לפני: כב' השופטת אורלי סלע - נשיאה

החלטה

1. לפניי בקשה שהגישו חברת אליקים בן ארי בע"מ ומיכל פרומקין (להלן – הנאשמות) לביטול כתב האישום ולחילופין להמרתו לקנס מנהלי. כן ביקשו להורות למדינת ישראל (להלן – המאשימה) למסור לידי הנאשמות העתק מהנחיית היועץ המשפטי לממשלה שהיתה בתוקף ערב הגשת כתב האישום בעניינם לעניין נוהל והנחיות להפעלת חוק העבירות המנהליות, התשמ"ו – 1985.

2. המאשימה מתנגדת לבקשה.

3. כנגד הנאשמות הוגש, ביום 31.5.10, כתב אישום יזום בגין עבירות על חוק עובדים זרים, התשנ"א – 1991 (להלן – חוק עובדים זרים) אשר בוצעו, לכאורה, ביום 12.3.07.

4. טענות הנאשמים בתמצית –

א. על המאשימה להורות על ביטול כתב האישום ולכל היותר לאכוף את העבירות לכאורה במסגרת הליך מנהלי ובאמצעות קנסות מנהליים.

ב. העבירות מושא כתב האישום הינן עבירות מנהליות. הפסיקה קבעה, בנוגע לעבירות מנהליות, כי דרך המלך תהא נקיטת הליך מנהלי כאשר הגשת כתב אישום הינה בבחינת חריג לכלל.

ג. רק כאשר קיימות נסיבות מיוחדות ומוצדקות ורק כאשר מנמק התובע את החלטתו להגיש כתב אישום חלף אכיפה במסלול המנהלי, ניתן לאכוף העבירות במסגרת כתב אישום יזום.

ד. בענייננו, הנימוק לאכיפה באמצעות כתב אישום כנגד הנאשמות נעשה רק בדיעבד, זמן ארוך ורב לאחר הגשת כתב אישום ורק לאחר שהנאשמות פנו בכתב לב"כ המאשימה בנדון. רק ביום 11.12.12 קיבלו הנאשמות, לראשונה, את טענות המאשימה אשר לשיטתה מצדיקות הגשת כתב אישום ומעיון בהן עולה כי אין בטענותיה הלקוניות של המאשימה כדי להצדיק את האכיפה באמצעות כתב אישום, מה עוד שכתב האישום הוגש בשיהוי ניכר.

ה. התעקשותה של המאשימה לפעול באמצעי הנוקשה והחריף ביותר המצוי בידה אינה מובנת ואינה מנומקת כהלכה על ידה.

ו. ההרשעה הפלילית מטילה קלון בנאשם, פוגעת במוניטין שלו ומכתימה אותו ואילו תשלום קנס מנהלי אינו גורר רישום פלילי ואינו מכיל בתוכו קלון. ההלכה הפסוקה קבעה כי יש ליתן אפשרות למי שעברו עבירה מנהלית לשאת בעונש המתאים בלי שיוכתמו בכתם העבירה הפלילית.

ז. האישומים המתוארים בכתב האישום אינם מתארים עבירות קשות במיוחד המצדיקות החמרה עם הנאשמות. בעבירות מסוג זה, כאשר קיימת חלופה ראויה יותר, חייבת המאשימה לפעול בזהירות מירבית ולמצות את ההליכים שבידה כנגד הנאשמות בטרם תעשה שימוש בנקיטת הליכים פליליים שהינם בבחינת אמצעי אחרון. העמדת הנאשמות להליך פלילי תוך הסיכון הרב הטמון בהליך, מהווה החלטה שרירותית בלתי סבירה ובלתי מידתית שיש לפסול אותה.

ח. המאשימה ביססה את נימוקיה להגשת כתב האישום כנגד הנאשמות על הנחיות היועץ המשפטי לממשלה מיום 18.1.12 אולם ההנחיות יצאו לאחר שהוגש כתב האישום ואינן רלוונטיות לענייננו. על מנת לבחון האם המאשימה פעלה על פי ההנחיות יש לבחון מה היו ההנחיות להגשת כתב אישום יזום ערב הגשת כתב האישום בענייננו. לפיכך, ככל שהמסמך הנ"ל מצוי בידי המאשימה מתבקש בית הדין להורות על מסירת העתקו לנאשמות.

ט. העובדה שהמאשימה בוחרת לבסס את שיקול דעתה על מסמך מאוחר להגשת כתב האישום מדברת בעד עצמה ומעידה על כך שהיא כלל לא הפעילה שיקול דעת בהחלטתה. בית הדין אף קבע, במסגרת הע"ז 1161-10 מדינת ישראל נ' די סי אס חב' לבניין בע"מ, כי המועד שבו צריך התובע להפעיל את שיקול דעתו הוא ערב הגשת כתב האישום ולא לאחריו.

י. גם ההנחיות עליהן מתבססת המאשימה מחייבות קיום נסיבות מוצדקות להגשת כתב האישום היזום. לו המאשימה היתה בודקת את כלל השיקולים הרלוונטיים ועורכת תרשומת לטעמים בטרם הגשת כתב האישום, הרי שלא היתה מגישה כתב אישום כנגד הנאשמות. מחדלה והימנעותה לעשות כן מעידים על פגמים חמורים בהתנהלותה.

יא. המאשימה ביססה את שיקול דעתה על קיומן של שתי עבירות קודמות כסיבה להגשת כתב האישום היזום אולם אין בכך די. העבירות הקודמות אינן עבירות דומות וקיימת שונות משפטית מובהקת בין סוגי העבירות המוכיחה כי אין רצידיביזם מצד הנאשמת.

יב. כתב האישום המקורי הוגש למעלה משלוש שנים לאחר ביצוע העבירות לכאורה ובכל אותה תקופה לא עברו הנאשמות כל עבירה נוספת. נכון למועד כתיבת הבקשה, לא עברו הנאשמות עבירה נוספת – היינו בחלוף כ- 6 שנים ממועד ביצוע העבירות לכאורה, לא ביצעו הנאשמות כל עבירה על חוקי העבודה בכלל ועל חוק עובדים זרים בפרט.

יג. המאשימה התבקשה להתייחס לשיקולים לקולא אשר היה עליה לקחת בחשבון ערב הגשת כתב האישום ולא עשתה כן. חלק נכבד מפעילות הנאשמת מתבסס על פרוייקטים בין לאומיים וככל שתורשע חלילה בעבירה פלילית, ייגרמו לה באופן וודאי נזקים כבדים ובלתי הפיכים. כך למשל, תימנע אפשרותה להתמודד במכרזים עליהם חל התיקון לתקנות חובת מכרזים.

יד. גם העמדת הנאשמת 2 בסיכון להרשעה פלילית אינו סביר. הנאשמת 2 הינה רו"ח ומשמשת כמנהלת אדמיניסטרטיבית והעמדתה לדין פלילי תפגע במקור פרנסתה כרו"ח אשר נדרש ממנה כי תהא נקיה מכל רבב. הנאשמת 2 אינה בעלת מניות, דירקטורית או בעלת תפקיד אחר המצדיק הגשת כתב אישום כנגדה.

5. טענות המאשימה בתמצית –

א. בקשתן של הנאשמות לפיה בית הדין יורה על המרת כתב האישום בקנס מנהלי אינה בסמכותו של בית הדין.

ב. סעיף 15 לחוק העבירות המנהליות, התשמ"ו – 1985 (להלן – חוק העבירות המנהליות) מקנה לתובע סמכות להגיש כתב אישום גם במקרה בו מדובר בעבירה מנהלית במקרה בו סבור כי הנסיבות מצדיקות זאת ומטעמים שיירשמו.

ג. כפי שצויין בפני הנאשמות ההחלטה על הגשת כתב אישום יזום נעשתה בסמכות התבוע ובהתאם להוראות סעיף 15 לחוק העבירות המנהליות. בית המשפט העליון קבע כי לתביעה מוקנה שיקול דעת רחב הן בהערכת חומר הראיות והן בשיקולי האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין. פועל יוצא מכך הוא הצרה של תחום ההתערבות השיפוטית בהחלטות היועץ המשפטי לממשלה בנושא העמדה לדין.

ד. ההחלטה על הגשת כתב האישום כנגד הנאשמות נבעה מהאמור בהנחיות ובהתאם למדיניות המאשימה. שיקולי המאשימה טרם הגשת כתב האישום הובאו לידיעת הנאשמות - לחובת הנאשמת 1 עבירות קודמות אשר בגינן הוטלו עליה קנסות. כתב אישום שהוגש כנגד הנאשמות אף הומר בקנס מנהלי. למרות זאת המשיכו הנאשמות לעבור עבירות על חוק עובדים זרים.

ה. בהתאם להנחיות הפנימיות של המאשימה, נאשם שעבר שלוש עבירות מחוק עובדים זרים במהלך שלוש שנים, יוגש נגדו כתב אישום יזום תחת הטלת קנס מנהלי וזאת הואיל ונראה כי נאשם אשר עבר שלוש עבירות בתוך שלוש שנים והמשיך לעבור עבירות למרות הקנסות אינו נרתע מן הקנסות ויש לנקוט נגדו באמצעים חמורים יותר.

ו. ההחלטה על הגשת כתב האישום נסמכה גם על בחינת חומר הראיות ולאחר שהמאשימה סברה שיש בחומר החקירה בתיק, אפשרות סבירה להרשעה. התערבות בית הדין בהחלטת התביעה תעשה רק במקרים בהם שיקול הדעת של הרשות לוקה בחוסר סבירות קיצוני.

ז. משהוצגו שיקולי התביעה לפני הנאשמות, המאשימה סבורה כי ההחלטה עומדת במבחן הסבירות וסמכות הביקורת השיפטית נגד ההחלטה להעמדה לדין מצומצמת.

ח. בהנחיות היועץ המשפטי של משרד התמ"ת, נכון לשנת 2008, פורסמו קריטריונים לנקיטת הליכים פליליים בתיקים מסוג זה ונקבע כי מעסיק אשר עבר לכאורה בפרק זמן של שלוש שנים שלוש עבירות מנהליות או יותר על חוק עובדים זרים, יוגש כנגדו כתב אישום יזום ולא יוטל עליו קנס בשל ביצוע עבירות חוזרות. טענת הנאשמות לפיה לא אותרו הנחיות כלשהן שקדמו להנחיות אליהן הפנתה המאשימה את הנאשמות שגויה. הנחיות אלה פורסמו במאגרי המידע המשפטיים ובאתר האינטרנט אותו מפעילה המאשימה.

ט. המאשימה לא ביססה את החלטתה על הנחיות שגובשו לאחר הגשת כתב האישום. המאשימה במכתבה לב"כ הנאשמות הפנתה להנחיות העדכניות אשר חוזרות על ההנחיות המקוריות.

י. באשר לטענת הנאשמות לפיה העבירות המיוחסות לנאשמת 1 אינן עבירות חמורות אשר מצדיקות הגשת כתב אישום יזום – מדובר בנאשמת אשר חזרה ועברה עבירות לפי חוק עובדים זרים ולכן בהתאם להנחיות הפנימיות של המאשימה הוגש כתב אישום יזום.

יא. הפסיקה עמדה לא אחת על החומרה בביצוע כל עבירה מחוק עובדים זרים ועל כך שהעבירות לפי חוק עובדים זרים הפכה להיות מכת מדינה. דעתו של ב"כ הנאשמות באשר לחומרת העבירה אינה משנה לאור עמדת הפסיקה בנוגע לחומרת העבירות.

יב. כנגד הנאשמות הוגש בעבר כתב אישום יזום ולפנים משורת הדין נעתרה המאשימה לבקשת הנאשמות להמיר את כתב האישום בקנס מנהלי. כתב האישום באותו מקרה נמחק והוטל על הנאשמת 1 קנס מנהלי. בהתאם להנחיות הפנימיות של המאשימה, משהותר לנאשם להמיר כתב אישום יזום בקנס מנהלי פעם אחת, לא יעשה זאת פעם נוספת ועל כן לא ניתן להיעתר לבקשת הנאשמות להמרת כתב האישום בתיק זה בקנס מנהלי.

דיון והכרעה –

6. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים והוראות הדין והפסיקה שאוזכרו על ידי הצדדים, הגעתי למסקנה שאין מקום, בשלב זה, להורות על מחיקת כתב האישום או על המרתו לקנס מנהלי ואפרט –

א. ראשית, אין זאת מסמכותו של בית הדין להורות על המרתו של כתב האישום בהליך מנהלי ועל כן בקשת הנאשמות בעניין זה נדחית.

ב. באשר לבקשה למחיקת כתב האישום – לא מצאתי כי התקיימו התנאים הנדרשים בפסיקה להתערבות בשיקול דעתו של התובע ולמחיקת כתב האישום.

ג. אכן, חוק העבירות המנהליות מסדיר הטלת קנס מנהלי על פני הליכים פליליים בעבירות המנויות בתוספת, זאת על מנת ליצור מסגרת אכיפה חלופית להליך הפלילי ולהבטיח הליך מהיר ויעיל ביחס לעבירות קלות יחסית מבלי להכתים את מבצען בכתם של עבירה פלילית (להרחבה על תכליתו של חוק העבירות המנהליות ראה: הצעת חוק העבירות המנהליות, התשמ"ה – 1985, ה"ח 1708, עמ' 60-59 וכן בג"ץ 2126/99 דה האס נ' עיריית תל אביב יפו, פ"ד נד(1) 468).

ד. יחד עם זאת, העובדה שעבירה נקבעה כעבירה מנהלית אינה גורעת מסמכותו של התובע להגיש כתב אישום בגינה, וזאת בהתאם להוראות סעיף 15 לחוק העבירות המנהליות הקובע -

"קביעת עבירה כעבירה מנהלית אין בה כדי לגרוע מסמכותו של תובע להגיש בשלה כתב אישום, כאשר הוא סבור שהנסיבות מצדיקות זאת מטעמים שיירשמו, ובלבד שטרם נמסרה הודעה על הטלת הקנס; סעיף זה אינו גורע מסמכותו של תובע להגיש כתב אישום אם ביקש מקבל ההודעה להישפט על העבירה".

ה. המאשימה הסבירה כי בחרה להגיש כנגד הנאשמות כתב אישום ולא להטיל קנס מנהלי הואיל והעבירות מושא כתב האישום אינן עבירות ראשונות אלא על הנאשמת 1 הוטלו קנסות קודמים ואף כתב אישום יזום שהוגש כנגדה נמחק בעבר, לבקשתה, והועבר לפסים של הליך מנהלי.

ו. עיון בהנחיות היועץ המשפטי של משרד התמ"ת בתחום אכיפת חוק עובדים זרים מיום 18.5.08 (להלן – ההנחיות), מעלה כי נקבעו קריטריונים לנקיטת הליך פלילי יזום במקום קנס מנהלי בעבירות לפי חוק עובדים זרים.

סעיף 2 להנחיות קובע כלל לפיו הליך פלילי יזום יינקט במקרים של ריבוי עבירות היינו, במקרים בהם המעסיק ביצע עבירות קודמות על חוק עובדים זרים, לאחר שכבר הוטלו עליו קנסות מנהליים או כאשר כבר הורשע בעבר בגין ביצוע עבירות על חוק עובדים זרים או על חוקי עבודה אחרים.

ז. משאין חולק בין הצדדים כי הנאשמת 1 עברה עבירות קודמות ונקנסה בגינן ולאור הודעת המאשימה לפיה כבר בוצע, בעניינן של הנאשמות, לפנים משורת הדין, הליך מחיקת כתב אישום והמרתו בקנס מנהלי, לא מצאתי כי יש מקום להורות על מחיקת כתב האישום והתערבות בשיקול דעתו של התובע.

ח. בית הדין אינו מחליף את שיקול דעתו בשיקול דעת התובע (ר' בג"ץ 6271/96 ידידיה בארי נ' היועמ"ש, פ"ד נ(4) 425) והביקורת השיפוטית על החלטות התובע תהיה "במשקפי הביקורת השיפוטית המנהלית הדורשים כי ההחלטה תהא סבירה ומידתית" (בג"צ 5817/08 בסאם עראמין נ' היועץ המשפטי לממשלה, ניתן ביום 10.7.11 פורסם בנבו).

ט. יפים לענייננו דבריו של בית הדין הארצי לעניין הביקורת השיפוטית על ההחלטה להגיש כתב אישום יזום –

"בחינת החלטת היועץ המשפטי לממשלה נעשית איפוא בהתאם למדיניות האכיפה של הרשות וצריכה לעמוד בכללים שהותוו לעיל, דהיינו שתהא סבירה, מבוססת על שיקולים ענייניים, תקיים קשר רציונלי עם תכלית החוק ושלא תהא בה אפליה. סטייה מכללים אלו עלולה להצדיק את פסילת המעשה. (ראו: ישגב נקדימון, הגנה מן הצדק מהדורה שניה, נבו עמ' 317)

עוד נקבע כי במקרים בהם החלטת היועמ"ש מושא הביקורת הינה העמדה לדין – דרך המלך הינה בטענת ה"הגנה מן הצדק", בפני הערכאה הדנה באישום ולא בהליך של תקיפה מנהלית. דרך זו שמורה למקרים נדירים ויוצאי דופן:

"במישור המעשי יש להבחין בין החלטה "שגויה" של היועץ המשפטי להגיש כתב אישום לבין החלטתו ה"שגויה" להימנע מלהגיש כתב אישום. ענייננו הוא רק בהחלטות מן הסוג השני. אמנם, גם החלטה מן הסוג הראשון אינה חסינה מפני ביקורתו השיפוטית הישירה של בית המשפט הגבוה לצדק (בג"צ 6781/96 אולמרט, ח"כ נ' היועץ המשפטי לממשלה, בעמ' 806), ואם הונחה לפניו תשתית מספקת לטענה כי בנסיבות העניין מנוע היועץ המשפטי מלהגיש כתב אישום,עשוי בית משפט זה להתערב בהחלטה (בג"ץ 1563/96 כץ עו"ד נ' היועץ המשפטי לממשלה (להלן – פרשת כץ), בעמ' 544)), אך דין זה יפה למקרים נדירים ויוצאי דופן, בעוד שתרופתו הרגילה של נאשם הטוען כי הועמד לדין עקב החלטה בלתי סבירה של היועץ המשפטי היא בטענת "הגנה מן הצדק", שהמסגרת המתאימה לבירור הוא ההליך הפלילי גופו... (בג"צ 5675/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד נ"ט (1) 199, 209)."

י. ולענייננו, לא מצאתי כי ההחלטה להגיש כתב אישום יזום כנגד הנאשמים הינה החלטה הלוקה בחוסר מידתיות או שאינה סבירה, משהנאשמת 1 עברה עבירות נוספות על חוק עובדים זרים בתוך שלוש שנים ומשכתב אישום יזום אחר שהוגש כנגדה נמחק זה מכבר, לפנים משורת הדין.

יא. באשר לטענת הנאשמות לפיה המשיבה הסתמכה, בהחלטתה, על הגשת כתב אישום יזום על הנחיות שהוצאו לאחר הגשת כתב האישום וזאת כעולה ממכתבה נספח א' לבקשה – משהגישה המאשימה את ההנחיות הרלוונטיות למועד הגשת כתב האישום במצורף לתגובתה, לא מצאתי ממש גם בטענה זו.

7. סוף דבר - הבקשה נדחית.

8. נקבע להקראה ליום 31.10.13 שעה 12:30.

ניתנה היום, כ"ה אב תשע"ג, (01 אוגוסט 2013), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.