלה לא היו מעולם" (עמ' 25). מתשובתו האחרונה עולה כי התובע מגלה טפח ומסתיר טפחיים לגבי המחירים של דונם חקלאי באותה עת. פעם אחת הוא מתמם ועושה עצמו שאינו יודע ופעם אחרת טוען שלא היו דברים כאלה מעולם. התובע עשה רושם בלתי אמין סתר את עצמו בעניין זה ובעניינים אחרים ולכן אני דוחה את גרסתו כי קנה במושאע או גרסתו החלופית כי קנה דווקא את החלק הדרומי של המקרקעין.
8. אמנם התובע טען כי המחיר האמיתי אותו שילם למשפחת עזאם היה 39,500 ₪, אך אינני רואה צורך להידרש לסוגיה זו, שכן גם אם כך היה המצב אותן תהיות חלות גם על מחיר זה. מדובר בהפרש זעום שאינו משפיע על מסקנותיי.
9. לצורך הזמת האמור בהסכם המכר הביא התובע, בעדות הזמה, מסמך המפרט לטענתו את התמורה שהתקבלה. לפי אותו מסמך התמורה הייתה בסך של 39,500 ₪ (מסמך הז/1). העד עזאם התכחש לאותו מסמך. אולם בעניין זה אני מעדיף את עדות התובע. אני קובע אף שכתב היד המופיע באותו מסמך הינו כתב ידו של העד עזאם. העד עזאם התבקש לכתוב מספר מילים על דף אחר שהופיעו במסמך הז/1 וסומן על יד ת/10. השוואת כתב היד מעלה כי קיים דמיון רב בכתב היד המופיע בשני המסמכים. כך לדוגמא, המילה בערבית الامضاء (= החתימה) נכתבה באותה צורה להפליא. כנראה התכחשות עזאם לאותו מסמך נובעת מחשש להפללה עצמית כאשר מתברר כי סכום העסקה שונה מן הנקוב בהסכם. אולם כאמור לעיל אין להבדל המחירים נפקות לעניין מסקנתי כפי שקבעתי לעיל.
10. חשיבות אחרת אני מייחס למסמך הז/1 והיא שהחלק שקנה התובע מכונה באותו מסמך "אלרויקאת". העד עזאם מאשר בחקירתו כי החלק שמכר לתובע מכונה באותו שם (עמ' 53 ש' 17). העד מר אחמד סאלח עבדאללה, שנהג לחרוש את המקרקעין אישר כי אותו חלק שניתן לעיבוד מכונה באותו שם (עמ' 67 ש' 7, עמ' 71 ש' 24 - 26). התובע נשאל בפרוטוקל הדיון כיצד קוראים לשטח הספציפי בו החזיק ועל כך השיב "אלרויקאת" (עמ' 29 ש' 14). לכן הודאתו של התובע מהווה ראיה משמעותית ובעלת משקל מכריע.
11. התובע אף הודה בחקירתו הנגדית כי עבד במשך כל השנים את הקרקע בעיבודים חקלאיים, כאשר עיבודים אלו נעשו בחלק הצפוני המיועד לחקלאות (עמ' 28 ש' 13). התובע במשך שנים עשה שימוש זה ללא ששיתף את הנתבע וחזקתו הייחודית באותם חלק צפוני במקרקעין מעיד כאלף עדים על כך כי רכש את חלקו במקרקעין כאשר חלקו ממוקם בחלק הצפוני בשטח המיועד לחקלאות.
12. התובע אישר בחקירתו הנגדית כי בטרם רכש את חלקו במקרקעין, אותו חלק בהם נעשו העיבודים הוחזק על ידי אביו בשכירות לאותן מטרות. כשנשאל האם הוא רכש את אותו חלק השיב בהתחלה "כן" אך מיד התעשת והוסיף תשובה מסובכת ומפותלת כדלקמן:

"ש. ואתם רכשתם את אותו חלק?

ת. כן. זה על יד האדמה שלנו. לא אותו חלק. היה מעבד גם על יד זה אדמה. גם בחלק הדרומי. גם בחלק המערבי. לא באותה חלקה. חלקה אחרת. חלקה 32. זה שלנו. על יד הבית שלנו."

1. עוד אבסורד שהתגלה בעדות התובע העובדה שהוא רכש את חלקו במקרקעין במקום מסוים, לטענתו בחלק הדרומי ,ולא התעניין עם הנתבע האם חלוקה זו תואמת את המצב לאשורו. כשנשאל על כך השיב שלא בירר עם הנתבע (עמ' 26 ש' 27-32). אולם תשובה זו אינה תואמת התנהלות הגיונית. מדובר בתובע ונתבע קרובי משפחה המתגוררים בסמיכות. מדובר בצדדים המתגוררים בכפר, כאשר אך טבעי הוא שהתובע יבוא בדברים עם הנתבע בטרם ירכוש את חלקו במקרקעין או לפחות ידע מה מצב החזקות בקרקע. קביעה זו מקבלת משנה תוקף כאשר התובע בעדותו מאשר כי כאשר היה במו"מ עם משפחת ג'אבר וראה בנסח שיש שותף בקרקע ושאל אותו היכן חלקו והם מסרו לו לטענתו שחלקו בחלק בצפוני (עמ' ש' 26 ש' 1 – 7).
2. התובע אישר עוד כי הוא החזיק במקרקעין בחלק הצפוני עוד לפני שרכש את חלקו כאשר שכר חלק זה ממשפחת עזאם. לכן אין זה סביר שלא ידע כי הנתבע ועוד אביו של הנתבע לפניו החזיקו לאורך כל השנים בחלק הדרומי כפי שבאו בענין זה שלל עדויות כפי שנפרט בהמשך.
3. מאידך גרסתו של הנתבע לפיה הוא ואביו לפניו החזיקו בחלק הדרומי של המקרקעין הוכחה כדבעי ובא לה תימוכין בשורה של ראיות.
4. הנתבע הביא שלל עדים שרובם ככולם תמכו בגרסתו לפיה הוא החזיק בחלק הדרומי. כל עדי ההגנה חזרו על אותה גרסה לפיה הנתבע החזיק בחלק מסוים אשר היה ידוע ,כ- "חאכורת ( "חאכורה" = חצר או גינה – א.כ.) סאלח אלעבדאללה". חצר זו כונתה על שם אביו של הנתבע. על פי עדות הנתבע חצר זו גודרה באמצעות טרסה. הנתבע הוסיף עוד בעדותו כי אביו החזיק באותו חלק של המקרקעין לפני קום המדינה כאשר בחלק הדרומי אף הקים בית קטן. התובע לא הצליח לסתור את עדותם של אותם עדים או להביא עדי כלשהם מטעמו אשר יתמכו בגרסתו או יפריכו את גרסת הנתבע.
5. גרסתו של הנתבע קיבלה חיזוק משמעותי ביותר מטעם המומחה לפיענוח צילומי אוויר שמונה על ידי בית המשפט. לאחר הגשת חוות דעתו המומחה לא נחקר על ידי מי מהצדדים ולכן מסקנותיו מתקבלות במלואן.
6. בע"א 4681/07 עביר דהוד נ. נאאל חטאב ואח' [פורס בנבו] התייחס בית המשפט העליון לכללים הנהוגים בכל הקשור לחוות דעת מומחה רפואי מטעם בית המשפט, כללים היפים לכל מומחה ממונה וזאת כדלקמן:

"הקביעה הסופית באשר למצבו הרפואי של התובע פיצויים בגין נזקי גוף אכן מסורה בידי בית המשפט ... ואין בית המשפט מחויב לסמוך את קביעותיו בעניין זה על חוות דעתו של המומחה הרפואי שמינה, בבחינת 'כזה ראה וקדש'. יחד עם זאת, לא בנקל יסטה בית המשפט מקביעותיו של המומחה הרפואי שמונה מטעמו והנחת המוצא בעניין זה היא כי מדובר בחוות דעת מקצועית הניתנת על-ידי מי שאמון על הסוגיות הרפואיות אליהן היא מתייחסת. יידרשו, אפוא, נימוקים כבדי משקל על מנת להניע את בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה הרפואי שמונה על-ידו, אך בהיותה ראיה בין יתר הראיות במשפט, וככל שיש לכך הצדקה, הדבר בהחלט אפשרי."

1. על פי חוות דעתו של המומחה זוהה באחד התצלומים בעבר מבנה הקיים על גבול המקרקעין בחלק הדרומי כאשר בצילום האוויר משנת 1992 המבנה כבר לא קיים. קביעה זו תומת את גרסת הנתבע לפיה בחלק הדרומי היה קיים מבנה שנבנה על ידי אביו המנוח ונהרס לפני כ- 20 שנה. התצהיר נחתם בשנת 2012 כאשר 20 שנה לאחור מביא אותנו לשנת 1992. כאמור על פי קביעת המומחה בצילום אוויר משנת 1992 לא רואים עוד את אותו מבנה.
2. המומחה מטעם בית המשפט מצא כי במקרקעין הייתה טרסה אשר חלקה את אותם לחלק צפוני ודרומי. ממצא זה תואם את טענות הנתבע ועדיו לאופן שבו החצר שכונתה על שם אביו הייתה מתוחמת.
3. התובע הציג לפני תשריט חלוקה חתום לכאורה על ידי משפחת עזאם בלבד. תשריט זה סומן על ידי כמוצג ת/12. העד עזאם אישר את חתימתו על תשריט זה. אולם לתשריט זה אין כל תוקף. הוא נחתם על פי הנחזה בו בשנת 1994, שנתיים לאחר רכישת חלקו של התובע ממשפחת עזאם. באותו שלב למשפחת עזאם כבר לא הייתה כל זכות במקרקעין. התשריט לא נחתם על ידי הנתבע שהוא הצד הרלוונטי באותו שלב. בתשריט צוין במפורש שהוא אינו לצורכי רישום. בתשריט עצמו צוין מה גודלה של כל חלקת משנה כאשר לפי השטחים ניתן להסיק כי החלק הדרומי יועד לתובע והחלק הצפוני היה לנתבע אך מבלי לציין זאת במפורש בתוך התשריט בשיוך על ידי שמות. לכן החתימה על אותו תשריט אינה ראיה ברורה וחד משמעית לגבי החלוקה. אותו תשריט אף נוגד את העובדה כי בפועל התובע קיבל להחזיק את החלק הצפוני ועיבד אותו במשך שנים כעולה מחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט לכן משקלו של תשיט זה מועט ביותר.
4. לאור זאת אני קובע כי הייתה חלוקה בפועל של המקרקעין. אוסיף כי לדעתי מדובר בהסכם לפירוק שיתוף.
5. ראשית, אני רואה חשיבות לתשריט ת/12 כבא להעיד שהתובע ידע בעת הרכישה שישנה חלוקה בעל פה של המקרקעין אך הוא ניסה בעזרת תשריט זה לעשות מחטף ולנכס לעצמו את השטח הדרומי. על פי אותו תשריט קיים חלק מוגדר לכל אחד מהצדדים.
6. שנית, כוונת הצדדים הייתה שכל אחד מהצדדים יתפוס חזקה יחודית כפי שבאה לידי ביטוי במשך עשרות שנים.
7. שלישית, התובע רכש את חלקו במקרקעין על פי ערך חקלאי ולכן הוא רכש חלק מסוים הוא החלק הצפוני. מכאן שהעסקה הייתה רכישת אותו חלק עם הסכמה מראש לפירוק השיתוף באותו אופן התואם את החזקות.
8. על פי סעיף 38 (א) לחוק המקרקעין פירוק שיתוף במקרקעין יעשה בהסכמה. אין חובה כי הסכם זה יהיה הסכם בכתב. שותפים במקרקעין זכאים לפרק את השיתוף ביניהם כך שקבלת טענת הנתבע אינה מובילה לדחיית התביעה אלא לפירוק בהתאם להסכמתם.
9. לאור האמור לעיל יש לפרק את השיתוף בין הצדדים על פי אותה הסכמה.
10. מאחר והנתבע הניח תשריט חלוקה המשקף את ההסכמה בין הצדדים וסומן על ידי נ/4 אני מורה כי פירוק השיתוף יהיה בחלוקה בעין על פי האמור בנ/4.
11. בשים לב לתוצאה אליה הגעתי אני מחייב את התובע לשאת בהוצאות שכר טרחת עו"ד הנתבע בסך של 10,000 ₪ בתוספת מע"מ.

מזכירות בית המשפט תמציא העתק מפסק הדין לבאי כח הצדדים.

ניתנה היום, י' אדר תשע"ה, 01 מרץ 2015, בהעדר הצדדים.