#1

לפני בקשה לתיקון הודעת צד ג' וכן בקשה לחיוב מודיע בהודעת צד ג' בהפקדת ערובה.

1. רקע הדברים וההליכים שלעניין

ביום 26.4.06 מינה בית משפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ורדה אלשיך, פש"ר 1408/06) את עו"ד גיא גיסין כנאמן להסדר נושים של חברת אורליין ייזום והשקעות בע"מ (להלן: הנאמן ו-החברה, בהתאמה). במסגרת הסדר הנושים שגובש על ידי הנאמן, נמכרה השליטה בשלד הבורסאי של החברה וחובותיה וזכויותיה, בהן זכויות תביעה, הומחו כולן לקופת הסדר הנושים. ביום 13.7.10 עשה הנאמן שימוש בזכות התביעה של החברה והגיש את התביעה שבכותרת. כשנה לאחר מכן, הגיש הנאמן תביעה נוספת, אשר התבררה אף היא לפני בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופטת רות רונן, ת"א 45609-07-11).

החברה הייתה בעבר חברה ציבורית ועד חודש יולי 2003 היו הנתבעים 1-2, נגר כדורי ודוד חי, בעלי השליטה בחברה. במועד זה מכרו הנתבעים 1-2 את מניותיהם לנתבע 3, שלמה זילברמן, שהפך לבעל השליטה בחברה וכן שימש כמנכ"ל וכיו"ר דירקטוריון החברה. בחודש אוקטובר 2003 העביר הנתבע 3, את מניותיו למר שגיב נציה. בחודש אפריל 2005 השעתה הבורסה לניירות ערך את המסחר בניירות הערך של החברה ובחודש אוגוסט 2005 פתחה הרשות בחקירה בעקבות אי סדרים בפעילות החברה וחשד להטעיית משקיעים ולתרמית. ואמנם, חקירת הרשות העלתה, כי הסיבה המרכזית למצבה של החברה הייתה העובדה כי נרשמו ונסלקו במסלקת הבורסה לניירות ערך מניות מזויפות, שהונפקו באופן פיקטיבי על ידי גורמים עבריינים, בלא ששולמה תמורה כלשהי לחברה בגינן, ובלא שהמניות הללו עברו את התהליכים החוקיים להנפקתן. בשנת 2009 הוגש כתב אישום כלפי חלק מהמעורבים בפרשה, ובהם מר שגיב נציה, מי שרכש בשעתו את מניות החברה מהנתבע 3. ביום 6.4.11 ניתן גזר-דין על ידי בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופט דוד רוזן, ת"פ 4218/09) ביחס לנאשמים ה"ה שגיב נציה, דוד נציה ונסים רום, שהורשעו בעבירות שיוחסו להם על-פי הודאתם במסגרת הסדר טיעון.

כאמור, ביום 13.7.10 עשה הנאמן שימוש בזכות התביעה של החברה והגיש את התביעה שבנדון, בה הוא תובע מהנתבעים תשלום של כ-11.2 מיליון ₪ לקופת הסדר הנושים.

בכתב התביעה נטען, כי במועד מכירת השליטה בחברה לנתבע 3, חבו הנתבעים 1-2 לחברה סכום של כ-6.7 מיליון ₪, שהיה מגובה בערבות בנקאית בסך 7 מיליון ₪ לטובת החברה. עוד נטען בכתב התביעה, כי במסגרת עסקת רכישת השליטה ביולי 2003, אמור היה הנתבע 3 לשלם את תמורת הרכישה לנתבעים 1-2 בהמחאה שסכומה כסכום החוב והם היו אמורים להסב אותה לטובת החברה ולקבל לידיהם את הערבות הבנקאית. נטען, כי בניגוד לכך, החוב לא נפרע ולמרות זאת סייע הנתבע 3 לנתבעים 1-2 לקבל בחזרה את הערבות הבנקאית ודירקטוריון החברה דאז אישר את הדבר.

הנתבע 8, רמי אריה ושות', רואי חשבון (להלן גם: רו"ח אריה) סיפק שירותי ראיית חשבון לחברה החל ממועד העברת השליטה בה אל הנתבע 3 ועד למינויו של דירקטוריון חדש לחברה, סמוך למינויו של הנאמן. יתר הנתבעים (נתבעים 4-7 - דורי נוריאל, דוד שמאי, ישראל אליהו ויוסף דוריאל) שימשו במועדים שונים כדירקטורים בחברה (נתבעים 4 ו- 6 כיהנו כדירקטורים בחברה ונתבעים 5 ו- 7 כיהנו כדירקטורים חיצוניים בחברה).

כנגד הנתבעים 4-7 נטען בכתב התביעה כי אישרו שנתבעים 1-2 הפקידו את סכום החוב בחברה ואישרו לשחרר את הערבות הבנקאית לידי הנתבעים 1-2, וזאת על אף שתפקידם היה לבדוק ולוודא כי חובם של נתבעים 1-2 שולם במלואו לחברה ורק אז לאשר את שחרור הערבות. נטען, כי אף אם נתבעים 4-7 לא התנהלו באופן מכוון הרי שלכל הפחות מדובר ברשלנות כלפי החברה והתנהגות שאינה סבירה לדירקטור.

בעניינו של הנתבע 8 טען הנאמן בכתב התביעה, בין היתר, כי הלה התרשל בתפקידו, שכן אישר בדוחות המבוקרים של החברה לשנת 2003 את מחיקת החוב, למרות שבדוח תזרים המזומנים לא הייתה אינדיקציה לכך כי החוב אכן הוחזר לחברה. הנאמן טען, כי אילו הנתבע 8 היה מגלה את מצב הדברים האמתי במועד, היה ניתן כבר אז להיטיב את נזקיה של החברה ולחלופין לגלות את התרמית ולגבות את כספי החוב.

במסגרת כתב התביעה עתר הנאמן להחזר החוב בסך של כ- 11.2 מיליון ₪ שבעלי השליטה בחברה חבים לחברה וכן פיצוי בגין הנזקים שנגרמו לחברה כתוצאה מניסיון למחוק שלא כדין את החוב האמור מספרי החברה.

2. ההליכים לאחר הגשת כתב התביעה

כנגד הנתבעים 4 ו-6 (דורי נוריאל וישראל אליהו) ניתן פסק דין בהיעדר הגנה (ראו פסיקתא שנחתמה ביום 23.3.11), בו חוייבו לשלם ביחד ולחוד לתובע את הסך של 11,175,927.73 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה מיום 13.7.10, מועד הגשת התביעה, ועד ליום התשלום בפועל, וכן חוייבו השניים בהוצאות משפט ובשכ"ט עו"ד.

ביום 26.3.2012 התקיים קדם משפט ראשון בתביעה. בהחלטתי בסיום הדיון ציינתי כי המחלוקת המרכזית שבתיק זה הינה האם סכום של כשבעה מיליון ₪ הופקד בקופת החברה אם לאו. לפיכך, מיניתי את רו"ח אהוד רצאבי כמומחה מטעם בית המשפט, על מנת שיחווה דעתו האם הסכום השנוי במחלוקת אכן הופקד בקופת החברה, בין בשיק כפי שטוענים הנתבעים 1 ו-2, בין באמצעות הפקדת סכומים אחרים על ידי הנתבע 3 או מי מטעמו כפי שטוען רואה החשבון, ובין בכל דרך אחרת.

חוות דעת המומחה הוגשה ביום 27.10.13 ומסקנתו של המומחה הייתה כי:

"- סכום של 4,956,000 ₪ לא הופקד בחשבון הבנק של החברה ולא ניתן לקבוע האם נמסרה סחורה תחת התשלום.

- המחאות בסכום מצטבר של 1,358,256 ₪ נתקבלו והוסבו לפקודת ספק מוצרי חשמל- נופר חשמל סחר בע"מ. המחאות אלו נרשמו לזכות אורליין ייזום והשקעות בע"מ בכרטסת החשבונות בספרי נופר חשמל וסחר בע"מ.

- סכום בסך 500,000 ₪ נתקבל והופקד בחשבון הבנק של החברה.

-מתוך חוב בעלי המניות ה"ה נגר כדורי ודוד חי בסך כ- 6.8 מיליון ₪ שאמור היה להיות משולם על ידם, שולמו 500,000 ₪ באמצעות העברה בנקאית לחשבון הבנק של החברה. את הטענה כי את יתרת החוב בסך 6,314,256 ₪ לגביה נטען כי סולקה באמצעות רכישת סחורה מחברת "נופר" לא הצלחנו לאמת, בשל רישומים חשבונאיים חלקיים במערכת החשבונות בכללה ומערכת רישום המלאי בפרט. לא הומצאו לנו ראיות אחרות תומכות לטענה כי הסכומים הופקדו בקופת החברה בין בהמחאה, בין על ידי הפקדת סכומים אחרים או בכל דרך אחרת" (עמ' 14 לחוות הדעת).

ביום 16.1.14 התקיים קדם משפט נוסף שבגדרו ניתנו הוראות באשר לאופן ניהול ההליכים המקדמיים בין הצדדים וכן נקבעו מועדים להגשת תצהירי עדות ראשית מטעמם. כמו כן קבעתי כי הגב' תמי מאור והגב' דליה אילת יחליפו את הנתבע 7 (יוסף דוריאל ז"ל) כיורשותיו.

ביום 29.5.14 הגיש הנאמן בקשה לתיקון כתב התביעה, נוכח מידע חדש שהתגלה לו, כך לטענתו, בכל הנוגע לנתבע 8, ובהחלטה מיום 5.7.16 אושר תיקון כתב התביעה כמבוקש.

לימים נפטר הנתבע 3, שלמה זילברמן, ובהחלטה מיום 21.3.17 הוריתי כי יתוקן כתב התביעה והנתבע 3 יוחלף באלמנתו, גב' עליזה זילברמן.

ביום 30.3.17 הוגשה הודעה בדבר הסכם פשרה בין התובע לנתבע 8, רמי אריה ושות' רו"ח, ובקשה ליתן תוקף של פסק דין להסכם הפשרה. בבקשה צויין כי הצדדים הגיעו להסכם פשרה הכולל סילוק מלא וסופי של טענות הצדדים באופן בו תידחה התובענה כנגד נתבע 8 תמורת תשלום סכום כספי, והובהר כי הסכם זה חל רק כלפי נתבע 8 ואין בו כדי להפטיר או לשחרר אף אחד מהנתבעים הנוספים. עוד צוין לאמור, כי היות וההסכם כולל תניית סודיות הוא מוגש לעיון בית המשפט בלבד במעטפה חתומה, וכי טרם הגשת הודעה זו אושר הסכם הפשרה בנוסחו המלא ע"י בית המשפט הדן בהליכי הסדר הנושים ובעלי המניות של אורליין בע"מ ועל ידי כונס הנכסים הרשמי.

בהחלטה מיום 2.4.17 קבעתי כי אני מאשרת את הסדר הפשרה עם הנתבע 8 ונותנת לו תוקף של פסק דין ובלבד שלא יועלו טענות לעניין עדותו ככל שתידרש בהליך.

משהלך לעולמו אף הנתבע 5, דוד שמאי, תוקן כתב התביעה כך שיורשתו הגב' איוון רות שמאי תבוא בנעליו (להלן: המבקשת).

ביום 11.12.17 הגישה הגב' איוון רות שמאי בקשה במעמד צד אחד להורות לתובע לחשוף את הסדר הפשרה שחתם עם הנתבע 8 ובהחלטתי מאותו היום דחיתי המבוקש וקבעתי כי:

"אכן, כפי שנכתב בתגובה שצורפה, הסכם הפשרה על תניית הסודיות אושר ועל כן אין מקום להורות על חשיפתו. המבקשת רשאית להגיש הודעת צד ג', וככל שנתבע 8 ירצה לטעון כי כבר שילם על פי הסכם, יוכל לעשות כן בשלב מאוחר יותר. לאור האמור, הבקשה נדחית".

לאחר שהגישה הגב' רות שמאי הגישה ביום 12.12.17 בקשה לעיון חוזר בהחלטה מיום 11.12.17 ולחילופין בקשה לדחיית התובענה על הסף, קבעתי בהחלטה מיום 14.12.17 כי:

"כפי שציינתי, עיינתי בהסכם החסוי, ועל אף בקשות לגילויו סברתי שבנסיבות העניין ניתן להותירו חסוי. כיון שלא חל כל שינוי נסיבות אין מקום לעיון חוזר בבקשה זו, ואין מקום גם לדחיה על הסף של ההליך. לאור האמור המועד להגשת כתב הגנה ימנה מהיום. הוצאות הבקשה יילקחו בחשבון בסיום ההליך, לאחר שיתברר האם הנתבע 5 או יורשיו היו באמת נתבעים נדרשים בהליך".

ביום 9.1.18 הגישה הגב' רות שמאי כתב הגנה מתוקן בשם עזבון הנתבע 5 וכן הגישה הודעת צד ג' על סך 450,000 ₪ כנגד עו"ד יונתן שרמן ורו"ח רמי אריה (נתבע 8). בבקשה נטען כי עו"ד שרמן היה בתקופה הרלוונטית שותף במשרד עורכי דין זיסמן, אהרוני, גייר. עו"ד שרמן, כך נטען, שימש כיועץ המשפטי של החברה וייצג את הצדדים להסכם אשר נחתם ביום 7.7.03 בין מר כדורי ומר חי לבין מר זילברמן, במסגרתו מכרו מניותיהם וזכויותיהם בחברה. אשר לרו"ח רמי אריה נטען כי הוא היה מעורב בניסוח ההסכם טרם חתימתו, הכיר את קוני המניות הנמכרות וכן את מר אהרון ליליוף, שהיה דמות מעורבת ודומיננטית בעסקה נשוא ההסכם ובשליטה האמיתית בחברה ובחברת נופר. עוד נטען, בין היתר, כי היה על צדדי ג' לוודא כי הערבות הבנקאית לא תשוחרר ולא תימסר לנתבעים 1 ו- 2 אלא אם סכום הרכישה הנזכר בהסכם מופקד ונכנס לחשבון החברה, ואולם אף על פי שכספי התמורה בהתאם להסכם לא הופקדו לחשבון החברה, שוחררה הערבות הבנקאית שהייתה מופקדת במשרד עו"ד זיסמן, אהרוני, גייר ונמסרה לנתבעים 1-2. נטען אם כן, כי צדדי ג' התרשלו בתפקידם והפרו חובות הנאמנות והזהירות שלהם כלפי החברה והדירקטוריון שלה, וככל שהיו ממלאים תפקידם בתום לב אזי תביעה זו לא הייתה באה לעולם. לפיכך, כך נטען, ככל שייקבע כי על המודיע, דוד שמאי ז"ל, לפצות את התובע או לשלם לו סכום כלשהוא, יש לחייב את צדדי ג' 1-2 לשפות את המודיע בגין כל נזק שייגרם לו.

בדיון אשר התקיים ביום 20.6.18 ניתנו הוראות לגבי הגשת תצהירי עדות ראשית וכן נקבע דיון קדם משפט נוסף ליום 24.12.18.

ביום 6.12.18 הוגשה הודעה בדבר הסכם פשרה בין התובע לנתבע 7 (המנוח יוסף דוריאל) באמצעות יורשותיו ובקשה למתן תוקף של פסק דין להסכם הפשרה, ולפיו תידחה התובענה כנגד נתבע 7 תמורת תשלום סכום כספי על ידן. צויין כי ההסכם הינו אך בין התובע לנתבע 7 ואין בו להפטיר או לשחרר אף אחד מהנתבעים האחרים בכתב התביעה. עוד צויין כי ההסכם אושר ע"י בית המשפט הדן בהליכי הסדר הנושים, וכי היות וההסכם כולל תניית סודיות הוא מוגש לעיונו של בית המשפט בלבד במעטפה חתומה.

בהחלטה מיום 19.12.18 קבעתי כי "לאחר אישורו של בית המשפט של פירוק, אני נותנת להסכמות הצדדים תוקף של פסק דין ומורה על דחית התביעה נגד נתבע 7 (באמצעות יורשותיו) ללא צו להוצאות".

ביום 23.12.18 הוגשה הודעה משותפת מטעם התובע ויורשי הנתבע 3, בה ציינו כי הגיעו להסכמות בדבר דחיית התביעה כנגד הנתבע 3 (ויורשיו) ללא צו להוצאות, וכי סילוק טענות כנגד נתבע 3 ויורשיו חל רק כלפיהם ואין בו כדי להפטיר או לשחרר אף אחד מהנתבעים הנוספים בכתב התביעה.

בהחלטתי מאותו היום ניתן תוקף של פסק דין להסכמות הצדדים וקבעתי כי אני דוחה התובענה כנגד הנתבע 3 ויורשיו.

3. הבקשה לתיקון הודעת צד ג' על דרך הוספת צדדים נוספים

ביום 24.12.18 התקיים קדם משפט נוסף. בדיון זה ביקש עו"ד קגן, ב"כ הגב' רות שמאי, המבקשת, לתקן את הודעת צד ג' שהגיש על דרך הוספת צדדי ג' נוספים: גב' תמר מאור וגב' דלית אלעד, יורשותיו של נתבע 7 מר יוסף דוריאל:

"אבקש לתקן את הודעת צד ג'. אני למד שלפני ימים ספורים דירקטור ציבורי שהיה ביחד עם הלקוח שלי, הגיע להסדר. אני מבקש לדעת מה הסכום שקיבל התובע. הבקשה העיקרית שלי כרגע, שאגיש בימים הקרובים, תוך 10 ימים, בקשה לתיקון הודעת צד ג', בצירוף הדירקטור שהיה ביחד דירקטור איתי. מאחר שאם יש טענה כלשהי כלפיי, יש אחריות ביחד ולחוד לכל מי שהיה דירקטור. אני מבקש לצרף את היורשות של יוסף דוריאל, שהיה הנתבע 7, גב' תמר מאור וגב' דלית אלעד כצדדי ג', כיורשותיו של מר דוריאל ז"ל שהיה דירקטור ציבורי באותו מעמד של דוד שמאי. העילה מבוססת על האחריות, ביחד ולחוד, ויש לי זכות להשתפות ממנו ככל שייקבע שאנחנו חייבים" (עמ' 44 לפרוטוקול, שורות 14-20).

בתגובה לכך ציין עו"ד פרייליך, ב"כ התובע, כי סוגיית חלוקת החבות בין עזבון דוד שמאי לבין עזבון יוסף דוריאל הינה שאלה שתוכרע מבחינה משפטית על ידי בית המשפט בין אם תוגש הודעת צד ג' ובין אם לא, שכן שניהם נתבעים. עוד טען, כי ככל הידוע לו קיימת פסיקה הקובעת כי משלא עלתה קודם לכן טענה כנגד דירקטור אחר, לא ניתן לבקש כעת הודעת צד ג', לאחר שהדירקטור האחר נמחק, משום שהיה ידוע שהתובע יגיע לפשרות עם בעלי דין אחרים. לא ייתכן, כך נטען, כי התובע יגיע לפשרה עם דירקטור אחד ואחרי 4 שנים בישיבת תצהירים לפני הוכחות יבקש ב"כ הגב' שמאי לצרף את אותו דירקטור אשר הגיעו עימו לפשרה ושילם לקופת הפירוק. ככל שמר דוד שמאי טען בכתב ההגנה שיש אחריות גם לדירקטור האחר, הרי שזו טענה עומדת אשר ראוי כי תתברר במהלך המשפט, ואם לא טען זאת במסגרת כתב ההגנה, אין לו זכות לעשות זאת כרגע במסגרת הודעת צד ג'. עו"ד פרייליך ביקש כי בית המשפט יאפשר לו להביא פסיקה בעניין זה (עמ' 44 לפרוטוקול, שורות 26-29, עמ' 45, שורות 1-6).

ב"כ הנתבעים 1 ו-2, עו"ד שחם, ציין כי שומר על זכותו להגיש בקשה להגשת הודעת צד ג' וגם ביחס להסכמים החדשים, וכן כי כל הגורמים הרלוונטיים לבירור העובדות נמחקו בפשרות שאין מידע עליהם (עמ' 45 לפרוטוקול, שורות 9-10).

בהחלטה שנתתי בדיון ציינתי כי:

"לאור העובדה שב"כ התובע ביקש לצרף אסמכתאות בכתב, ממילא לא ניתן להכריע בבקשה היום, ועל כן יוגשו הבקשות בצורה מסודרת בכתב. ב"כ הנתבעים רשאים להגיש בקשה להגשת הודעת צד ג' בתוך 14 ימים מהיום כנגד הנתבעים 3 ו-7. רשמתי לפניי את דברי ב"כ הנתבע 5 לפיה הוא מסתפק בבקשה בעל פה. לאחר שיחלפו 14 הימים, בין אם תוגש בקשה נוספת להגשת הודעת צד ג', ובין אם לאו, יגיש ב"כ התובע לבקשות או לבקשה, בתוך 14 ימים נוספים. תגובת המבקשים תוגש בתוך 7 ימים מיום שיקבלו את תגובת ב"כ התובע" (שם, עמ' 45, שורות 17-23).

כמו כן ציינתי בהמשך, לאור טענת התיישנות שהועלתה, כי ב"כ הנתבע 5 ישקול, לאור התצהיר שהגיש עו"ד שרמן, האם אין מקום למחוק את הודעת צד ג' נגדו, וציינתי כי הוא רשאי להודיע על כך לבית המשפט תוך 14 יום (שם, עמ' 47, שורות 25-27).

ביום 10.1.19 הוגשה תגובת התובע לבקשת המבקשת לתיקון הודעת צד ג'. התובע טען כי יש לדחות הבקשה לתיקון הודעת צד ג'. זאת, ראשית משום שהדיון שנקבע ליום 24.12.18 היה מיועד לריכוז ההתנגדויות האפשריות, ככל שקיימות, לתצהירי הצדדים. אף על פי כן העלה ב"כ המבקשת בקשה חדשה בעל פה, בה עתר לתיקון הודעת צד ג' שהגיש, בקשה שלא בא זיכרה עד למועד זה על אף שהתביעה הוגשה עוד בשנת 2010, ומבלי שב"כ המבקשת טרח לנמק מדוע החליט לפתע להעלות טענה זו, ומדוע לא הגיש הודעת צד ג' כנגד הנתבע 7 כאשר הייתה לו ההזדמנות לעשות כן, עת הגישה המבקשת כתב הגנה מתוקן ביום 9.1.18 אשר כלל גם הודעה לצדדים שלישיים (בין היתר כנגד רו"ח רמי אריה אשר התפשר עם התובע עובר להגשת ההודעה לצדדים שלישיים). עוד נטען כי המבקשת עושה כל שלאל ידה על מנת להשיב הגלגל אחורנית, גם במחיר של העלאת בקשות סתמיות וחסרות בסיס. התובע הוסיף וטען, כי השאלה מהי חלוקת האחריות בין הנתבעים 5 ו- 7 אינה רלוונטית, שכן התובע ועזבון הנתבע 7 הגיעו להסדר שמטרתו "קניית סיכון", לפיו אם ייקבע כי הנתבע 7 אחראי לאירועים המפורטים בתובענה ובין אם לאו, חלקו של הנתבע 7 אשר התפשר, ממילא מצוי בידיעת בית המשפט וינוכה מסך הפיצוי לו יהיה התובע זכאי אם התובענה תתקבל. התובע הפנה לפסק הדין שניתן בעניין רע"א 7848/18 מדינת ישראל (משרד התחבורה- רשות הספנות והנמלים) נ' פלונית (פורסם בנבו, 21.12.2018) (להלן: עניין רשות הספנות), בו נקבע כי מקום בו הוגשה תובענה כנגד מספר נתבעים, כשבמהלכה נכרת הסדר פשרה עם חלקם, לא תהיה תוחלת להודעת צד ג' המוגשת מטעם נתבע שסירב להתפשר כנגד הנתבעים שהתפשרו. היינו, הסדר פשרה שנכרת בין תובע לבין חלק מהנתבעים מבטל גם את היריבות בין הנתבעים שהתפשרו לבין הנתבעים שלא התפשרו, ולפיכך ברי כי אם יאושר תיקון של הודעת צד ג' יהווה זה "ברכה לבטלה", ולא יהא בה אלא להביא לריבוי הליכים והימשכותם שלא כדין ושלא לצורך. עוד נטען כי לו הייתה למבקש טענה אמיתית כנגד הנתבע 7 הרי שהיה מגיש כנגדו זה מכבר הודעת צד ג'.

התובע הוסיף וטען כי דין הבקשה להידחות אף נוכח השיהוי שדבק בהגשתה, התובענה הוגשה בשנת 2010, ובשלב זה תם זה מכבר שלב קדם המשפט ובהתאם לתקנה 149 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984 (להלן: התקסד"א), לא ידון בית המשפט בבקשה שבעל דין יכול היה להביאה בקדם משפט, זולת אם ראה לנכון לעשות כן מטעמים מיוחדים שיירשמו וכשהדבר דרוש למניעת עיוות דין. עוד נטען כי יש לדחות את טענת ב"כ המבקשת בדיון מיום 24.12.18 כי למד "רק לפני ימים ספורים" שהנתבע 7 הגיע להסכם פשרה עם התובע, שכן עוד ביום 5.12.18, שבועיים לפני מועד הדיון, הוגשה לבית המשפט הודעת עדכון בדבר קיומו של הסכם פשרה חתום בין התובע לבין יורשות הנתבע 7, הממתין לאישורו של בית המשפט הדן בהליך הסדר הנושים של החברה (ולבסוף אושר הסדר הנושים ביום 19.12.18). היה על המבקשת להעלות בקשתה בכתב מייד לאחר מכן ולא להמתין לדיון שבועיים לאחר מכן ולהעלותה בעל פה.

עוד נטען כי הבקשה הועלתה בעל פה בלבד ולא נוסחה בכתב, מבלי שניתן להבין כיצד בדיוק ינוסחו סעיפי ההודעה המתוקנת.

ביום 20.1.19 הגישה המבקשת תגובתה לתגובת התובע. לטענתה, בית המשפט קיבל את הבקשה בעל פה שהועלתה במועד הדיון. עוד נטען כי הרציונל שבבסיס הבקשה הינו כי הן נתבע 5 והן נתבע 7 היו דירקטורים במעמד זהה לחלוטין, שניהם התפטרו באותו מועד בשל חשדותיהם לחוסר תקינות ענייני החברה, שניהם היו דירקטורים מטעם הציבור, שניהם לא היו נוכחים בישיבה בה נמסרה הערבות הבנקאית נשוא התביעה לידי נתבעים 1 ו- 2, הטענות נגד שניהם היו זהות מצידו של התובע ואחריותם על פי התביעה הינה ביחד ולחוד עם כל שאר הנתבעים. עוד נטען כי נסיבותיו של עניין רשות הספנות הינן שונות מאלה שבנדון ולא ניתן להקיש ממנו לענייננו וזאת כיון שראשית, למדינה שם ממילא לא הייתה זכות השתתפות נגד הנתבעים האחרים וזאת בשונה מהנדון שכן לנתבע 5 זכות להשתתפות של 50% נגד נתבע 7. שנית, התביעה נגד נתבע 5 בתיק שלפנינו אינה מוגבלת מלכתחילה לחלקו היחסי של נתבע 5 בחלוקת החבות הפנימית שבין הנתבעים ולבסוף, כיון שהודעת צד ג' נועדה לאפשר מימוש זכות לשיפוי או להשתתפות כלפי הצד השלישי או לבירור סוגיה שנויה במחלוקת שמן הראוי כי תיפתר גם ביחסים שבין הנתבע לבין הצד השלישי והסדר הפשרה שהושג בין התובע לבין נתבע 7 אינו יכול לשלול זכות זו.

עוד טענה המבקשת, כי תיקון ההודעה לצד ג' באמצעות הוספת נתבע 7 הפעם כצד ג' (להבדיל ממעמדו עד לפני שבועות ספורים כנתבע), לא יביא כלל לריבוי הליכים והימשכותם שלא לצורך, שכן אם תתקבל התביעה כנגד נתבע 5, אזי תתקבל מאותם נימוקים זהים לחלוטין גם הודעת צד ג' כנגד נתבע 7. הודעת צד ג' שתוגש מיד לאחר ההכרעה בבקשה שבנדון לא תכלול כל עובדה חדשה אלא יובא בה טיעון משפטי פשוט וקצר שממילא כבר נטען בדיון בעמ' 43 לפרוטוקול שורה 20, וכשזכות הנתבע 5 לשיפוי מהנתבע 7 אינה יכולה להיות שנויה במחלוקת. דווקא אישור תיקון הודעת צד ג' והוספת הנתבע 7 כצד ג' להליך יחסוך ריבוי הליכים בעתיד, וזאת במקרה בו יינתן פסק דין כנגד המבקשת והיא תיאלץ להגיש תביעה חדשה כנגד עזבון הנתבע 7. זאת ועוד. התובע עצמו לא פעל בזריזות הראויה והגיש בשנת 2010 תביעה בגין אירוע שאירע כביכול בשנת 2003, ועל כן תמוהה טענתו בדבר הימשכות ההליכים.

אני סבורה כי טרם אתן החלטה בבקשה זו, יש לאפשר ליורשות הנתבע 7 (גב' תמר מאור וגב' דלית אלעד), שהן הצד השלישי שהוספתו מתבקשת, להגיב לבקשה. לאור האמור אני מאפשרת לגב' תמר מאור ולגב' דלית אלעד להגיש תגובה לבקשה לצירופן וזאת תוך 20 יום מהיום (הבקשה עצמה מפורטת בפרטוקול הדיון האחרון).

4. הבקשה לחיוב הגב' שמאי (המודיעה) בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות עו"ד שרמן

ביום 13.2.19 הגיש עו"ד שרמן בקשה לחיוב המודיעה (אלמנת הנתבע 5 – המבקשת בבקשה לעיל לעניין ההודעה לצד ג'), בהפקדת ערובה מכוח תקנה 519 לתקסד"א שכן לטענתו, מתצהיר עדותה הראשית של הגב' רות שמאי ומחוות הדעת שצורפה לתצהיר עולה ספק ממשי בדבר יכולתו של צד ג' להיפרע ממנה את שכה"ט וההוצאות שייגרמו לו.

בהתאם לתצהיר עדותה הראשית של גב' רות שמאי עיזבונו של בעלה עומד על סך של 397,500 ₪, כאשר סכום התביעה העיקרית הינו 11,175,927 ₪, ומכאן כי קיים חשש ממשי שעו"ד שרמן לא יוכל להיפרע את מלוא הוצאותיו מהעיזבון. עוד נטען, כי הסיכויים שההודעה תתקבל כלפי עו"ד שרמן הינם קלושים, שכן הודעת צד ג' כנגד עו"ד שרמן נעדרת עילה, הוגשה ללא רשות בית המשפט וממילא התיישנה זה מכבר, כך שמדובר בהליך סרק.

עו"ד שרמן עתר לחיוב המודיעה בהפקדת ערובה בסכום שלא יפחת מ- 80,000 ₪, שכן זהו סכום ריאלי שיש בו לשקף את הוצאות עו"ד שרמן, וזאת בהתחשב בסכום עיזבון המודיע, ובסיכוייה האפסיים של התביעה כלפי עו"ד שרמן. עוד נטען, כי ככל שהתובענה תתקבל אזי לא ייגרם כל נזק למודיעה.

ביום 3.3.19 הוגשה תגובת המודיעה בה צויין לאמור כי הגשת הודעת צד ג' כנגד עו"ד שרמן לא הייתה טעונה קבלת היתר מבית המשפט. עוד נטען כי הודעת צד ג' לא התיישנה שכן זכות יורשתו של נתבע 5 לשיפוי או השתתפות תיוולד אך ורק במועד בו היא תחויב לשלם לתובע כספים, ומועד זה טרם הגיע. אשר לעילה כנגד צד ג' נטען כי הצד השלישי הינו מעוול במשותף, שכן היה עורך הדין של החברה וייצג את הצדדים להסכם, ולפיכך יכול וצריך היה למנוע את הנזק הנטען. לטענתה, הצד השלישי, עו"ד שרמן התרשל משום שלא ווידא כי חובם של הנתבעים 1-2 שולם במלואו בטרם אישר את שחרור ערבותם. כל זאת בעוד שהנתבע 5 היה בחו"ל במועד מסירת כתב הערבות לידי נתבעים 1-2. אם הנתבע 5 ייחשב כמי שפעל ברשלנות אזי מכוח קל וחומר גם עו"ד שרמן ייחשב כמי שפעל ברשלנות. עוד לטענת הגב' רות שמאי, תקנה 519 עוסקת בחיוב תובע בהפקדת ערובה ולא בחיוב מודיע. כן נטען כי המקרה בנדון אינו בגדר המקרים המיוחדים והחריגים הנזכרים בהלכה הפסוקה כמקרים עליהם יש להחיל את תקנה 519, מה גם שבבעלות הגב' שמאי דירה בשווי העולה על הסכום המבוקש בבקשה בנדון במאות אחוזים והצד השלישי לא הוכיח (ואף לא צירף תצהיר) כי יהיה לו קושי לגבות את הוצאות המשפט מגב' שמאי.

יצוין כי ביום 21.3.19 הגיש עו"ד שרמן תשובה לתגובת הנתבע, ואולם משלא נתבקשה רשות בית המשפט להגשתה, והיות ועל פי התקסד"א אין היתר אוטומטי להגשת תגובה לתשובה לתגובה- איני רואה לנכון להידרש לטענות שהועלו במסמך זה.

5. ערובה להוצאות משפט

5.א. הדיון המשפטי

בפתח הדברים יש לדחות את טענת הגב' שמאי, המודיעה, כי תקנה 519 עוסקת בחיוב תובע בלבד בהפקדת ערובה ולא בחיוב מודיע.

בבש"א (מחוזי תל אביב-יפו) 12182/09 מורביקו אוברסיס בע"מ נ' ז. גולדמן אינטרנשיונל טרייד בע"מ (פורסם בנבו, 18.11.2009) הגישו הנתבעים 1-3 (גולדמן ואח') הודעת צד ג' כנגד חברת תרבויות רה"ן בע"מ. צד ג' (חברת תרבויות רה"ן בע"מ) עתרה לחייב בהפקדת ערובה הן את התובעת (מורביקו) והן את שולחת הודעת צד ג' (גולדמן). בית המשפט המחוזי נעתר למבוקש, וחייב את שולח הודעת צד ג' בהפקדת ערובה להוצאות צד ג'. כמו כן חייב בית המשפט את התובעת בהפקדת ערובה להבטחת הוצאותיו של צד ג'.

כב' השופט (כתוארו דאז) איתן אורנשטיין, קבע כי אין מניעה לחייב מודיע (שולח הודעת צד ג') בערובה להוצאותיו של צד ג' (בפסקה 8 לפסק הדין):

"בסעיף 353א לחוק החברות כמו גם בתקנה 519 לתקנות לא נקבע כי הן יחולו גם במקרה שבו מתבקש חיוב בערובה להבטחת הוצאות של שולח הודעת צד ג', אך לא ראיתי מקום לאבחן לעניין זה בין נתבע העותר לחייב תובע בערובה להבטחת הוצאות לבין נתבע בהודעת צד ג' העותר לחייב את המודיע בערובה כאמור. הרציונל העומד ביסוד ההוראות הנ"ל, כוחו יפה לשני המקרים האמורים, ומטרתו הבטחת תשלום הוצאות למי שנתבע, בין כנתבע ישיר ובין כנתבע בהודעת צד ג', למקרה והתביעה כנגדו תדחה והוא יהיה זכאי להוצאות. לטעמי, גם המבחנים שפרטתי לעיל, באשר להשתת ערובה להוצאות, חלים באותו אופן הן על חיוב תובע והן על חיוב שולח הודעת צד ג', ואין כל מקום לאבחנה בין שני המקרים. למותר לציין כי גם נתבע בהודעת צד ג' זכאי להוצאות, ולכן אין מקום למנוע ממנו, במקרה המתאים, את האפשרות שההוצאות יובטחו מראש...."

יצוין כי התובעת הגישה ערעור על חיובה בהפקדת ערובה לטובת צד ג' וערעורה התקבל (רע"א 19/10 מורביקו אוברסיס בע"מ נ' ז.גולדמן אינטרנשיונל טרייד בע"מ (פורסם בנבו, 16.04.2012), ואולם לא הוגש ערעור ע"י הנתבעת בהתייחס לחיובה שלה כמודיעה בהפקדת ערובה לטובת הוצאות צד ג', כך שקביעתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה נותרה על כנה.

בסעיף 6 לפסק דינו עמד בית המשפט העליון (כב' הנשיא א' גרוניס) על כך כי:

"מקובל לומר, כי הליך של הודעת צד שלישי הינו הליך של תביעה נספחת להליך העיקרי. ההליך הנספח מוגש על ידי הנתבע נגד הצד השלישי. היינו, במערכת היחסים שבין הנתבע לבין צד שלישי, הנתבע שולח ההודעה הוא התובע ומקבל ההודעה הוא הנתבע (ראו, ע"א 1628/92 גינזבורג נ' ירון פלסט בע"מ, פ"ד מח(2) 372, 378-377 (1994))".

הנה כי כן, בהתאם לאמור לעיל, יש לדחות טענת יורשתו של הנתבע 5 (המודיעה) כי תקנה 519 לתקסד"א אינה חלה בנדון.

וכעת לבסיס הרעיוני לתקנה ולמבחנים שיש להפעיל. עיקר מטרתה של תקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, היא מניעת תביעת סרק והבטחת תשלום הוצאות הנתבע כאשר ביהמ"ש סבור כי סיכויי ההליך קלושים. על ביהמ"ש להפעיל תקנה זו במתינות ובזהירות, בהתחשב בזכויות המתחרות של הצדדים, לרבות זכות הגישה לערכאות הנחשבת זכות בעלת אופי חוקתי, לה זכאים כולם ולא רק בעלי אמצעים.

וראו את שנאמר לעניין זה את שנאמר ע"י כב' השופט, לימים המשנה לנשיאה חנן מלצר ברע"א 10376/07 ל.נ. הנדסה ממוחשבת בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (11.2.09), בפסקאות 8-9:

"עיקר תכלית התקנה היא למנוע תביעות סרק ולהבטיח תשלום הוצאותיו של הנתבע, במיוחד כאשר בית המשפט סבור כי סיכויי ההליך קלושים. עם זאת, אין הכוונה להגביל את הגישה לבית המשפט רק לבעלי אמצעים. על כן, בית המשפט יפעל בנושא זה במתינות, תוך הפעלת שיקול דעת זהיר לגבי אופן הבטחת הוצאות המשפט. ... הפסיקה התוותה כללים מדריכים וסוגי מקרים שבהם ייעשה שימוש בתקנה זו, בשים לב להיעדר קריטריונים בתקנה עצמה. מקובל כי בעת שקילת בקשה לחיוב בהפקדת ערובה על בית המשפט לאזן בין זכות הגישה לערכאות ... לבין זכותו של הנתבע כי לא ייצא מפסיד באם תידחה התביעה נגדו... בית המשפט מביא בחשבון גם שיקולים נוספים, כגון: סיכויי ההליך, מורכבותו, שיהוי בהגשת התביעה וכן מיהות הצדדים. במסגרת זו ניתן אף משקל למידת תום הלב בנקיטת ההליך. ...שיקול משמעותי נוסף ... מתמקד בפגיעה-בכוח בזכות הקניין של התובע באמצעות האפשרות להטיל עליו ערובה להוצאות הנתבע. לגישתו של ד"ר שלמה לוין במחקריו, על בית המשפט, המיישם את העקרונות שהובאו לעיל, ליתן עתה גם משקל לזכות הקניין ככזו, לאחר שזו הוכרה כזכות חוקתית בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו".

על כן יש לבחון את סיכויי התביעה, וכן את היכולת הכלכלית של התובע (או המודיעה במקרה שלפניי). לעניין היכולת הכלכלית, נפסק כי כאשר מדובר באדם פרטי הכלל הוא כי למעט חריגים, אין להטיל ערובה להוצאות וזאת כדי לא לנעול את שערי בתי המשפט בפני דלי אמצעים אין לחייב תובע בהפקדת ערובה מחמת עוני בלבד.

וראו לעניין זה את הדברים שנאמרו ברע"א 544/89 אויקל תעשיות (1985) בע"מ נ' נילי מפעלי מתכת בע"מ, מד(1) 647, 650 (1990):

"הכלל הוא, שאין בית המשפט מחייב תובע במתן ערובה להוצאות מחמת עוניו בלבד; טעם לדבר הוא, שזכותו של האזרח לפנות לבית המשפט היא זכות קונסטיטוציונית מן המעלה הראשונה, ושערי בתי המשפט פתוחים לפני האזרח בריבו עם משנהו, גם במקרים בהם לא תשיג ידו לשלם את ההוצאות, אם תובענתו תידחה".

5.ב. הפקדת ערובה במקרה שלפניי

כעת אפנה לבחינת סיכווי התביעה והיכולת הכלכלעת במקרה שלפניי.

אשר לסיכויי התביעה- בשלב זה, ללא שמיעת ראיות קשה להעריך את סיכויי התביעה כנגד עו"ד שרמן, אולם לאור המתואר בכתבי הטענות לא ניתן לומר שהם קלושים, מה גם שממילא מתנהל המשפט בשאלות אלו.

אשר ליכולת הכלכלית- הגב' שמאי הרימה את הנטל להראות כי יש בידה יכולת כלכלית לשלם את הוצאות המשפט. עו"ד שרמן בבקשתו לחיוב הגב' שמאי בהפקדת הוצאות מציין כי בהתאם לתצהיר עדותה הראשית של גב' שמאי, ומחוות הדעת שצורפה לתצהיר, עולה כי עיזבון מר שמאי עומד על סך 397,500 ₪ (ראו סעיף 11 בבקשת עו"ד שרמן מיום 13.2.19). עו"ד שרמן לא הבהיר מדוע אין די בסכום זה לכסות את הוצאותיו, וכן לא טען כי גב' שמאי נעדרת נכסים אחרים או יכולת כלכלית לשאת בהוצאות. המודיעה ציינה בתצהיר כי בבעלותה דירה העולה בשוויה על הסכום האמור. עם זאת, כיון שסכום התביעה עומד על כ-11 מיליוני שקלים, הרי ככל שהתביעה נגד עזבון הנתבע 5 תתקבל, וההודעה לצד ג' תדחה, ינתנו הוראות באשר לאופן ביצוע התשלומים.

לסיכום, אני דוחה הבקשה לחיוב הגב' שמאי בהוצאות משפט.

6. סוף דבר

א. הבקשה לחיוב המודיעה בהוצאות משפט נדחית. המבקש, עו"ד שרמן ישא בהוצאות המודיעה בבקשה זו בסכום של 7,500 ₪ ללא קשר לתוצאות המשפט. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

ב. אשר לבקשה לתיקון הודעת צד ג' על דרך צירוף צדדי ג' נוספים (גב' תמר מאור וגב' דלית אלעד, יורשותיו של נתבע 7 מר יוסף דוריאל), אני מורה כי הגב' תמר מאור והגב' דלית אלעד יגישו תגובה לבקשה לצירופן וזאת תוך 20 יום.

עו"ד קגן, ב"כ הגב' שמאי, ימציא כתבי בי הדין הרלוונטיים והחלטה זו לידי הגב' מאור והגב' אלעד.

ניתנה היום, ט' ניסן תשע"ט, 14 אפריל 2019, בהעדר הצדדים.