26 אוגוסט 2016

לפני:

כב' השופטת ד"ר אריאלה גילצר-כץ

החלטה

לפניי בקשת הנתבע למינוי מומחה חלף פרופ' קראוס שמונה כמומחה שני ("פרופ' קראוס") בתיק הואיל והינו משמש במקביל גם כפוסק בוועדות הרפואיות הפועלות מכוח חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1955 ("הוועדות הרפואיות").

מעיון במאגר המומחים הרפואיים התברר שפרופ' קראוס אכן משמש גם כפוסק בוועדות הרפואיות.

בהתאם להלכה שנקבעה בתיק עבל (ארצי) 389/09 לגזיאל שמואל נ' המוסד לביטוח לאומי (פורסם ביום 14.2.11) ("תיק לגזיאל" או "הלכת לגזיאל"), היה נכון שמלכתחילה לא ימונה פרופ' קראוס למומחה רפואי בתיק ואכן נפלה טעות במינויו.

עם זאת, בנסיבות ההליך דנן לא מצאנו לנכון להיעתר לבקשת הנתבע והחלטנו להתיר את חוות דעתו של פרופ' קראוס על כנה.

הלכת לגזיאל נועדה להגן על המבוטח-התובע

בתיק לגזיאל נקבע כך:

"ככלל, יימנע בית הדין לעבודה ממינוי מומחים יועצים-רפואיים כל עוד הם משמשים כפוסקים בוועדות רפואיות"

כך הוא הכלל, וביה"ד הארצי קבע לו מספר חריגים, הרלבנטיים לענייננו הינם:

חריג ראשון - הסכמה דיונית: המניעה מהכללתם של מומחים שהם פוסקים בוועדות רפואיות ברשימת בית הדין לעבודה אינה מתייחסת למצב של הסכמה דיונית בין הצדדים בדבר זהותו של מומחה בתובענה מסוימת. הגישו הצדדים הודעה בכתב לבית הדין לעבודה על הסכמתם למינויו של מומחה המשמש גם כפוסק, יהא בכך טעם מספיק למינויו של מומחה כאמור, ובית הדין לעבודה יקבע זאת, בהחלטה מנומקת בכתב.

חריג שני - טעם מיוחד: מינוי של מומחה המשמש כפוסק בוועדות רפואיות יתאפשר בהתקיים טעם מיוחד כגון נוכח מומחיות מיוחדת הנדרשת בנסיבות המקרה. במקרים אלה, יתן בית הדין החלטה מנומקת המתייחסת ישירות לצורך במינויו של המומחה המשמש כפוסק, לאחר שניתנה לצדדים ההזדמנות הנדרשת להביע עמדתם בעניין.

כאמור, בנסיבות התיק דנן מצאנו לנכון שלא להיעתר לבקשת הנתבע. קביעה זו מתבססת על הנחת תחולתם של שני החריגים המנויים לעיל, תוך שאלו מתפרשים על רקע מכלול השיקולים ורוח הדברים כפי שעלו בתיק לגזיאל.

כך נזכור שהרקע לתיק לגזיאל הוא חשש למשוא פנים בעבודת הוועדות הרפואיות לטובת הביטוח הלאומי. חשש זה הטיל צלו גם על עבודת המומחים הרפואיים שמונו ע"י ביה"ד לעבודה כדי לייעץ בסוגיות רפואיות מול המל"ל באותם מקרים בהם המומחים שייעצו לביה"ד לעבודה ישבו גם כפוסקים כוועדות הרפואיות, וראה בתיק לגזיאל (פס' 18-19):

"מזה שני עשורים שהושמעו ונשמעים קולות בדבר הבעייתיות המבנית, האינהרנטית, הכרוכה במקום ישיבתן של הוועדות במבנים של המוסד, ותוך קבלת שירותים מנהליים מהמוסד, לרבות תפקידו של מזכיר הוועדה הרפואית, שהוא עובד המוסד (להלן: הבעייתיות המבנית)...

כך גם בדוח ועדת גולדברג (2001): "הועדה התרשמה, שחלק ניכר מן התלונות נובע מתחושה אמיתית של המתלוננים, אף כי תחושתם אינה מבוססת תמיד, ובודאי אינה משקפת את הנעשה בכל הועדות... הועדה התרשמה שחברי הועדה עושים מלאכתם נאמנה... יחד עם זאת, אין למרביתם המכריע של חברי הועדה ספק שמראית פני הצדק, והצורך בשיפור השירות לציבור הנזקק לועדות, דורשים שינוי במצב הקיים וכי השינוי יצמצם את תחושת אי-הצדק המפעמת בלב חלק מהמבוטחים... וכך גם בדברי הסיכום לעניין מסקנותיה של ועדת גולדברג, שהושמעו בוועדת העבודה והרווחה (2001), באותה רוח".

דהיינו, הרקע להלכת לגזיאל הוא תולדה של זעקת המבוטח-התובע. מכאן גם נבין את תכלית הדברים והיא להגן עלי המבוטח-התובע מפני הביטוח הלאומי-הנתבע.

אכן, הלכת לגזיאל לא באה לסלק את החשש הציבורי מפני ניגוד עניינים בעבודתם המומחים מטעם ביה"ד פר-סה, אלא כדי להגן על האינטרס הלגיטימי של הפרט שנאלץ להתמודד בערכאות מול הביטוח הלאומי שהוא שחקן חוזר, תוך שהוא לפעמים סובל מבעיות רפואיות וממצוקה כלכלית.

אין להטיל דופי בעבודת המומחים מטעם ביה"ד

בתיק לגזיאל, ביה"ד הארצי הדגיש והבהיר היטב שלא קיים חשש להטיה בעבודת המומחים שמונו מטעם ביה"ד וכי הטעם לקביעת ההלכה איננו חשש לפגם של ממש, אלא למראית עין בלבד:

כך קבע כב' הנשיא אדלר (בדימוס) בפסק דינו:

"כמבואר לעיל, שינוי השיטה, כאמור, נדרש להיעשות, נוכח הבעייתיות המבנית הכרוכה בסמיכות הוועדות הרפואיות למוסד לביטוח לאומי. בעייתיות זו גוררת בעקבותיה פגיעה במראית פני הצדק ולוּ למראית עין, של ניגוד עניינים אסור".

וכך גם נקבע בפסק דינו של כב'הנשיא (דהיום) פליטמן:

"על פני הדברים אין כל ניגוד עניינים ואפילו לא חשש לניגוד עניינים בכך, שאותו מומחה, הנותן חוות דעת לבית הדין כנאמן מטעמו בתביעתו של פלוני את המוסד בדבר הקשר הסיבתי בין פגיעתו לבין העבודה, ישב על פי דין כחבר הגוף המעין שיפוטי של הוועדה הרפואית בתביעת אלמוני לקביעת דרגת נכותו לגבי פגיעה שהוכרה כבר כפגיעת עבודה".

וכן גם בפסק דינה של כב' הנשיאה נילי ארד (בדימוס):

"לעניין אחרון זה, אוסיף ואטעים אף אני, כי בקביעת ההסדר החדש והטעמים לו, אין כדי להטיל דופי במומחים הפוסקים חברי הוועדות, כפי האמור בחוות הדעת של חבריי הנשיא אדלר והשופט פליטמן".

"החוט המשולש לא יקרע במהרה" (קהלת ד יב) – לאחר ששלושת השופטים שישבו בתיק לגזיאל קבעו באופן חד משמעי שאין בנותן חוות דעת משום רבב, אף אנו לא נהרהר אחריו.

היקף החריגים לכלל שנקבע בתיק לגזיאל נקבע אד-הוק

בבואו ליישם את הנורמה המשפטית על היושב לדין להפעיל מעבר ליישום המילה הכתובה גם את שיקול דעתו כמי שאמון על פירוש החוק וההלכה.

בענייננו, יש לבחון את היקף החריגים שנקבעו בתיק לגזיאל על רקע מכלול הדברים שנאמרו והובאו בפסק הדין כמו גם מובנם הסביר ותכליתם.

לשם כך נציב מולנו את מסקנותינו מהדיון שלעיל לפיהם הלכת לגזיאל נועדה להגן על אינטרס המבוטח-התובע תוך שלילת חשש לפגם בחוות הדעת כשלעצמה, ונוסיף עוד מספר הערות נוספות –

ניסוח הלכת לגזיאל, על אף נחרצותה, שומרת על לשון הסתייגות מסוימת. כך, לא נכתב כי נאסר על ביה"ד למנות מומחים המשמשים כפוסקים בוועדות הרפואיות אלא נאמר ביה"ד הסתפק בשימוש במינוח "ככלל, יימנע...". על רקע רוח הדברים שנאמרו בתיק לגזיאל ולשון ההלכה אנו למדים שנותר עוד הפתח לגיבוש מקרים בהם ביה"ד כן יקבל את חוות הדעת שנתן מומחה-פוסק.

מסקנה זו איננה מושפעת מקיומם של החריגים שנקבעו לכלל כבר בפסק הדין עצמו. חריגים אלו אינם שוללים את קיומם של חריגים נוספים, ולהיפך.

כך, העובדה שהצדדים להליך רשאים לקבל על עצמם לחרוג מהכלל מעידה על כך שיש טעמים בהתנהגות הצדדים, טיעוניהם, מהותם ומיהותם, כדי להביא גם מצד עצמם לחריגה מהלכת לגזיאל. דהיינו, לא מדובר בכלל קוגנטי שאין בלתו, אלא בכלל גמיש שניתן לחרוג ממנו.

כמו כן, ובמיוחד, החריג לפיו קיומו של טעם מיוחד עשוי להצדיק בתנאים מסוימים את הסטייה מהכלל. חריג זה מעיד על גמישותה של הלכת לגזיאל והותרת שיקול הדעת השיפוטי כראש ונציב להחלתה. דרך חריג זה, המשמש מושג שסתום, מוטל על השופט למנוע עיוותים העשויים להיגזר מהחלה דווקנית של הכלל. למעשה, דרך חריג זה נפתח הפתח ליצירתם של חריגים נוספים, אד הוק, בהתאם לנסיבותיהם המיוחדות של כל מקרה ומקרה.

עד כה הרחבנו, ועתה עלינו לסייג ולהדגיש שסוף כל סוף הלכת לגזיאל יצאה מבית תורתו של בית הדין הארצי לעבודה עליה לא נוסיף ולא נגרע אלא במסגרת המצומצמת של החריגים שנקבעו בה, תוך שנישא פנינו גם לשיקולים העומדים בבסיסה, בזהירות הנדרשת אך גם בנאמנות למטרותיה ולתכליותיה.

עוד בעניין זה ראוי לציין את עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה שהובאה במסגרת הדיון בתיק לגזיאל לפיה בבואנו להחליט אם לפסול מומחה שמשמש גם כפוסק בוועדות הרפואיות, יש לתת את הדעת גם למועד העלאת ההתנגדות למומחה והשפעת ההחלטה על המבוטח-התובע מבחינת ייעול ההליך:

"היועץ המשפטי לממשלה הגיש עמדתו להליך... עוד ציין היועץ המשפטי לממשלה, כי ראוי ליתן רשות להבעת התנגדות מיד בהודעת מינוי המומחה, וזאת בדרך שתייעל את ההליכים ותמנע שימוש לרעה בבקשות התנגדות העלולות להיות מוגשות בשלב מאוחר יותר ומטעמים שאינם ענייניים. בנוסף, צוין בנייר העמדה, כי באותם מקרים בהם תוּבּע התנגדות יכול ויוחלף המומחה במומחה אחר, ואף במומחה חיצוני לרשימת המומחים של בתי הדין לעבודה; אולם אם וככל שלא יִימצא מומחה חליף ברשימת המומחים או מחוצה לה יש ויושאר על כנו המינוי המקורי".

עמדת היועמ"ש אף כי לא נתקבלה כחריג עצמאי להלכת לגזיאל, הרי שיש בה כדי לשקף את אחד מאותם מקרים חריגים הראויים להיכלל במסגרת החריג השני – קיומו של טעם מיוחד, וכאינדיקציה ליישומו הנכון.

מן הכלל אל הפרט

בהעדר כל הסבר פרטני ניתן רק להסיק שבקשת הנתבע הינה בקשה עקרונית שהוגשה במטרה לעמוד על שלטון החוק ויישומן הנכון והראוי של הלכות ביה"ד הארצי לעבודה. הנתבע הרי הוא עצמו רשות שלטונית האמון אף הוא על שלטון החוק, ובוודאי מצא לנכון ליישר את ההדורים ולתקן את הטעון תיקון על מנת לשמור על פסיקה קוהרנטית ועקבית תוך שמירה על אינטרס הכלל.

ועם זאת, בחינת פני הדברים והתחשבות בנסיבות המיוחדות של התיק מביאה למסקנה לפיה אין לבטל את חוות דעתו של פרופ' קראוס ולא למנות מומחה במקומו, ודוק:

התביעה בתיק דנן הוגשה כבר ביום 17.6.2010. מאז ועד היום עברו חלפו להן מעל ל-6 שנים ועדיין לא ניתנה הכרעה בתיק.

מינויו של פרופ' קראוס, המכהן גם כפוסק בוועדות הרפואיות, נעשה ע"י ביה"ד כבר ביום 20.3.16, מבלי לקבל את הסכמת הצדדים על זהות המומחה.

על אף שהיה להימנע מכך מלכתחילה, לאחר שכבר הוגשה חוות הדעת בתיק, כבר בבחינת דבר העשוי.

בין ההחלטה על המינוי לבין הגשת חוות הדעת ביום 4.8.16 היה לנתבע 5 חודשים להרים את התנגדותו העקרונית למינויו של פרופ' קראוס.

רק ביום 16.8.16 הגיש הנתבע את בקשתו למינוי מומחה רפואי חלף פרופ' קראוס.

העולה מהנסיבות שפורטו לעיל שהתיק דנן מתנהל מזה זמן רב, ובמשך שנים. מצב דברים זה איננו תקין ובמיוחד כאשר מדובר בתיק מתחום הביטוח הסוציאלי המתנהל לפני רשות ציבורית, כאשר מדובר בתובעת המבקש תמיכה כלכלית נוכח פגיעות גופניות שסבלה בעקבות עבודתה כאחות בבית החולים.

כל זאת כאשר בקשתו של הנתבע הוגשה בשיהוי ניכר ולאחר שכבר הוגשה חוות הדעת במסגרתה המליץ פרופ' קראוס להכיר בקשר הסיבתי בין עבודת התובעת לבין החולאים מהן היא סובלת. לכך מצטרפים גם הדברים האמורים בקשר לעמדת היועמ"ש על ההצדקה לקבל חוות דעת ממומחה-פוסק כאשר בקשת פסילתה הוגשה בשלב מאוחר תוך פגיעה ביעילות הדיון ועינוי דינו של התובע.

לזאת נוסיף את מסקנתנו מהדיון שלעיל לפיה מטרת הלכת לגזיאל הינה להגן על אינטרס התובע, ולא על הנתבע כך שההצדקה לחריגה מההלכה מקבלת משנה תוקף עת היא נעשית לטובת התובע.

עוד נוסיף ונזכור שביה"ד הארצי הבהיר שאין טעם לפגם בחוות דעת המומחה-הפוסק אלא למראית עין בלבד. לעניין זה נציין כמידה נגד מידה שגם בהגשת בקשת הנתבע לפסילת המומחה בשלב שלאחר מתן חוות הדעת יש חשש למראית עין לפיו הנתבע הגיש את בקשתו אך ורק לנוכח חוות הדעת שאינה נוחה לו.

סוף דבר

נוכח כל האמור לעיל, לאחר שבחנו את בקשת הנתבע ואת התגובה לה, ולאחר ששקלנו את הדברים, החלטנו לדחות את הבקשה. על אף שמינוי פרופ' קראוס היה צריך להימנע מלכתחילה, אין מקום לבטלו לאחר שחלפו מעל ל-5 חודשים מהחלטת המינוי ועד להגשת בקשת הנתבע שהוגשה בשיהוי ניכר, ולאחר שהתיק מתנהל כבר מעל ל-6 שנים.

הנתבע ישלם את הוצאות הליך זה בסך 1,500 ₪ לתובעת.

ניתנה היום, כ"ב אב תשע"ו, (26 אוגוסט 2016), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.