1. פסק-דין זה מתייחס למספר הליכים משפטיים בעניינה של חברה פסיפיקה אחזקות בע"מ (להלן: "פסיפיקה" או "החברה"). ההליכים נושא הפשרה הם: ת"א (מחוזי מרכז) 11266-07-08 (להלן גם: "התביעה הנגזרת"); ת"צ (מחוזי מרכז) 13861-03-09 (להלן גם: "התביעה הייצוגית התשקיפית" או: "התביעה התשקיפית"); ת"צ (מחוזי ת"א) 59849-12-13 (להלן גם: "תביעת הנאמן" או "תביעת משמרת"); תנ"ג (מחוזי ת"א) 36333-09-17 (להלן גם: "בקשת האישור משנת 2017" או: "התנ"ג משנת 2017"); ות"א (שלום ת"א) 48376-01-16 (להלן גם: "התביעה האזרחית"; כל ההליכים הללו יכונו ביחד להלן: "ההליכים הקיימים"). ההליכים הקיימים נוגעים לפעילותה של החברה בתקופה שבין השנים 2007–2008, בה ביצעה החברה השקעות בנדל"ן באירופה וכן פרסמה תשקיף שבו הוצעו לציבור ניירות-ערך. פסק-דין זה נוגע לחלוקה של סכום הפשרה בהליכים הקיימים ולקביעת גמול ושכר-טרחה בהם.

רקע והליכים קודמים

1. התביעה הנגזרת הוגשה ביום 24.7.2008 ונדונה בבית-המשפט המחוזי מרכז בפני השופט גרוסקופף. ראשיתה של התביעה הנגזרת בבקשה לאישור תביעה נגזרת, בה נטען, בין היתר, להתרשלות דירקטורים ונושאי משרה בפסיפיקה בכל הנוגע לעסקאות שהיא ביצעה. בקשת האישור התקבלה על-ידי בית-המשפט בהחלטתו מיום 8.4.2013, ובקשת רשות ערעור עליה לבית-המשפט העליון נדחתה ביום 24.12.2013. למעשה, שלב שמיעת הראיות בתביעה הנגזרת הסתיים, ונקבעו בה מועדים להגשת סיכומים.
2. ביום 23.3.2009 הוגשה לבית-המשפט המחוזי מרכז (השופטת שטמר) התובענה הייצוגית התשקיפית והבקשה לאשרה כייצוגית, במסגרתן נטען כי התשקיף שפרסמה פסיפיקה כלל שורה של פרטים מטעים, באופן שמקים למבקשים באותה בקשה עילות תביעה מכוח חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק ניירות ערך"), חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 ופקודת הנזיקין [נוסח חדש]. במהלך שנת 2010 הוגשו תשובות המשיבים לבקשת האישור בתביעה התשקיפית, וכן תגובת המבקשים לתשובות. בשנת 2012 הגישו המבקשים בקשה לתיקון בקשת האישור עקב החלטת פרקליטות מחוז תל אביב (מיסוי וכלכלה) להגיש כתב אישום נגד פסיפיקה וגורמים שונים הקשורים בה, ובישיבת קדם המשפט שנערכה בהליך הוחלט לעכבו עד להשלמת הצגת הראיות בהליך הפלילי בת"פ 410-02-11 מדינת ישראל נ' פסיפיקה אחזקות בע"מ (להלן גם: "ההליך הפלילי"). בהמשך, בין השנים 2014–2015, הוגשה בקשת תיקון נוספת על-ידי המבקשים, וכן תשובות המשיבים לבקשה ותגובת המבקשים לתשובות המשיבים. בסופו של דבר אישר בית-המשפט את תיקון בקשת האישור בתביעה הייצוגית התשקיפית, והצדדים העלו טענות ביחס להיקף הראיות מן ההליך הפלילי שיצורפו להליך האזרחי.
3. ביום 30.12.2013 הגישו מחזיקי אג"ח של פסיפיקה תובענה ובקשה לאשרה כייצוגית כנגד משמרת חברה לנאמנויות בע"מ (להלן: "הנאמן" או "משמרת"), ששימשה נאמן למחזיקי האג"ח. במסגרת הבקשה (שנדונה בפניי) נטען כי משמרת הפרה את הוראות שטר הנאמנות והתשקיף; את הוראות חוק ניירות ערך וחוק הנאמנות, תשל"ט-1979; את חובת הזהירות שלה כלפי ציבור המשקיעים; את החובות החקוקות המוטלות עליה כנאמן; ואת ההסכם בין הצדדים. בשנים 2014–2015 הוגשו תשובת משמרת לבקשת האישור ותגובת המבקשים לתשובתה. משמרת הגישה מספר בקשות ובהן בקשה לעיכוב ההליכים בתיק, להגשת הודעה לצדדים שלישיים, ולמחיקת חלקים מכתב התגובה של המבקשים.
4. יצוין כי ביחס לשלושת ההליכים שנמנו לעיל – התביעה הנגזרת, התביעה הייצוגית התשקיפית ותביעת הנאמן – התקיימו במהלך שנת 2016 מגעים לפשרה. בתוך כך, ביום 31.3.2016 הוגשה לבית-המשפט בקשה מס' 162 בתביעה הנגזרת (להלן: "בקשה מס' 162"), שכללה הסכם פשרה משנת 2016 (להלן: "הסכם הפשרה משנת 2016"). אף שמגעים אלה לא התגבשו לכדי הסכם פשרה סופי, הרי שחלק מההסכמות שהתקבלו במסגרתו שימשו בסיס להסכם הפשרה הנוכחי.
5. תביעה רביעית במספר היא התביעה והבקשה לאישורה כתביעה נגזרת שהוגשה על-ידי דירקטורים בפסיפיקה ביום 14.9.2017 לבית-המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופט כבוב). תביעה זו כוונה כנגד דירקטורים ונושאי משרה בפסיפיקה, כנגד בעלי-מניות בה, בעלי תפקידים שהיו מעורבים בהנפקה ובנקים הקשורים בחברה - וזאת בכל הנוגע לפעילותה של פסיפיקה עד להנפקה. מטעם המשיבים הוגשו כתבי תשובה לבקשה לאישור התביעה הנגזרת וכן הוגשו מספר בקשות לסילוק על הסף שטרם הוכרעו.
6. הליך נוסף ואחרון שבו עוסק הסכם הפשרה בענייננו הוא התביעה האזרחית. מדובר בתביעה שהוגשה לבית-משפט השלום בתל אביב בחודש ינואר 2016 על-ידי החברה כנגד משמרת וכנגד מי שהיו מנכ"ל החברה ויו"ר הדירקטוריון שלה בשנת 2007, בתקופת הנפקת אגרות החוב. בתביעה זו נטען כי בשנת 2010 משמרת נטלה את שכר טרחתה כנאמן שלא כדין.
7. ביום 21.3.2018 התקיים דיון בהליך התביעה הנגזרת שאליו הוזמנו כל הצדדים בהליכים הקיימים. במסגרת הדיון גובשה הצעה מטעם בית-המשפט, שעניינה סיום כל ההליכים הקיימים בעניינה של החברה בדרך של פשרה (להלן: "הצעת בית-המשפט"). בהצעת בית-המשפט נקבעו העקרונות המנחים לגיבוש הסכם הפשרה. בין היתר, כללה הצעת בית-המשפט מנגנון הכרעה בהתאם לסמכותו של בית-המשפט מכוח סעיף 79א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984 (להלן: "חוק בתי המשפט"), שלפיו מותב זה יכריע בדרך של פשרה וללא נימוקים בכל המחלוקות - הן אלה הנוגעות לנוסח הסכם הפשרה הן אלה הנוגעות לסכום הפשרה וחלוקתו, לרבות שכר-הטרחה והגמול.
8. לכל הצדדים להליכים הקיימים ניתנה הזדמנות להגיש הסתייגויות להצעת בית-המשפט, וזאת עד ליום 29.3.2018. לגורמים הצפויים לשאת בתשלום סכום הפשרה (שיכונו להלן: "הגורמים המשלמים") ניתנה אפשרות להודיע על הסכמתם להצעה עד ליום 1.4.2018. במועד זה הגישו הגורמים המשלמים לבית-המשפט הודעה שלפיה הם מקבלים את ההצעה בשינויים קלים. להצעת בית-המשפט ניתן תוקף של החלטה בכפוף לאותם שינויים, ובכלל זה נקבע כי סכום הפשרה יעמוד על סך של כ-23,400,000 ש"ח ואילו שכר-הטרחה והגמול לבאי-הכוח בכל ההליכים – שישולם מתוך סכום הפשרה – יופחת ב-160,000 ש"ח בתוספת מע"מ (החלטה זו, מיום 1.4.2018, תכונה להלן גם: "ההחלטה ביחס לפשרה"). יצוין כי הסתייגויות ביחס להצעת בית-המשפט אשר הוגשו לאחר המועד שנקבע להגשת הסתייגויות נדחו על-ידי בית-המשפט בהחלטה מיום 12.4.2018.
9. לאחר שגובשה טיוטת הסכם הפשרה ובהתאם לאמור בהצעת בית-המשפט, הגישו ב"כ החברה בתביעה הנגזרת, מכוח ההחלטה ביחס לפשרה, בקשה לאיחוד תיקים לבית-המשפט העליון. בקשה זו התקבלה ביום 7.2.2019, ובית-המשפט העליון הורה על איחוד כלל ההליכים הקיימים בעניינה של פסיפיקה והעברתם לבית-המשפט המחוזי בתל אביב.
10. לאחר שכל ההליכים נותבו לטיפולי, נקבעו על-ידי ביום 15.4.2019 מועדים להגשת הערות הצדדים לעניין נוסח הסכם הפשרה, וזאת לצורך גיבוש הנוסח הסופי שלו. ביום 27.6.2019 ניתנה על-ידי החלטה בעניין הנוסח המחייב של הסכם הפשרה (להלן: "ההחלטה בעניין נוסח הסכם הפשרה"). בהתאם לעקרונות שנקבעו בהצעת בית-המשפט, ההחלטה בעניין נוסח הסכם הפשרה ניתנה בדרך של פשרה וללא נימוקים.

במסגרת ההחלטה האמורה הוריתי על פרסומו של נוסח הסכם הפשרה המתוקן במודעה, ועל העברתו לידי היועץ המשפטי לממשלה, מנהל בתי-המשפט ורשות ניירות-ערך בהתאם להוראות הקבועות בחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות") ובתקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע-2010. כמו כן, ניתנה אפשרות לחברי הקבוצה מושא התובענות הייצוגיות (תביעת הנאמן והתביעה הייצוגית התשקיפית) לבקש שלא להימנות עם חברי הקבוצה, וכן התאפשר לבעלי-המניות והזכאים האחרים להתנגד להסכם הפשרה.

בהתייחס לטענות שהועלו בעלי דין שונים בין היתר ביחס ליישום ההסכם, חלוקת סכום הפשרה, הגמול ושכר-הטרחה, נקבע בהחלטה בעניין נוסח הסכם הפשרה כי: "במסגרת החלטה זו אין מקום להידרש לגופן לטענות אלה אשר יוכרעו בהתאם למנגנון שנקבע בהחלטה ביחס לפשרה מכוח סעיף 79א, וזאת לאחר ניסוח הסכם הפשרה ולאחר שתינתן לצדדים אפשרות להביע את עמדתם בעניין".

1. לאחר פרסום הסכם הפשרה בנוסחו המתוקן, הוגשו לבית-המשפט שתי התנגדויות להסכם הפשרה: התנגדות מצד חברת Nat East Holding Ltd. (להלן: "נאט איסט"), שהיא משיבה בתביעה הייצוגית התשקיפית ובתנ"ג 36333-09-17; והתנגדות מצד רו"ח בן ציון הורוביץ (להלן: "רו"ח הורוביץ"), שהוא המשיב 16 בתנ"ג 36333-09-17. כן הוגשו שלוש בקשות לפרישה מהסכם הפשרה: בקשה מטעם מר יעקב בירנבאום (להלן גם: "מר בירנבאום"), שהוא משיב בתביעה הייצוגית התשקיפית וכן בתנ"ג 36333-09-17; בקשה מטעם חברת בירנבאום שמאי מקרקעין בע"מ (להלן: "חברת בירנבאום"); ובקשה מטעמה של חברת מאה ואחד ייעוץ כלכלי בינלאומי בע"מ (להלן: "חברת מאה ואחד" או "מאה ואחד").
2. ב"כ היועץ המשפטי לממשלה הבהיר בהודעה מטעמו כי ההליך הנוכחי אינו הליך רגיל של בקשה לאישור הסדר פשרה בתביעה ייצוגית או נגזרת, וכן כי הבקשה לאישור ההסדר אינה שגרתית. ייחודיותו של ההליך נובעת ממספר גורמים, בכללם העובדה שמדובר באירועים שקרו לפני עשור ויותר; העובדה שמדובר במספר רב של הליכים; והעובדה שהושקעה תשומת-לב ניכרת על-ידי בתי-המשפט השונים לצורך כינוס כל הצדדים בשלל ההליכים לכדי "חדר אחד", תוך הצעת פתרון שנועד לסיים את כלל ההליכים.

היועץ המשפטי לממשלה ציין כי לאור המורכבות הייחודית של ההליך, הגורמים המקצועיים במדינה בחרו שלא לנקוט עמדה באותו שלב, תוך שהם מותירים את ההחלטה בידי בית-המשפט. יחד עם זאת, ולאור העובדה שהמלאכה בהליך טרם הסתיימה, התבקש בית-המשפט להתיר ליועץ המשפטי לממשלה להיות מעורב בהליך, ולשמור על זכותם של הגורמים המקצועיים במדינה להביע עמדה, ככל שיעלה צורך בכך, ביחס לנושאים שהכרעה בהם טרם התקבלה.

1. בהחלטה מיום 30.1.2020 אושר על-ידי הסכם הפשרה מהנימוקים שפורטו בה.

התנגדותה של נאט איסט נדחתה תוך שנקבע כי שמורה לה הזכות להתנגד לחילוט מניותיה ולהעלות את טענותיה באשר להחרגתה מהשתתפות בחלוקת סכום הפשרה בשלב הבא של הדיון. כן נדחתה התנגדות רו"ח הורוביץ, ונקבע כי תישמר זכותו להעלות את טענותיו בדבר ההוצאות שצריכות לשיטתו להשתלם לו ולחלופין בדבר האפשרות לתבוע כיסוי ביטוחי מחברות הביטוח - וגם זאת במסגרת השלב הבא של הדיון. במסגרת ההחלטה נדחו גם בקשות הפרישה מההסכם שהוגשו לבית-המשפט על-ידי מר בירנבאום, חברת בירנבאום ומאה ואחד.

בהתאם להחלטה הגישו הצדדים את עמדותיהם ביחס לחלוקת סכום הפשרה, שכר-הטרחה והגמול.

עמדות הצדדים לחלוקת סכום הפשרה, קביעת שכר-הטרחה והגמול

עמדת הגורמים המשלמים

1. הגורמים המשלמים הודיעו כי הם מותירים את חלוקת סכום הפשרה וקביעת שכר-הטרחה והגמול לשיקול דעתו של בית-המשפט, תוך שעמדו על כך שסכום הפשרה הינו סופי כך שהגורמים המשלמים לא יישאו בתשלומים נוספים כלשהם.
2. עמדת הגורמים המשלמים התמקדה בהתנגדות לטענותיו של רו"ח הורוביץ, ובפרט לטענתו שלפיה יש לאפשר לו לתבוע כיסוי ביטוחי מחברות הביטוח.

במישור הדיוני, חל לשיטתם השתק פלוגתא על הטענה. רו"ח הורוביץ הוא צד להסכם הפשרה. באי-כוחו נכחו באולם בית-המשפט כשהועלתה הצעת בית-המשפט; בהתאם להחלטת בית-המשפט מיום 21.3.2018, ניתנה לו הזכות להגיש את עמדתו ביחס לעקרונות ההסכם עד ליום 29.3.2018, אך הוא לא עשה כן. רק לאחר שלהצעת בית-המשפט כבר ניתן תוקף של החלטה, הגיש רו"ח הורוביץ את התנגדותו, בה לא נכללה כל טענה לפיה יש לאפשר לו להגיש תביעת השתתפות כנגד מבטחיו. בית-המשפט קבע ביום 12.4.2018 כי רו"ח הורוביץ איחר את המועד להגשת התייחסותו להסכם, ולפיכך טענותיו נדחו. על החלטה זו לא ערער רו"ח הורוביץ עד היום. באי-כוחו של רו"ח הורוביץ נכחו גם בדיון מיום 15.4.2019 בו נדון נוסח הסכם הפשרה, ואשר בסופו התיר בית-המשפט לצדדים להגיש את עמדתם ביחס לנוסח זה. רו"ח הורוביץ בחר שוב שלא להגיש עמדה, וביום 27.6.2019 אישר בית-המשפט את נוסח ההסכם.

במישור המהותי, נטען כי טענתו של רו"ח הורביץ חותרת תחת עקרון בסיס של הסכם הפשרה, ולפיו לא ניתן יהיה להגיש תביעות נוספות בקשר עם ההליכים הקיימים בעניינה של פסיפיקה לאחר אישור הסכם הפשרה, למעט חריגים ספציפיים שהוגדרו בסעיף (ג) להצעת בית-המשפט. כן טענו הגורמים המשלמים כי עמדת רו"ח הורוביץ עלולה לחתור תחת עקרונות הסופיות והוודאות המשפטית ביחס לסיום מכלול ההליכים של חברת פסיפיקה, שכן היא פותחת אפשרות של הגשת תביעות נוספות או הודעות צד שלישי כנגד צדדים נוספים להסכם הפשרה. זאת, בשים לב במיוחד לכך שחלק מהגורמים המשלמים הם גורמים פרטיים המשלמים סכומים משמעותיים במסגרת הסדר הפשרה. הגורמים המשלמים הוסיפו וציינו בהקשר זה כי בהתאם להחלטת בית-המשפט מיום 27.6.2019, די בכך שטענתו החלופית של רו"ח הורוביץ עומדת בניגוד לעקרונות הצעת בית-המשפט על-מנת להביא לדחייתה.

לעניין טענות רו"ח הורוביץ בנוגע לפסיקת הוצאותיו, הבהירו הגורמים המשלמים כי הם עומדים על עמדתם כפי שהובאה בפני בית-המשפט ביום 3.9.2019, לפיה רו"ח הורוביץ אינו זכאי לתשלום הוצאות מכל סוג שהוא, וכי בכל מקרה, הם משאירים את העניין לשיקול דעת בית-המשפט. כן צוין כי אם בכוונת בית-המשפט לסטות מעמדתם, יבקשו הגורמים המשלמים לקבוע דיון במעמד הצדדים עובר למתן ההחלטה.

עמדת החברה

1. החברה טענה כי ההיקף הכולל של תשלומי שכר טרחת עוה"ד והגמול למבקשים לא אמור לחרוג מ-20% (כולל מע"מ) מסך כספי הפשרה, כמקובל. עוד צוין כי החברה מותירה את חלוקת התשלומים האלה בין באי-הכוח והמבקשים השונים לשיקול-דעתו של בית-המשפט. החברה הפנתה בהקשר זה את תשומת-לבו של בית-המשפט לכך שמבין כל ההליכים, רק ההליך בתביעה הנגזרת התקדם והגיע לשלב הסיכומים; לכך שמר רפאל נחושתן (להלן גם: "מר נחושתן"), דירקטור בחברה המשמש כנציג מחזיקי האג"ח, השקיע שעות רבות לצורך גיבוש והגשה של תביעת הנאמן, וכן העיד במסגרת ההליך בתביעה הנגזרת; ולכך שמר יהודה שנהב (להלן גם: "מר שנהב"), יו"ר דירקטוריון החברה ונציג מחזיקי האג"ח של החברה (וגם המחזיק הגדול מביניהם), היה "הרוח החיה" מאחורי גילוי העבירות ביחס לחברה ותרם רבות לקבלת פיצוי משמעותי למחזיקי ניירות-הערך שלה. לכן יש לשפותו על ההוצאות שנגרמו לו בגין כך.
2. החברה הבהירה כי הדירקטורים נחלקו בעמדותיהם בהתייחס לחלוקת יתרת כספי הפשרה, והציגה בתגובתה את העמדות השונות.

מר שנהב ומר אורי שיינבאום (להלן גם: "מר שיינבאום") סברו כי יש להעביר את כלל כספי הפשרה, לאחר ניכוי שכר-הטרחה והגמול, לידי החברה באמצעות חשבון נאמנות. כך, אם החברה תזכה לקבל כספים, היא תפעל להגשת הליך הסדר נושים ובעלי-מניות. עמדה זו נתמכה בכך שבהליך התביעה הנגזרת לבדו הוצעה פשרה בסך 14.7 מיליון ש"ח, ובכך שדינם של תקבולי ההליכים הנגזרים להגיע לחברה.

מר שנהב ומר שיינבאום ביססו את עמדתם גם על הסכם שנחתם בשנת 2009 בין החברה לבין חלק מבעלי-מניותיה ומחזיקי האג"ח שלה, שקיבלו לידיהם את השליטה בחברה (להלן: "ההסכם משנת 2009"). הסכם זה מסדיר את אופן חלוקת תקבולי ההליכים השונים בין מחזיקי האג"ח לבין בעלי-המניות. בהסכם נקבע כי כלל תקבולי ההליכים בעניינה של החברה יתחלקו כך ש-90% מהם ישולמו למחזיקי האג"ח בעוד ש-10% ישולמו לבעלי-המניות. על בסיס הסכם זה העמיד מר שנהב לטובת החברה מימון בהיקף של 1.2 מיליון ש"ח למשך 10 שנים. בהליך ה"פ 42401-04-16 קבע בית-המשפט באופן אגבי כי הסכם זה הוא תקף. לכן יש לתת את הדעת על נפקותו של הסכם זה ביחס לחלוקת כספי הפשרה בטרם חלוקתם, שאלמלא כן יוגשו הליכים נוספים בעניינה של החברה לאחר הפשרה. עוד נטען כי ביצוע הסדר נושים ובעלי-מניות בחברה עובר לחלוקת כספי הפשרה מוצדק גם מטעמי הבטחת ודאות והסדרת כלל העניינים הקשורים לחברה.

בתוך כך, פירטו מר שנהב ומר שיינבאום את העקרונות המוצעים להסדר הנושים ובעלי-המניות בחברה: יוסדרו ספרי ניירות-הערך של החברה; יוסדרו זכויות בעלי-המניות והאג"ח; יינתנו פטורים הנדרשים במסגרת הסכם הפשרה וכן פטורים נוספים לסיום כולל של ההתדיינויות בנושא אירועי העבר של החברה; יוסדרו זכויות נושאי המשרה בחברה, בגין כהונתם במשך כ-12 שנים ללא תמורה; יוסדרו סדר הנשייה וזכויות הנשייה כלפי החברה; ויוסדרו היחסים בין החברה לבין רשויות המדינה.

מר נחושתן סבר כי יש להעביר את מרבית כספי הפשרה למחזיקי האג"ח של החברה, ואילו לטובת החברה יש להעביר סכום של כ-2 מיליון ש"ח לשם הסדרת נשייתה באמצעות הסדר נושים. זאת מאחר שמחזיקי האג"ח מהווים כ-95% מנושי החברה, והם קודמים בסדר הנשייה לבעלי-המניות של החברה בכפוף להסכם משנת 2009.

מר עמיהוד ומר גראור, דירקטורים בחברה ונציגי בעלי-מניותיה, סברו כי מרבית כספי הפשרה צריכים להתחלק בין מחזיקי האג"ח של החברה לבין בעלי-מניותיה, כך שבעלי-המניות יזכו ל-10%-25% מהכספים, וסכום של כמיליון ש"ח יועבר לחברה לשם הסדרת נשייתה באמצעות הסדר נושים. עמדה זו נתמכת בהסכם משנת 2009 וכן בכך שקבוצת בעלי-המניות היא מהקבוצות המיוצגות בתביעה הייצוגית התשקיפית.

עמדת התובעים בתביעה הנגזרת

1. התובעים בתביעה הנגזרת טענו כי בקביעת סכום הגמול שהם יהיו זכאים לו, יש להתחשב בסיכון הכספי הניכר שהיה כרוך בהגשת התביעה הנגזרת על-ידיהם. התובעים העמידו את סך התשלום המבוקש על 975,000 ש"ח, שמקורו בחיבור של שלושה רכיבים: ראשית, נטען כי בהחלטה מיום 8.4.2013, בה אושרה התביעה הנגזרת, נקבע כי "המשיבים יישאו יחד ולחוד בהוצאות המבקשים בגין בקשה זו בסכום כולל של 200,000 ש"ח". עד היום לא קיבלו התובעים את הסכום הנדון, שנגבה על-ידי עוה"ד המייצגים אותם; שנית, בערעור על ההחלטה שהגישו הנתבעים לבית-המשפט העליון ואשר נדחה בפסק-דין מיום 24.12.2013, נפסקו לזכותם של התובעים הוצאות בסכום של 40,000 ש"ח. גם סכום זה לא שולם להם; שלישית, נטען כי הגמול המגיע לתובעים בהתבסס על הסכם הפשרה בתביעה הנגזרת עומד על 735,000 ש"ח. זאת, שכן נקבע כי סכום התשלום במסגרת הסכם זה יעמוד על 14,700,000 ש"ח, ונהוג כי הגמול לתובעים מהווה 5% מסכום זה.
2. אשר לחלוקת הגמול, סוכם בין התובעים בתביעה הנגזרת כי אם הגמול שיקבלו בהליך דנן יעמוד על סך הגמול המבוקש ולא פחות מכך (975,000 ש"ח), הסכום שישתלם ראשון יכסה את ההוצאות בגין חוות הדעת של פרופ' גרוס משנת 2008, ששימשה בסיס להכנת התביעה הנגזרת. סכום זה ישתלם לתובעים 2 ו-3, שמואל וטליה ולטר. לאחר ניכוי סכום זה, הסכום הנותר של 935,000 ש"ח יתחלק שווה בשווה בין תובע 1, יעקב שטבינסקי (להלן גם: "מר שטבינסקי"), לבין התובעים 2 ו-3 יחדיו.

עמדת המבקשים בתביעת הנאמן ביחס לחלוקת יתרת סכום הפשרה

1. המבקשים בתביעת הנאמן שהם מחזיקי אג"ח של החברה, טענו כי יש לשלם את יתרת סכום הפשרה (היינו סכום הפשרה בניכוי שכר-הטרחה והגמול, החזר הוצאות למר שנהב, החזר הוצאות הנאמן ושכר טרחת המגשר) - רובה ככולה למחזיקי האג"ח של החברה, בשיעור שלא יפחת מ-90%. לצד זאת, נטען כי לחברה ולבעלי-מניותיה מגיעים, מטעמי הגינות, "דמי ייזום" בגין חלק מיתרת סכום הפשרה, אך זאת בשיעור שלא יעלה על 10% מיתרת הסכום.
2. לעניין זכותה של פסיפיקה ליתרת סכום הפשרה, נטען כי הואיל והחברה היא זו שבשמה וב"חסותה" נגרמו הנזקים למחזיקי האג"ח ולבעלי-המניות במסגרת ההנפקה שנערכה בשנת 2007, היא אינה זכאית כלל לכספים כלשהם מתוך יתרת סכום הפשרה.

יתר על כן, גם אם יתברר כי חלק מיתרת סכום הפשרה צריך להגיע לחברה במישרין – וזה אינו המצב – הרי שמאחר שקופתה של החברה ריקה והלכה למעשה היא חדלת פירעון ומהווה "קליפה ריקה", היא חבה את מלוא יתרת סכום הפשרה למחזיקי האג"ח ולבעלי-המניות. לחלופין, חבים בעלי-המניות את סכום הנזק למחזיקי האג"ח.

1. המבקשים בתביעת הנאמן הוסיפו כי ייחוס מלוא יתרת סכום הפשרה למחזיקי האג"ח מוצדק גם מכוח שמירת סדרי הנשייה על-פי הוראות הדין, וזאת הן מכוח דיני חדלות הפירעון הן מכוח דיני החברות.

אשר לדיני חדלות הפירעון, נטען כי בהתאם לפסיקה, מחזיקי האג"ח הם נושים מובטחים, ובכל מקרה - בעלי-המניות הם נושים נדחים. לטענת המבקשים בתביעת הנאמן, הקשר בין דיני חדלות הפירעון לדיני החברות משקף את המדיניות הנהוגה, שלפיה בעלי-המניות – שנהנים ממלוא הסיכוי לרווחים מהחברה – הם גם אלה הנושאים במלוא הסיכון כשנוצר נזק שעל התאגיד לשלמו. המבקשים בתביעת הנאמן הוסיפו כי אף בהתאם להוראות התשקיף (סעיף 3.2.5. לתשקיף) ושטר הנאמנות (סעיף 5.2. לשטר הנאמנות), נכסי החברה ברומניה אמורים היו לשמש כבטוחה למחזיקי האג"ח. לפיכך, גם מטעם זה מחזיקי האג"ח נחשבים כנושים מובטחים הקודמים ליתר הנושים, לרבות לבעלי-המניות.

כן הובהר כי על דחיית נשייתם של בעלי-מניות ניתן ללמוד מסעיף 231 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018 (להלן: "חוק חדלות פירעון"), הקובע כי חובות דחויים הם אחרונים בסדר הנשייה; ומסעיף 237 לאותו החוק, הקובע מהם חובות דחויים ומפנה לשם כך לסעיף 6(ג) לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"). לטענת מחזיקי האג"ח, תנאי סעיף 6(ג) לחוק החברות מתקיימים במקרה דנן, ועל כן מתקיימים התנאים לייחוס מלוא יתרת סכום הפשרה למחזיקי האג"ח על-פי דיני חדלות הפירעון.

אשר לדיני החברות, טענו המבקשים בתביעת הנאמן כי במקרה דנן מתקיימים תנאי סעיף 6 לחוק החברות, שתחולתו אינה מוגבלת למצב של חדלות פירעון, ובפרט תנאי ס"ק (א) וס"ק (ג) לחוק. מילוי תנאי סעיף 6(א) לחוק החברות מצדיק את ייחוס מלוא יתרת סכום הפשרה למחזיקי האג"ח משני טעמים: ראשית, בשל סעיף 6(ג) לחוק החברות וסעיף 237 לחוק חדלות פירעון, המביאים להדחיית חוב החברה כלפי בעלי-מניותיה; ושנית, בשל הרמת מסך המאפשרת את ייחוס חובה של החברה לבעלי-מניותיה, והדרישה כי מלוא הסכום יועבר לשיפוי נזקיהם של מחזיקי האג"ח.

עוד נטען כי העברת יתרת סכום הפשרה לבעלי-המניות תהווה קיפוח נושים, ולחלופין נטילת סיכון בלתי-סביר שהחברה לא תוכל לפרוע את מלוא חובותיה כלפי מחזיקי האג"ח. כן צוין כי בפשרה המושגת במסגרת תובענה ייצוגית, יש לראות את כל חברי הקבוצה כמקשה אחת המובלת על-ידי התובע המייצג ובא-כוחו. זאת, בין היתר, לעניין חישוב גודל האחזקה של הקבוצה. המודעות הנדרשת ביחס לאפשרות קיפוח עניינם של נושים ולאי-יכולת התאגיד לעמוד בפירעון חובותיו היא חובה מתמשכת, ועל כן בטרם חלוקת יתרת סכום הפשרה, יש לייחס את חובה של החברה למחזיקי האג"ח - לבעלי-מניותיה.

1. כמו כן, נטען כי ייחוס מלוא יתרת סכום הפשרה למחזיקי האג"ח מוצדק גם מכוח הסכמת הצדדים להליך הנוכחי, שקיבלה עיגון בבקשה מס' 162 שהוגשה במסגרת התביעה הנגזרת והמשקפת את הוראות הדין. לטענת המבקשים בתביעת הנאמן, גם הצדדים להליך ידעו כי אפילו בהתבסס על הנחה שמרנית, 90% מיתרת סכום הפשרה צריך להשתלם למחזיקי האג"ח - וזאת בהיותם הניזוקים העיקריים בהליכים מושא הסכם הפשרה, והנושים שיש להם קדימות על-פני החברה ובעלי-מניותיה.

בהקשר זה הפנו המבקשים בתביעת הנאמן לסעיף 28 להסכם הפשרה, הכולל הכפפה מפורשת של הסכם זה לבקשה מס' 162 שכללה את הסכם הפשרה משנת 2016. מכאן – כך נטען – יש להסכמות שהתקבלו במסגרת הסכם הפשרה משנת 2016 מעמד מחייב.

המבקשים בתביעת הנאמן ציינו כי בהתאם לסעיף 6.2 להסכם הפשרה משנת 2016, מחזיקי האג"ח נקבעו כזכאים לסך של 13,278,190 ש"ח מתוך יתרת סכום הפשרה דאז. יתרה זו עומדת על סך של 16,347,880 ש"ח בהפחתת שכר-טרחה, גמול והוצאות. כן נקבע שם כי סכום נוסף, בסך של 3,069,690 ש"ח יחולק בין החברה, בעלי-המניות ומחזיקי האג"ח. בהנחה שלפחות שליש מסכום זה ישולם למחזיקי האג"ח, הרי שהסכום שנועד להשתלם להם מתוך יתרת סכום הפשרה דאז הוא 14,301,420 ש"ח - המהווים שיעור של 87.5% מיתרת סכום הפשרה של הסכם הפשרה משנת 2016. בתוספת עלויות הגישור, שכר טרחת הנאמן והוצאות התגוננותו של מר שנהב - נטען כי הסכום האמור מגיע לכדי 90% מיתרת סכום הפשרה. כן צוין כי הערכה זו נשענת על הנחה שמרנית ומחמירה, שלפיה לחברה ולבעלי-המניות יש בכלל זכאות כלשהי ביתרת סכום הפשרה.

1. בנוסף הבהירו המבקשים בתביעת הנאמן כי את התועלת שהשיאו לקבוצה בפועל ניתן למצוא במסגרת נספח 5 להסדר הפשרה, שם פורטו הגורמים המשלמים. הגורמים הרלוונטיים מביניהם הם הנאמן (באופן בלעדי למחזיקי האג"ח) והצדדים השלישיים שצירופם התבקש על-ידי הנאמן במסגרת ההליך בתביעת הנאמן. בהתאם, מתוך סכום הפשרה הכולל של הגורמים המשלמים, יש להפחית את החתמים ואת רואי-החשבון ומבטחיהם, אשר אינם נכללים בהליך תביעת הנאמן (בסך של 4.6 מיליון ש"ח), באופן שסכום הפשרה שהמבקשים בתביעת הנאמן תרמו להשאתו הוא 18.74 מיליון ש"ח.

עמדת המבקשים בתביעת הנאמן ביחס לגמול

1. עמדת המבקשים בתביעת הנאמן היא כי מתוך סכום הפשרה יש לפסוק לזכותם גמול בסך שלא יפחת מ-449,444 ש"ח בתוספת מע"מ.
2. המבקשים בתביעת הנאמן טענו כי בהתאם להסכמת הצדדים בהליך הנוכחי אשר עוגנה בהסכם הפשרה, הסכם הפשרה כפוף לבקשה מס' 162. הוראה ספציפית זו גוברת על ההוראה הכללית נושא סעיף 36 להסכם הפשרה. לכן להסכמות שהתקבלו במסגרת הסכם הפשרה משנת 2016 יש תוקף מחייב בכל הנוגע לשאלת הגמול ושכר-הטרחה שיש לפסוק בהליכים.

בשים לב לאמור, בהתאם לסעיף 6.2.1. להסכם הפשרה משנת 2016, המבקשים בתביעה הנגזרת, בתביעה הייצוגית התשקיפית ובתביעת הנאמן (להלן: "שלושת ההליכים העיקריים") היו זכאים לגמול כולל בסך של 862,500 ש"ח מתוך סכום פשרה כולל של 21,640,000 ש"ח. הואיל ובינתיים סכום הפשרה גדל בשיעור 7.8% לסך של 23,340,000 ש"ח, הרי שבהתאם, המבקשים בשלושת ההליכים העיקריים זכאים לגמול מוגדל בסך 930,256 ש"ח. בהקשר זה הבהירו המבקשים בתביעת הנאמן כי סכום זה של הגמול משקף שיעור של 4% מסכום הפשרה, ועל כן הוא הוגן, ראוי ותואם את ההלכה הפסוקה בנושא.

1. המבקשים בתביעת הנאמן ציינו כי הפשרה דנן מביאה לסיום של חמישה הליכים שונים, הכוללים את שלושת ההליכים העיקריים וכן את התנ"ג משנת 2017 ואת התביעה האזרחית (שתי התביעות הללו יכונו להלן במאוחד: "התביעות המאוחרות"). שלושת ההליכים העיקריים הם אלה שמהם נובעת הזכות העיקרית לחלוקת הגמול ושכר-הטרחה: תביעת הנאמן הוגשה בשם מחזיקי האג"ח, ובמסגרתה נתבע סך של 38,238,835 ש"ח (אשר בתוספת הפרשי הצמדה וריבית עלה לכדי 49,562,289 ש"ח) ולחלופין סך של 23,332,257 ש"ח; בתביעה הנגזרת שהוגשה כנגד נושאי המשרה בחברה, נתבע סך של 63 מיליון ש"ח (מר נחושתן צוין כמי שהיה עד מרכזי בתביעה זו מטעם החברה ונטל חלק בדיונים רבים); והתביעה הייצוגית התשקיפית, מטעם בעלי-מניות ומחזיקי אג"ח, אשר נתבע בה סך של 45,479,000 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית.

לעומת שלוש התביעות העיקריות, התביעה האזרחית היא תביעה נגד הנאמן בסכום לא משמעותי של 400,000 ש"ח המצויה בשלב מקדמי, ולטענת הנאמן אף התיישנה. התביעה הוגשה בשנת 2016, כחודשיים בלבד לפני כריתת הסכם הפשרה משנת 2016. בהמשך לכך, התנ"ג משנת 2017 הוגשה כשנה וחצי לאחר שנכרת אותו הסכם פשרה ששימש כבסיס להסכם הפשרה הנוכחי. משכך, שתי התביעות המאוחרות הוגשו לאחר שהצדדים כבר היו מצויים בעיצומם של מגעי הפשרה.

כן צוין כי המבקשים שנקטו בתביעות המאוחרות כבר ידעו על מגעי הפשרה, על שלושת ההליכים העיקריים, ועל היקף הסיכון אותו הם נוטלים בהגשת התביעות. לכן, אם המבקשים והמייצגים בהליכים הללו זכאים לגמול ולשכר-טרחה, הרי שתשלום זה צריך להיות משולם באופן יחסי מתוך החלק בו התעדכן הגמול לאחר ההסכם משנת 2016.

המבקשים בתביעת הנאמן הדגישו כי בקשתם מבוססת גם על המשאבים הניכרים שהושקעו מצדם ומצד באי-כוחם כמייצגים בהליכים העיקריים החל משנת 2009, דרך פנייתם לנאמן ועבור בניהול ההליכים עצמם משנת 2013 ואילך. הם הוסיפו כי בקשת האישור שהוגשה על-ידיהם היתה בקשה תקדימית, שכללה עמודים ונספחים רבים; כי העבודה עליה היתה כרוכה באיתור ועיבוד כל המידע מהחקירה הפלילית; כי הם הגיבו באופן מפורט לתשובת הנאמן; וכי במסגרת ההליך – לפני האיחוד ולאחריו – הוגשו בקשות רבות, והתקיימו מספר דיונים לאורך השנים.

1. המבקשים בתביעת הנאמן טענו, בהתבסס על הפסיקה, כי שיקולים רבים מטים את הכף לטובת פסיקת גמול בשיעור של 4% לטובת המבקשים בתביעת הנאמן.

ראשית, מורכבות ההליך, הסיכון שנטלו באי-הכוח שלהם והחשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית. מדובר בתובענה ייצוגית "חלוצה" כנגד נאמן למחזיקי אג"ח, אשר היה סיכון בהגשתה ואשר הביאה לתיקון חוק ניירות-ערך ולהבהרת חובות הנאמן. כן נטען כי בשונה מהתביעה הנגזרת ומהתביעה הייצוגית התשקיפית, הרי שתביעת הנאמן היתה מבוססת על חובות הנאמן שכלל לא נדונו בהליך הפלילי, ולכן המשאבים שנדרשו לגיבושה והסיכון הכרוך בניהולה היו גבוהים לעומת יתר ההליכים.

שנית, אין פער בין הסעדים הנתבעים בתביעת הנאמן לבין סכום הפשרה, שכן המבקשים בתביעת הנאמן ובאי-כוחם פעלו רבות, כבר משנת 2009, להשאת רווחי הקבוצה. יתר על כן - ביחס לתביעה הנגזרת ולתביעה הייצוגית התשקיפית, סכום הפשרה שאליו הגיעו לבסוף הצדדים להליך (סך של 23,340,000 ש"ח) בהשוואה לסכום הנזק (הנומינלי והמינימלי) שנגרם למחזיקי האג"ח (25,300,000 ש"ח) ולסכום החלופי שנתבע בתביעת הנאמן בסך 23,332,257 ש"ח (אשר עם הפרשי הצמדה וריבית אף עולה על סכום הפשרה) - מצביע על כך שתביעת הנאמן היא התובענה המדויקת ביותר מבין התובענות, שלא ביקשה "לנפח" את סכום התביעה והשיגה את מרבית הפיצוי עבור הקבוצה שביקשה לייצג.

שלישית, תביעת הנאמן היתה קרדינלית להצלחת התביעות כולן, שכן המבקשים טענו במסגרתה כי הנאמן הוא שהפר חובותיו כלפי מחזיקי האג"ח. לא בכדי בחרו יתר הנתבעים לטעון כי האחריות אמורה היתה לחול על הנאמן, וחלק מהנתבעים אף פעלו להוספתו כנתבע צד ג' בתביעה הנגזרת - מהלך שבסופו של דבר אפשר את בירור המחלוקת ואת ההגעה להסדר הפשרה הכולל את שלושת ההליכים העיקריים. גם בקשה למשלוח הודעת צד ג' שהגיש הנאמן חיברה את שלושת ההליכים העיקריים וסייעה לקידום הסכם הפשרה המאוחד.

רביעית, המבקשים בתביעת הנאמן טענו כי בנסיבות המקרה, יש לבחון את התועלת שצמחה לקבוצה כדי לקבוע את שיעור הגמול לו הם זכאים. בהקשר זה נטען כי המבקשים בתביעת הנאמן ובאי-כוחם השיאו סך של 11,270,000 ש"ח (המהווה 48.3% מסכום הפשרה הכולל), ואילו יתר הצדדים ובאי כוחם השיאו סך של 12,170,000 ש"ח (המהווה 51.7% מסכום הפשרה הכולל).

הסכום חושב באופן הבא: מתוך סכום הפשרה הכולל של הגורמים המשלמים, נטען כי יש להפחית את החתמים ואת רואי-החשבון ומבטחיהם, שלא נכללו בתביעת הנאמן (בסך של 4.6 מיליון ש"ח), כך שסכום הפשרה שמחזיקי האג"ח תרמו להשאתו הוא 18.74 מיליון ש"ח. מתוך הסכום הזה, נטען כי יש לייחס למבקשים ולבאי-כוחם באופן בלעדי את הסכום של 3,800,000 שמשלם הנאמן, וכי מתוך הסכום הנותר, יש לייחס באופן שווה לכל אחד מהצדדים לשלושת ההליכים העיקריים (50% לכל משרד וקבוצת מבקשים) את הסך של 14,940,000 ש"ח, המשולם על-ידי נושאי המשרה ומבטחיהם.

לאור האמור, נטען כי הגמול שיש לפסוק למבקשים בתביעת הנאמן, המשקף 4% מסכום הפשרה, הוא 449,444 ש"ח בתוספת מע"מ.

1. בנוגע לתובענות המאוחרות טענו המבקשים בתביעת הנאמן כי הואיל ואלה הוגשו לאחר שהמשא ומתן לפשרה היה בעיצומו ותרומתם מוטלת בספק, הרי שיש לפסוק לטובת מגישיהן גמול סמלי וחלקי. בכל מקרה ראוי כי גמול זה ישולם רק באופן יחסי מתוך הגמול הנוסף שנגזר כפועל יוצא מסכום הפשרה שהתעדכן בין ההסכם שנכרת ב-2016 לבין הסכם הפשרה הסופי. כך, הואיל והגמול המקורי עמד על 862,500 ש"ח והתעדכן בעקבות הסכם הפשרה בנוסחו החדש לסך של 930,256 ש"ח, על המבקשים בתביעות המאוחרות לקבל לפיכך 0.4 לכל היותר מהסכום האמור, קרי 27,102 ש"ח.
2. כן ציינו המבקשים כי בהתאם לעמדת רשות המיסים בהחלטת מיסוי 1592/17, מתבקש בית-המשפט לפסוק תוספת מע"מ לכל גמול שיפסק לטובתם.
3. אשר לחלוקה הפנימית של הגמול שייפסק בין המבקשים לבין עצמם, ביקשו המבקשים בתביעת הנאמן כי בית-המשפט ישקול את העובדה שמר נחושתן הוא שתמך את בקשת האישור בתצהיר עיקרי ומפורט, שימש כמצהיר המרכזי מטעם החברה במסגרת התביעה הנגזרת, נכח בדיונים רבים שהתקיימו בה ונטל חלק משמעותי בגיבוש הסכם הפשרה. כן צוין כי לאחר אישור התביעה כנגזרת, לא הופיעו המבקשים בתביעה הנגזרת ביתר ההליכים ולא השתתפו כלל בהליכי הפשרה. גם לכך יש לתת משקל משמעותי לטובת המבקשים בתביעת הנאמן.

עמדת מר נחושתן בתביעת הנאמן ביחס לגמול

1. מר נחושתן טען כי זכאותו לגמול במסגרת הסכם הפשרה נעוצה בכך שמאז שהחל לשמש כדירקטור, בשנת 2009, הוא מעורב ברוב ההליכים המשפטיים בקשר עם החברה ובהליך התביעה הנגזרת בפרט. בתוך כך הוא השתתף בישיבות בית-המשפט, בישיבות מחוץ לכתלי בית-המשפט במסגרת ניסיונות להגיע לפשרה, ובהסכמים שונים שנרקמו.

עוד ציין מר נחושתן כי בכובעו כמחזיק אג"ח וכדירקטור, הוא התבקש על-ידי החברה להגיש תצהיר ראשי מטעמה בתביעה הנגזרת, וכן לעמוד על דוכן העדים כדי לייצג את האינטרסים שלה. לטענתו, העניין דרש ממנו שעות רבות של הכנה משפטית, וכן עמידה ממושכת בחקירה נגדית.

1. ביחס לתביעת הנאמן - טען מר נחושתן כי הוא היה "הרוח החיה" מאחוריה, וכי איש מלבדו, לרבות המבקשים הנוספים בבקשה לאישור תובענה ייצוגית, לא עשה דבר בנוגע לבקשה ולא הופיע בבית-המשפט לאורך שנות ניהולה. הוא ציין את הסיוע שלו בהגשת תצהיר עדות ראשי בתביעת הנאמן, עניין שדרש ממנו עבודת הכנה ארוכה ועבודה משותפת עם עורכת-הדין המייצגת בתיק. מעבר לכך, מר נחושתן היה היחיד מבין המבקשים שהסכים להעמיד שיק אישי למשרד ב"כ המייצגת למקרה של הפסד. כן הבהיר מר נחושתן כי הוא נשא בתפקיד דומיננטי ביחס לאפשרות להגיע לפשרה מוסכמת, וכי ניתן לזקוף לזכותו את ההגעה להסדר.
2. ביחס לתפקידו כדירקטור, טען מר נחושתן כי הוא זכאי לשכר דירקטורים בשיעור של 80,000 ש"ח לכל שנה, למשך 12 שנים - היינו 960,000 ש"ח שישולם מתוך סכום הפשרה כשכר. מר נחושתן ציין כי במשך השנים הוא הוציא כספים מכיסו הפרטי, וביצע את עבודתו ללא תמורה. כן הוסיף מר נחושתן כי במסגרת עבודתו, הוא נשלח מטעם החברה פעמיים לרומניה ופעם אחת לקפריסין - וזאת במטרה להתחקות אחר המהלכים שקרו בחברה ואחר הנכסים שנעלמו ממנה.

עמדת ב"כ המבקשים בתביעת הנאמן ביחס לחלוקת שכר-הטרחה

1. ב"כ המבקשים בתביעת הנאמן ציינו כי מתוך הסכום שנקבע ויוחד לשכר טרחת ב"כ המייצגים בכל ההליכים (בסך שלא יפחת מ-3,930,000 ש"ח), יש לפסוק לזכותם סך של לפחות 2,103,028 ש"ח (לפי שיטת האחוזים). לחלופין יש לזכותם בסך של 2,102,400 ש"ח (לפי שיטה המכונה בפיהם "שיטת התועלת לקבוצה"), העולה בקנה אחד עם שכר-הטרחה המחושב על-פי שיטת השעות (שכר שמגיע לסך של 2,126,470 ש"ח). כן צוין כי בהתאם לעמדה נוספת שהוגשה על-ידיהם במקביל, זכאים ב"כ המבקשים בתביעת הנאמן גם לשכר-טרחה המהווה חלק מהוצאות הצד השלישי בהן התחייב מר שנהב ושבמסגרת הסכם הפשרה נקבע כי הוא יהיה זכאי להם.
2. לטענת ב"כ המבקשים בתביעת הנאמן, ללא הגשת התביעה הייצוגית נגד הנאמן וללא תרומתם המשמעותית בניהול ההליכים ומגעי הפשרה, לא ניתן היה להגיע להסדר הפשרה הנוכחי. לפיכך הם זכאים למחצית משכר-הטרחה שייפסק.

בהקשר זה חזרו ב"כ המבקשים בתביעת הנאמן על טענותיהם כי ההליך בתביעת הנאמן הוא אחד משלושת ההליכים העיקריים שמכוחם צומחת הזכות העיקרית לחלוקת הגמול ושכר-הטרחה (לצד התביעה הנגזרת והתביעה הייצוגית התשקיפית), וכי הושקעו בו מאמצים ומשאבים רבים מצידם.

1. ב"כ המבקשים בתביעת הנאמן טענו כי משרד ב"כ המבקשים בתביעה הנגזרת הוא משרד עוה"ד היחיד, לפי הידוע להם, שבית-המשפט (המחוזי והעליון) כבר פסק לו שכר-טרחה כלשהו עד כה. בכך למעשה קיבלו עורכי-הדין הללו "מקדמה" בסך מצטבר של 240,000 ש"ח, שיש לקזזה מסכום שכר-הטרחה במסגרת הסכם הפשרה. כן נטען כי אף שהתביעה הייצוגית התשקיפית הוגשה במרץ 2009, תיקונה התבקש והתקבל (חלקית) רק ביום 16.8.2017, באופן ש"מאתחל" את התביעה ומקנה זכות תשובה מתוקנת למשיבים באותה תביעה. לאור האמור, טענת ב"כ המבקשים בתביעת הנאמן היא כי תביעת הנאמן היא התובענה הייצוגית המובילה והמתקדמת ביותר שעומדת בפני בית-המשפט.
2. עוד נטען כי סכום שכר-הטרחה הוסכם על-ידי הצדדים ואושר על-ידי בית-המשפט. משכך על בית-המשפט רק לקבוע מהי החלוקה הנכונה וההוגנת בין משרדי עוה"ד המייצגים. בהקשר זה עמדו ב"כ המבקשים על שלושה טעמים לטובת פסיקת שכר-טרחה נדיב לזכותם, הזהים לשלושת הטעמים שנמנו לעיל המצדיקים פסיקת גמול בשיעור של 4% לטובת המבקשים בתביעת הנאמן: מורכבות ההליך, הסיכון שנטלו עורכי-הדין, והחשיבות הציבורית של התביעה הייצוגית; היות תביעת הנאמן התביעה המדויקת ביותר מבין התובענות; והשאת תועלת לקבוצת המבקשים והתובעים בכלל, ולמחזיקי האג"ח בפרט.
3. כן צוין כי הואיל ובמקרה דנן אין דיון באשר לגובה שכר-הטרחה ביחס לסכום הפשרה, אין להחיל את הלכת רייכרט ככתבה וכלשונה, ויש לבחון את התועלת שצמחה לקבוצה. כאמור, בהקשר זה נטען כי המבקשים ובאי-כוחם השיאו סך של 11,270,000 ש"ח (48.3% מסכום הפשרה הכולל), ואילו יתר הצדדים ובאי כוחם השיאו סך של 12,170,000 ש"ח (51.7% מסכום הפשרה הכולל). לפיכך, חלקם של ב"כ המבקשים בתביעת הנאמן אמור לעמוד על 0.483 מסכום שכר-הטרחה הכולל של 3,930,000 ש"ח, ובסך הכל 1,898,190 ש"ח. כן צוין כי לכאורה, בהתאם לחישוב האמור, חלקם של ב"כ התובעים הנגזרים אמור היה להיות 2,031,810 ש"ח. אולם מסכום שכר-הטרחה של עורכי-הדין הללו, יש להפחית 204,838 ש"ח (בצירוף מע"מ) שהם קיבלו כאמור כמקדמה. לפיכך עומד הסכום על 1,826,972 ש"ח. יש לנכות אם כן סכום זה (204,838 ש"ח) משכר-הטרחה שאמור להשתלם לעורכי-הדין בתביעה הנגזרת והתשקיפית, ולהעבירו לזכות ב"כ המבקשים בתביעת הנאמן.
4. באשר לתובענות המאוחרות - משהן הוגשו לאחר שהמשא-ומתן לפשרה היה בעיצומו ותרומתם מוטלת בספק, הרי שיש לפסוק לטובתם שכר-טרחה סמלי וחלקי. בכל מקרה ראוי כי שכר-טרחה זה ישולם רק באופן יחסי מתוך שכר-הטרחה הנוסף שנגזר כפועל יוצא מסכום הפשרה שהתעדכן בין ההסכם שנכרת ב-2016 לבין הסכם הפשרה הסופי. כך, הואיל ושכר-הטרחה המקורי עמד על 3,786,000 ש"ח והתעדכן בעקבות הסכם הפשרה בנוסחו החדש לסך של 3,930,000 ש"ח, על ב"כ המבקשים בתביעות המאוחרות לקבל לכל היותר 0.4 מהסכום האמור - קרי סך של 57,600 ש"ח.
5. אשר לשיטת האחוזים, ב"כ מחזיקי האג"ח טענו כי בעניין רייכרט, בניגוד למקרה דנן, הגיעו הצדדים עד למתן פסק-דין בתובענה הייצוגית עצמה. לכן יש להפחית את שיעורי שכר-הטרחה שנפסקו שם ב-3% לכל מדרג: מ-25% ל-22% לסכום של עד 5 מיליון ש"ח; מ-20% ל-17% לסכום שבין 5-10 מיליון ש"ח; ומ-15% ל-12% לסכום של מעל 10 מיליון ש"ח. בהתאם, ולאור העובדה שמשרד ב"כ המבקשים בתביעת הנאמן השיא סך של 11,270,000 ש"ח לטובת חברי הקבוצה, הוא זכאי לסך של 2,094,000 ש"ח, בצירוף מע"מ. ב"כ המבקשים בתביעת הנאמן ציינו כי הם מודעים לכך שיתכן שבשל יתר החישובים לשכר-הטרחה, תהיה חריגה מהסכום של 3,930,000 ש"ח. אולם בהתאם להסכם הפשרה (סעיף 28.1 בו) סכום זה הוא סכום מינימום, שבית-המשפט רשאי לפסוק מעבר לו משיקולי הוגנות וצדק.
6. אשר לשיטת השעות, ציינו ב"כ המבקשים בתביעת הנאמן כי חרף דחייתה הן על-ידי בית-המשפט העליון הן על-ידי המשפט האמריקאי, הרי שמשרדם השקיע 1,590 שעות הכוללות שעות שותף, עו"ד בכיר ומתמחה, וכן הוצאות שונות המוערכות בסך של כ-13,809 ש"ח. סך כל הסכומים הללו עומד על סכום נומינלי של 1,417,647 ש"ח בתוספת מע"מ. בהתאם, ערכו הריאלי (בתוספת הפרשי הצמדה וריבית) בתוספת דמי ייזום (מכפיל של 1.5), מעמיד את הסכום על סך כולל של 2,126,470 ש"ח בתוספת מע"מ.

ב"כ המבקשים בתביעת הנאמן הסבירו כי נסיבות התיק מצדיקות קביעה של מכפיל "נדיב" לאור הסיכון הכרוך בתביעה, גודלה ומורכבותה, היות השכר מותנה כולו בהצלחה, נשיאתם בהוצאות ובסיכון במשך שנים רבות, איכות הייצוג, העובדה שמשרדם התמודד מול משרד מהגדולים בישראל, העובדה שהליטיגציה הובילה לתוצאות טובות ומשמעותיות לטובת הקבוצה, וכן היות התביעה בעלת ערך כלכלי וסוציולוגי רב, שכן היא נועדה להגן על מחזיקי אג"ח מקרב הציבור.

עוד נטען כי במקרה דנן ישנו תמריץ נוסף המטה את הכף לטובת הגדלת שכר-הטרחה שישתלם לב"כ המבקשים בתביעת הנאמן. הואיל ומשרדי עו"ד גדולים, כמו זה שאליו משתייכים ב"כ המבקשים בתביעת הנאמן, נהנים ממשאבים ומכוח-אדם המאפשרים להם לייצג נאמנה את חברי הקבוצה; והואיל ועומדות להם חלופות ייצוג אטרקטיביות מול ייצוג תובעים בתובענות ייצוגיות הנושאות סיכון רב; והואיל ותובענות ייצוגיות בתחום ניירות-ערך הינן מורכבות מטבען ודורשות ייצוג איכותי ומומחיות יתרה - ראוי, כעניין שבמדיניות, לתמרץ משרדים כמו זה שאליו משתייכים ב"כ המבקשים בתביעת הנאמן לייצג תובעים מייצגים (להבדיל מנתבעים).

בהשוואה לנהוג בארה"ב, ציינו ב"כ מחזיקי האג"ח כי המכפיל שהתבקש על-ידיהם הוא סביר בנסיבות העניין.

1. מכל מקום, הובהר כי בכל החלופות האמורות, שכר-הטרחה המבוקש על-ידי ב"כ המבקשים בתביעת הנאמן הינו בשיעור של כ-9% מסכום הפשרה הכולל - סכום אשר הוכר על-ידי בתי-המשפט כסכום סביר ומקובל.

עמדת ב"כ החברה בתביעה הנגזרת וב"כ המבקשים בתביעה הייצוגית התשקיפית

1. בנוגע לחלוקת סכום הפשרה, הציעו ב"כ החברה בתביעה הנגזרת והמבקשים בתביעה הייצוגית התשקיפית (להלן: "עוה"ד סבו, דרור ומנצ'ל") שתי הצעות חלוקה.

על-פי ההצעה הראשונה, יש לקבוע מועד זכאות, כך שמחזיקי ניירות-ערך של החברה כפי שהם רשומים במועד זה אצל חברי הבורסה - למעט הנתבעים (ולהוציא מר שנהב, מר שיינבאום ומר שי טויסטר (להלן גם: "מר טויסטר")), הם שיחלקו בסכום הפשרה. המועדים שהוצעו הם: יום המסחר האחרון בניירות-ערך של החברה בבורסה (13.2.2010) - הוא המועד היעיל והנכון לעמדת עוה"ד סבו, דרור ומנצ'ל; או אחד מהמועדים הבאים - מועד ההחלטה ביחס לפשרה (1.4.2018), או מועד אישור הסכם הפשרה על-ידי בית-המשפט. על-פי ההצעה, יקבלו מחזיקי אג"ח ובעלי-מניות במועד הקובע זכאות "נורמטיבית" של 1 ש"ח או 10 אגורות (בהתאמה) לכל אג"ח או מניה "מאושרת" על-ידי נאמן החלוקה; החברה, באמצעות ב"כ עו"ד אקסלרוד בנאמנות, תקבל סכום להחזר הוצאות פעילותה בעבר והמשך פעילותה בעתיד, אם יוחלט כך, בסך של כ-500,000 ש"ח; נאמן החלוקה יאשר את תביעות מחזיקי המניות והאג"ח, בשים לב לכך שלא מדובר בנתבעים (למעט מי שהוחרגו בהסכם), בבעלי שליטה לשעבר, או בנעברים שלהם. החלוקה תתבצע כך שכל מחזיק "מאושר" יקבל את סכום הזכאות ה"נורמטיבית" שלו, מחולק בכלל סכום הזכות המאושרת ומוכפל ביתרת סכום הפשרה.

על-פי ההצעה השנייה, נאמן החלוקה יעביר לחברה את הסכום המיוחס לתביעה הנגזרת (שבה התובעת היא החברה). היתרה, המיוחסת לתביעה התשקיפית ולתביעת הנאמן, תחולק בין מחזיקי האג"ח ובעלי-המניות במועד הקובע כאמור לעיל. הסכום שיש לייחס לתביעה הנגזרת הוא חלק מתשלומי נושאי המשרה והביטוח שלהם (14.94 מיליון ש"ח ברוטו, שחלקו בגין התביעה הנגזרת וחלקו בגין התביעה התשקיפית) בתוספת מחצית מסכום תשלום הנאמן (19 מיליון ש"ח ברוטו).

כן הוצע כי עו"ד אקסלרוד ימונה כנאמן החלוקה, וכי הוא יגיש לאישור בית-המשפט תכנית למימוש החלוקה. בית-המשפט יקבע את שכר הנאמן, אשר יפעל גם מול רשויות המס.

עו"ד סבו, דרור ומנצ'ל ציינו כי ההצעה הראשונה עדיפה להערכתם. זאת שכן חלוקת סכומים משמעותיים לחברה עשויה להוביל לריבוי הליכים משפטיים נוספים, לעיכוב הכספים בקופת החברה בלא שיגיעו לזכאים או שניתן יהיה להשתמש בהם, לעידוד מחזיקי אג"ח ומניות שונים – וביניהם הנתבעים – להגיע לכספים הללו, ולנקיטה בהליכים ממושכים לפי סעיף 350 לחוק החברות. בנוסף, אף אם החברה היתה מקבלת את מלוא סכום הפיצוי, היא היתה מצויה במצב שבו התחייבויותיה עולות על נכסיה. לכן סביר כי מחזיקי האג"ח שלה היו מבקשים את קבלת הכספים ביוזמתם. כן נטען כי לאור חלוף הזמן והקשיים באיתור מחזיקי אג"ח ומניות, יש לנסות ליצור מנגנון פשוט, שיקטין עלויות ויאפשר חלוקה של כספים לזכאים.

1. עוה"ד סבו, דרור ומנצ'ל הוסיפו כי בהתאם לאמור בהסכם הפשרה, הנתבעים ונעבריהם (למעט מר שנהב, מר שיינבאום, ומר טויסטר) אינם זכאים לפיצוי מכספי החלוקה, וזאת בין אם ניירות-הערך חולטו ובין לאו. בהקשר זה הובהר כי יש להפריד בין שאלת הבעלות של בעלי השליטה לשעבר במניות או אחזקתם באג"ח, לבין שאלת זכותם לסכום הפיצוי או חלקו. עוד צוין כי מר בירנבאום ונאט איסט אינם זכאים לפיצוי, הן לפי ההסכם (הואיל והם חלק מהנתבעים), הן בשים לב להרשעת מר בירנבאום ולהיותה של נאט איסט בעלת השליטה שמר שלמה ולד ז"ל (להלן: "מר ולד") פעל מטעמה כדירקטור. כן נטען כי בנוסף להוראות המפורשות של הסכם הפשרה בעניין, גם לפי סעיף 52יד1 לחוק ניירות-ערך, ההתחייבויות של תאגיד כלפי בעל שליטה נדחות עד לאחר פירעון ההתחייבויות כלפי מי שאינם בעלי שליטה.

כמו כן, הוצע כי לנאמן החלוקה תינתן סמכות לקבוע, באמצעות מנגנון בירור שכפוף לאישור בית-המשפט, מי הם נעברי הנתבעים שאינם זכאים להשתתף בסכום הפיצוי.

בנוגע למניות החברה המוחזקות על-ידי מר אפרים איצקוביץ (להלן: "מר איצקוביץ") בנאמנות, נטען כי לאור ממצאי ההליך הפלילי בעניינה של פסיפיקה, מדובר במניות שהוחזקו על-ידי מר ולד והועברו על-ידיו למר איצקוביץ. על-פי הקביעה בהליך הפלילי בו הורשע גם מר בירנבאום, חלק ממניות אלה מומנו על-ידי מר בירנבאום והוחזקו על-ידי מר ולד עבורו. לפיכך, טענו עוה"ד סבו, דרור ומנצ'ל כי יש להורות למר איצקוביץ להעביר את המניות הללו לנאמן החלוקה, וכי הן אינן יכולות להשתתף בחלוקה.

1. ביחס לשכר-הטרחה הכולל, נטען כי עליו לעמוד על כך של 3,930,000 ש"ח בתוספת מע"מ, בהתאם להסכם הפשרה. כן צוין כי סכום זה מוצדק גם לנוכח התשומות יוצאות הדופן שהושקעו, ובשים לב לעובדה שנציג היועץ המשפטי לממשלה לא התנגד להמלצה לשכר-הטרחה.

אשר לחלוקת שכר-הטרחה, הוצעו בעמדת עוה"ד סבו, דרור ומנצ'ל חישובים על-פי מבחנים שונים. לטענתם, על-פי מבחן התועלת לקבוצה, שכר-הטרחה לו הם זכאים הוא מלוא שכר-הטרחה הכולל, ולחלופין - לא פחות מ-3,595,950 ש"ח בצירוף מע"מ. ליתרה זכאית עוה"ד בתביעת הנאמן (להלן גם: "עו"ד הבדלה"). לשיטתם, את התשלום שמשלמים נושאי המשרה (14,940,000 ש"ח) שאינם משיבים בתביעת הנאמן, יש לייחס לתביעה הנגזרת ולתביעה הייצוגית התשקיפית בלבד, ואת התשלום שמשלמים החתמים ורואי החשבון (4,600,000 ש"ח) שאינם משיבים בתביעת הנאמן, יש לייחס במלואו לתביעה הייצוגית התשקיפית. הואיל ועוה"ד סבו, דרור ומנצ'ל הם המייצגים הבלעדיים בתביעות אלה, הם זכאים למלוא שכר-הטרחה בגינן.

בנוסף, אף שמשמרת היא המשיבה בתביעת הנאמן, הרי שהיא גם צד שלישי בתביעה הנגזרת. לטענת עוה"ד סבו, דרור ומנצ'ל, משמרת חששה מתוצאות פסק-הדין בתביעה הנגזרת ולא מתביעת הנאמן. משכך, הסכום ששולם על-ידיה (3,800,000 ש"ח) הוא תוצאה של התביעה הנגזרת. לאור זאת, עוה"ד סבו, דרור ומנצ'ל הם הזכאים גם למלוא שכר-הטרחה הנגזר מתשלום משמרת. לחלופין, ניתן לייחס באופן שמרני לתביעת הנאמן לכל היותר 50% מסכום התשלום שמשלמת משמרת, כך שהתביעה הנגזרת והתביעה הייצוגית התשקיפית "אחראיות" לפחות ל-91.5% מהתשלום במסגרת הפשרה.

עוה"ד סבו, דרור ומנצ'ל הוסיפו כי אף שתביעת הנאמן הוגשה בשם מחזיקי האג"ח, אין לשייך את הסכום בו הם יזכו לתביעת הנאמן ולכן לעו"ד הבדלה. זאת מאחר שגם התביעה הייצוגית התשקיפית הוגשה בשם מחזיקי האג"ח, ולנוכח העובדה שהתביעה הנגזרת היא ש"אחראית" לכספים שיגיעו לחברה לצורך תשלום חובותיה - בין היתר, למחזיקי האג"ח.

באשר לתנ"ג משנת 2017, נטען כי בקשת האישור האמורה עסקה בנושאים שהתיישנו, נעדרה ביסוס, לא הוגשה בדרך הנכונה, ובעיקר - לא השיאה תועלת לקבוצה. להיפך - בקשה זו חייבה התמודדות עם גורמים שונים הטוענים כיום להוצאות. לעורך-הדין המייצג בהליך זה (להלן: "עו"ד טלמור") גם לא היתה מעורבות של ממש בהליכי הפשרה או בהליכים בפני בית-המשפט, ולפיכך אין לכלול אותו בתשלום שכר-הטרחה.

על-פי מבחן התשומות, טענו עוה"ד סבו, דרור ומנצ'ל כי התשומות בהליכי התביעה הנגזרת והתביעה הייצוגית התשקיפית עולות מעבר ל-90%-95% מכלל התשומות בהליכים השונים. לטענתם, בהליך התביעה הנגזרת הושקעו תשומות חריגות - על-ידיהם ועל-ידי הנתבעים בהליך, וזאת במשך למעלה מ-10 שנים, והיא עולה בהקשר זה על ההליכים האחרים באופן משמעותי. הליך זה היה ההליך היחיד שהתנהל, בקשת האישור אושרה בהחלטה (שעליה הוגשה בקשת רשות ערעור - שנדחתה), והתקיים בו הליך הוכחות מלא - שהיה מורכב במיוחד לנוכח התפצלות הנתבעים ל"קבוצות" שכל אחת מהן יוצגה בייצוג נפרד. בהקשר זה נטען כי מדובר בסכום שאינו עולה אף כדי החזר השקעה, המתחלק בין שני משרדים שונים, שעוה"ד בהם פעלו לא תמורה וללא תשלום מובטח. כן נטען כי אף התביעה התשקיפית חייבה תשומות משמעותיות, ועסקה בסוגיה מורכבת ובלתי-שגרתית.

מבחינת מבחן הסיכון, טענו עוה"ד סבו, דרור ומנצ'ל כי הם נשאו בסיכון רב בניהול התביעה הנגזרת והתביעה הייצוגית התשקיפית. תביעות אלה הוגשו – בניגוד להליכים האחרים – בטרם היו בנמצא ממצאים של חקירות רשות ניירות-ערך, ובעוד נושאי המשרה מנסים "לכבס את הכביסה המלוכלכת בבית". כן נטען כי הפער בכמות העבודה שהושקעה בניהול ההליכים השונים משפיע אף הוא על הפער בין הסיכונים שבניהולם.

בנוסף, נטען כי חלוקת שכר-הטרחה צריכה להביא בחשבון את העובדה כי כל המעורבים בהליך בשלבים המאוחרים נשענו על פעולות שנעשו על-ידי עוה"ד סבו, דרור ומנצ'ל בתחילתו, אשר הביאו לחקירת הפרשה ולחשיפת העובדות הרלוונטיות.

כן צוין כי מקומן של התשומות בהן נשאה עו"ד הבדלה ביחס לייצוג מר שנהב כצד שלישי במסגרת תביעת הנאמן אינו בפסיקת שכר-טרחה לבאי-הכוח המייצגים, אלא בפסיקת ההוצאות הנפרדות בנוגע לכך. זו המסקנה המתחייבת הן מבחינה פורמלית הן מבחינה מהותית, שכן היא לא היתה כפופה לכללים החלים על באי-כוח מייצגים ולא היתה חשופה לסיכונים המוטלים עליהם.

1. בנוגע לסוגיית הגמול, הבהירו עו"ד סבו, דרור ומנצ'ל כי עמדת המבקשים בתביעה הנגזרת הוגשה בנפרד. לעניין המבקשים בתביעה הייצוגית התשקיפית, נטען כי יש לקחת בחשבון את הסיכון הגדול בו הם נשאו, בשים לב למועד הגשת הבקשה לאישור התביעה הייצוגית; את הפנייתה הן נגד החתמים הן נגד נושאי המשרה; את חדשנות ההליך ומורכבותו; ואת הישגיו. בנוסף הובהר כי המבקשים בתביעה הייצוגית התשקיפית אמנם לא העבירו דרישה קונקרטית לתשלום גמול, אך יש להתחשב במיוחד בתרומתו של מר ברק שנהב. כן צוינה תרומתו הניכרת של מר נחושתן, שהגיש את תצהיר העדות הראשית מטעם החברה בהליך התביעה הנגזרת (אף שהוא מבקש בתביעת הנאמן שבה עוה"ד סבו, דרור ומנצ'ל אינם מייצגים). לבסוף, הדגישו עוה"ד סבו, דרור ומנצ'ל את תרומתו של מר יהודה שנהב, שהיה מי שזיהה את אי-התקינות בחברה שלגביה לא נקט אף אחד מנושאי המשרה בפעולה. לשיטתם, הוא זה שהביא את הדברים בפניהם ולאחר מכן, בהנחייתם, בפני הרשויות.
2. בתגובתם, ביקשו עוה"ד סבו, דרור ומנצ'ל כי בית-המשפט יורה על פטור מאגרה בתביעה הנגזרת ועל החזר האגרה בהודעת הצד השלישי בתביעה הנגזרת, שכן החזר זה הוא חלק מסכום הפשרה. כן התבקש מתן הוראה על החזר הוצאות עוה"ד סבו, דרור ומנצ'ל בגין תשלומים לחברת תמלול בהליכי ההוכחות ובגין פרסום מודעות הסכם הפשרה.

עמדת המבקשים בתנ"ג 36333-09-17

1. בעמדתם לגבי סכום הפשרה, התייחסו המבקשים בתנ"ג משנת 2017 להסכם משנת 2009, שהובא לידיעתם לגישתם רק בשלב זה. לפי ההסכם, כל תמורה שתתקבל מהליך זה או אחר בעניינה של החברה, תתחלק כך שמחזיקי האג"ח יהיו זכאים לקבלת שיעור של 90%, ואילו בעלי-המניות יהיו זכאים ליתרה. כנגד ההסכם משנת 2009 הועלו בעבר טענות שונות, שאף נדונו בפני בית-המשפט. לפיכך, נטען כי שאלת תוקפו ותחולתו של הסכם זה מצריכה בירור עובדתי ומשפטי.

בהקשר זה הוצע כי על-מנת שחלוקת סכום הפשרה תיעשה באופן ההולם את תכליתו, יועברו מלוא כספי הפשרה (בניכוי שכר-טרחה וגמול) לידי ב"כ החברה, עו"ד אקסלרוד, כנאמן שלה, ויחולקו בהתאם להחלטת בית-המשפט שתינתן במסגרת המנגנון הקבוע בסעיף 350 לחוק החברות.

כן צוין על-ידי מר שנהב, בעמדתו הפרטית שצורפה לסיכומי המבקשים בתנ"ג משנת 2017, כי לאחר ניכוי שכר-הטרחה והגמול, יש להעביר את יתרת כספי הפשרה ישירות לידי החברה. לטענתו, כך תתאפשר פעולה להשלמת שיקום החברה והחזרת ניירות-הערך שלה למסחר בבורסה לניירות-ערך בתל אביב.

לחלופין נטען כי הואיל ומדובר בכספי פשרה הנוגעים לחמישה הליכים שונים, וכי ניתן לייחס סכום ספציפי רק להליך בתביעת הנאמן בסך של 3,800,000 ש"ח שישולם על-ידי משמרת - הרי שיש לפסוק לזכות בעלי האג"ח סכום זה בלבד, בעוד שיתרת סכום הפשרה (בניכוי שכר-טרחה וגמול) תיזקף לטובת החברה.

1. המבקשים בתנ"ג משנת 2017 ביקשו להבהיר כי יש לעמוד על הוראות הסכם הפשרה הקובעות כי הנתבעים בהליכים הקיימים לא יהיו זכאים לקבלת חלק מסכום הפשרה, בכפוף לחריגים. כן נטען כי אין לפסוק הוצאות כלשהן לזכות הנתבעים או המשיבים כשאחריותם לקריסת החברה ולגזילת נכסיה טרם התבררה.
2. ביחס לשכר-הטרחה שיפסק, הפנו ב"כ המבקשים בתנ"ג משנת 2017 לסעיף 27.1 להסכם הפשרה, שלפיו בית-המשפט יקבע את היקף שכר-הטרחה וחלוקתו בשים-לב, בין היתר, לבקשה מס' 162 שהוגשה במסגרת התביעה הנגזרת. בבקשה זו הוסכם כי שכר-הטרחה לא יפחת מסכום של 3,930,000 ש"ח (בתוספת מע"מ) - וזאת בהתאם לסכום הפשרה דאז, שעמד על 21,600,000 ש"ח. הוצע לפסוק את שכר-טרחת עוה"ד בכל ההליכים בעניינה של החברה בשיעור של 18% מסכום הפשרה העדכני, בהתאם להסכמה שקיבלה ביטוי מפורש בהסכם הפשרה. על-פי הטענה, שיעור זה תואם גם את חישוב שכר-הטרחה כפי שנקבע בפסיקה. כן הוזכר כי מסכום שכר-הטרחה שייפסק יש לנכות סכום של 160,000 ש"ח ולהוסיף לו מע"מ.

ב"כ המבקשים בתנ"ג משנת 2017 טענו כי בקביעת היקף שכר-הטרחה, יש לקחת בחשבון שורה של פרמטרים. ראשית, התועלת שהושגה באמצעות הסכם הפשרה למחזיקי האג"ח של החברה, לבעלי-מניותיה ולנושיה, כמו גם לחברה עצמה - במיוחד כשמדובר בחברה המצויה בסביבת חדלות פירעון; שנית, מורכבות ההליכים שהתנהלו בעניינה של החברה; שלישית, משך הזמן הארוך בו התנהלו ההליכים בעניינה של החברה; רביעית, ריבוי הנתבעים והמשיבים בכל אחד מההליכים שהתנהלו; חמישית, השלב הדיוני המתקדם אליו הגיעה התביעה הנגזרת, שאושרה; ושישית, היקף השעות שהושקעו בניהול ההליכים השונים על-ידי 3 משרדי עו"ד, המגיע לכדי אלפי שעות של עבודה משפטית.

1. באשר לחלוקת שכר-הטרחה בין עוה"ד, נטען כי יש לתת משקל רב להליך בתנ"ג משנת 2017 בהיותו גורם מכריע, שבזכותו הגיעו הצדדים לידי הפשרה. ב"כ המבקשים בתנ"ג משנת 2017 הסכימו כי באי-הכוח בתביעה הנגזרת שאושרה, זכאים לקבל את עיקר שכר-הטרחה שייפסק. עם זאת נטען כי יש לקחת בחשבון את העובדה שההליך בתנ"ג משנת 2017 תרם תרומה משמעותית אשר הביאה לתנאי הפשרה הנוכחיים שהוסכמו על-ידי הצדדים, וזאת לאחר עשור שלם שבמהלכו הוגשו ונוהלו ההליכים השונים בעניינה של החברה, תוך שהוצעו הצעות שונות לפשרה.

ב"כ המבקשים בתנ"ג משנת 2017 טענו כי פסיקת שכר-הטרחה צריכה להתחשב במספר שיקולים לטובתם, שכן ניהול ההליך על-ידיהם הצריך השקעת משאבים רבים ולקיחת סיכון משמעותי: ראשית, הבקשה לאישור תביעה נגזרת משנת 2017 הינה בקשה מורכבת ומקיפה, שנדרשו לכתיבתה עשרות שעות עבודה משפטית; שנית, הבקשה הוגשה כנגד 35 משיבים, שביניהם גופים גדולים ובעלי משאבים המיוצגים על-ידי משרדי עו"ד גדולים; שלישית, בניגוד ליתר ההליכים בעניינה של החברה, להוציא את התביעה הנגזרת שאושרה, ההליך בתנ"ג משנת 2017 לא עוכב סמוך להגשתו, והוגשו במסגרתו 14 תשובות מטעם המשיבים שהצריכו שעות עבודה רבות. כן הוגשו במסגרת ההליך בקשות לסילוק ולהפקדת ערובה, שהצריכו הגשת תשובות.

1. לעניין הגמול, נטען כי בבקשה מס' 162 שהוגשה במסגרת התביעה הנגזרת הוסכם כי הצדדים ימליצו לבית-המשפט לפסוק כי הגמול למבקשים יעמוד על סך של 862,500 ש"ח (בשים לב לסכום הפשרה הנמוך דאז) - כלומר בשיעור של 4% לערך.

המבקשים בתנ"ג משנת 2017 טענו כי במסגרת פסיקת הגמול, על בית-המשפט לקחת בחשבון את השיקולים שנדונו לעיל בדבר פסיקת שכר-הטרחה לעוה"ד. יחד עם זאת, נטען כי בכל הנוגע לחלוקת הגמול בין המבקשים, יש ליצור הבחנה על בסיס מידת הנמרצות והמעורבות שלהם בהליכים הנוגעים לעניינה של החברה. נטען כי המבקשים 1-3 (יעקב שטבינסקי, אורי שיינבאום, ויהודה שנהב - בהתאמה), אליהם הצטרף המשיב 4 (בועז נצר) פעלו באופן עקבי ואקטיבי במשך למעלה מעשור, במטרה לעמוד על זכויות החברה. המבקשים 1-3 הם שנטלו את הסיכון, השקיעו מזמנם וממרצם, וחלקם אף השקיעו משאבים מכיסם הפרטי לצורך ניהול ההליכים והעמידה על זכויות החברה.

לטענת מר שיינבאום, הגמול שצריך להשתלם לו עומד על סך של 30% לפחות מהסכום הכולל שיקבע כגמול לכל המבקשים ובאי-כוחם. לשיטתו, הוא היה זה שחשף את הגניבה שהתבצעה בחברה ואת אוזלת היד של הדירקטוריון באיתור הכסף והגנבים; הוא התריע מפני התנהלות החברה והנתבעים; הוא השתתף באופן פעיל בהליכי החקירות ברשות לניירות-ערך ושימש כעד תביעה מרכזי בהליך הפלילי - שהסתיים בהרשעת הנאשמים בכל הסעיפים, כאשר ערעורם לבית-המשפט העליון נדחה; הוא הביא את מר שנהב ומר נחושתן להחליף את הדירקטוריון ב-2009, ומאז הוא עובד ללא לאות להצלת החברה ללא תמורה. עבודה זו היתה כרוכה בנסיעות לרומניה ולקפריסין, בהשקעת שעות עבודה רבות בגיבוש החקירות והתביעות, ובליווי ההליכים המשפטיים לכל אורך הדרך.

לטענת מר שנהב, הגמול שצריך להשתלם לו צריך לעמוד על הגבוהה מבין האפשרויות הבאות: סכום שלא יפחת מ-10% מסך כל כספי הפשרה; או סכום שלא יפחת מ-50% מתוך הסכום הכולל שייקבע כגמול ושכר-טרחה לכל המבקשים ובאי-הכוח בכל ההליכים. בנוסף לגמול האישי, טען מר שנהב כי יש להשיב לו את סכום המימון שהעמיד לרשות החברה במשך למעלה מ-12 שנים, העומד על למעלה מ-1.5 מיליון ש"ח. כן נטען כי בהתאם להסכמת ב"כ המבקשים בהליכים השונים ערב ניסוח הסכם הפשרה, זכאים ה"ה יהודה וחנה שנהב לסכום של 800,000 ש"ח נוספים, בגין "גרירתו" המיותרת של מר שנהב כצד שלישי בתביעה הנגזרת.

מר שנהב טען כי קביעת הגמול והחזר ההוצאות לטובתו צריכה להתחשב בפעולתו להשאת קופת הפשרה, אשר מכוחה הוא אף זכאי לקדימות בתשלום על-פני יתר המבקשים ובאי-הכוח. לטענתו, הוא היה זה שגילה את הכשלים החמורים בהתנהלות החברה; הוא היה זה שפעל להגשת ששת ההליכים בעניינה של החברה (לרבות ההליך הפלילי); והוא השקיע מכספו, ממאמציו וממשאביו בהשאת סכום הפשרה במשך תקופה של למעלה מ-12 שנים, במהלכן לא קיבל כל תמורה. יתר-על-כן, נתבעים ונושאי משרה בחברה התנכלו לו וניסו למנוע בדרכים שונות את פעולתו.

עמדת מר שנהב באשר להחזר הוצאותיו כצד שלישי בתביעה הנגזרת

1. מר שנהב טען כי יש לפסוק לטובתו, מתוך סכום הפשרה של 23,340,000 ש"ח, את מלוא סכום הוצאותיו כמפורט בחשבוניות שהוציא משרד בא-כוחו. סכום זה מסתכם לכדי 870,392 ש"ח, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ומע"מ כדין.
2. לטענת מר שנהב, הודעת הצד השלישי שהוגשה נגדו ביום 21.1.2014 במסגרת התביעה הנגזרת, ובה נתבע ממנו סכום של 4 מיליון ש"ח, היתה מלכתחילה תביעת סרק. לפיכך הגיש מר שנהב בקשה לסילוק ההודעה על הסף. בבקשה הוא הבהיר כי ההודעה נועדה לשרבב בדיעבד את שמו לאירועים שהתרחשו לאחר האירועים שבמוקד התביעה הנגזרת, ולאירועים שאירעו עובר לכהונתו כדירקטור בחברה. כן נטען כי ההודעה הסתירה את העובדה שלמר שנהב ניתן כתב פטור ושיפוי מראש, ולא בדיעבד.
3. מר שנהב הוסיף כי אף עמדת בית-המשפט היתה כי סיכויי ההודעה נגדו קלושים. לטענתו, עמדה זו באה לידי ביטוי בדיון שהתנהל מחוץ לפרוטוקול ביום 16.3.2014, בו נדונו הסיכויים הקלושים של הודעת הצד השלישי נגדו. בדיון זה ובהחלטה שניתנה לאחריו, ביום 27.4.2014, נאמר לטענתו כי ישולמו למר שנהב מלוא הוצאותיו הריאליות אם יתברר כי ההודעה שהוגשה נגדו חסרת יסוד.

מר שנהב הבהיר כי הואיל והבקשה לסילוק על הסף שזורה בטענות עובדתיות, ניתנה למודיעים האפשרות להתמודד עמן באמצעות דיוני הוכחות, ובהתאם הבקשה נדחתה. עוד צוין כי בהליך התביעה הנגזרת בו הועמד כצד שלישי, התקיימו לא פחות מ-30 דיונים, שכללו 24 דיוני הוכחות - אשר לכולם התייצב מר שנהב, ובחלקם נחקר על גרסתו.

1. מר שנהב הוסיף כי אף בהתאם להסכמי הפשרה שגיבשו הצדדים בסיועו ובפיקוחו של בית-המשפט, הן בשנת 2016 הן בהסדר הפשרה הנוכחי, מר שנהב לא נכלל בקבוצת הגורמים המשלמים, והוא לא נאלץ לשפות את מי מהמודיעים או כל צד אחר. תוצאה זו מהווה, הלכה למעשה, דחייה של הודעת הצד השלישי נגדו במלואה. יתר-על-כן, האגרה ששולמה בגין ההגשה של הודעת הצד השלישי כנגדו נוספה לסכום הפשרה שתשולם לחברי הקבוצה ולזכאים הנוספים, כך שההליך נגדו הצמיח תועלת לכלל הקבוצה.
2. מר שנהב ציין כי עמדתו אף נתמכת בעמדת הצדדים להליך, בציפייתם ובאומד דעתם. לטענתו, לכל אורך גיבוש הסדר הפשרה, הצדדים ידעו כי מר שנהב ישופה במלוא ההוצאות שנאלץ להוציא והסכימו לכך. בהתאם, נקבע בסעיף 28.3 להסכם הפשרה כי בית-המשפט יקבע את סכום ההוצאות שייפסק לטובתו ואת סכום שכר-הטרחה לעורכי-דינו. מהעובדה שמר שנהב הוחרג ביחס ליתר בעלי-הדין, ניתן ללמוד כי אומד-דעת הצדדים היה כי הודעת הצד השלישי שהוגשה נגדו היתה הודעת סרק שדינה להידחות.
3. לטענת מר שנהב, הואיל ובית-המשפט גילה את דעתו בשלב מוקדם של ההליך לגבי סיכוייה הקלושים של הודעת הצד השלישי נגדו, ציפיית הצדדים היתה כי דחיית ההודעה תוביל לפסיקת הוצאות ריאליות. לאור ציפייה זו, גיבשו הצדדים הסכם פשרה שלשונו ואומד דעת הצדדים כפי שעולה ממנו מעידים על הסכמה לתשלום הוצאות ריאליות למר שנהב.
4. מר שנהב הוסיף כי סך הוצאותיו המשפטיות ושכר-הטרחה המבוקש על-ידיו סביר לאור גובה הסעד המבוקש כנגדו בהודעת הצד השלישי, וכי הוא עומד בקריטריון שקבע בית-המשפט המחוזי בפסק-דין מהעת האחרונה (ת"א 2349-02-14 פלונית נ' שקד (16.2.2020)).

עמדת מר טויסטר

1. מר טויסטר ציין כי הוא זכאי, במסגרת הסכם הפשרה, לסכומים שלהם הוא זכאי כבעל-מניות וכמחזיק אג"ח בחברת פסיפיקה. בהקשר זה, הבהיר מר טויסטר כי הוא הבעלים הרשום והנהנה של כ-7.5 מיליון מניות רגילות בחברת פסיפיקה, וכן המחזיק של כ-30,000 אג"ח של החברה. משכך, הוא זכאי לקבל את החלק היחסי מהסכום שיוקצה וישולם לבעלי-המניות ומחזיקי האג"ח הזכאים על-פי הסכם הפשרה לפיצוי. עוד נטען כי בהסכם הפשרה נכתב מפורשות כי הוא זכאי לחלקו בכספים המיועדים לבעלים הזכאים.

בנוסף טען מר טויסטר כי הוא זכאי לתשלומים בגין עבודה שהוא התבקש לבצע על-ידי דירקטוריון החברה, במסגרתה הוא נדרש לנסוע לרומניה ולנסות להגיע להסכם להבטחת זכויות החברה. הוא ציין כי היה ברור ומוסכם שיקבל את שכרו עבור הנסיעה. חשבון הנסיעה שהובטח לו שישולם עבורו הועמד על 50,000 ש"ח בתוספת המע"מ (בהתבסס על חישוביו של עו"ד פז רימר, שנשלח קודם לכן לנסיעות לחו"ל מטעם החברה).

עוד ציין מר טויסטר כי הוא זכאי לתשלומים בסך 200,000 ש"ח עבור תקופת כהונתו כדירקטור בחברה, עבורה לא קיבל, בדומה לשאר הדירקטורים, כל תגמול. במסגרת דיונים בנושא, סוכם כי הדירקטורים יקבלו תגמול כדין מיד כשהחברה תהיה במצב שבו היא יכולה לשלם. באחת מישיבות הדירקטוריון שהתקיימה במהלך הדיונים על הסכם הפשרה, סוכם כי הדירקטורים יהיו זכאים לתשלום לא רק עבור הישיבות, כי אם גם עבור עבודה שביצעו בפועל. כך סוכם כי מר שנהב יקבל 500,000 ש"ח, מר נחושתן ומר שיינבוים יקבלו 250,000-300,000 ש"ח כל אחד, ואילו מר טויסטר יקבל 200,000 ש"ח.

עמדת נאט איסט

1. נאט איסט טענה כי אין הצדקה להחריג אותה מקבוצת בעלי-המניות אשר רכשו בתמורה מלאה ניירות-ערך של החברה במסגרת ההנפקה שנערכה בחודש מרץ 2007, בהסתמך על התשקיף שפורסם עובר לאותה הנפקה. לכן, כאחת מחברות הקבוצה, היא זכאית לחלקה היחסי בסכום הפשרה. זאת מאחר שנזקיה של נאט איסט זהים לנזקים שנגרמו ליתר המשקיעים בחברה, וגם השקעותיה שלה בחברה ירדו לטמיון בשל מעשיו הפליליים של מר ולד.

נאט איסט ציינה כי ערב פרסום התשקיף, היא החזיקה ב-3,300,000 מניות של החברה. במסגרת הנפקת הזכויות שבוצעה על-פי התשקיף, רכשה נאט איסט מניות רבות באופן שהגדיל את אחזקותיה בחברה ל-72,600,000 מניות.

1. נאט איסט טענה כי הבקשה לאישור התביעה הייצוגית התשקיפית והבקשה לאישור תביעה נגזרת משנת 2017 (להלן: "בקשות האישור"), בהן נטען כי יש לייחס לה אחריות לנזקים שנגרמו לחברה ולבעלי-מניותיה, הומצאו לידיה (או לידי נציגיה המורשים) רק לאחר גיבוש הסכם הפשרה. משכך, לא הייתה לנאט איסט הזדמנות להציג את גרסתה ביחס לנטען כלפיה, ולא נערך בירור עובדתי או משפטי באשר למעורבותה בפרשיות מושא בקשות האישור או לאחריותה לנזקים הנטענים. יתרה מכך, בקשות האישור עצמן לא נדונו לגופן, והסכם הפשרה בעניינן גובש לפני בירור עובדתי כלשהו.
2. לטענת נאט איסט, הממצאים העובדתיים הרלוונטיים ביחס לטענות שהועלו במסגרת בקשות האישור הם הממצאים שנקבעו בפסקי-הדין מיום 9.1.2012 ו-6.9.2012 במסגרת ההליך הפלילי (הליך שנאט איסט לא היתה מעורבת בו ושהקביעות העובדתיות בו אינן מהוות מעשה בית דין לגביה). בהקשר זה צוין כי על-פי גזר-הדין אשר ניתן בעניינו של מר ולד ביום 9.1.2012 בהליך הפלילי, ועל-פי הודאתו של מר ולד בפרטי כתב האישום המתוקן נגדו - הרי שחרף אחזקותיה המהותיות של נאט איסט בפסיפיקה, מר ולד הוא אשר היה בעל השליטה בחברה בפועל, והוא ניצל את מעמדו ומעל באמון שניתן בו בכדי לעשות עושר לעצמו. זאת, על חשבון החברה ומשקיעיה, ובכלל זאת על חשבונה של נאט איסט.

יתר על כן, נטען כי נאט איסט היא זו שספגה את עיקר הנזק שגרמו מעשיו של מר ולד, שכן היא היתה זו שהשקיעה בחברה סכומים נכבדים במסגרת ההנפקה בהסתמך על המידע הכוזב והמטעה שהוצג על-ידי מר ולד. היו אלה כספיה של נאט איסט ששימשו את מר ולד במעשיו, שפירותיהם הגיעו אליו ולא אל נאט איסט. לאור זאת, ובהתבסס על תורת האורגנים ועל החריגים לדין האחריות השילוחית, נטען כי לא ניתן לייחס לנאט איסט את מעשיו של מר ולד ולא לזהותה איתם.

1. באשר לחלוקת סכום הפשרה, נאט איסט טענה כי יש לחלקו בין מחזיקי האג"ח של החברה לבין בעלי-מניותיה. בקבוצת בעלי-המניות הזכאים לסכומי הפשרה, יש לכלול את כל בעלי-המניות שרכשו מניות במסגרת ההנפקה ובהסתמך על התשקיף. בהתאם לכך נטען כי אין להביא בחשבון את מניותיו של בעל-מניות שרכש מניות בחברה עובר להנפקה ושלא בהסתמך על התשקיף.

בנוגע לנאט איסט, נטען כי בכל הנוגע למניות שנרכשו על-ידיה במסגרת ההנפקה ובהסתמך על התשקיף, מעמדה של נאט איסט צריך להיות זהה למעמדם של בעלי-מניות אחרים אשר השקיעו בחברה בהתבסס על התשקיף.

1. נאט איסט התייחסה לבקשתו של בנק לאומי לישראל בע"מ למתן הוראות, וציינה כי היא אינה מתנגדת להפקדת המניות המוחזקות על-ידיו בידי נאמן שימונה על-ידי בית-המשפט. זאת, כל עוד תוענק לנאט איסט האפשרות להציג את טענותיה בדבר זכויותיה במניות אלה ככל שיהיה בכך צורך. נאט איסט הבהירה כי התייחסות זו לא נועדה לגרוע מעמדתה ביחס לחלוקת כספי הפשרה, וכי אין בה הסכמה מצד נאט איסט לחילוט מניות אלה.

עמדת מר בירנבאום

1. טענתו המרכזית של מר בירנבאום היא כי ניירות-הערך המצויים בידיו אינם ניתנים לחילוט או לפגיעה אחרת, וכי הוא זכאי לקבל את התשלומים המתחייבים מכוח אחזקותיו בהם. לטענת מר בירנבאום, אף שסעיף מרכזי בהסכם הפשרה משנת 2016 (סעיף 11) עסק בו ישירות וקבע כי הוא לא יהיה זכאי לקבל החזר או כל זכות אחרת בגין אג"ח או מניות של החברה בהן הוא מחזיק, הוא לא ידע על תוכן המסמך ולא הוזמן לדיון בבקשה שנערך בפני בית-המשפט.

עוד צוין כי במועד הגשת בקשה 162, לא הוזכר שמו של מר בירנבאום באף אחד משלושת התיקים שהתנהלו בבית-המשפט בפרשת פסיפיקה (התביעה הנגזרת, שבמסגרתה הוגשה הבקשה; התביעה הייצוגית התשקיפית; ותביעת הנאמן). הוא צורף כנתבע רק בבקשה לאישור תביעה נגזרת שהוגשה לאחר מכן (תנ"ג 42172-03-16 שיינבאום נ' עזבון וולד), בקשה שנמחקה ביום 21.4.2016 לבקשת התובעים. כן נטען כי בקשה נוספת לאישור הסכם פשרה שעסק בזכויותיו של מר בירנבאום הוגשה לבית-המשפט ביום 6.6.2016. גם במקרה זה לא ידע מר בירנבאום על קיומו של ההסכם ועל הבקשה.

בנוגע לתביעה בתנ"ג משנת 2017 בה נתבע מר בירנבאום, נטען כי הואיל והיא עוסקת באירועים משנת 2007 - היא התיישנה. כן נטען כי בקשה זו חוזרת על עובדות התביעה שנמחקה בשנת 2016. באשר להחלטה מיום 16.8.2017 לצרפו כמשיב נוסף בתביעה הייצוגית התשקיפית, טען מר בירנבאום כי תגובתו לבקשה לצרפו טרם נקלטה בתיק בית-המשפט.

1. מר בירנבאום הדגיש כי ההליך המתקדם ביותר שעניינו בפרשת פסיפיקה הוא התביעה הנגזרת. בהליך זה הוא לא צורף על-ידי מי מהצדדים בשום שלב של ההליך. חרף האמור, מתווה הפשרה שהוצע במסגרת התביעה הנגזרת ביום 21.3.2018, ואשר כלל סעיפים העוסקים בחילוט מניות ובפקיעת האג"ח של הנתבעים וכן בהעדר זכאותם לקבלת חלק מסכום הפשרה, נועד לכאורה לחול עליו.

דא עקא, שלשיטת מר בירנבאום, הוא הוחרג בסופו של דבר אף ממתווה זה בהחלטה מיום 1.4.2018, וזאת לנוכח תגובתו להצעת המתווה שהתקבלה בבית-המשפט ביום 29.3.2018. בתגובה זו הוא הודיע כי הוא אינו מסכים לכל חילוט או לכל פגיעה באחזקותיו בחברה באופן המונע ממנו תשלום הנובע מכספי הפשרה. מר בירנבאום הוסיף כי בניגוד לאמור בהחלטה זו, לפיו על הצדדים לנסות ולהגיע עמו להבנות, התובעים מעולם לא פנו אליו.

1. לעניין חילוט המניות והאג"חים, התייחס מר בירנבאום לטענה שלפיה במשפט הפלילי שהתנהל נגדו נקבע כי הוא היה בעל שליטה בפסיפיקה. הוא ציין כי קביעה כזו לא נעשתה על-ידי בית-המשפט. יתרה מכך, הוא טען כי הוא מעולם לא היה בעל שליטה או חלק מגרעין השליטה בחברה, לא כיהן כנושא משרה, דירקטור או דירקטור חליף, ולא היה מעורב בעסקי החברה ברומניה. מר בירנבאום התייחס גם לטענה בדבר הרשעתו בעבירות העוסקות בהסתרת פרטים בתשקיף, וטען בהקשר זה כי הסתרת אחזקותיו בחברה מהציבור נועדה להסתירן מאשתו, כפי שנקבע גם על-ידי בית-המשפט בהכרעת הדין ובגזר הדין.

כן נטען כי אין קשר בין הטענה המועלית נגד מר בירנבאום בעניין זה לבין עסקאותיה של פסיפיקה העומדות במוקד ההליכים. מר בירנבאום הוסיף וציין כי ניירות-הערך שהתובעים מבקשים לחלט במסגרת הסכם הפשרה, נרכשו ברובם על-ידיו ועל-ידי החברה שבבעלותו לאחר תאריך ההנפקה וללא קשר עם ההליך הפלילי. כן הוא הוסיף כי בהודעת מר שנהב לבית-המשפט מיום 19.4.2019, נכתב כי חילוט ניירות-ערך שקיימים או שהיו קיימים ברשות הנתבעים אינו אפשרי לפי חוק החברות והפסיקה.

1. לעניין חלוקת סכום הפשרה, טען מר בירנבאום כי ראוי שסכום זה יחולק בהפחתות המתאימות בין מחזיקי האג"ח ובעלי-המניות ביחס של 75% למחזיקי האג"ח ו-25% לבעלי-המניות. על הכספים להיות מחולקים לזכאים בהתאם לאחזקותיהם בניירות-הערך של החברה ביום מתן ההחלטה על-ידי בית-המשפט. מר בירנבאום הבהיר כי הואיל והסכם הפשרה קובע מניעות והשתק בכל עניין הנוגע לפסיפיקה ממועד הגשת התובענות ועד למועד זה, יש לראות גם את בעלי האחזקות בחברה במועד מתן ההחלטה על-ידי בית-המשפט כחלק מקבוצת הזכאים.

מר בירנבאום ציין כי העברת הכספים לזכאים דרך החברה היא בעלת סיכון גבוה בהתחשב בדרך ניהולה ובאינטרסים הרבים שעל הפרק. כן נטען כי צעד כזה מנוגד לתכלית הסכם הפשרה ולהוראותיו, וכי הוא יפתח פתח לתביעות שיוגשו לבית-המשפט בעקבות סכסוכים חדשים שיתעוררו.

1. בנוגע לשכר-הטרחה, נטען כי אף שהסכם הפשרה מזכיר בעניין זה את סעיף 15 להסכם הפשרה משנת 2016, הרי שלנוכח השינויים שחלו מאז, על שכר-הטרחה לכלול גם את שכרם של עוה"ד שלא נמנו עם הקבוצה המצומצמת דאז, ולהיות מחולק "בהתאמות המתאימות". מר בירנבאום הוסיף כי הוא מצטרף בעניין זה לכל האמור בעמדת חברת בירנבאום. כן הוסיף מר בירנבאום כי הוא מצטרף לכל הנימוקים המפורטים בעמדת חברת בירנבאום בנוגע לתיקון 44 לחוק ניירות ערך ולכל האמור בה לעניין תשלום הגמול לתובעים.
2. מר בירנבאום טען כי יש לזכותו בהחזר הוצאות ושכר-טרחה בסך של 300,000 ש"ח בצירוף מע"מ. זאת, בהתחשב בכך שבהחלטה מיום 1.4.2018 הזכיר בית-המשפט הסכמות בעניין שכר-הטרחה שבאו לידי ביטוי בסעיף 15 של הבקשה משנת 2016. אולם בשנת 2016 מר בירנבאום טרם היה צד להליכים המשפטיים, ולפיכך הסכמות אלה לא התחשבו בהוצאות המשפטיות שנגרמו לו בעקבות התביעה נגדו בתנ"ג משנת 2017 וצירופו כמשיב בתביעה הייצוגית התשקיפית. כן צוין כי התנהלות עוה"ד המייצגים בתיק זה חייבה את מר בירנבאום לשכור ייצוג משפטי לכל אורך הדרך.

עמדת חברת בירנבאום

1. לעניין חלוקת סכום הפשרה, טענה חברת בירנבאום כי על סכום הפשרה להתחלק בין מחזיקי האג"ח ובעלי-המניות ביחס של 75% למחזיקי האג"ח ו-25% לבעלי-המניות. זאת לאור העובדה שמחזיקי האג"ח מהווים למעלה מ-97% מנושי החברה והם קודמים בנשייתם לבעלי-מניותיה. קבלת התשלום תהווה פירעון מלא של אגרות החוב, ולאחריה ימחקו האג"חים. כן צוין כי הכספים יחולקו לזכאים בהתאם לאחזקותיהם בניירות-הערך של החברה ביום מתן ההחלטה.

חברת בירנבאום טענה כי את כספי הפשרה יש לחלק באמצעות נאמן חיצוני בלתי-תלוי, אשר יבצע את החלוקה באמצעות חברי הבורסה לכל מי שמחזיק כיום בניירות-ערך של החברה. העברת הכספים לזכאים דרך החברה מנוגדת לעקרונות הסכם הפשרה, והיא מנוגדת לתכלית שביסוד הסכם הפשרה - סיום ההליכים בעניין פסיפיקה. כן נטען כי צעד כזה יוביל למהומות בחברה לנוכח המחלוקות והאינטרסים המנוגדים השוררים בה, ויפתח פתח לתביעות חדשות שיוגשו לבית-המשפט בעקבות זאת.

1. חברת בירנבאום הוסיפה כי בהתאם לחוק ניירות-ערך, יש למנוע כל תשלום לבעלי השליטה בחברת פסיפיקה, המצויה מזה מספר שנים במצב של חדלות פירעון. החברה ציינה כי גרעין השליטה של החברה כולל את ה"ה יהודה וברק שנהב (השותפים באחזקותיהם) והחברות שבשליטתם; את אורי שיינבאום ויעקב שטבינסקי (השותפים באחזקותיהם); ואת רפאל נחושתן. כן נטען כי יש למנוע תשלום מחברת ארקוטל שבבעלות מר שיינבאום. זאת בהתאם להוראות הסכם הפשרה, האוסרות על תשלום דמי הפשרה לנתבעים בתיקי פסיפיקה ולחברות שבשליטתם או שהיו בשליטתם. לטענתה של חברת בירנבאום, ארקוטל היא אחת הנתבעות בתביעה הייצוגית התשקיפית, והיא היתה, במועדים הרלוונטיים, בבעלות יצחק לביא - שנתבע בתביעה הנגזרת.
2. לעניין תשלום שכר-הטרחה לעוה"ד המייצגים, נטען כי אם ייקבע תשלום, עליו להשתלם לעוה"ד המייצגים בתביעה הנגזרת בלבד. זאת מאחר שהתובענות שהוגשו במסגרת יתר התיקים בפרשת פסיפיקה לא תרמו להליך ולסכום הפשרה, ולמעט הגשת כתבי טענות, לא נעשה בהם דבר.

אשר לקביעת שכר-הטרחה לעוה"ד המייצגים בתביעה הנגזרת, טענה חברת בירנבאום כי יש לקחת בחשבון מספר שיקולים: ראשית, אופן ניהול ההליך, ובפרט העובדה שבתיק זה נקבע מתווה הפשרה בתום הליך ההוכחות ובטרם הוגשו סיכומים, שיקול הפועל לרעת עוה"ד המייצגים. בהקשר זה נטען כי קיים הבדל זניח בלבד בין סכום הפשרה בהסכם שנחתם בשנת 2016, בטרם ההוכחות, לבין סכום הפשרה לאחריהן. חברת בירנבאום ציינה כי ניהול הליך ההוכחות ו"קניית הזמן" להגשת תובענה חדשה הם תוצאה של חוסר תום לב מצד עוה"ד המייצגים, שביקשו להוסיף צדדים נוספים לתיק בטרם ייחתם הסכם פשרה.

שנית, התנהלותם של עורכי-הדין המייצגים לכל אורך ההליך היתה חסרת תום-לב. עורכי-הדין לא פעלו לטובת חברי הקבוצה או לטובת פסיפיקה, אלא לטובתו של מר שנהב – בעל השליטה בחברה – או עורכי-דינו. עוד נטען כי עוה"ד המייצגים לא קיימו את הוראות בית-המשפט כאשר הדבר לא הלם את האינטרסים שלהם, הגישו מסמכים כוזבים לבית-המשפט ופעלו לניסוח הסכם הפשרה מבלי לערב את כלל הגורמים הנדרשים לניסוחו.

שלישית, הפער בין הסעדים הנתבעים לבין סכום הפשרה, בהתחשב בכך שפרשת פסיפיקה גרעה מקופת החברה ומציבור המשקיעים סכום של כ-5 ורבע מיליון יורו, בעת שהמייצגים בתיק הגישו תובענות בסך כולל של 200 מיליון ש"ח.

רביעית, החשש שמא קיימת שותפות בלתי-חוקית בין עוה"ד המייצגים לבין מר שנהב. לאור זאת, ביקשה חברת בירנבאום כי בית-המשפט יאסור על כל תשלום לבעלי השליטה בחברה מתוך כספי שכר-הטרחה של המייצגים.

חברת בירנבאום טענה כי מסכום שכר-הטרחה שייפסק יש להפחית את הכספים ששולמו לב"כ המייצגים "על החשבון" בעת אישור התביעה הנגזרת, וכן סכומים שישולמו כהוצאות לנתבעים השונים בתיק.

מעבר לכך נטען כי ניגוד עניינים בין בעל השליטה בפסיפיקה לבין עוה"ד המייצגים קיים גם בתביעת הנאמן. כך, עוה"ד המייצגים בתיק זה את מחזיקי האג"ח, מייצגים גם את מר שנהב בהודעת צד שלישי שהוגשה נגדו במסגרת התביעה הנגזרת. חברת בירנבאום ציינה כי במסגרת הדיון מיום 15.4.2019, הודה מר שנהב כי הובטח לו על-ידי עוה"ד המייצגים כי הוא יקבל מהם סכום של 200,000 ש"ח.

1. לעניין הגמול לתובעים, טענה חברת בירנבאום כי לנוכח ניהול תיקי פסיפיקה בחוסר תום-לב, תוך ניצול לרעה של הליכי משפט והצגת מצגי שווא, הרי שבהתאם לסעיף 22(א) לחוק תובענות ייצוגיות - אין לשלם לתובעים בכלל התיקים כל גמול.

חברת בירנבאום טענה כי התובע העומד מאחורי כל התובענות הוא מר שנהב, בעוד שהתובעים ה"רשמיים" בתביעת הנאמן ובתביעה הנגזרת לא לקחו כל חלק בניהול ההליך. בהקשר זה צוין כי הסתרת זהות התובע האמתי בתיקים הללו מהווה הפרה של החובה לנהוג בתום-לב החלה על התובעים ה"רשמיים" בהיותם תובעים נגזרים וייצוגיים. כן נטען כי בניהול ההליכים בתיקי פסיפיקה בלא לשמש כתובע "רשמי", התנהל מר שנהב בחוסר תום-לב העולה כדי ניצול לרעה של הליכי משפט.

חברת בירנבאום הוסיפה כי תפקודו של מר שנהב כתובע הנגזר הרשמי בתנ"ג משנת 2017 הוא חסר חשיבות, שכן מדובר בתביעה ממוחזרת וחסרת-בסיס. יתרה מכך, תובענה זו לא הניבה כל תועלת לחברי הקבוצה או לנתבעים אלא הביאה לכישלון הליך הפשרה, להתמשכות מיותרת של פרשת פסיפיקה ולהוספת נתבעים. עוד צוין כי הטעם להגשת התובענה היה רצונו של מר שנהב להיכלל כתובע "רשמי" במסגרת תיקי פסיפיקה, וזאת כדי שיוכל להיחשב כזכאי לגמול. יתרה מכך, העובדה שמר שנהב מבקש לעצמו שכר וגמול בלא שנטל על עצמו כל סיכון הכרוך ברישומו כתובע "רשמי" בתביעות פסיפיקה, צריכה גם היא להילקח בחשבון לאור סעיף 22(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות.

לעניין התועלת לחברי הקבוצה, נטען כי סכום הפשרה שהושג בתנ"ג משנת 2017, העומד על 200,000 ש"ח, מהווה 10% בלבד מסכום חמש התובענות. סכום זה נובע ברובו מניהול ההליך בתביעה הנגזרת, בעוד שכל יתר התובענות בפרשת פסיפיקה הוגשו מטעמים זרים ולא נערכו בהן דיון ובירור אמתיים. כן צוין כי תובענות אלה הוגשו בלא תשלום אגרה בסכום הולם, וכוונו ברובן כנגד אנשים פרטיים.

עוד טענה חברת בירנבאום כי אין לקבוע תשלום הוצאות צד שלישי למר שנהב. היא ציינה כי הסעיף בהסכם הפשרה שלפיו מר שנהב יהיה זכאי לתשלום הוצאות כצד שלישי מהווה תוספת חריגה, שלא הוסכמה על-ידי הצדדים ונדחתה על-ידי בית-המשפט בעת קביעת מתווה הפשרה.

1. חברת בירנבאום הדגישה כי אין לקבוע כל תשלום לדירקטורים ולנושאי משרה בחברת פסיפיקה מתוך כספי הפשרה, במיוחד לנוכח העובדה שבמסגרת ההסכם הם יקבלו הפטר מלא על כל פעולותיהם. זאת, ראשית, הואיל והתשלום המבוקש במסגרת הודעת נושאי המשרה והדירקטורים בחברה מבוסס על טענה לעבודתם עבור החברה במשך כעשור, בעוד שכספי הפשרה אינם כספי שכר בגין כהונה בתפקיד בחברה. שנית, משום שמזה למעלה מעשור, ניהול החברה רק פגע במצבה. כן צוין בהקשר זה כי לחברה עומדים משאבים למימון פעילותה אם תרצה בכך. כמו כן, בשים לב לכך שמעולם לא שולם שכר לדירקטוריון (למעט לדח"צים), אין להתחיל בכך כעת, במסגרת בקשה בהליך זה.

עמדת חברת מאה ואחד

1. חברת מאה ואחד טענה כי ההיקף הכולל של התשלומים בגין ההוצאות המשפטיות, ובכלל זה שכר טרחת עוה"ד, החזרי הוצאות משפטיות לנתבעים והגמול למבקשים, אמור להגיע עד לתקרה של 17% מסך כספי הפשרה. היא הודיעה כי היא מותירה את חלוקת התשלום בגין הוצאות משפטיות לשיקול-דעת בית-המשפט. לצד זאת, צוין כי מהתמורות שייפסקו לטובת עו"ד סבו, דרור ומנצ'ל והתובעים במסגרת הסכם הפשרה, יש לנכות הוצאות שנפסקו ושולמו להם בסך 200,000 ש"ח.
2. כמו כן, נטען כי אין להעניק לחברי קבוצת השליטה בפסיפיקה – המורכבת מה"ה יהודה וברק שנהב (והחברות שבשליטתם המשותפת), מר שיינבאום ומר שטבינסקי (השותפים בניירות-הערך של החברה) וכן מר נחושתן – תמורות עודפות כלשהן, לרבות החזר הוצאות משפטיות, ולמעט חסינות מתביעות עתידיות. לטענת מאה ואחד, ההוצאות האמורות הן הוצאות מיותרות העומדות על סך של 2 מיליון ש"ח, אשר פסיקתן תקוזז מזכויות התובעים ובאי-כוחם.

בהקשר זה הוסיפה מאה ואחד כי התביעה בתנ"ג משנת 2017, אשר בעל השליטה הוא התובע בה, היא תביעה ממוחזרת הדומה לתביעה שנמשכה מבית-המשפט קודם-לכן. כן צוין כי מיום קבלת השליטה, התמקדה קבוצת השליטה בחיפוש אחר אשמים ובהגשת תביעות ייצוגיות ונגזרות, תוך שהיא מאבדת את השלד הבורסאי של החברה ששוויו 2 מיליון דולר.

1. חברת מאה ואחד ציינה כי במסגרת חלוקת הכספים יש להעביר לחברת פסיפיקה 150,000 ש"ח בגין שני פסקי-דין שניתנו נגדה.

עוד נטען כי בשנת 2009 נחתם הסכם בין חברת פסיפיקה לבין מר שנהב, ולפיו מר שנהב אמור היה להלוות לפסיפיקה סכום של 550,000 ש"ח, הלוואה שכנגדה רשם מר שנהב לזכותו שעבוד על קרקע ברומניה בשווי רכישה של 660,000 יורו. כן צוין כי בהמשך, החליטה החברה לקבל את הצעתו של מר נחושתן, ולמכור לו נכס זה בסכום של 200,000 יורו. עסקה זו, טענה מאה ואחד, "ממוסמסת" על-ידי מר שנהב.

1. חברת מאה ואחד הבהירה כי את הכספים שתקבל פסיפיקה במסגרת הסכם הפשרה יש לחלק בין מחזיקי האג"ח של החברה – שהם גם הנושים שלה – ובין בעלי-המניות של החברה, כך שחלוקת הסכומים למחזיקי האג"ח תתבצע בהתאם לתיקון 44 לחוק ניירות ערך. על-פי הסעיף, נושי החברה קודמים בסדר הנשייה לבעלי השליטה המחזיקים באג"ח של החברה. כן נטען כי יתרת חובותיה של החברה לנושיה הבלתי-מובטחים תיעשה מתוך התקבול ממכירת הנכס ברומניה, תוך ביצוע "תספורת" הדומה בשיעורה לזו של מחזיקי האג"ח. בהקשר זה העריכה מאה ואחד כי חובותיה של פסיפיקה לגורמים חיצוניים שאינם נושאי משרה בחברה, עומדים על 250,000 ש"ח.
2. בהתייחס לאופן חלוקת כספי הפשרה, טענה חברת מאה ואחד כי על הסכום להתחלק בין מחזיקי האג"ח ובעלי-המניות ביחס של 75% למחזיקי האג"ח ו-25% לבעלי-המניות.

לטענתה, יש לקבוע כזכאים לכספי הסדר הפשרה את כל מי שמחזיק כיום במניות ובאג"ח של פסיפיקה, וזאת משום שבמסגרת הסכם הפשרה, ניתן לבעלי השליטה ולנתבעים הפטר גורף על כל מעשיהם עד היום. לפיכך, הגדרת קבוצת הזכאים לפי מי שהיו בעלי-מניות או מחזיקי אג"ח ביום הגשת התביעה תביא לפגיעה בחלק מהמחזיקים, שמחד גיסא לא יהיו זכאים לכספי הסדר הפשרה, ומאידך גיסא תיחסם דרכם להגשת תביעות נגד בעלי השליטה בגין העוולות והנזקים שהם גרמו משנת 2009 ואילך.

1. בנוגע לתגמולי הדירקטורים, ציינה חברת מאה ואחד כי הפיצוי צריך להינתן באמצעות החברה ומתוך הכספים שיועברו לה, וזאת במסגרת סעיף 350 לחוק החברות. עוד נטען כי מרבית הסכום צריך לעבור ישירות למחזיקי ניירות-הערך, וזאת חרף בקשת החברה לפעול לסגירת החובות ולניקוי מאחריות במסגרת הסכם לפי סעיף 350 לחוק החברות. זאת, הואיל ורבים ממחזיקי האג"ח ובעלי-המניות בחברה אינם רוצים להמשיך ולהיות שותפים לתכניותיו הפרטיות של יושב-הראש של החברה.

עוד נטען כי עצם הדרישה לחילוט ניירות-ערך, ובמיוחד ניירות-ערך או מניות של מחזיקים שרכשו או קיבלו אותם כדין, איננה אפשרית על-פי חוק.

עמדת רו"ח הורוביץ (המשיב 16 בתנ"ג 36333-09-17)

1. רו"ח הורוביץ ציין כי הוא מסכים לדחיית הבקשה נגדו ולסילוק סופי של כל טענה נגדו רק בכפוף לכך שיקבל החזר מלא מהמבקשים בגין הוצאות המשפט שנגרמו לו עקב ניהול ההליך בתנ"ג משנת 2017. הוצאות אלה עומדות על שכר טרחת עו"ד בסך של 50,000 ש"ח ומע"מ נכון למועד הגשת התגובה. לטענת רו"ח הורוביץ, סעיף 35.3 להצעת הפשרה מבקש לכפות עליו הסדר במסגרתו הוא מוותר על הוצאות משפט וזאת בלא שחתם על ההסכם, ולכן אין לאשרו.

בהקשר זה הודגש כי דין הבקשה לאישור תביעה נגזרת משנת 2017 להידחות. רו"ח הורוביץ ציין כי במסגרת ההליך, הוא הגיש בקשה לסילוק על הסף מטעמי היעדר עילה והתיישנות, וכן ביקש לחייב את המבקשים בהוצאות משפט. יחד עם זאת, תגובה לבקשה מטעמו טרם הוגשה הואיל והתיק נמצא בעיכוב הליכים בהתאם להחלטת בית-המשפט מיום 25.3.2018.

רו"ח הורוביץ הבהיר כי עמדתו, לפיה יש לדחות את הבקשה ואת התביעה נגדו וכי הוא עומד על קבלת מלוא הוצאותיו, הועלתה על-ידיו בדיון בפני בית-המשפט מיום 21.3.2018. עוד נטען כי רו"ח הורוביץ לא נתבע באף אחד מההליכים הקודמים בפרשת פסיפיקה חרף העובדה שמדובר בנזקים חופפים, וצירופו על-ידי המבקשים כמשיב בתנ"ג משנת 2017 נעשה בחוסר תום-לב ותוך העלאת טענות כלליות. יתרה מכך, צוין כי העילות המועלות נגדו כמבקר פנים של החברה מתייחסות לאירועים שהתרחשו בשנת 2007, בעוד שהוא סיים את תפקידו ביום 30.1.2008, עוד בטרם ניתן היה לבצע ביקורת על פעילות החברה בשנת 2007.

רו"ח הורוביץ טען כי ההליכים שנוהלו נגדו היו הליכי סרק שנוהלו בחוסר תום-לב ותוך ניצול לרעה של הליכי משפט, ומשכך, על מי שיזם אותם לשאת בהוצאותיהם כדי למנוע מצב שבו "יוצא חוטא נשכר".

1. לחלופין, הבהיר רו"ח הורוביץ כי הוא עומד על קבלת הוצאותיו מחברות הביטוח אשר ביטחו אותו בכל התקופות הרלוונטיות, ואשר דחו את בקשתו לקבלת כיסוי ביטוחי וייצוג משפטי. לכל הפחות, נטען כי יש לאפשר לו להגיש תביעה נפרדת לקבלת כיסוי ביטוחי מבלי שהסכם הפשרה יחסום אותו מלעשות כן.

רו"ח הורוביץ טען כי איילון חברה לביטוח בע"מ (להלן: "איילון") ביטחה אותו בפוליסת ביטוח אחריות נושאי משרה. על כן, משהיא סירבה להעניק לו כיסוי ביטוחי (לרבות ייצוג משפטי או נשיאה בהוצאות ובעלויות הייצוג המשפטי) בגין חבותו הנטענת במסגרת הבקשה וכתב התביעה כנושא משרה בחברת פסיפיקה, היא פעלה בניגוד לפוליסה ולעקרון השוויון.

עוד צוין כי חריג 3.4 לפוליסה, המחריג מגדר הכיסוי הביטוחי תביעות המוגשות בשם החברה או על-ידי דירקטורים ונושאי משרה, לא היה ידוע לו. לגישתו, חריג זה אינו מובן והוא סותר את חריג התביעה הנגזרת. חריג זה אף אינו עונה על דרישת ההבלטה, והתבססות עליו מפרה את חובת הווידוא האקטיבי החלה על חברת הביטוח על-פי דיני הביטוח. כן נטען כי החריג אינו מתקיים הואיל והתביעה מוגשת על-ידי גורמים שתביעתם אינה מוחרגת; כי הצעת הפשרה מעלה כי רו"ח הורוביץ לא ישלם סכום כלשהו, ועל כן ממילא הטענות נגדו נדחות; וכי תשלום של איילון במסגרת הפשרה בגין גורמים אחרים אינו משנה, מפני שרו"ח הורוביץ אינו נתבע ביתר התיקים.

לעניין מגדל חברה לביטוח בע"מ (להלן: "מגדל"), נטען כי היא ביטחה את רו"ח הורוביץ בפוליסת ביטוח אחריות מקצועית. לפיכך, משהיא סירבה לספק לו כיסוי ביטוחי, היא פעלה בניגוד לפוליסה. בהתייחס לחריג ד' לפוליסה, לפיו לא יינתן כיסוי ביטוחי כאשר החבות מוטלת בשל פעילות כדירקטור או כנושא משרה בתאגיד, טען רו"ח הורוביץ כי מגדל או סוכן הביטוח מטעמה לא גילו לו על אודות קיומו של החריג ולא וידאו באופן אקטיבי שהוא מודע לקיומו, וזאת בניגוד להוראות הדין. גילוי כזה נדרש במיוחד לאור העובדה שעד שנת 2013 בוטח רו"ח הורוביץ בפוליסת אחריות מקצועית שבה חריג ד' לא היה קיים, והוא הופיע לראשונה בפוליסה לשנת 2013. כמו כן, החריג האמור הופיע ברשימת הפוליסה לשנת 2013 בלבד, ואילו ברשימות הפוליסה אשר נשלחו לרו"ח הורוביץ בשנים שלאחר מכן, הושמט החריג על-ידי מגדל.

רו"ח הורוביץ טען כי הסעיף אינו עומד בדרישותיו הקוגנטיות של סעיף 3 לחוק חוזה ביטוח, תשמ"א-1981, הואיל והוא אינו מובלט ואינו ממוקם בסמוך לסעיף המגדיר מהי הפעילות המכוסה על-ידי הפוליסה. לאור האמור, טען רו"ח הורוביץ כי הוא זכאי לכיסוי ביטוחי ולייצוג משפטי בהתאם למצגים שהציגו מגדל או סוכן הביטוח מטעמה. לחלופין, נטען כי מגדל חבה בתגמולי ביטוח בשיעור שהוא כיחס בין דמי-הביטוח ששולמו בפועל לבין דמי-הביטוח שהיו משתלמים לפי המקובל אצלה ללא החריג.

1. רו"ח הורוביץ ביקש להבהיר כי אף אם הגורמים המשלמים יקבלו פטור מתשלום נוסף מעבר לסכום הפשרה, הרי שמגדל אינה בגדר "גורם משלם" כלפי רו"ח הורוביץ. מגדל חבה כלפי רו"ח הורוביץ מכוח פוליסה לביטוח אחריות מקצועית שלא הופעלה במסגרת הסכם הפשרה, ומגדל אינה משלמת מכוח פוליסה זו. בהתאם, העובדה שמגדל היא "גורם משלם" במסגרת הסכם הפשרה אינה משפיעה על זכותו של רו"ח הורוביץ להגיש תביעה נפרדת מכוח הפוליסה לביטוח אחריות מקצועית שכלל לא הופעלה במסגרת התביעה.

עמדת מר איצקוביץ

1. מר איצקוביץ ביקש כי בית-המשפט יפסוק לזכותו הוצאות ושכר טרחת עו"ד. זאת משום שהתביעה הנגזרת שהוגשה נגדו נדחתה לטענתו בפועל. כן צוין כי זכאותו להוצאות עוגנה במתווה הפשרה שקבע בית-המשפט ביום 21.3.2018, אשר קיבל תוקף של החלטה ביום 1.4.2018.

אשר לטענה לדחייתה בפועל של התביעה הנגזרת נגדו, הצביע מר איצקוביץ על שורה של אינדיקציות להיעדר אחריותו בפרשה. כך, כבר בפתיחת התיק בשנת 2008, הועמד מר איצקוביץ כנתבע האחרון ברשימה של עשרה נתבעים, וכתב התביעה התייחס אליו אך ורק בסיפא של סעיף אחד. במהלך שמיעת הראיות בתיק התברר כי ההסכם המושחת ברומניה, שכתב התביעה ייחס למר איצקוביץ חתימה עליו, נחתם כשמר איצקוביץ שהה בישראל.

ביום 16.12.2007 התקבלה בפסיפיקה החלטה על הענקת כתבי פטור ושיפוי בהיקף נרחב לכל נושאי המשרה בחברה אשר התייחסו לכל הנתבעים בתיק, וכללו אף נושאי משרה מהעבר - כאשר הוספת שם לא הייתה כרוכה בעלות כספית. בכל זאת, שמו של מר איצקוביץ לא נכלל בהחלטה. זאת מן הטעם שאיש בחברה או בהנהלתה לא ראה את מר איצקוביץ כנושא משרה בה או כנושא באחריות לעסקאותיה ברומניה.

לבסוף, התיקים הנוספים שהתנהלו בפרשת פסיפיקה מצביעים גם הם על היעדר אחריותו של מר איצקוביץ. כך, למשל, הודעות הצד השלישי שהוגשו בתביעת הנאמן נגד כל נושאי המשרה והאורגנים שפעלו מטעם פסיפיקה במסגרת עסקת גלץ ברומניה, כללו את כל הנתבעים מתיק התביעה הנגזרת למעט מר איצקוביץ. בנוסף, ביום 16.8.2017 ניתנה על-ידי בית-המשפט החלטה בתביעה הייצוגית התשקיפית, במסגרתה נמחק מר איצקוביץ מרשימת המשיבים.

1. לעניין עיגון זכאותו להוצאות במסגרת מתווה הפשרה, ציין מר איצקוביץ כי עם תום שמיעת הראיות בתיק, הוכח כי דין התביעה הנגזרת נגדו להידחות, וכי בהתאם לכך נגרע שמו מרשימת הגורמים המשלמים. בהמשך, הסכמת ב"כ מר איצקוביץ למתווה הפשרה הותנתה בתשלום הוצאות ובאי תשלום במסגרת ההסדר. הצהרה זו נרשמה בפרוטוקול מיום 21.3.2018, ובהסתמך עליה התקבל המתווה. עוד צוין כי אף אחד מהצדדים לא התנגד לכך, וכי ביום 1.4.2018 ניתן תוקף של החלטה להצהרות הללו ולפרוטוקול.

מר איצקוביץ הבהיר כי מכל מקום, בקשתו לקבלת הוצאות ושכר-טרחה צריכה להיבחן לפי מבחן התוצאה. לפי מבחן זה פטור מר איצקוביץ מתשלום לקופת ההסדר, ולכן יש לראותו כמי שהתביעה נגדו נדחתה. כן נטען כי במהלך השנים התקיימו הליכים שונים להשגת פשרה בתיק, וזאת ללא מעורבותו של מר איצקוביץ וללא הסכמתו לגבי תוכן הפשרה.

דיון והכרעה

1. עיינתי בכל טענות הצדדים, ובכלל זה בכתבי בית הדין על נספחיהם, בתצהירים ובפרוטוקולים, כמו גם בסיכומים שהוגשו על-ידי כל הצדדים. לאחר שקילת כל טענות הצדדים, אני קובעת כדלקמן:

חלוקת סכום הפשרה -

91. יתרת סכום הפשרה (בניכוי שכר טרחת ב"כ התובעים והמבקשים בהליכים הקיימים, הגמול לתובעים ולמבקשים, וההוצאות - והכל כמפורט להלן) עומדת על שיעור של 16,712,500 ש"ח.

סכום זה יחולק בין החברה, מחזיקי האג"ח שלה, ובעלי-מניותיה, ביחס חלוקה של 85% למחזיקי האג"ח, 10% לבעלי-המניות ו-5% לחברה.

חלוקת הכספים תתבצע ישירות לבעלי הזכויות על-ידי עו"ד אקסלרוד שישמש כנאמן החלוקה. החלוקה תתבצע בהתאם לשיעור אחזקתם של בעלי הזכויות באג"ח ובמניות ביום 11.3.2020, הוא מועד הפרסום של אישור הסדר הפשרה, כל אחד בהתאם לחלקו היחסי בסכום. סכום הפשרה יועבר לחברי הבורסה שיעבירו אותו ללקוחותיהם.

לאחר שחברי הבורסה יעבירו את פירות הפשרה ללקוחותיהם, הם ישיבו לנאמן החלוקה את היתרה בליווי פרטים (שמות, מספרי ת.ז. ודרכי התקשרות) של בעלי-המניות ומחזיקי האג"ח שמסיבה כלשהי לא הועברו אליהם כספי הפשרה. לאחר מכן יידרש נאמן החלוקה לערוך ניסיון נוסף לאתר את בעלי הזכויות הללו, כדי להעביר לידיהם את פירות הפשרה להם הם זכאים. ככל שיוותרו כספים שלא יחולקו לאחר שלב זה, הם יועברו לחברה.

שכר נאמן החלוקה ישולם על-ידי החברה והוא ייקבע על-ידי בית-המשפט לאחר שהנאמן יסיים את תפקידו וידווח על כך לבית-המשפט. החברה תותיר בקופתה סכום של 75,000 ש"ח לצורך תשלום לנאמן.

שכר טרחת עוה"ד המייצגים -

1. שכר טרחת עוה"ד המייצגים יעמוד על 4,447,000 ש"ח כולל מע"מ והוא ישולם מתוך סכום הפשרה.

סכום זה יחולק כך: לב"כ המייצגים בתביעה הנגזרת ובתביעה הייצוגית התשקיפית (עוה"ד סבו, דרור ומנצ'ל) ישולם סכום של 3,236,000 ש"ח; לבאת-הכוח המייצגת בתביעת הנאמן (עו"ד הבדלה) ישולם סכום של 1,101,000 ש"ח; לב"כ המייצג בבקשת האישור משנת 2017 (עו"ד טלמור) ישולם סכום של 100,000 ש"ח; ולב"כ החברה בתביעה האזרחית (עו"ד אקסלרוד) ישולם סכום של 10,000 ש"ח.

הגמול למייצגים -

1. הגמול למבקשים ולתובעים יעמוד על 1,250,000 ש"ח כולל מע"מ מתוך סכום הפשרה. סכום זה יחולק כך: למר יהודה שנהב ישולם סך של 157,000 ש"ח; למר אורי שיינבאום ישולם סך של 110,000 ש"ח; למר יעקב שטבינסקי ישולם סך של 275,000 ש"ח; לה"ה שמואל ולטליה ולטר ישולם סך של 300,000 ש"ח; למר ברק שנהב ישולם סך של 130,000 ש"ח; לגב' רות ספרוני ישולם סך של 105,000 ש"ח; למר רפאל נחושתן ישולם סך של 80,000 ש"ח; לה"ה נחום ביגר, לרונן פרלמוטר, ולאסף קריל ישולם סך של 26,000 ש"ח לכל אחד; ולמר בועז נצר ישולם סך של 15,000 ש"ח.

הוצאות -

1. סך כל ההוצאות שישולמו מתוך סכום הפשרה יעמוד על 930,500 ש"ח. מתוך סכום זה, ישולם למגשר, עו"ד מרציאנו, סך של 50,500 ש"ח; לנאמן הנתבעים עורך-הדין יחיאל כשר ישולם סך של 400,000 ש"ח; למר יהודה שנהב ישולם סך של 440,000 ש"ח; למר שי טויסטר, למר אורי שיינבאום ולמר רפאל נחושתן ישולם סך של 10,000 ש"ח לכל אחד; למר אפרים איצקוביץ ישולם סך של 5,000 ש"ח; ולרו"ח הורוביץ ישולם סך של 5,000 ש"ח.

בהקשר זה אני מציינת את העובדה כי עו"ד תדמור מהמשרד בו שותף עו"ד כשר הוא חבר אישי שלי, וכי אינני רואה מניעה לכך שפסק-דין זה יינתן על-ידי חרף האמור. זאת בין היתר לאור העובדה שלא הייתי מודעת לזהות הנאמן עד לשלב זה של הדיון; מאחר שאין לי כל קשר לעו"ד כשר עצמו (שאף מופיע בתיקים בפניי); לאור החלק השולי הקטן בשכר הנאמן מכלל הסכומים נושא פסק-דין זה; ולאור ההפניה בהסכם הפשרה לתקנות הרלוונטיות בהקשר זה ויישומן.

הוראות נוספות -

1. אני מורה על חילוט מניות ואגרות חוב של חברת פסיפיקה, המוחזקות במישרין או בעקיפין על-ידי מי מהנתבעים בהליכים הקיימים, צדדים הקשורים אליהם, או צדדים שלישיים שקיבלו ללא תמורה את ניירות-הערך האמורים. זאת, למעט מניות המוחזקות על-ידי גופים מוסדיים שהם חלק מן הנתבעים או קשורים אליהם, עבור לקוחותיהם שאינם נתבעים בעצמם. צו החילוט לא יחול על הגורמים המנויים בסעיף 20 להסכם הפשרה.

הנאמן יקבל החלטה ביחס לניירות-ערך כאמור שיש מקום לחלטם.

במקרה שבו מי מהנתבעים שאינו חתום על הסכם הפשרה יסרב לפרט את אחזקותיו בניירות-הערך של החברה או לא יסכים לחילוט מניותיו או לפקיעת אגרות החוב שהוא מחזיק בהן במישרין או בעקיפין, תהיה החברה זכאית לפעול נגדו על מנת להביא לחילוט המניות או לפקיעת אגרות החוב, וזאת בכפוף לתנאי הסכם הפשרה.

1. אינני מורה על החרגה של נאט איסט או של מר יעקב בירנבאום (בעצמו או באמצעות חברת בירנבאום) מהוראות הסכם הפשרה העוסקות בנתבעים בהליכים השונים, וזאת הן לעניין חילוט המניות ופקיעת אגרות החוב, הן לעניין הזכות להשתתף בחלוקת יתרת סכום הפשרה.

אני מורה על ביטול האגרות בהן חויבו הנתבעים והמשיבים בהליכים הקיימים.

הנאמן ידאג לפרסום ההחלטה שלעיל בהתאם להוראות ס' 25(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות על חשבון החברה.

ניתן היום, כ"ג סיוון תש"פ, 15 יוני 2020, בהעדר הצדדים.