1. לפני בקשה שהוגשה ביום 3.12.12 ע"י נתבעים 1-2 (להלן:"מבקשים 1-2") לחייב את התובע (להלן:"המשיב"), הנאמן להסדר נושים ובעלי מניות של חברת אורליין ייזום והשקעות בע"מ (להלן:"החברה") בהפקדת ערובה לתשלום הוצאותיהם בסך שלא יפחת מ – 200,000 ₪, לפי הסמכות הקבועה בסעיף 353 א לחוק החברות, התשנ"ט – 1999 (להלן:"חוק החברות") ובתקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984 (להלן:"תקסד"א").

2. המבקשים 1-2 טוענים כי נוכח בקשת המשיב לפטור מאגרה, נוכח הצהרתו כי התחייבויותיה של החברה עולות בהרבה על הסכום המצוי בקופתה ובעיקר נוכח העובדה שמדובר בתביעת סרק שדינה להידחות, ראוי כי ביהמ"ש יורה למשיב להפקיד ערובה לכיסוי הוצאות מבקשים 1-2.

כן מציינים המבקשים 1-2 כי בקשה דומה הוגשה ע"י חלק מהנתבעים בתביעה בגין אותן נסיבות וביהמ"ש נעתר לבקשתם.

3. המשיב מתנגד לבקשה. לטענת המשיב, דין הבקשה להידחות נוכח העובדה שהבקשה נעדרת עילה כשלעצמה והיא הוגשה בשיהוי ניכר. המשיב טוען כי כנגד המבקשים 1-2 יש עילת תביעה מוצקה. המשיב מציין כי סכום תביעות החוב של נושי החברה לקופת הסדר הנושים שאושרו או יאושרו נעות בין 1-1.3 מליון ₪ בלבד. עוד מציין המשיב כי נכון להיום יש בקופת ההסדר די כסף כדי לאפשר את תשלום הוצאות המבקשים ככל שאלו תיפסקנה וכי בקופת ההסדר קיים כרגע סך של 823,369 ₪. המשיב טוען כי נסיבות העניין מצדיקות לפטור את המשיב מהפקדת ערובה להוצאות המבקשים 1-2 במסגרת התובענה דנן. עוד טוען המשיב כי אין להסיק מהחלטה קודמת בעניין הפקדת ערובה להוצאות ולחלופין, ניתן לקבוע כי הבטוחות שניתנו עד כה עבור נתבעים אחרים בתיק ראוי שישמשו כערובה להבטחת הוצאות המבקשים 1-2 וכי דרישת המבקשים 1-2 מופרזת.

4. בתשובה לתגובה טוענים מבקשים 1-2 כי אין בטענות המשיב כדי לדחות את בקשת המבקשים 1-2 להפקדת ערובה.

5. לאחר עיון בטענות הצדדים הגעתי למסקנה ולפיה יש לחייב את המשיב בהפקדת ערובה מהנימוקים כדלקמן:

א. בענייננו, הנאמן פועל בענין התביעה בשמה של החברה ולא בשמו שלו ועל כן, ההוראה הרלבנטית לענייננו הינה זו הקבועה בסעיף 353א לחוק החברות.

סעיף 353 א לחוק החברות קובע:

"הוגשה לבית המשפט תביעה על ידי חברה או חברת חוץ, אשר אחריות בעלי המניות בה מוגבלת, רשאי בית המשפט, לבקשת הנתבע, להורות כי החברה תיתן ערובה מספקת לתשלום הוצאות הנתבע אם יזכה בדין, ורשאי הוא לעכב את ההליכים עד שתינתן הערובה, אלא אם כן סבר כי נסיבות הענין אינן מצדיקות את חיוב החברה או חברת החוץ בערובה או אם החברה הוכיחה כי יש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין".

סעיף זה למעשה יוצר סמכות מקבילה לבית המשפט, להורות על חיוב תובע בהפקדת ערובה על פי תקנה 519 לתקסד"א, אולם סמכות זו לא תופעל באופן אוטומטי ואם סבר בית המשפט כי הנסיבות אינן מצדיקות ביצוע ההפקדה או שהחברה הוכיחה שיש באפשרותה לשאת בתשלום ההוצאות, הוא לא יחייבה בהפקדה.

1. מסעיף 353א לחוק החברות עולה כי קיימות שתי דרכים חלופיות, שבהתקיימן ביהמ"ש לא יורה על הפקדת ערובה. החלופה האחת היא אם החברה הוכיחה כי יהיה לאל ידה לשלם את הוצאות הנתבע, אם יזכה הוא בדין. החלופה השניה היא אם סבור ביהמ"ש כי נסיבות העניין אינן מצדיקות את חיוב החברה בהפקדת ערובה (ראה גם:רע"א 10905/07 נאות אואזיס מלונות בע"מ נ' זיסר (לא פורסם), 13.7.08) ; פרשת ל.נ. הנדסה ממוחשבת בע"מ).

ג. בפרשת ל.נ. הנדסה ממוחשבת בע"מ קבע כב' השופט מלצר בסעיף 13 לפסק הדין כדלקמן:

"מן האמור לעיל עד כה עולה כי על בית המשפט הבוחן בקשה להורות לתובע שהוא תאגיד להפקיד ערובה להבטחת הוצאות הנתבע, לשקול בראש ובראשונה את מצבה הכלכלי של החברה, בהתאם ללשון הסעיף. זהו שלב הבדיקה הראשון. ואולם בכך, לא נעצרת הבדיקה. משקבע בית המשפט כי החברה לא הראתה כי תוכל לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין, על בית המשפט להמשיך ולבחון האם נסיבות העניין מצדיקות חיוב החברה בערובה, אם לאו (ראו:פרשת נאות אואזיס, שם בעמ' 4). זהו שלב הבדיקה השני.בהקשר זה יש להביא בחשבון, בין היתר:

(א) את הזכויות החוקתיות (הנוגדות) של הצדדים (ב) את ההנחה שחיוב החברה להפקיד ערובה במקרה כזה (בו לא הוכיחה שיש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע) מבטא את הכלל והפטור הוא חריג...

זאת ועוד - ...שאלת סיכויי ההליך (אותה נוהגים לבדוק בבקשה להפקדת ערבות מתובע לפי תקנה 519 לתקנות) גם היא יכולה להישקל על ידי בית המשפט במסגרת בחינתו את הנסיבות לסתור את ההנחה המצדיקה חיוב החברה בערובה...

  עם זאת, ראוי להוסיף כאן שתי הערות:

(א) בשלב זה הנטל רובץ על כתפי החברה התובעת – להראות מהן אותן נסיבות שבגינן לא מוצדק לחייב את התאגיד בהפקדת ערבות (עיינו: פרשת אויקל).

(ב) בדרך כלל אין זה ראוי להיכנס בהרחבה במסגרת זו לניתוח סיכויי התביעה ויש להיזקק לעניין האמור רק כאשר סיכויי ההליך גבוהים במיוחד,או קלושים מאוד...".    

ד. במקרה דנן, זו עובדה קיימת שמדובר בחברה שהתמוטטה כלכלית ומצויה בהליכי פירוק. כלומר, החברה עצמה לא תוכל לשאת בהוצאות; היה ויפסקו כאלה לטובת המבקשים 1-2.

זאת ועוד; מעיון בתגובת המשיב לא מצאתי כי הובאו בפני ע"י המשיב נסיבות שבגינן לא מוצדק לחייב בהפקדת ערובה. ולמעשה, לא חל שוני בין מצבה של התובעת, כפי שהיה בעת מתן ההחלטה מיום 24/2/11 שניתנה בבקשה לחיוב בערובה שהוגשה ע"י הנתבעים 7 – 8.

בבקשה מעין זו, בודקים בעיקר את מצבה של החברה – התובעת ולא אם הטענות לגבי המבקשים 1 – 2 הן מוצקות יותר מאלו שנטענו ביחס לנתבעים 7 – 8.

אין בידי לקבל את טענת השיהוי הנטענת ע"י המשיב, שכן; למרות חלוף הזמן בין הגשת התביעה ועד היום, ההליך אינו מצוי בשלבים סופיים (וזאת בלשון המעטה). מונה רו"ח אשר יש לשלם את שכרו, והמבקשים נדרשים להוציא הוצאות לצורך ניהול התיק., כמו כן, במקרה דנן, לא מצאתי כי ניתן להעריך בשלב זה את סיכויי התביעה או ההגנה באופן מובהק. הצדדים מעלים טענות שיתבררו במהלך הבאת הראיות.

6. לסיכום:

א. סכום הערובה המבוקש ע"י המבקשים 1-2 הוא גבוה בנסיבות העניין ואינו מוצדק ולאור העובדה כי בקופת ההסדר מצוי סכום של כ- 823,369 ₪, ניתן יהיה להסתפק בהתחייבות אישית של הנאמן, לפיה הנאמן ייחד בקופת ההסדר סכום של 70,000 ₪ מתוך כספי הקופה לכל אחד מהמבקשים בבקשה שלפני, לשם הבטחת הוצאות מבקשים 1-2 היה והתביעה נגדם תידחה.

לפיכך לאור האמור לעיל, אני מחייבת את המשיב להפקיד בתוך 30 יום מהיום, את ההתחייבות דנן, להבטחת הוצאות המבקשים 1-2.

1. בהעדר הפקדה כאמור, ניתן יהיה לפעול עפ"י תקנה 519 (ב) לתקסד"א.
2. בנסיבות העניין, אינני עושה צו להוצאות

ד. המזכירות תשלח החלטה זו לצדדים.

ניתנה היום, ה' אדר תשע"ג, 18 פברואר 2013, בהעדר הצדדים.

_________________________

אביגיל כהן, שופטת

רשמת בית המשפט המחוזי

תל אביב-יפו