1. לפני בקשה לאישור הסכם פשרה המתייחס למספר הליכים משפטיים בעניינה של חברת פסיפיקה אחזקות בע"מ (להלן: "פסיפיקה" או "החברה"): ת"א (מחוזי מרכז) 11266-07-08 שיכונה להלן גם: "התביעה הנגזרת"); ת"צ (מחוזי מרכז) 13861-03-09, להלן גם: "התביעה הייצוגית התשקיפית"); ת"צ (מחוזי תל אביב) 59849-12-13; תנ"ג (מחוזי תל אביב) 36333-09-17 ; ות"א (שלום תל-אביב) 48376-01-16 (כל ההליכים הללו יכונו ביחד להלן: "ההליכים הקיימים"). עניינם של ההליכים הקיימים נוגע לפעילותה של החברה (המצויה מזה שנים רבות בהליכי חדלות פירעון) בשנים 2007-2008. בתקופה זו פרסמה החברה תשקיף שבו הוצעו לציבור ניירות-ערך, והיא גם ביצעה השקעות בנדל"ן באירופה.

רקע והליכים קודמים

2. התביעה הנגזרת, שבהתאם לפירוט שלעיל היא אחד מההליכים הקיימים, נדונה בבית-המשפט המחוזי מרכז בפני השופט ע' גרוסקופף. השופט גרוסקופף דן בבקשה לאישור תביעה נגזרת וקיבל אותה בהחלטה מיום 8.4.2013 בה אושרה הגשת התביעה בשמה של החברה.

ביום 21.3.2018 התקיים דיון במסגרת התביעה הנגזרת, שאליו הוזמנו כלל הצדדים בהליכים הקיימים. במסגרת הדיון גובשה הצעה מטעם בית-המשפט שעניינה סיום כל ההליכים הקיימים בעניינה של החברה בדרך של פשרה (להלן: "הצעת בית-המשפט"). בהצעת בית-המשפט נקבעו העקרונות המנחים לגיבוש הסכם הפשרה. בין היתר וכפי שיפורט בהמשך, כללה הצעת בית-המשפט מנגנון הכרעה בהתאם לסמכותו של בית-המשפט מכוח סעיף 79א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984 (להלן: "חוק בתי המשפט"), לפיו מותב זה יקבל הכרעה בדרך של פשרה וללא נימוקים בכל המחלוקות - הן אלה הנוגעות לנוסח הסכם הפשרה והן אלה הנוגעות לסכום הפשרה, לרבות שכר הטרחה והגמול.

3. לכל הצדדים להליכים הקיימים ניתנה הזדמנות להגיש הסתייגויות להצעת בית-המשפט וזאת עד ליום 29.3.2018. לגורמים הצפויים לשאת בתשלום סכום הפשרה (שיכונו להלן: "הגורמים המשלמים") ניתנה אפשרות להודיע על הסכמתם להצעה עד ליום ה-1.4.2018. במועד זה הגישו הגורמים המשלמים הודעת קיבול לבית-המשפט בשינויים קלים, ולהצעת בית המשפט ניתן תוקף של החלטה בכפוף לאותם שינויים (ההחלטה מיום 1.4.2018 תכונה להלן גם: "ההחלטה ביחס לפשרה"). יצוין כי הסתייגויות ביחס להצעת בית-המשפט שהוגשו לאחר המועד שנקבע להגשת הסתייגויות נדחו על-ידי השופט גרוסקופף בהחלטה מיום 12.4.2018.

הצעת בית המשפט ועקרונות הסכם הפשרה

4. הצעת בית-המשפט קבעה את עקרונות הסכם הפשרה ומפאת חשיבותה נביא אותה להלן כלשונה:

" א. כנגד סיום ההליכים בתיקים: ת"א 11266-07-08, ת"צ 13861-03-09, ת"צ 59849-12-13, תנ"ג 36333-09-17, ת"א 48376-01-16 (להלן: 'ההליכים הקיימים') וויתור מלא וגורף על התביעות בכל הקשור להתנהלות חברת פסיפיקה עד למועד אישור הסכם הפשרה, למעט האמור בסעיף ג' להלן, ישלמו הנתבעים בכל ההליכים הקיימים סכום של 23.5 מיליון ₪ (להלן: 'סכום הפשרה'). סכום הפשרה הינו סופי וכולל ומלבדו לא ישולם ע"י הנתבעים כל סכום אחר או נוסף.

למען הסר ספק מובהר כי החבות לתשלום סכום הפשרה תהיה של כל אחד מהנתבעים בנפרד בהתאם לחלק שייטול על עצמו ואשר יפורט בהסכם הפשרה. גיוס מלוא סכום הפשרה ע"י הנתבעים יהווה תנאי לתוקף הסכם הפשרה.

ב. מניות חברת פסיפיקה המוחזקות על ידי הנתבעים בכל ההליכים הקיימים יחולטו ע"י החברה ויהפכו למניות רדומות, והאג"ח המוחזקים בידיהם יפקעו. ככל שמי מהנתבעים יסרב להסכים לחילוט מניותיו תהיה לחב' זכות לפעול נגדו על מנת להביא לחילוט מניותיו.

ג. החריגים היחידים להעדר התביעות יהיו אלה:

1. זכות חברת פסיפיקה לפעול לחילוט מניות נתבע באחד ההליכים הקיימים אשר יסרב להסכים לחילוט מניותיו, כאמור בסעיף ב' לעיל.

2. זכות חב' פסיפיקה להגיש תביעה נגד עזבון משה יוסף ווג בעילות מרמה בלבד.

3. זכות חב' פסיפיקה לטעון לקיזוז כטענת הגנה בלבד נגד מי מבעלי האג"ח שהם נתבעים בהליכים הקיימים אשר לא יסכים לפקיעת האג"ח שלו.

מובהר כי היה ויוצאו הודעות צד ג' בתביעות הנ"ל נגד מי מהנתבעים ההליכים הקיימים, ויינתן פסק דין כנגד צדדי ג', ינוכו הסכומים בהם יחויבו צדדי ג' מסכום הפיצוי שישולם לחברה.

ד. הצדדים יגישו בקשה לנשיאת בית המשפט העליון לרכז את כל ההליכים הקיימים אצל השופטת רות רונן מבית המשפט המחוזי בת"א על מנת שתוכל לדון באישור הסדרי הפשרה בהתאם למנגנונים הקבועים בדין. מובהר בזאת כי ככל שהסכם הפשרה לא יאושר בסופו של יום, יוחזר ת"א 11266-07-08 למותב זה על מנת שייתן בו פסק דין לאחר שיוגשו הסיכומים.

ה. לאחר ריכוז התיקים יוגשו לבית המשפט המחוזי בת"א הסכם פשרה בכל ההליכים הקיימים בהתאם לעקרונות החלטה זו. ככל שתתעורר מחלוקת ביחס לאופן בו יש לתרגם את ההסכמות המפורטות בהצעה זו להסכם הפשרה, היא תובא להחלטת השופטת רונן אשר תכריע בה לפי סעיף 79 א' לחוק בתי המשפט ללא הנמקות.

ו. הנתבעים בהליכים הקיימים יפקידו בתוך 60 יום ממועד חתימת הסכם הפשרה את סכום הפשרה בידי עו"ד יחיאל כשר, אשר ישמש כנאמן בעבורם לצורך ביצוע הסכם הפשרה (להלן: 'נאמן הנתבעים'). למרות האמור לעיל, ביחס לחבות נתבעים המכוסה ע"י חברת ביטוח יראו הפקדה של התחייבות מצד חברת הביטוח כהפקדת הסכום כהפקדת הסכום בידי נאמן הנתבעים לעניין סעיף זה.

הנתבעים יחתמו על כתב פטור ושיפוי לנאמן הנתבעים בהתאם לנוסח שיוכן על ידו ויתאם את המוקבל. במקרה שהסכם הפשרה לא יאושר או לא יצא אל הפועל מכל סיבה שהיא, יחזיר נאמן הנתבעים את הכספים לגורם המשלם. מובהר בזאת כי בעלי הדין בכל ההליכים הקיימים לא יטילו עיקול על כספים אלה, אף אם הסכם הפשרה לא יאושר. הפקדת מלוא הכספים בידי נאמן הנתבעים תהווה תנאי למתן אישור סופי להסכם הפשרה (בכפוף לכך שסכומים האמורים להתקבל מתוך החזר אגרה ייחשבו כמופקדים בידי הנאמן).

ז. השופטת רות רונן תקבע את שכה"ט והגמול שישולם לבאי הכוח והמבקשים/התובעים בהליכים השונים וזאת בשים לב להסכמות שהושגו ביניהם וביניהם לבין התובעים (כמפורט בסעיף 15 להסכם שהוגש לבית משפט במסגרת בקשה 162 בהתאמות הנדרשות). הסכום האמור ישולם מתוך סכום הפשרה. יתרת סכום הפשרה תחולק בין התובעים בתביעות הקיימות על ידי השופטת רונן לאחר שתינתן לצדדים אפשרות לטעון בעניין זה. החלוקה תהיה על דרך של החלטה לפי סעיף 79 א' לחוק בתי המשפט ללא הנמקות. בכל מקרה נתבע באחד מההליכים הקיימים שהוא בעל מניות ו/או בעל אג"ח, לא יהיה זכאי לקבל חלק מסכום הפשרה.

ח. למען הסר ספק מובהר כי המונח 'הנתבעים בהליכים הקיימים' הנזכר לעיל אינו כולל את ד"ר יהודה שנהב, מר אורי שיינבאום ואת עו"ד שי טויסטר, לעניין סעיפים ב', ג' ו' ו-ז' סיפא לעיל, למעט לעניין הויתור ההדדי על תביעות.

ט. האגרות ששולמו ע"י מוציאי ההודעות לצדדי ג' יועברו לנאמן הנתבעים כחלק מסכום הפשרה. האגרות בהם חויבו התובעים יבוטלו.

י. יינתן צו המורה על חילוט מניות פסיפיקה המוחזקות ע"י נאט איסט בין בנאמנות ובין במישרין. ככל שתהיה התנגדות מצד נאט איסט לחילוט מניותיה, הדבר לא יפגע בזכויות הנתבעים לפי הסכם הפשרה.

יא. כל בעלי הדין בהליכים הקיימים המחזיקים באג"ח או במניות החברה יתמכו באישור הסדר הפשרה כאשר הנושא יובא לאישור החברה באורגניה השונים ובאסיפות בעלי האג"ח ובכל פורום אחר שיידרש לאישור הסכם הפשרה.

יב. לנתבעים תינתן אפשרות לבטל את הסכם הפשרה אם באחת מהתובענות הייצוגיות תהיה פרישה של חברי הקבוצה של יותר מ-2% של החברים שבקשתם לפרוש תאושר ע"י בית המשפט. כל הנוכחים בדיון זה יתנגדו לפרישת חברים מהקבוצה.

יג. לעת עתה יעוכבו כל ההליכים הקיימים. הצדדים יגישו בקשות לעיכוב ההליכים עד להשלמת הטיפול בהסכם הפשרה בכל התיקים".

כאמור לעיל, ביום 1.4.2018 ניתן תוקף של החלטה להצעת בית-המשפט, וזאת בכפוף לשינוי לפיו סכום הפשרה יעמוד על סכום של כ- 23,400,000 ₪ ואילו שכר הטרחה והגמול לבאי הכוח בכל ההליכים יופחת ב- 160,000 ₪ בתוספת מע"מ.

איחוד התיקים

5. לאחר שגובשה טיוטת הסכם הפשרה ובהתאם לאמור בהצעת בית-המשפט, הגישו ב"כ החברה בתביעה הנגזרת מכוח ההחלטה ביחס לפשרה בקשה לאיחוד תיקים לבית-המשפט העליון. בקשה זו התקבלה ביום 7.2.2019, ובית-המשפט העליון הורה על איחוד כלל ההליכים הקיימים בעניינה של פסיפיקה והעברתם לבית-המשפט המחוזי בתל אביב.

לאחר שכלל ההליכים הקיימים נותבו לטיפולי, נקבעו על ידי ביום 15.4.2019 מועדים להגשת הערות הצדדים לעניין נוסח הסכם הפשרה לצורך גיבוש הנוסח הסופי שלו. ביום 27.6.2019, ולאחר שכלל הצדדים הגישו את עמדתם ביחס לנוסח הסכם הפשרה, ניתנה על-ידי החלטה בעניין הנוסח המחייב של הסכם הפשרה (להלן: "ההחלטה בעניין נוסח הסכם הפשרה"). בהתאם לעקרונות שנקבעו בהצעת בית-המשפט, ההחלטה בעניין נוסח הסכם הפשרה ניתנה בדרך של פשרה וללא נימוקים.

ההחלטה בעניין נוסח הסכם הפשרה

6. נוסח הסכם הפשרה אושר על ידי בהחלטה בעניין נוסח הסכם הפשרה בשינויים מסוימים. כן הוריתי בהחלטה האמורה על פרסומו של נוסח הסכם הפשרה המתוקן במודעה, ועל העברתו לידי היועץ המשפטי לממשלה, מנהל בתי המשפט ורשות ניירות-ערך בהתאם להוראות חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות") והוראות תקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע-2010 (להלן: "תקנות תובעות ייצוגיות").

כמו-כן, קבעתי כי מן הראוי לאפשר למי מבין חברי הקבוצה נושא התובענות הייצוגיות (ת"צ 13861-03-09 ות"צ 59849-12-13) להודיע כי הם מבקשים לא להימנות עם חברי הקבוצה וכן לאפשר למי מבין בעלי המניות או הזכאים האחרים המבקש להתנגד להסכם הפשרה - לעשות כן.

עוד התייחסתי בהחלטה בעניין נוסח הסכם הפשרה לטענות שונות שהעלו בעלי דין שונים החורגות מעקרונות הסכם הפשרה כפי שהם נקבעו בהצעת בית-המשפט, ולטענות שונות שהועלו לעניין יישום ההסכם, חלוקות סכום הפשרה, גמול ושכר טרחה.

7. ביחס לטענות החורגות מעקרונותיו של הסכם הפשרה קבעתי כי – "הצעת בית-המשפט כוללת עקרונות מפורטים להסכם הפשרה. בית-המשפט איפשר לכל מי שמצא לנכון, להגיש התנגדויות להצעה או הסתייגויות ממנה, כאשר ההצעה קיבלה תוקף של החלטה מחייבת בהחלטה ביחס לפשרה ביום 1.4.2019 [...] בשלב זה של ההליך אין עוד מקום להידרש לטענות החורגות מהעקרונות שבהצעת בית-המשפט או לטענות שנועדו לשנות או לבטל חלק מהעקרונות הללו. כאמור שלב זה חלף זה מכבר" (ראה סעיפים 10-11 להחלטה בעניין נוסח הסכם הפשרה).

ביחס לטענות שעניינן יישום ההסכם, חלוקת סכום הפשרה, גמול ושכר טרחה קבעתי כי "במסגרת החלטה זו אין מקום להידרש לגופן לטענות אלה אשר יוכרעו בהתאם למנגנון שנקבע בהחלטה ביחס לפשרה מכוח סעיף 79א, וזאת לאחר ניסוח הסכם הפשרה ולאחר שתינתן לצדדים אפשרות להביע את עמדתם בעניין".

8. לאחר פרסום הסכם הפשרה בנוסחו המתוקן הוגשו לבית-המשפט שתי התנגדויות להסכם הפשרה: התנגדות מצד חברת Nat East Holding Ltd. (להלן: "נאט איסט") שהיא משיבה בתביעה הייצוגית התשקיפית, ובתנ"ג 36333-09-17; והתנגדות מצד רו"ח בן ציון הורוביץ הוא המשיב 16 בתנ"ג 36333-09-17 (להלן גם: "רו"ח הורוביץ"). כן הוגשו שלוש בקשות לפרישה מהסכם הפשרה: מטעם מר יעקב בירנבאום (להלן גם: "בירנבאום") הוא משיב בתביעה הייצוגית התשקיפית וכן בתנ"ג 36333-09-17; מטעם חברת בירנבאום שמאי מקרקעין בע"מ (להלן: "חברת בירנבאום"); ומטעמה של חברת מאה ואחד ייעוץ כלכלי בינ"ל בע"מ (להלן: "חברת מאה ואחד"). ההתנגדויות והודעות הפרישה על הנימוקים שפורטו בהן יידונו להלן.

התנגדויות להסכם הפשרה

התנגדות נאט איסט

9. נאט איסט הגישה התנגדות להסכם הפשרה. לטענתה, בקשות האישור בתביעה הייצוגית התשקיפית ובתנ"ג 36333-09-17 לא הומצאו לה אלא רק לאחר שגובש הסכם הפשרה, וזאת כפי שהיא פירטה גם בבקשתה מיום 15.4.2019. היא לא נטלה חלק בגיבוש הסכם הפשרה, לא נתנה את הסכמתה להוראותיו, לא ניתנה לה הזדמנות נאותה להציג את גרסתה ביחס לאירועים ולכן לא ניתן לכפות עליה את הסכם הפשרה.

הסכם הפשרה כולל שתי הוראות שיש להן השלכה ישירה על נאט איסט ועל זכויותיה: ראשית, קביעה כי מניותיה בחברה יחולטו; ושנית קביעה לפיה היא לא תהיה זכאית להשתתף בחלוקת יתרת סכום הפשרה חרף היותה בעלת מניות בחברה.

10. לעניין חילוט מניותיה, הבהיר בא כוחה של נאט איסט כי היא מתנגדת לחילוט האמור. הוא ציין כי בהחלטה בעניין נוסח הסכם הפשרה הבהיר בית-המשפט כי נאט איסט תהיה רשאית להתנגד לחילוט, וכי למעשה היא מנצלת פעם נוספת את זכותה להודיע על התנגדותה.

לעניין החרגתה מההשתתפות הפוטנציאלית בחלוקת יתרת סכום הפשרה, טענה נאט איסט שאין הצדקה לקבוע כי היא לא תהיה זכאית ליהנות מיתרת סכום הפשרה, ויש לאפשר לה להשמיע את עמדתה ביחס לחלוקת יתרת סכום הפשרה במועד שבו העניין יובא להכרעת בית-המשפט.

נאט איסט ציינה כי נוכח המאמץ הרב שהושקע בהסכם הפשרה, ניתן לשיטתה לצמצם את הפגיעה בזכויותיה מבלי להכשיל את ההסכם. לכן היא עתרה כי בית-המשפט יורה שלא יינתן צו לחילוט מניותיה בחברה, וכן כי הוא יורה שחרף האמור בנוסח הסכם הפשרה – ההכרעה שתינתן על-ידי בית-המשפט מכוח סמכותו לפי ס' 79א לחוק בתי-המשפט, האם היא תזכה ליהנות בחלק מסכום הפשרה, תיעשה רק לאחר שמיעת עמדתה.

התנגדות רו"ח הורוביץ

11. רו"ח הורוביץ התנגד להסכם הפשרה מהטעם שנקבע בו כי כל התביעות או הבקשות כנגד הנתבעים בהליכים הקיימים שלא יחתמו על הסכם הפשרה, יידחו ללא צו להוצאות. לטענתו, הבקשה והתביעה שהוגשו כנגדו היו מלכתחילה מחוסרות עילה, ולכן הוא עומד על תשלום מלוא הוצאותיו המשפטיות. לחלופין הבהיר רו"ח הורוביץ כי הוא עומד על קבלת החזר הוצאותיו המשפטיות מחברות הביטוח איילון חברה לביטוח בע"מ ומגדל חברה לביטוח בע"מ הנמנות עם הגורמים המשלמים שדחו לשיטתו את הכיסוי הביטוחי שלו שלא כדין.

רו"ח הורוביץ טען כי יש לדחות הן את טענות המבקשים בתנ"ג 36333-09-17 והן את טענות הגורמים המשלמים ולקבל את התנגדותו להסכם הפשרה. הוא הדגיש כי הוא היה רשאי להגיש את התנגדותו בהתאם להוראת מותב זה ולהוראות החוק. לטענתו, הוא מעולם לא הסכים לנוסח הסכם הפשרה כמות שהוא, אלא בכפוף לכך שישולמו לו הוצאותיו או שיתאפשר לו לתבוע את המבטחים. לדבריו, בא כוחו העלה את הסתייגותו בדיון מיום 21.3.2018 אך דבריו נשמטו מן הפרוטוקול.

רו"ח הורוביץ ביקש להדגיש כי התנגדותו אינה נוגעת לחלוקת סכום הפשרה אלא לזכותו לתבוע את המבטחות לקבלת כיסוי ביטוחי ותשלום הוצאות משפט מכוח פוליסת הביטוח שלו. הוא ציין כי בשאלה זו אין מקום להכריע בדרך של פשרה לפי סעיף 79א לחוק בתי-המשפט.

תגובת המבקשים בתנ"ג 36333-09-17

12. המבקשים בתנ"ג 36333-09-17 הגיבו לבקשת ההתנגדות מטעם רו"ח הורוביץ וטענו כי אין לפסוק לזכותו הוצאות. הם טענו כי הטענות העומדות כנגד רו"ח הורוביץ מחייבות בירור עובדתי ומשפטי מעמיק, שלו היה מתקיים, היה מעלה כי על רו"ח הורוביץ לשלם פיצויים בגין פעולותיו ומחדליו. מעבר לכך, רו"ח הורוביץ הגיש בקשה סתמית וקצרה לסילוק על הסף, שבסופו של דבר לא נדונה לגופה. גם מטעם זה אין הצדקה לפסוק לזכותו הוצאות.

תגובת הגורמים המשלמים

13. הגורמים המשלמים טענו כי מהתנגדותו של רו"ח הורוביץ עולה שהוא איננו מתנגד לאישור הסכם הפשרה, וזאת בכפוף לתשלום מלוא הוצאותיו או לחלופין בכפוף לכך שיתאפשר לו לתבוע את חברות הביטוח. עמדתם של הגורמים המשלמים היא כי בטענותיו של רו"ח הורוביץ אין ממש. רו"ח הורוביץ היה נוכח בדיון שהתקיים בפני השופט גרוסקופף ביום 21.3.2018 ולא העלה כל טענה לגבי הצעת בית-המשפט. רו"ח הורוביץ גם לא הגיש את עמדתו בקשר עם הצעת בית-המשפט במועדים שנקבעו לכך על-ידי השופט גרוסקופף, ועמדתו נדחתה בהחלטתו של השופט גרוסקופף מיום 12.4.2018, שעליה הוא לא ערער. לכן דין טענותיו של רו"ח הורוביץ להידחות, ולו בשל העובדה שהן הוגשו באיחור.

מעבר לכך, וכפי שגם נקבע בהחלטה בעניין נוסח הסכם הפשרה - אין בטענות ביחס להוצאות כדי לעכב את אישור הסכם הפשרה. באשר לטענה לגבי זכותו של רו"ח הורוביץ לתבוע את מבטחיו, טענו הגורמים המשלמים כי טענה זו לא נזכרה בהודעתו מיום 10.4.2018. בנוסף טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם עקרונותיו של הסכם הפשרה.

בקשות לפרישה מהסכם הפשרה

בקשת בירנבאום

14. מר בירנבאום הגיש בקשה לפרישה מהסכם הפשרה, בה הוא ציין כי הוא בעל 28.6 מיליון מניות של החברה, המהוות 11.2% מהון מניותיה, וכן כי הוא מחזיק ב-10% מאגרות החוב של החברה. הוא ציין בבקשה גם כי "למען הזהירות" הוא מגיש את הבקשה גם ביחס לזכויותיו במניות שהיו ברשותו בעבר המקנות לו זכויות בתביעות מושא הסכמי הפשרה.

לטענתו של מר בירנבאום, הוא לא היה מעולם צד להליכים שהתקיימו לפני השופט גרוסקופף ולכן לא הוקנתה לו סמכות לדון בענייניו. כמו-כן, הוא מעולם לא נתן הסכמה כי ענייניו ידונו בהתאם לסעיף 79א לחוק בתי המשפט. בהיעדר הסכמה, לא ניתן לפגוע בזכויותיו הקנייניות במסגרת הסכם הפשרה.

מר בירנבאום הוסיף וטען כי טיוטת הסכם הפשרה המוצעת אינה תואמת את החלטת השופט גרוסקופף מיום 1.4.2018. בהחלטה זו נקבע כי על הצדדים להסכם הפשרה לנסות ולהגיע עמו להסכמה. חרף ההחלטה, מנסחי הסכם הפשרה מעולם לא פנו אליו ולא ניסו לבוא עמו בדברים. החלטתו של השופט גרוסקופף לפיה בהיעדר הסכמה בין הצדדים יוכרעו התנגדויותיו של מר בירנבאום על-ידי מותב זה לפי סעיף 79א אינה יכולה לעמוד, שכן מר בירנבאום לא נתן מעולם את הסכמתו לכך.

15. עוד נטען כי מנסחי הסכם הפשרה הפרו את החלטתו של השופט גרוסקופף בכך שהם כללו בהסכם טובות הנאה בלתי-מוסכמות למר יהודה שנהב שלא אושרו על-ידיו, וכי הסכם הפשרה בניסוחו כיום הופך אותו בפועל לגורם מממן. על-פי הסכם הפשרה נושא מר בירנבאום בתשלום של למעלה מ-4 מיליון ₪ - שווי ניירות-הערך של החברה שבבעלותו ושיחולטו לפי מתווה הסכם הפשרה. לכן, אף שמר בירנבאום איננו נכלל ברשימת הגורמים המשלמים, הוא מממן למעשה חלק ניכר מהסכם הפשרה.

מר בירנבאום הוסיף כי אין דרך משפטית לחלט את ניירות-הערך שבבעלותו במסגרת הסכם הפשרה ללא הסכמתו. התביעות בהן הוא נזכר הוגשו נגדו באופן מטעה ומגמתי. לא ייתכן שיתאפשר לפגוע בזכויותיו הקנייניות מבלי שנעשה כל בירור משפטי ביחס לטענות שהועלו כנגדו, ומבלי שניתנה הסכמה שלו לפגיעה בזכויותיו.

16. מר בירנבאום טען כי לאור העובדה שהוא לא נתן את הסכמתו לפגיעה בזכויותיו, לאור העובדה כי הסכם הפשרה בנוסחו הקיים מתעלם באופן מוחלט מהסתייגויותיו ולאור העובדה כי הכללתו במתווה הפשרה תגרום לו נזק אדיר – על בית-המשפט להתיר לו לפרוש מהקבוצה בהסכם הפשרה. עוד ציין מר בירנבאום כי לזכות החברה ובעלי מניותיה עומדות עילות תביעה נוספות, וכי בכוונתו לפעול למיצוי זכויות אלה. הפטור הגורף לכל נושאי המשרה והגורמים הקשורים לחברה לכל האירועים שהתרחשו בה עד למועד הסכם הפשרה, מקפח את זכויות בעלי האחזקות השונים בה ואת נושיה.

בקשת חברת בירנבאום לצאת מהקבוצה

17. גם חברת בירנבאום ביקשה כי בית-המשפט יאשר לה לפרוש מהסכם הפשרה על-מנת שהיא תוכל למצות את האפשרויות החוקיות העומדות בפניה ואת עילות התביעה שעומדות לחברה. בבקשה ציינה חברת בירנבאום כי היא הבעלים של 9 מיליון ממניות החברה המהוות 3.5% מהון מניותיה.

חברת בירנבאום ציינה כי היא מתנגדת למתן הפטר גורף לבעלי המשרה בחברה שבמהלך השנים גרמו לה נזקים רבים. בהתאם להוראות הסכם הפשרה, יקבלו מנהלי החברה פטור מלא מכל אירוע ומכל פעולה שהם ביצעו הקשורים לחברה. חברת בירנבאום מתנגדת למתן הפטר לאותם הגורמים, והיא אף מתנגדת למתן הפטר לכל המבקשים והתובעים בתביעות השונות שאוחדו במסגרת ההליך דנן. לגישתה, התביעות השונות בעניינה של פסיפיקה הוגשו בחוסר תום-לב, תוך הסתרת עובדות מבית-המשפט, ותוך החרגה מכוונת של נתבעים ואירועים שנגדם קיימות לחברה ולבעלי הזכויות בה עילות תביעה מוצקות.

18. בנוסף טענה חברת בירנבאום כי החברה מנוהלת שלא כדין תוך הפרה של שורת הוראות חוק על-ידי הנהלתה. היא ציינה כי בכוונתה להגיש תביעות לבתי המשפט המוסמכים לבירור התנהלות החברה. נושא נוסף שבכוונת חברת בירנבאום לפעול למיצוי זכויותיה לגביו הוא עסקת שעבוד נכס החברה באיזבוראן שברומניה.

עוד ציינה חברת בירנבאום כי הסכם הפשרה חורג מהמתווה של השופט גרוסקופף. על-פי נוסח ההסכם, יקבל מר יהודה שנהב החזר הוצאות בגין הודעת צד ג' שהוגשה נגדו. לטענת חברת בירנבאום לא ניתן היה להסכים על כך, ומדובר בעקיפה של בית-המשפט המפקח על הסכם הפשרה.

בקשת חברת מאה ואחד

19. חברת מאה ואחד טענה כי לאור התנהלות יו"ר החברה, החברה ועורכי-הדין השונים, היא מבקשת לפרוש מהסכם הפשרה. ביום 15.01.2019 שלחה חברת מאה ואחד, יחד עם שישה בעלי-מניות נוספים המחזיקים יחד ביותר מ-20 אחוז ממניות החברה, מכתב לחברה שבו פורטה עמדתם ביחס להסכם הפשרה. לאורך התנהלות ההליכים המשפטיים לא נעשה כל מאמץ ליידע את בעלי-המניות של החברה במתרחש ולא נעשה כל ניסיון להציל את השלד הבורסאי של החברה. הקבוצה המיוצגת על-ידי מר יהודה שנהב והכוללת אותו, את משפחתו ואת מר נחושתן ומר שינבאום, התמקדה בחיפוש אחר אשמים ובעיקר בהגשת תביעות ייצוגיות ונגזרות כנגד מי שנחשב כבעל "כיס עמוק". זאת למרות שהאשם העיקרי במצבה של החברה – הנאמן – לא שילם את מלוא הנזק שהוא גרם לו. עוד טענה חברת מאה ואחד כי כל הניסיונות להשיג צדק בין בעלי-המניות לבעלי אגרות-החוב לא צלחו עד היום.

תשובת הגורמים המשלמים לבקשות הפרישה

20. הגורמים המשלמים טענו כי בבקשות הפרישה מהסכם הפשרה אין כל טענה כנגד עקרונותיו של ההסכם, סכום הפשרה או התועלת שבו. בכלל זה לא נטען כי הסכם הפשרה איננו לטובת הקבוצות המיוצגות; לא נטען כי סכום הפשרה איננו הולם את סיכויי ההליכים השונים; ולא נטען כי ניתן או מוטב היה להגיע להסכם או לתוצאה טובה יותר כתוצאה מניהול ההליכים. הטענות המופיעות בבקשות הפרישה סובבות סביב האופן שבו יחולק סכום הפשרה, ולכן הן מהוות ניסיון של המבקשים לשפר את מעמדם בחלוקת הסכום. דברים אלה נכונים במיוחד לאור העובדה שהן מר בירנבאום והן חברת מאה ואחד נכחו בדיון ביום 21.3.2018 בפני השופט גרוסקופף, ולכן הם מחויבים לתמוך בהסכם הפשרה ולא לפרוש מהקבוצה.

לטענת הגורמים המשלמים, האפשרות שניתנה בחוק תובענות ייצוגיות לחברי קבוצה לפרוש מהקבוצה עם הגשת בקשה לאישור הסכם פשרה, לא נועדה לתת לתובע המייצג הזדמנות לחזור בו מהסכמתו להסכם הפשרה או לשפר את עמדתו במשא-ומתן לקראת הפשרה. מר בירנבאום וחברת מאה ואחד היו מעורבים בגיבוש הסכם הפשרה ונתנו לו את הסכמתם. לכן יש לדחות את בקשותיהם לצאת מהקבוצה, בקשות המהוות שימוש לרעה בהליכי משפט.

21. עוד נטען כי בבחינת בקשות פרישה מהסכם פשרה, על בית-המשפט לבחון גם את האינטרס הציבורי של הקבוצות המיוצגות. במקרה דנן, הן מר בירנבאום והן חברת מאה ואחד מחזיקים למעלה מ- 2% משווי אחזקות ניירות-הערך של פסיפיקה. הם מודעים היטב למשמעות של הבקשות שהגישו ולכך שאם בקשותיהם יתקבלו, יהיה בכך כדי לסכל את הסכם הפשרה, וזאת לאור האפשרות שניתנה לגורמים המשלמים בהסכם הפשרה לבטל את ההסכם אם באחת מהתביעות הייצוגיות תהיה פרישה של חברי קבוצה המהווים יותר מ-2% מהחברים. אין לאפשר לאינטרס האישי הצר שלהם לשפר את מעמדם בחלוקת סכום הפשרה, לפגוע באינטרס הציבורי ולמנוע את אישור הסכם הפשרה.

22. הגורמים המשלמים התייחסו לטענות השונות שהעלו מר בירנבאום, חברת בירנבאום וחברת מאה ואחד בבקשותיהם לפרוש מהסכם הפשרה.

באשר לטענותיו של מר בירנבאום, טענו הגורמים המשלמים כי הוא צד להסכם הפשרה ולכן הוא אינו יכול לפרוש ממנו. זאת בהתאם להתחייבויות מפורשות שמר בירנבאום נטל על עצמו ומכוח חובת תום-הלב החלה עליו. כמו-כן, אופן ההכרעה בנוגע לטענותיו של מר בירנבאום ביחס לאחזקותיו בניירות-הערך של פסיפיקה כבר הוסדר, ונושא זה יוכרע בהמשך על-ידי מותב זה; יתר הטענות שהעלו בירנבאום וחברת בירנבאום הן טענות סרק שאינן רלוונטיות להליך דנן, ושממילא אין בהן כדי להצדיק פרישה מהסכם הפשרה. כל האמור רלוונטי ונכון גם ביחס לחברה שבבעלותו או בשליטתו של בירנבאום, חברת בירנבאום.

23. בהתייחס לחברת מאה ואחד טענו הגורמים המשלמים שהיא אינה חבר קבוצה "טיפוסי" בקבוצה מיוצגת בהליך ייצוגי, אלא היא בעלת עניין בפסיפיקה. חברת מאה ואחד ידעה היטב על הליכי הפשרה, הייתה מעורבת בהם, והסתייגותה מהסכם הפשרה נדחתה בהחלטתו של השופט גרוסקופף מיום 12.4.2018. חברת מאה ואחד לא ערערה על ההחלטה שהפכה לחלוטה.

מעבר לכך – לחברת מאה ואחד אין כל טענה ביחס להסכם הפשרה לגופו, וטענותיה נוגעות לחלוקת סכום הפשרה. ואולם בהתאם לעקרונות הסכם הפשרה ולהוראותיו, חלוקת סכום הפשרה אמורה להידון בשלב הבא של אישור הסכם הפשרה. לכן, טענות מאה ואחד אינן רלוונטיות לשלב זה של הדיון, ובוודאי שאינן מצדיקות פרישה מהסכם הפשרה.

תשובת ב"כ החברה בתביעה הנגזרת והייצוגית התשקיפית לפרישה מהקבוצה

24. ב"כ החברה בתביעה הנגזרת והייצוגית התשקיפית התנגדו לבקשות הפרישה מהקבוצה. הם הדגישו כי הסכם הפשרה הוא הסכם מורכב שגובש בחלוף למעלה מעשור של התדיינויות משפטיות. הסכם הפשרה מסיים שורה ארוכה של הליכים משפטיים ומעניק פיצוי בסכום מהותי לנפגעים.

לטענת החברה, אין לאפשר לגורמים המבקשים לפרוש מהסכם הפשרה לסכלו. אף אחד מהמבקשים לפרוש מהסכם הפשרה לא נקט בשום שלב לאורך ההליכים בכל פעולה לטובת החברה או חברי הקבוצה, והעלאת טענותיהם בשלב זה מהווה חוסר תום-לב. עוד צוין כי מר בירנבאום הורשע בבית-המשפט המחוזי בעבירות של אי-דיווח או דיווח מטעה בכוונה להטעות את ציבור המשקיעים בהתייחס לאחזקותיו במניות החברה. לגישתם מר בירנבאום היה חלק מקבוצת השליטה ולא דיווח על כך, ומחדלו האמור תרם גם הוא לכך שלא היה קשר בין מבנה השליטה האמיתי בחברה לבין הדיווח לציבור אודותיו, לרבות בתשקיף. ב"כ החברה בתביעה הנגזרת והייצוגית התשקיפית טענו כי יש לדחות את הבקשה שהגיש מר בירנבאום לפרישה מהקבוצה, שכן לא יעלה על הדעת לאפשר למי שהורשע בכוונה להטעות משקיע סביר - לסכל את הסכם הפשרה.

מעבר לכך –מר בירנבאום לקח חלק בהליכי גיבוש הסכם הפשרה שנערכו בפני השופט גרוסקופף, והוא מחויב לכן בהחלטה בה נקבעו עקרונות הסכם הפשרה. מר בירנבאום מעולם לא ערער על החלטת בית-המשפט מיום 1.4.2018 או הסתייג ממנה, ולכן הוא מחויב באמור בה כצד להסכם הפשרה.

25. באשר לבקשה שהגישה חברת מאה ואחד, נטען כי מדובר בבקשה הכוללת טענות שאינן נכונות, ולמצער אינן מדויקות. בעקרונות הסכם הפשרה נקבע כי בית-המשפט יכריע באשר לאופן חלוקת סכום הפיצוי לאחר שמיעת טענותיהם של כל הצדדים. אין מקום לאפשר לחברי קבוצה לפעול באופן סחטני במובן זה שאם לא תתקבל עמדתם ביחס לאופן חלוקת הכספים – הסכם הפשרה יבוטל. הוראת סעיף 18(ו) לחוק תובענות ייצוגיות נועדה למנוע התנהלות סחטנית מעין זו, ולכן יש לדחות את בקשתה של חברת מאה ואחד לפרוש מהסכם הפשרה.

תגובת מחזיקי אגרות החוב לבקשות פרישה מההסכם

26. המבקשים בתנ"ג 36333-09-17 והמבקשים 1-4 בת"צ 59849-12-13 (להלן: "מחזיקי אגרות החוב") הגיבו לבקשות לפרישה מהסכם הפשרה והצטרפו בתגובתם לאמור בתגובת הגורמים המשלמים.

מחזיקי אגרות-החוב ביקשו להדגיש כי התנגדותם לבקשות הפרישה מהסכם הפשרה נועדה להבטיח כי ההליכים הרבים והמורכבים המתנהלים למעלה מעשור בעניינה של החברה יבואו לסיומם ביעילות המרבית, תוך צמצום העלויות ובלא הותרת חשיפות משפטיות שימשיכו להכביד על כל המעורבים. לטענתם, יש לדחות את הבקשות לפרישה מהסכם הפשרה משיקולי מדיניות ראויה בבירור תובענות ייצוגיות ואישור הסכמי פשרה. בחירת בית-המשפט להורות בנסיבות המקרה על פרסום הסכם הפשרה תוך מתן אפשרות להגיש התנגדויות נעשתה לגישתם לפנים משורת הדין. בשל מעורבותו של בית-המשפט בגיבוש ההסכם, הוא היה מוסמך לאשר את הסכם הפשרה כמות שהוא, ללא צורך בפרסומו או בדיון בבקשות פרישה והתנגדויות לו, וזאת בהתאם להלכה שנקבעה בע"א 8479/02 סבו נ' רשות שדות התעופה בישראל (15.12.2008).

27. מחזיקי אגרות-החוב הדגישו כי האפשרות לפרוש מהסכם הפשרה אינה זכות מוקנית של מי מהמבקשים לעשות כן. בנסיבות המקרה, ישנם שיקולים המטים את הכף לבחינה מחמירה של בקשות הפרישה, ובכלל זה שיקולי יעילות, הגינות וסופיות הדיון. הסכם הפשרה מתייחס למספר רב של הליכים מורכבים, הפיצוי בו הוא הוגן ובית-המשפט היה מעורב בגיבושו ובאישורו לכל אורך הדרך.

עוד נטען כי גם טעמים של תום-לב מצדיקים את דחיית בקשות הפרישה: מר בירנבאום הורשע בבית-המשפט המחוזי ולכן אין לאפשר לו או לחברה שבבעלותו לנגוס בחלקם של מחזיקי אגרות-החוב בפשרה ולקבל שיפוי בקשר עם העוולות שהוא עצמו היה אחראי להן; וחברת מאה ואחד היא בעלת מניות, מעמדה הוא של נושה נדחה והיא כלל לא אמורה להיות זכאית לפיצוי שמקורו בכספים המשולמים במסגרת התובענות. משכך, הסדר הפשרה מיטיב עמה והתנגדותה היא חסרת תום-לב.

תגובת בירנבאום לתשובות

28. מר בירנבאום טען כי הבקשות לאישור התובענות הייצוגיות העומדות בבסיס הסכם פשרה (התביעה הייצוגית התשקיפית ות"צ 59849-12-13) טרם התקבלו, ולכן זכותו לפרוש מהסכם הפשרה היא זכות אוטומטית ובלתי-מוגבלת, כפי שמורה סעיף 11 לחוק תובענות ייצוגיות.

לטענתו של מר בירנבאום, הסכם הפשרה כולל עילות תביעה ובעלי-דין שלא נכללו בבקשות האישור, וזאת בניגוד לדין. הסכם הפשרה אף מקים מעשה בית-דין כנגד צדדים שלא היו צד לבקשה לאישור התובענות הייצוגיות וביחס לעילות שלא צוינו בבקשות האישור. לגישת מר בירנבאום, יש לדחות את הטענות שהועלו נגדו בתשובות לבקשת הפרישה מהסכם הפשרה, ובכלל זה את הטענות הנובעות להיותו חלק מקבוצת השליטה בחברה וביחס לאחריותו לאובדן כספי החברה.

29. מר בירנבאום הדגיש כי רצונו לפרוש מהסכם הפשרה נובע משני נימוקים: הראשון הוא שמירה על קניינו הפרטי ועל שווי אחזקותיו בחברה; והשני הוא רצונו להעמיד לדיון את התנהלותה של החברה. הוא ציין כי בנסיבות הקיימות, הוא יהיה מוכן למשוך את בקשתו לפרוש מהסכם הפשרה בכפוף למספר קביעות: קביעה מפורשת כי במסגרת הדיון בחלוקת כספי הפשרה יהיה לו מעמד שווה ליתר מחזיקי ניירות-הערך ובעלי-המניות של החברה; קביעה לפיה האמור בהסכם הפשרה לפיו הנתבעים בתיקים השונים לא יהיו זכאים לקבל תשלום מתוך קופת ההסכם לא תחול עליו; וקביעה לפיה הפטור לכל הגורמים הרלוונטיים במסגרת הסכם הפשרה יתייחס רק לאירועים שהתרחשו לפני שנת 2009.

תגובת חברת בירנבאום

30. בתגובתה טענה חברת בירנבאום כי עיון בתגובות מעלה כי אין בהן התייחסות עניינית לבקשתה. לכן ובהעדר תגובה לבקשתה, יש לקבלה במלואה.

מעבר לכך, טענה חברת בירנבאום (לשיטתה למעלה מהצורך), כי הבקשות לאישור התובענות כייצוגיות העומדות בבסיס הסכם הפשרה טרם אושרו. לכן עומדת לה זכות בלתי-מוגבלת לפרישה מהסכם הפשרה. היא הוסיפה כי הסכם הפשרה כולל עילות תביעה ובעלי דין שלא נכללו בבקשות האישור, וזאת - בניגוד לדין. כמו-כן נטען כי הסכם הפשרה מקים מעשה בית דין כנגד צדדים שלא היו צד לבקשה לאישור התובענות כייצוגיות וביחס לעילות שלא צוינו בבקשות האישור.

חברת בירנבאום הדגישה כי הסכם הפשרה מכיל הוראות הפוגעות בה באופן ישיר, וכי הוא עלול להוביל אותה למצב שבו מחד גיסא היא לא תהיה זכאית לכל פיצוי ומאידך גיסא תיחסם בפניה האפשרות למיצוי זכויותיה.

תגובת חברת מאה ואחד

31. חברת מאה ואחד טענה בתגובתה כי לכל אורך הדרך היא ניסתה להגיע להסדר הוגן בחלוקת התמורות המוצעת לבעלי-המניות ובעלי אגרות-החוב להמרה. היא הדגישה כי הסיבה העיקרית לבקשת הפרישה שלה, נובעת מחוסר ההוגנות מצד מר שנהב, מר נחושתן ומר שינבאום. לטענתה, הסכם הפשרה מנשל את בעלי-המניות מזכויותיהם, כאשר מנגנון ההכרעה על-פי סעיף 79א אינו מאפשר לבעלי-המניות לערער על אופן חלוקת הכספים.

מאה ואחד דורשת כי כלל התגובות, כולם תגובתה, יפורסמו במאיה, וכי בית-המשפט יורה לחברה לעשות כן. היא הדגישה כי היא מחפשת פתרון הוגן לבעלי-המניות ולנושים – קרי בעלי האג"ח להמרה. לאור המצב שנוצר, אי-ההסכמות והיעדר הנשיאה באחריות מצד הנאמן לנזק שלו הוא גרם – היא מבקשת לפרוש מהסכם הפשרה.

עוד טענה חברת מאה ואחד כי בעקבות הסכם הפשרה היה מצופה שהחברה תכנס אסיפת בעלי מניות לקבלת עמדתם בשאלה האם לפרוש מההסכם או לקבל את מתווה הפשרה בשינויים שישקפו את העובדות הבאות: הסיבה לאובדן הכספים של בעלי האג"ח להמרה ובעלי-המניות היא התרשלות הנאמן והתרשלות המנהלים והדירקטורים בהתאמה; בעלי-המניות שלא נשאו תפקיד בחברה אינם אמורים לשלם בגין מחדלי ההנהלה; המייצגים שיתפו פעולה לכל אורך הדרך בניסיון להביא את ההליך לסיום ותוך העדפת קבוצות מסוימות והטעיית בית-המשפט; מטרת עורכי-הדין של החברה היא להביא להעדפה של חלק מהתובעים ולהחזרי הוצאות לחלקם.

עמדת היועץ המשפטי לממשלה

32. ב"כ היועץ המשפטי לממשלה הבהיר בהודעה מטעמו כי ההליך הנוכחי איננו הליך רגיל של בקשה לאישור הסדר פשרה בתביעה ייצוגית או נגזרת, והבקשה לאישור ההסדר איננה שגרתית. מדובר בהליך ייחודי וזאת עקב מספר גורמים ובכלל זה העובדה שמדובר באירועים שקרו לפני עשור ויותר; העובדה שמדובר במספר רב של הליכים ; והעובדה שהושקעה תשומת-לב ניכרת על-ידי בתי-המשפט השונים לצורך כינוס כל הצדדים בשלל ההליכים לכדי "חדר אחד" תוך הצעת פתרון האמור לסיים את כלל ההליכים חלף טיפול בכל הליך בנפרד.

היועץ המשפטי לממשלה ציין כי חרף ההחלטה בעניין נוסח הסכם הפשרה, טרם נקבע סופית מנגנון החלוקה בין הגורמים השונים העתידים לזכות בתשלום במסגרת הסכם הפשרה וטרם נקבע הגמול ושכר-הטרחה בשלל התיקים השונים. לאור המורכבות הייחודית של ההליך, הגורמים המקצועיים במדינה בחרו שלא לנקוט עמדה בשלב זה, והם מותירים את ההכרעה לבית-המשפט.

יחד עם זאת, ולאור העובדה שהמלאכה בהליך טרם הסתיימה – התבקש בית-המשפט להתיר ליועץ המשפטי לממשלה להיות מעורב בהליך, ולשמור על זכותם של הגורמים המקצועיים במדינה להביע עמדה, ככל שיעלה הצורך בכך, ביחס לנושאים שהכרעה בהם טרם התקבלה.

דיון

33. סעיפים 18 ו-19 לחוק תובענות ייצוגיות מסדירים את התנאים לאישור הסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות. סעיפים אלה קובעים כי הסדר פשרה בתביעה ייצוגית מותנה באישור בית המשפט, וזאת לאור האפשרות של "בעיות נציג", שמקורן בחשש כי הסדר הפשרה מיטיב עם התובע הייצוגי, באי-כוחו והנתבעים, על חשבון חברי הקבוצה המיוצגת (ר' רע"א 1644/15 גור נ' דור אלון אנרגיה בישראל (1998) בע"מ, בפס' 8-9 (27.5.2015); רע"א 3832/17 לוין נ' פסגות קופות גמל ופנסיה בע"מ, בפס' 12;  ע"א 7094/09 ברוזובסקי הובלות בע"מ נ' איתוראן איתור ושליטה בע"מ, בפס' 9 (14.12.2010)).

34. בפסק-דינו של בית המשפט העליון בע"א 8479/02 סבו נ' רשות שדות התעופה בישראל (15.12.2008)(להלן: "עניין סבו"), קבעו רוב חברי ההרכב כי אין מקום לפעול בהתאם להוראות החוק המסדירות את התנאים המוקדמים לאישור הסדרי פשרה בעניינים של תובענות ייצוגיות כאשר הסדר הפשרה הוא פרי הצעת בית-המשפט והוא גובש על פי קווי המלצתו.

באותו עניין קבע בית-המשפט (השופט דנציגר) כי –

"מקום בו בית המשפט הוא שמעלה בפני הצדדים את הצעת ההסדר, בין אם היא מפורטת לפרטי פרטים ובין אם היא מהווה מתווה עקרוני הכולל רק את עיקרי ההסדר, לא קיים חשש כי מדובר בהסדר שאינו ראוי, הוגן וסביר. בית המשפט יעלה את הצעת ההסדר על בסיס היכרותו המעמיקה את העניין המתברר לפניו, והדברים נכונים אף יותר שעה שההצעה מועלית על ידי ערכת הערעור שבפניה מונחת אף הכרעתה של הערכאה הדיונית" (ההדגשה שלי – ר.ר).

35. ואכן, במקרה דנן, הסכם הפשרה גובש לאורך כל שלביו על-ידי בית-המשפט. בית-המשפט (השופט גרוסקופף) הוא שהעלה את הצעת בית-המשפט והוא שהתווה בפירוט את העקרונות המנחים להסכם הפשרה. זאת במסגרת הדיון בהליך התביעה הנגזרת שהתנהל לפניו, ולאחר שבקשת האישור בהליך זה נוהלה ואושרה על-ידיו. בהמשך היה מותב זה של בית-המשפט מעורב בניסוחו הסופי של הסכם הפשרה, תוך הכרעה ביחס לאופן בו יש לתרגם את העקרונות שנקבעו בהצעת בית-המשפט לכדי הסכם מחייב. היועץ המשפטי לממשלה עמד אף הוא בהודעתו על הייחודיות הרבה בהליך זה, הנובעת בין היתר מתשומת-הלב הרבה שהושקעה על-ידי בתי המשפט השונים בגיבוש ההסכם.

לכך יש להוסיף כי היועץ המשפטי לממשלה לא התנגד להסכם הפשרה ולא מצא בו פגמים, וכי להסכם הפשרה הוגשו שתי התנגדויות בלבד. היעדר ההתנגדות של יתר חברי הקבוצה ושל היועץ המשפטי לממשלה מחזק אף הוא לטעמי את המסקנה לפיה הסכם הפשרה הוא ראוי, הוגן וסביר.

לאור האמור לעיל ובהתאם להלכת סבו, אני סבורה כי הסכם הפשרה שגובש על ידי בית-המשפט הוא הסכם ראוי, הוגן וסביר.

36. חרף האמור, ניתנה במסגרת ההחלטה על נוסח הסכם הפשרה אפשרות לחברי הקבוצה נושא התובענות הייצוגיות (ת"צ 13861-03-09 ות"צ 59489-12-13) להודיע כי הם מבקשים לא להימנות עם חברי הקבוצה (to opt out) וכן לאפשר למי מבין בעלי המניות או הזכאים האחרים המבקש להתנגד להסכם הפשרה, להגיש את התנגדותו. מתוקף החלטה זו הוגשו – כפי שפורט לעיל, ההתנגדויות ובקשת הפרישה נושא ההחלטה הנוכחית.

ההתנגדויות

התנגדות נאט איסט

37. כפי שפירטתי לעיל, נאט איסט התייחסה בהתנגדותה לשני עניינים: ראשית לחילוט ניירות-הערך המוחזקים על-ידיה מכוח הסכם הפשרה, ושנית להחרגתה מחלוקת סכום הפשרה.

באשר לחילוט ניירות הערך המוחזקים על-ידי נאט איסט - בדיון שנערך בבית-המשפט ביום 15.1.2020 הבהירו באי כוחה של נאט איסט כי הטענות שהועלו על ידי נאט איסט בנושא זה אינן מהוות התנגדות להסכם הפשרה, כי אם הודעה בדבר כוונתה של נאט איסט לממש את זכותה להתנגד לחילוט (ר' את פרוטוקול הדיון בעמ' 27, ש' 4).

ואכן, בהחלטה בעניין נוסח הסכם הפשרה התייחסתי בין היתר למניות פסיפיקה המוחזקות על-ידי נאט איסט וקבעתי (בפס' 30-31) כי נאט איסט זכאית להתנגד לחילוט מניותיה ובכך לא יהיה כדי למנוע את אישור הסכם הפשרה:

" [...] עיון בהחלטותיו של השופט גרוסקופף מעלה כי בית המשפט היה מודע לטענות שונות שעשויות לעלות ביחס לחילוט המניות המדוברות, וציין במפורש כי התנגדות לחילוט האמור לא תפגע בזכויות הנתבעים לפי הסכם הפשרה.

כך, בס' י' להצעת בית המשפט נקבע כאמור כך: "יינתן צו המורה על חילוט מניות פסיפיקה המוחזקות ע"י נאט איסט בין בנאמנות ובין במישרין. ככל שתהיה התנגדות מצד נאט איסט לחילוט מניותיה, הדבר לא יפגע בזכויות הנתבעים לפי הסכם הפשרה"...

לכן, ולאור האמור לעיל - הדרך הנכונה לטעמי להתייחס לטענות בהקשר לחילוט המניות תהיה על ידי העברת המניות האמורות לנאמן, תוך שההליכים ביחס למניות אלה, ובכלל זה שאלת הבעלות בהן, יימשכו חרף אישורו של הסכם הפשרה".

38. באשר להחרגת נאט איסט מהשתתפות בחלוקת סכום הפשרה- נאט איסט הבהירה כי אם תינתן לה אפשרות להעלות את טענותיה בפני בית-המשפט במסגרת הדיון בחלוקת סכום הפשרה (שייערך כזכור בדרך של פשרה), היא לא תעמוד על התנגדותה (ור' פס' 17.2 להתנגדות מטעמה; וגם את דברי ב"כ נאט איסט בדיון בבית המשפט פ' 15.1.2020 עמ' 27, ש' 5-6). אני סבורה כי מן הראוי לאפשר לנאט איסט להעלות את טענותיה. נאט איסט לא לקחה חלק בגיבוש הסכם הפשרה, וטרם ניתנה לה הזדמנות להעלות את טענותיה בשלבים הקודמים. לכן, כדי לא לסכל את הסכם הפשרה ובה בעת לאפשר להעלות את טענותיה, אני סבורה כי יש לאפשר לנאט איסט להציג את טענותיה ביחס לחלוקת סכום הפשרה בשלב הבא של הדיון.

התנגדותו של רו"ח הורוביץ

39. התנגדותו של רו"ח הורוביץ להסכם הפשרה נבעה מטענתו לפיה יש לפסוק לזכותו הוצאות, ולחלופין לאפשר לו לתבוע כיסוי ביטוחי מחברות הביטוח. בדיון שנערך בבית-המשפט ביום 15.1.2020 הסכים רו"ח הורוביץ להותיר לשיקול דעתו של בית-המשפט במסגרת ההכרעה לפי סעיף 79א את נושא ההוצאות ושאלת חבות חברות הביטוח כלפיו (ר' פ' 15.1.2020 עמ' 27 ש' 13-14). לכן, אני סבורה כי יש לדחות את התנגדותו של רו"ח הורוביץ, תוך שתישמר לו זכותו להעלות את טענותיו האמורות בשלב הבא של הדיון.

בקשות הפרישה

בקשת בירנבאום וחברת בירנבאום לפרוש מהקבוצה

40. כזכור הגישו מר בירנבאום וחברת בירנבאום שבבעלותו בקשות נפרדות בהן הם עתרו כי בית-המשפט יתיר להם לפרוש מהסכם הפשרה. הבקשות האמורות הוגשו מכוח ס' 11 לחוק תובענות ייצוגיות בו נדונה זכותו של חבר קבוצה להודיע על רצונו שלא להיכלל בקבוצה (וזאת בניגוד להסדר נושא ס' 18(ו) לחוק המתייחס החוק לבקשת פרישה מהקבוצה בנקודת הזמן שבה מוגש הסדר פשרה לאישור בית-המשפט, לאחר שבית-המשפט אישר את התובענה הייצוגית). כפי שיפורט להלן, אני סבורה כי דין בקשותיהם של מר בירנבאום ושל חברת בירנבאום להידחות.

באשר למר בירנבאום –

41. אקדים ואציין כי הגם שמר בירנבאום ביקש לכאורה לנצל את זכותו לפרוש מהסכם הפשרה, קריאה מדוקדקת של טענותיו מעלה ספק ביחס לכך. כפי שפורט לעיל, מר בירנבאום הודיע במסגרת תגובתו (בסעיף 38 לתגובה) כי הוא יהיה מוכן למשוך את בקשת הפרישה שלו, וזאת בכפוף למספר קביעות שפורטו על ידיו. עמדה כזו מעלה ספק האם מדובר בבקשה לפרוש מההסכם או שמא בהתנגדות לתוכנו ובבקשה לשנותו. להלן נבחן את עמדתו תוך שנביא בחשבון את הספק האמור. אני סבורה כי יש לדחות את עמדתו של מר בירנבאום, בין אם מדובר בבקשת פרישה ובין אם מדובר בהתנגדות להסכם.

טענותיו של מר בירנבאום נוגעות לשני נושאים – הראשון מתייחס להיותו נתבע בחלק מההליכים הקיימים, והשני נוגע לעובדה שכבעל ניירות-ערך בחברה, הוא מהווה לכאורה אחד מחברי הקבוצות המיוצגות בבקשות האישור של התביעות הייצוגיות. להלן נתייחס לשני סוגי הטענות.

42. טענותיו של מר בירנבאום כנתבע – מעבר לספק הקיים ביחס לאפשרות של נתבע לבקש לפרוש מהסכם פשרה בתביעה ייצוגית (ס' 11 לחוק תובענות ייצוגיות אליו הפנה מר בירנבאום מתייחס למי שנמנה עם הקבוצה), אני סבורה כי יש לדחות את טענותיו של מר בירנבאום גם לגופן. טענותיו כנתבע מכוונות בעיקר נגד חילוט ניירות-הערך שבבעלותו במסגרת הסכם הפשרה. השופט גרוסקופף התייחס לטענות אלה בהחלטתו מיום 1.4.2018. גם בהחלטה בעניין נוסח הסכם הפשרה התייחסתי לטענות אלה וקבעתי בין היתר כך:

"הסכם הפשרה קובע כאמור מנגנון מוסדר להתנגדויות בעניין חילוט מניות ופקיעת אגרות החוב של הנתבעים בהליכים השונים. כך, הסכם הפשרה קובע כי אישורו יכלול צו המורה על חילוט מניות ופקיעת אגרות החוב של החברה המוחזקות (במישרין או בעקיפין) על ידי מי מהנתבעים בכל ההליכים הקיימים (ר' ס' 5 להסכם). כן קובע ההסכם, בהתאם לעקרונות הצעת בית המשפט, כי לפסיפיקה תהיה זכות לפעול כנגד מי שיתנגד לחילוט מניותיו או פקיעת אגרות החוב שבבעלותו (ר' ס' 6-7 להסכם).

מכאן שאין בטענותיו של בירנבאום בשלב זה כדי למנוע את אישור נוסח הסכם הפשרה. טענותיו באשר לחוקיות חילוט מניותיו ופקיעת ניירות הערך שבבעלותו נשמרות לו. הוא יהיה זכאי להעלות אותן ולהתנגד לחילוט ניירות הערך אשר בבעלותו. אם הוא יבחר לעשות כן, תוכל החברה לפעול כנגדו בהליך משפטי נפרד" (שם, בפסקה 26).

מכאן כי מר בירנבאום יהיה זכאי להתנגד לחילוט ניירות הערך שבבעלותו בהתאם לנוסח הסכם הפשרה, על כל ההשלכות שעשויות להיות לכך. גם מטעם זה אני סבורה כי יש לדחות את בקשתו של מר בירנבאום, אשר יוכל – כצד להסכם הפשרה - לעמוד על זכויותיו ולהעלות את טענותיו ביחס לחילוט המניות בהתאם למנגנון שנקבע בהסכם הפשרה.

עוד יודגש כי ככל שהטענות נגד מר בירבנאום כנתבע (בתביעה הייצוגית התשקיפית ובבקשה לאישור התביעה הנגזרת בתנ"ג (מחוזי תל אביב) 36333-09-17) היו מתקבלות, מר בירנבאום לא היה נמנה כלל עם חברי הקבוצה, ובניגוד לעמדתו (שתפורט להלן), לא זו בלבד שהוא לא היה מקבל חלק מסכום התביעה אלא שהיה עליו לשלמו.

43. טענותיו של מר בירנבאום כחבר בקבוצה - כאמור, מטענותיו של מר בירנבאום עולה כי הן נוגעות גם לכך שלגישתו הוא חבר פוטנציאלי בקבוצות שבשמן הוגשו הבקשות לאישור תביעות ייצוגיות הנמנות עם ההליכים הקיימים. אני סבורה כי יש לדחות גם טענות אלה, וזאת ממספר טעמים.

ראשית, כפי שתואר בפירוט לעיל, הסכם הפשרה הוא הסכם יוצא-דופן המתייחס למספר הליכים ונועד להביא לסיומם. מר בירנבאום בבקשתו הנוכחית מבקש לפרוש רק מהיבט מסוים של הסדר הפשרה הכולל, ההיבט הנוגע לטענתו לפיה הוא חבר בקבוצות נושא התביעות הייצוגיות. לטענתו "שתי התובענות הייצוגיות המתנהלות בעניין פסיפיקה ואשר אוחדו במסגרת תיק זה... הינן בגדר בקשות לאישור תובענה ייצוגיות בלבד... זכותו של המבקש (ושל כל שאר המבקשים) לפרוש מהסכם הפשרה היא למעשה זכות אוטומטית ובלתי מוגבלת" (ס' 1 לתגובת מר בירנבאום).

כלומר מר בירנבאום רואה את עצמו כחלק מחברי הקבוצה נושא התביעות הייצוגיות, ובהתייחס לפן זה של הסכם הפשרה הכולל (ולא לפן הנוגע להיותו נתבע בחלק מההליכים), הוא מבקש לפרוש ממנו. ואולם, אני סבורה כי מר בירנבאום מנוע מלפרוש מהסכם הפשרה הכולל או להתנגד לתוכנו, מאחר שהוא צד להסכם זה, ומאחר שהתנגדות או בקשת פרישה מטעמו מהווה הפרה של התחייבויותיו בהתאם להסכם.

הצעת בית-המשפט שקיבלה כזכור תוקף של החלטה, כללה קביעה מפורשת לפיה כל בעלי הדין בכל ההליכים הקיימים המחזיקים בניירות-ערך של החברה יתמכו באישור הסכם הפשרה בכל פורום שיידרש לאישורו. כן כללה ההחלטה קביעה מפורשת לפיה כל הצדדים להסכם הפשרה יתנגדו לפרישה של חברים מהקבוצה, נוכח האפשרות שניתנה לגורמים המשלמים לבטל את הסכם הפשרה אם באחת מהתובענות הייצוגיות תהיה פרישה של חברי קבוצה המהווים יותר מ-2% מהחברים בקבוצה (ר' סעיפים יא' ו-יב' להצעת-בית המשפט). קביעות אלה נכללו גם בסעיפים 23 ו-24 להסכם הפשרה שנוסחו אושר על-ידי בהחלטה בעניין נוסח הסכם הפשרה.

44. השופט גרוסקופף התייחס מפורשות להסתייגותו של מר בירנבאום מהסכם הפשרה, וקבע בהחלטתו מיום 1.4.2018 כי ככל שהצדדים לא יגיעו להסכמה ביחס אליה, תוכרע ההסתייגות במסגרת האישור הסופי של הסדר הפשרה על ידי בית המשפט מכוח סמכותו לפי ס' 79א לחוק בתי המשפט. כך קבע השופט גרוסקופף בהחלטתו האמורה -

"כן רשמתי לפניי את הסתייגויותיו של מר יעקב בירנבאום כפי שפורטו בהודעת בא כוחו מיום 29.3.2018. הצדדים מתבקשים לנסות ולהגיע להבנות ביחס לעניינים אלה עם מר בירנבאום במסגרת הסדר הפשרה, וככל שלא יושגו הבנות בעניינים אלה להביאן להכרעת בית המשפט שידון באישור הסופי של הסדר הפשרה בהתאם לסעיף ה' להצעת בית המשפט [הוא הסעיף העוסק בהכרעה לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט, ר.ר.]".

מר בירנבאום לא השיג ולא ערער על החלטה זו. לכן, וכפי שגם נקבע בהחלטה בעניין נוסח הסכם הפשרה, כל עוד החלטה זו עומדת על מכונה, לא ניתן לשנות אותה בהחלטה של מותב זה שהדיון בה הועבר אליו מכוחה (ור' סעיף 26 להחלטה בעניין נוסח הסכם הפשרה).

45. מר בירנבאום הוא אם כן צד להסכם הפשרה. הוא ידע אודות הליכי גיבושו, הוא נכח בדיון שהתקיים בעניין גיבושו בפני השופט גרוסקופף (ובהמשך גם בדיון שהתקיים בפניי), והגיש את טענותיו והסתייגויותיו מהסכם הפשרה לבית-המשפט לאורך הליכי גיבוש ההסכם עד כה. כאמור, בהחלטה מיום 1.4.2018 התייחס בית המשפט מפורשות למעמדו של מר בירנבאום במסגרת הסכם הפשרה ואף קבע כיצד יש לפעול בהתייחס להסתייגויות שלו. בהסכם הפשרה נקבע כי "כל בעלי הדין בהליכים הקיימים המחזיקים באג"ח או במניות החברה יתמכו באישור הסדר הפשרה כאשר הנושא יובא לאישור החברה באורגניה השונים ובאסיפות בעלי האג"ח ובכל פורום אחר שיידרש לאישור הסכם הפשרה (ס' י"א) וכי "כל הנוכחים בדיון זה יתנגדו לפרישת חברים מהקבוצה" (ס' י"ב).

לכן, מר בירנבאום מחויב, כצד להסכם הפשרה, לתמוך בו ולהתנגד לפרישה של חברי קבוצה ממנו, וזאת כפי שנקבע בהצעת בית-המשפט ובהסכם הפשרה.

46. שנית, אני סבורה כי מר בירנבאום מנוע מלהעלות טענות הנובעות להסכם הפשרה לאור העובדה שהוא לקח חלק בהליך שהתנהל בפני השופט גרוסקופף.

כאמור, מר בירנבאום הגיש הסתייגות מהצעת בית-המשפט שנבחנה על-ידי השופט גרוסקופף וקיבלה התייחסות בהחלטתו מיום 1.4.2018. כפי שהבהרתי לעיל, מר בירנבאום הוסיף לקחת חלק בהליכי גיבוש ואישור הסכם הפשרה גם לאחר ההחלטה מיום 1.4.2018, וגם כאשר הליכים אלה הועברו למותב זה. הוא הגיש הסתייגויות והערות שונות לעניין נוסח הסכם הפשרה – אליהם התייחסתי בסעיפים 14, ו-24-26 להחלטה בעניין נוסח הסכם הפשרה.

47. העובדה שמר בירנבאום העלה את טענותיו בפני השופט גרוסקופף ובפניי, וכי טענות אלה נדונו על-ידי בית-המשפט והתקבלה בהן הכרעה, משליכה על מעמדו של מר בירנבאום גם בבית-משפט זה. מסקנה זו נובעת בעקיפין מפסק דינו של בית המשפט העליון ברע"א 3973/19 שטרן נ' Verifone Holdings Inc (2.4.2015). באותו עניין דן בית המשפט בבקשתו של מר שטרן, שהיה חלק מקבוצה שלגביה אישר בית-משפט במדינת קליפורניה בארצות-הברית הסכם פשרה בתביעה ייצוגית. מר שטרן הגיש בקשה לאישור תביעה ייצוגית באותו נושא בישראל. בית-המשפט דן בשאלת ההשלכה של הסכם הפשרה על מר שטרן, שהתנגד להסכם בפני בית-המשפט במדינת קליפורניה.

בית-המשפט (הנשיא גרוניס), התייחס לעובדה כי מר שטרן העלה בפני בית-המשפט בקליפורניה את אותן הטענות שהוא ביקש להעלות בפני בית-המשפט בישראל. הוא קבע כי "יש ליתן לעובדה שטענותיו נדחו בבית-המשפט הזר משקל מכריע. במקרה כזה, ניתן לראות את הקביעות שנעשו בבית-המשפט הזר כמקימות מעין 'השתק פלוגתה' כלפי בעל הדין שטענותיו נדחו, המונע ממנו לנסות בשנית את מזלו בהעלאת אותן הטענות. במקרה כזה ניתן גם להשקיף על מבקש אישור התובענה הייצוגית בישראל, החסום מלטעון נגד פגמים שנפלו בפסק הזר, כמי שנעדר עילה אישית לייצג את חברי הקבוצה בישראל" (פיסקה 28 בפסק הדין).

באופן דומה ניתן להתייחס למר בירנבאום. העובדה שבקשתו של מר בירנבאום שבפניי נסמכת על אותן טענות שהוא העלה כבר בהליך שנדון בפני השופט גרוסקופף ושנדחו על-ידיו, חוסמת אותו מלעשות כן ומהווה מעין "השתק פלוגתה" כנגדו.

48. מר בירנבאום ציין כי בקשתו לפרוש מהקבוצה נועדה הן כדי להגן על קניינו והן כדי להעמיד לדיון את התנהלותה של החברה. ואולם לאור מכלול האמור לעיל, מר בירנבאום לא יוכל להעמיד את התנהלות החברה לדיון עתידי (אם יותר לו לפרוש מההסכם וההסכם לא יבוטל). מר בירנבאום לא יוכל להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת לאחר שיינתן פסק דין בבקשה לאישור תביעה נגזרת, שאז יעמוד כנגד החברה השתק עילה. מר בירנבאום גם לא יוכל להגיש בקשה לאישור תביעה ייצוגית. זאת הן מאחר שחברי הקבוצה יהיו מנועים מלהגיש תביעה כזו לאחר שיינתן להסכם הפשרה תוקף של פסק דין, והן לאור מניעותו שלו עצמו מלעשות כן.

49. שלישית, כפי שהובהר לעיל, מר בירנבאום הודיע כי הוא יהיה מוכן למשוך את בקשתו לפרוש מהקבוצה בכפוף למספר קביעות שהוא ביקש שיתווספו להסכם הפשרה. מעבר למה שנאמר לעיל (לפיו מדברים אלה ניתן להסיק כי מר בירנבאום מבקש למעשה להתנגד להסכם), יש לציין גם כי הקביעות שאותן מבקש מר בירנבאום להוסיף, הן כאלה שנדונו ונדחו בהחלטתו של השופט גרוסקופף ובהחלטתי בעניין נוסח הסכם הפשרה. העלאת הטענות האמורות פעם נוספת במסגרת בקשה ליציאה מהקבוצה על-ידי מי שהיה צד לגיבוש הסכם הפשרה - מהווה חוסר תום-לב שאין לקבלו.

מכל הטעמים שלעיל, אני סבורה אם כן כי יש לדחות את בקשתו של מר בירנבאום לפרוש מהקבוצה.

50. באשר לחברת בירנבאום – אין חולק כי מר בירנבאום הוא בעל המניות היחידי בחברת בירנבאום (ר' את דבריו של בא כוחה של חברת בירנבאום בפרוטוקול 15.1.2020 עמ' 28 ש' 11); מר בירנבאום הוא אורגן של החברה, ולא נטען כי יש בחברה אורגן נוסף מלבדו. בדיונים שנערכו בפני השופט גרוסקופף בהם גובש הסכם הפשרה, לא הבהיר מר בירנבאום כי הוא מייצג את עצמו בלבד ולא את החברה. נהפוך הוא. מר בירנבאום הציג מצג לפיו הוא מייצג גם את החברה, והצהיר שתגובותיו מוגשות בשל המניות המוחזקות על-ידי החברה שבבעלותו (ר' את סעיף 4 לתגובתו מיום 10.4.2018 להצעת בית-המשפט). בנסיבות אלה, אני סבורה כי חברת בירנבאום מחויבת בהסכם הפשרה באותו אופן שמר בירנבאום מחויב בו. גם היא – כמותו – אינה רשאית לפרוש ממנו, מכוח אותם טעמים שפורטו לעיל.

בקשת חברת מאה ואחד

51. בדיון שנערך בבית-המשפט ביום 15.1.2020 חזרה בה חברת מאה ואחד מבקשתה לפרוש מהסכם הפשרה (ר' פ' 15.1.2020 עמ' 31 ש' 18-19). יובהר כי טענותיה של חברת מאה ואחד באשר לאופן שבו יש לחלק את התמורה בהסכם הפשרה נשמרות לה, והיא תוכל להעלותן במסגרת השלב הבא של הדיון במסגרת ההכרעה בדרך של פשרה בחלוקת סכום הפשרה.

52. זמן קצר לפני חתימת החלטה זו, הגישה חברת מאה ואחד בקשה לתיקון של פרוטוקול הדיון מיום 15.1.2020. לגישת מר זלינגר שייצג את החברה באותו דיון, דבריו בדיון "לא הובנו נכון" כאשר הוא עמד על דרישת החברה לפרוש מהסכם הפשרה. לכן עתר מר זלינגר כי בית המשפט יתקן את הפרוטוקול באופן הבא:

"בשורות 18-19 ייכתב (התחלה) 'שבו בית המשפט יתייחס לזה... לכן אנו נבקש לפרוש ובמידה ובית המשפט לא יאפשר זאת, בממסגרת 79א' אנו אפרט בבית המשפט את הדברים (סוף)" (כך במקור, ס' 10.1 לבקשה).

וכן "בשורה 21 בעמוד 31 לפרוטוקול ייכתב כי: "בפתיח חסר 'הם' ובסיפא ועד סוף שורה 22 נבקש לתקן כדלקמן" אך אם בית המשפט לא יאפשר לנו לפרוש אז אנו נעמוד על עניין זה" (כך במקור, ס' 10.2 לבקשה).

53. ראשית, ספק רב אם יש לקבל את הבקשה לתיקון הפרוטוקול. מהבקשה לא ברור האם מר זילנגר מבקש לחזור בו מדברים שנאמרו על-ידיו במסגרת הדיון, או שמא הוא טוען כי הדברים שנרשמו בפרוטוקול אינם משקפים את הדברים שנאמרו על-ידיו בדיון. קשה לקבל את העמדה לפיה הפרוטוקול אינו משקף את מה שאמר מר זלינגר באולם, בין היתר מאחר שהבקשה לא נתמכה בתצהיר ומאחר שהבקשה לא הוגשה מייד לאחר הדיון אלא רק למעלה משבועיים לאחריו.

אם במסגרת הבקשה מבקש מר זלינגר לחזור בו מהדברים שנאמרו על-ידיו, ספק אם יש לקבל זאת. מר זלינגר הביע בדיון את עמדתה של חברת מאה ואחד, ואין סיבה לאפשר לו היום, למעלה משבועיים מאוחר יותר, לשנות את עמדתו.

54. אולם, גם לו הייתי נעתרת לבקשה ומורה על תיקון הפרוטוקול, לא היה בכך כדי לשנות את התוצאה. כפי שניתן להבין מהבקשה, מר זלינגר מבקש בשם חברת מאה ואחד לפרוש מההסכם. אולם גם בבקשה הנוכחית הוא מציין כי אם בית-המשפט לא יאפשר זאת, הוא יעלה את טענותיו במסגרת החלק הבא של ההליך, לקראת מתן פסק-דין בדרך של פשרה מכוח ס' 79א. ואכן, זכותה של חברת מאה ואחד להעלות טענות אלה שמורה לה, ולאחר שהיא תעשה כן, טענותיה יידונו וייבחנו על ידי בית-המשפט בשלב הבא של הדיון.

זאת ועוד – בדומה לאמור ביחס למר בירנבאום, גם חברת מאה ואחד מנועה מלפרוש מהסכם הפשרה מאחר שהיא צד לו ומאחר שלקחה חלק בהליך שהתנהל בפני השופט גרוסקופף. כך, גם חברת מאה ואחד, כמו מר בירנבאום, לקחה חלק בהליך גיבוש הסכם הפשרה. גם חברת מאה ואחד הגישה הסתייגות ביחס להצעת בית-המשפט, הסתייגות שנדונה ונדחתה בהחלטה של השופט גרוסקופף מיום 12.4.2018, החלטה שעליה חברת מאה ואחד לא ערערה. לכן – כמו מר בירנבאום ומטעמים דומים לאלה שפורטו לעיל, גם היא מחויבת להצעת הפשרה, ומנועה כעת מלפרוש מההסכם.

מינוי בודק

55. סעיף 19(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי על בית המשפט למנות בדרך כלל בודק בטרם אישור הסכם פשרה בתביעה ייצוגית, ואי-מינוי בודק הוא החריג:

"(19) (ב) (1) בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא לאחר שקיבל חוות דעת מאדם שמינה לשם כך, שהוא בעל מומחיות בתחום שבו עוסקת הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית (בסעיף זה – בודק), אלא אם כן סבר בית המשפט שחוות הדעת אינה נדרשת, מטעמים מיוחדים שיירשמו; שכרו והוצאותיו של בודק, וכן אופן תשלומם, ייקבעו בידי השר."

אני סבורה כי המקרה דנן נופל לגדר המקרים החריגים שבהם אין למנות בודק להסכם הפשרה. הטעם לכך הוא שהסכם הפשרה גובש בהליך מעמיק ומפורט על-ידי בית-המשפט, שהוא התווה את עקרונותיו של ההסכם, לרבות סכום הפיצוי בו, וזאת נוכח היכרותו את מכלול הנסיבות הרלוונטיות.

56. כאשר הסכם הפשרה מגובש על-ידי בית-המשפט, אין הכרח למנות בודק להסכם הפשרה. גיבוש ההסכם על-ידי בית-המשפט או בפיקוחו, מאיין את החשש לפגיעה בחברי הקבוצה בשל ההסכם. באופן דומה פעל בית-משפט בהחלטה בת"א 27022-05-17 בבילון בע"מ ואח' נ' שוורץ (3.2.2019, החלטה בבקשה לדיון חוזר שניתנה על-ידי הרכב השופטים כבוב, אלטוביה והח"מ) שם נקבע כי אין למנות בודק כאשר עיקרי הסכם הפשרה הומלצו על ידי בית המשפט.

דעה דומה הביע אף שופט המיעוט בפסק הדין בעניין סבו, השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין שציין בחוות דעתו כי "אילו נתקבלה דעתי, הייתי נוקט בפרוצדורה שקבע החוק אך תוך ויתור על חוות הדעת של בודק, מן הטעם שזו אינה נדרשת במקרה דנא נוכח הרקע של מעורבות בית המשפט כאמור (ר' סעיף 19(ב)(1) לחוק)"(ההדגשות שלי – ר.ר).

סוף דבר

57. לאור מכלול האמור לעיל, יש לאשר את הסכם הפשרה.

בהתאם להוראות הסכם הפשרה ועקרונות הצעת-בית המשפט, חלוקת סכום הפשרה, קביעת שכר הטרחה והגמול ייעשו בשלב הבא של הדיון לאחר שכל הזכאים לעשות כן יגישו את טענותיהם. לכן אני מורה על הגשת עמדות לעניין אופן חלוקת סכום הפשרה, שכר הטרחה והגמול וזאת תוך 30 ימים מהיום.

נאט איסט, ורו"ח הורוביץ יהיו זכאים גם הם להעלות את טענותיהם בהתאם לאמור לעיל.

אורך כל עמדה לא יעלה על 5 עמודים.

ההכרעה בנושאים אלו תיעשה כפי שנקבע על דרך של פשרה לפי סעיף 79 א' לחוק בתי-המשפט, וללא נימוקים.

הצדדים ידאגו לפרסום ההחלטה שלעיל בהתאם להוראות ס' 25(א)(4) לחוק תובענות ייצוגית.

ניתנה היום, ד' שבט תש"פ, 30 ינואר 2020, בהעדר הצדדים.