רקע

1. התובעות (להלן: החברות) הן בעלות הזכויות בבניין ברחוב כנפי נשרים 62 בירושלים (להלן: הבניין או הנכס). הזכויות בנכס נרכשו מחברת כולמוביל בע"מ אשר רכשה אותן מחברת טוטנהאור בע"מ (להלן: טוטנהאור). הנתבעת היא עיריית ירושלים (להלן: העירייה) האמונה על בניית תשתיות בעיר ירושלים וגביית היטלים אשר תכליתם מימון בניית תשתיות העיר.
2. ביום 13.4.1997 חויבה טוטנהאור בהיטל סלילה ואגרת תיעול (או היטל תיעול) בזיקה לעבודות הרחבה שבוצעו בכביש ברחוב כנפי נשרים בירושלים. הכביש הורחב לפי החלטת מועצת עיריית ירושלים מיום 8.11.1987. חיוב זה נעשה כ"חיוב יזום" או כ"חיוב ראשוני" (להלן) וטוטנהאור חוייבה בו בשל היות הבניין "נכס גובל" לכביש. נוכח כך שהכביש הורחב ולא נסלל לראשונה חוייבה טוטנהאור בשיעור של 40% מתעריף חיוב יזום. ההיטל חושב לפי נפח שטח בנוי בשיעור של 10,064 מ"ק ובגין שטח קרקע של 2,650 מ"ר^[1].
3. החברות רכשו את הנכס בשנת 2009. באותה שנה הגישו בקשה להיתר בניה (לאחר כניסתה לתוקף של תכנית 5032 שהגדילה את פוטנציאל זכויות הבניה באזור) בו התבקשה הריסת המבנה הישן ובניית מבנה חדש בן שש קומות מעל הקרקע וארבע קומות חניון מתחת לקרקע. ההיתר אושר ביום 3.5.2010. לצורך חישוב היטל סלילה והיטל תיעול, הפעם במסגרת "חיוב בגין תוספת בניה" או "חיוב משלים" (להלן), חושב נפח שטחי הבניה שאושרו בהיתר כשיעור של 56,785 מ"ק. מנפח זה הופחת הנפח אשר בגינו שולמו היטל סלילה והיטל תיעול ע"י טוטנהאור בחיוב היזום משנת 1997 (10,064 מ"ק) וההיטלים נקבעו לפי תוספת שטח בנוי של 46,721 מ"ק. החברות לא חויבו בגין מרכיב הקרקע שכן היקף הקרקע לא השתנה מעת החיוב היזום. ביום 1.9.2010 חויבו החברות בסך של 1,756,709 ₪ כהיטל סלילה ו-363,022 ₪ כאגרת תיעול. החברות שילמו בגין חיובים אלה (בתוספת הצמדה) ביום 30.5.2011 סך כולל של 2,156,030 ₪. בדיעבד התחוור לעירייה כי נפח הבניין החדש עומד על 60,099 מ"ק. בקשה לתיקון כתב ההגנה בהתאם, אשר הוגשה בשלב מתקדם של ההליך, נדחתה ביום 14.1.2019 (כב' השופט סלע). בקשת רשות ערעור נדחתה ביום 19.9.2019 (כב' השופט רון).

תשתית נורמטיבית

1. חוק יסוד: משק המדינה קובע (בסעיף 1(א)) כי : מסים, מילוות חובה ותשלומי חובה אחרים לא יוטלו, ושיעוריהם לא ישונו, אלא בחוק או על פיו; הוא הדין לגבי אגרות". פקודת העיריות [נוסח חדש] מסמיכה רשויות מקומיות לגבות ארנונה אשר הינה מס עירוני (להלן). סעיף 251 לפקודת העיריות מסמיך רשויות מקומיות לחוקק חוקי עזר מכוחם ייגבו אגרות, היטלים או דמי השתתפות בפיתוח תשתיות.

בתקופה הרלוונטית להליך דנא עמד בתוקפו חוק עזר לירושלים (סלילת רחובות), התשל"ה-1975, ק"ת 812 (להלן: חוק העזר) אשר קבע את הבסיס הנורמטיבי בכל הנוגע להיטל על סלילת רחובות. ביחס להיטל על תיעול עמד בתוקפו חוק עזר לירושלים (תיעול), התש"ם-1981 (להלן: חוק העזר תיעול).

1. בין מס ארצי או מס עירוני לבין אגרות, היטלים ודמי השתתפות קיימים הבדלים מהותיים. תשלום מס נועד לממן את פעילות הרשות - העירייה או המדינה - הגובה אותו. כנגד המס המשולם לא ניתן שירות לאזרח ואין קשר ישיר בין האירוע היוצר את החיוב במס ("אירוע המס") לבין השימוש שתעשה הרשות בסכום שייגבה, כך שהמשלם אינו זוכה לתמורה ישירה בגין התשלום. לעומת זאת, קיימת זיקה בין אגרה (וכך גם היטל ודמי השתתפות) לבין שירות מסוים הניתן לתושב ואשר יוצר "אירוע מס" או "אירוע מפעיל" (הגדרה מתאימה יותר נוכח השוני בין מס לבין מונחים אלה). אגרה מוטלת על שירות מסוים הניתן לאזרח אולם אין בהכרח קשר בין שיעורה לבין עלות השירות. "מחיר" הוא תשלום מלא של אזרח עבור עלות שירות הניתן לו.

היטל פיתוח מוטל בגין שימוש בתשתית מסוימת (כמו כביש, תיעול, ביוב) כך שקיים קשר בין השירות שניתן לתושב לבין התשלום. בשונה מגביית מס המשמשת את הרשות לכלל צרכיה, כספי ההיטל נאספים בקרן ייחודית ונעשה בהם שימוש למימון אותה תשתית בלבד. חישוב שיעור ההיטל אינו תלוי בעלות התשתית הסמוכה למבנה מושא ההיטל אלא נקבע לפי חישוב עלות כלל תשתיות העיר ביחס לכלל היקף הבניה בעיר (להלן). על כן, היטל מסווג כאגרה אולם מבחינה מימונית יש בו קווי דמיון ל"מס".

דמי השתתפות הם תשלום השתתפות בעלות בניית תשתית. הסכום מחושב לפי הנאתו היחסית מהתשתית של בעל זכויות בנכס "גובל" לתשתית שבגינה נגבה התשלום. דמי השתתפות מסווגים אף הם כאגרה אך מבחינה מימונית הם קרובים יותר ל"מחיר" שכן קיים קשר הדוק בין שיעורם לבין עלות השירות (בניית תשתית סמוכה לנכס) שבגינו הם נגבים^[2].

1. לאבחנות אלו קיימות נפקויות שונות (למשל, ביחס לתחולתה של פקודת המסים (גביה) על חובות). לענייננו רלוונטית סוגית הסמכות הנתונה לרשויות מקומיות לגבות מס רק בדרך של הטלת ארנונה. משמע, ככל שהיטל מסוים הינו מס במהותו הרי שבהעדר הסמכה בחוק לא ניתן היה להטילו וממילא לא ניתן לגבותו. לעניין זה ראו: ע"א 889/01 עיריית ירושלים נ' אל עמי ייזום השקעות ובניה בע"מ, נז(1) (2002) 340, 347 ("הלכת אל עמי"):

"13. אתחיל במושכלות ראשונים. ההגדרה הבסיסית של מס היא,..."תשלום המוטל דרך כפיה על-ידי רשות ציבורית, באין כנגדו שום תמוּרה ישירה ניתנת מידי הרשות למשלם המס". ... כאמור, אין בכוחן של רשויות מקומיות להטיל תשלומי חובה שהם בבחינת מס, בלתי אם הוסמכו לכך בחקיקה ראשית. ואמנם, המחוקק הסמיך את הרשויות המקומיות להטיל תשלומי חובה שהם בבחינת מס, כדוגמת הארנונה. ...

14. הלכה מקובלת היא כי המושגים "אגרה", "היטל", "דמי השתתפות" בהוראת סעיף 251(1) לפקודת העיריות [נוסח חדש] כוונתם אינה למס, אלא לתשלומי חובה המשתלמים מתוך זיקה לשירות שהרשות מגישה לאזרח."

וראו: עפר שפיר, אגרות והיטל פיתוח ברשויות המקומיות, (מהדורה שלישית, 2016) (להלן: שפיר) בעמוד 135.

1. עד אמצע שנות השבעים נגבו עלויות בניית תשתיות עירוניות באמצעות גביית "דמי השתתפות"^[3]. דמי ההשתתפות הומרו בהטלת "היטלים". לפי שיטת ההיטלים נשמרה זיקה בין בניית התשתית לגביית התשלום אך אין מדובר עוד בכיסוי עלות אותה תשתית סמוכה אלא בתשלום החלק היחסי של הנכס בכלל עלות תשתיות העיר (ראו למשל: עע"ם 2314/10 עיריית ראש העין נ' אשבד נכסים בע"מ (24.6.2012) בפסקה 15). החישוב נעשה לפי חלוקת עלות בניית מלוא התשתית הרלוונטית (למשל סלילת רחובות), הקיימת והמתוכננת, בנפח הבניה הכולל בעיר, כולל נפח הבניה הפוטנציאלי שלפי תכניות בנין עיר שאושרו. כך, נעשה חישוב בדרך של חילוק בו בחלק של "המונה" מוצבות עלויות כלל התשתיות ובחלק של "המכנה" מוצב היקף הבניה הכולל. תוצאת הביטוי המתמטי היא ערך התשתית הרלוונטית לכל מטר בנוי (בבניה למגורים רווחה החלוקה לשטח של מטר רבוע. בבניה מסחרית רווחה החלוקה לפי נפח של מטר מעוקב)^[4]. כך נקבע תעריף של עלות התשתית על כל יחידת שטח או נפח בניה^[5]. סכום זה מוכפל בשטח או בנפח השטח הבנוי בכל נכס (או בשטח הקרקע) או בהיקף תוספת הבניה וכך נקבע גובה ההיטל הספציפי.

1. שיטה זו מאפשרת את הטלת ההיטל מכוח שני "אירועים מפעילים". הראשון, בעת בניית תשתית בסמוך לנכס (אירוע זה מכונה "חיוב יזום" או "חיוב ראשוני"). השני, בעת בנית תוספת חדשה או בעת קבלת היתר לכך (אירוע המכונה "חיוב בגין תוספת בניה" או "חיוב משלים" או "חיוב משני"). במקרה כזה מוטל היטל לפי ההפרש שבין היקף הזכויות החדשות להיקף הזכויות שבגינן כבר נגבה היטל. ככל שלא קיימת תשתית סמוכה יוטל ההיטל בכפוף לקבלת אישור לפיה תוך זמן שנקבע תיבנה תשתית כזו.

הטלת ההיטלים רק לאחר בניית תשתית סמוכה היא תנאי המשקף את הזיקה בין בניית התשתית לבין ההיטל. כך גם, השימוש שנעשה בכספי ההיטלים למימון עבודות התשתית הרלוונטית בלבד. בין היתר, מאפיינים אלה מותירים את ההיטל כאגרה ומבדלים אותו מ"מס". ראו: עע"ם 11645/05 מרכז השלטון המקומי ואח' נ' צרפתי (5.9.2007) בפסקה כ"ג (ראו גם: שפיר בעמוד 278).

עם זאת, ריחוק הזמן בין אירוע בניית התשתית לבין קביעת האירוע המפעיל המשלים (בעת הוספת תוספת בניה) והניתוק בין עלות בניית התשתית ה"גובלת" לנכס לשיעור החיוב שלפי ההיטל הביאו לכך שמהות ההיטל, מבחינה מימונית, דומה יותר ל"מס".

1. עצם המעבר לשיטת ההיטלים נבחן ואושר בפסיקת בית המשפט העליון (ראו: עניין "צרפתי"). עם זאת, אפיונה של שיטת ההיטלים כבעלת זיקה רופפת בלבד לשירות הרלוונטי וכבעלת קרבה מהותית לגביית מס הביאה להרהורים אחר סמכות עיריות להטילו. בהלכת "אל עמי" עמד על כך בית המשפט (כב' השופט אנגלרד. כב' השופטת שטרסברג-כהן הותירה את השאלה בצריך עיון נוכח כך שנושא זה לא נדרש לצורך ההכרעה שם). בסופו של יום נקבע שם כי הטלת היטל משלים, שנים רבות לאחר מועד סלילת הכביש הסמוך, אינה בסמכות העירייה. זאת, בשל הקושי לראות בדיבור "לאחר מועד תחילת הסלילה" המופיע בחוק העזר כדיבור היכול להכיל "אירוע מפעיל" המנותק למעשה מאירוע בניית התשתית ותלוי באירוע אחר לחלוטין – הגדלת זכויות בניה בנכס סמוך. כך באו הדברים לידי ביטוי בפסק הדין:

22. אין אני בא לחלוק על הגישה העקרונית בדבר הסבירות של בסיס התחשיב. דא עקא, השאלה אינה מתמצית במידת הסבירות של התחשיב. שאלה נוספת ועקרונית יותר היא אם בסיס החישוב – שהוא עשוי להיות סביר כשלעצמו – אינו הופך את תשלום החובה למס, דהיינו הופכו לתשלום חובה שהטלתו אינה בסמכותה של העירייה. בעיית הסמכות מתעוררת בשל העובדה שבסיס החישוב מושתת בחלקו על ניתוק בין ההיטל לבין ההוצאות בפועל של סלילת כביש נתון, ...

32. איני חייב להידרש לשאלת חוקיות חוק העזר, משום שדי בנימוקיו של בית-המשפט המחוזי כדי להשמיט את הבסיס, בנסיבות העניין, מדרישת החיוב. כאמור, נקודת המוצא של בית-המשפט המחוזי הייתה פרשנותו של חוק העזר. בית-המשפט מצא כי אין חוק העזר מסמיך את העירייה לגבות היטל אחר היטל מקום שהסלילה הסתיימה בו זה מכבר. ואמנם, גם בהנחה שהעירייה הייתה מוסמכת לקבוע בחוק העזר תשלום היטל אחר היטל – דבר שכאמור מוטל בספק רב – צדק בית-המשפט המחוזי בסוברו כי מן ההכרח שחוק העזר יאמר זאת במפורש. כפי שקבע בית-המשפט המחוזי, הדיבור "לאחר מועד תחילת הסלילה" אינו עוצר כוח לחול עד סוף כל הימים, דהיינו לחייב בעל חדש של נכס בתשלום היטל סלילה שנים לאחר תום פעולות הסלילה. "

בקשה לדיון נוסף (דנ"א 10197/02 עיריית ירושלים נ' אל עמי ייזום השקעות ובניה בע"מ (22.2.2004)) נדחתה.

1. הוראותיו הרלוונטיות של חוק העזר הן כדלקמן:

"5. חייבים בהיטל לפי חוק עזר זה –

(1) מי שהיו בעלי הנכסים הגובלים בעת תחילת הסלילה. אולם לגבי בניה חדשה, תוספת בניה ובנין חדש כאמור בסעיף 8, שהוחל בבניתם לאחר תחילת הסלילה, יחול החיוב בהיטל על מי שהם בעלי הנכסים הגובלים בעת תחילת הבניה החדשה, הבניה הנוספת או הבנין החדש האמורים, לפי הענין;

(2) חיוב בעלי הנכסים בהיטל כאמור בפסקה (1) יהיה בהתאם לשטח הקרקע, שטח הבנין או שטח הדירה ונפח הבניה המותרת לפי תכנית בנין עיר שבתוקף בעת התחלת הסלילה.

6. ...

(ב) מטר מרובע ומטר מעוקב של בניה יחושבו, לענין זה, לפי הבנוי למעשה בכל קומותיו של הבנין, ולפי הניתן לבניה בנכס לפי כל תכנית בנין עיר החלה על אותו מקום או למי היתר הבניה לפי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, הכל לפי השטח והנפח הגדול יותר. ...

8. ...

(ב) נוספה בניה לנכס לאחר מועד תחילת הסלילה, ישולם ההיטל המגיע בגין הבניה הנוספת.

(ג) נהרס בנכס בנין קיים לאחר מועד תחילת הסלילה, והוקם בנין חדש במקומו, ישולם ההיטל המגיע בגין הבנין החדש; אולם אם הבנין שנהרס חוייב כבר בדמי השתתפות בהוצאות סלילת רחוב או בהיטל לפי חוק עזר זה, יהא החישוב של תשלום ההיטל המגיע לפי ההפרש שבין השטח או הנפח של הבנין החדש לבין השטח או הנפח של הבנין שנהרס.

(ד) היטל בגין בניה חדשה, תוספת בנין ובנין חדש כאמור בסעיף זה, ישולם לפי השעורים הקבועים בתוספת בעת התחלת בנייתם או בעת מתן ההיתר לבנייתם לפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, לפי המועד המוקדם יותר.

כאמור, הלכת "אל עמי" קבעה שהביטוי "לאחר מועד תחילת הסלילה" אינו יכול להכיל אפשרות לחיוב בהיטל סלילה בגין אירוע מפעיל שנוצר שנים רבות לאחר מועד תחילת הסלילה.

1. בהלכת "אשבד" ביטל בית המשפט העליון בהרכב מורחב את הלכת "אל עמי" תוך שקבע כך:

"23. ... להשקפתי, הלכת אל עמי אינה יכולה להיוותר על כנה וראוי לשנות ממנה. שלושה נימוקים עיקריים לכך: הראשון, משום שתוצאתה עומדת בניגוד לרציונל העומד בבסיס שיטת ההיטל; השני – הקשור בטבורו לקודמו – משום שהיא יוצרת לרשויות המקומיות מערך תמריצים לקוי באופן שעלול לפגוע ברווחה המצרפית; והשלישי, משום שהיא מחלקת את נטל מימון התשתיות העירוניות באופן בלתי שוויוני ובלתי הוגן. אפרט נימוקים אלה לפי סדרם.

24. נוכח מאפייניה של שיטת ההיטל, החיוב בתשלום בגין תוספת בניה הוא חיוב משלים במהותו. בתור שכזה, אין הוא נדרש לקיים זיקת הנאה "חדשה" לנכס, מאחר שהזיקה המתחייבת כבר קיימת: היא נוצרה בעבר, עם ביצוען של עבודות התשתית שהקימו את עילת החיוב הראשונית בגין השטח הבנוי, והיא נותרת בעינה גם ביחס לחיוב המשלים, מאחר שהנכס ממשיך כל העת להשתמש בתשתית הקיימת וליהנות ממנה. זיקת ההנאה אינה מותנית אפוא בהקמת תשתיות נוספות, והחיוב המשני בהיטל אינו אלא המשכו והשלמתו של החיוב הראשוני. במילים אחרות: החיוב המשני הוא חלק בלתי-נפרד מהיטל אחד שמועד החיוב בו אך פוצל לחיוב ראשוני ולחיובים עתידיים-נדחים.

25. ודוקו: האומדן שעל בסיסו נקבע תעריף ההיטל הביא גם הביא בחשבון את החיובים המשלימים שהם חלק בלתי-נפרד מתחשיב העלות המשוערת של התשתית העירונית כולה. ...

30.לסיכום: שיטת ההיטל מבוססת על תחשיב אומדני המביא בחשבון עבודות תשתית שטרם בוצעו וזכויות בניה שטרם נוצלו. היא מניחה מראש כי חלק מבעלי הנכסים יבנו בנכסם כעת וחלק בשלב מאוחר יותר; וכי חלק מהתשתיות כבר בנויות וחלקן ייבנה בעתיד. השיטה מאפשרת לכל אחד מבעלי הנכסים לשאת בחלקו בעוגת עלות התשתיות החל ממועד תחילת שימושו והנאתו מן התשתיות העירוניות. הלכת אל עמי אינה עולה בקנה אחד עם רציונל זה העומד בבסיס השיטה, ותוצאתה היא שעלות התשתיות לא תכוסה במלואה כפי שביקשה השיטה להשיג. במצב כזה ייפגע הציבור כתוצאה מגירעון בתקציב ואי-כיסוי מלוא עלות התשתיות, בעוד שמי שלא נשא בהיטל – בין בשל ניצול מאוחר של זכויות בניה ובין בשל בניה ללא היתר – ייהנה מתשתיות שמומנו בידי יתר התושבים. תוצאה זו אינה יכולה להיוותר על כנה. משכך ראוי לשנות מהלכת אל עמי.

1. בענייננו "האירוע המפעיל" חל בעת הוצאת היתר הבניה לבניה הנוספת ביום 3.5.2010 והחיוב נוצר ביום 1.9.2010 (סעיפים 16 ו-19 לתצהיר גב' ביתן). השאלה הראשונה הינה אפוא האם הלכת "אשבד" (ניתנה ביום 24.6.2012) חלה באופן רטרוספקטיבי ופרוספקטיבי או פרוספקטיבי בלבד. ככל שתחולתה פרספקטיבית בלבד הרי שיש לדון את האירוע המפעיל מושא הליך זה בהתאם להלכת "אל עמי" על אף ביטולה.

גדר המחלוקת

1. אלו הן המחלוקות הדורשות הכרעה בהליך זה:
2. תחולתה בזמן של הלכת "אשבד" - ככל שחל הכלל לפיו תחולתה של פסיקה חדשה היא פרוספקטיבית ורטרוספקטיבית הרי שיש לדון את ענייננו בהתאם להלכת "אשבד". ככל שתחולת ההלכה פרוספקטיבית בלבד הרי שחלה על ענייננו הלכת "אל עמי".
3. התנהלות העירייה כגורם ההופך את גביית ההיטלים לגביית מס – טענת החברות נשענת על שניים. ראשית, נטען כי העדר עדכון התעריפים מאז שנות השמונים מנתק את הקשר בינם לבין עלותן האמיתי של עבודות הפיתוח ועל כן מהות ההיטלים היא הטלת מס. שנית, נטען כי קרן פיתוח כבישים (הטענה רלוונטית להיטל הסלילה בלבד) נוהלה בניגוד לדין. הקרן חייבת להתנהל כ"משק סגור" כך שבכספי היטלי הסלילה ייעשה שימוש לפיתוח כבישים בלבד. נטען כי בפועל הועברו ממנה כספים לקופתה הכללית של העירייה ואף נותרו בה יתרות בלתי מנוצלות במהלך השנים. לטענת החברות, התנהלות זו הפכה את גביית ההיטל לגביית מס שייעודו לטובת כלל צרכי הרשות.
4. שקלול נפח הבניה לצורך קביעת שיעור היטל הסלילה (הפחתת נפח הבניה לפיו ניתן היה לחייב בעלי זכויות קודמים) - לטענת החברות ככל שהעירייה לא חייבה בעל זכויות קודם בהיטל בו היה חייב, לא ניתן לגרור את החיוב לבעל זכויות חדש. בענייננו ניתן היה לחייב את טוטנהאור במלוא פוטנציאל זכויות הבנייה שלפי התב"ע. היות שהעירייה לא עשתה זאת, יש לגרוע מחיוב החברות את הערך בו ניתן היה לחייב את טוטנהאור.
5. בחירת העירייה בחיוב חד פעמי סותרת הטלת חיוב משלים (ביחס להיטל סלילה) - לטענת החברות, בהתאם לחוק העזר (סעיפים 5-6) ניתן לגבות היטל סלילה באופן חד פעמי בלבד ועל כן כלל לא ניתן לחייבן בגין הבניה הנוספת מושא הליך זה.
6. שקלול נפח הבניה לצורך קביעת היטל התיעול (הפחתת נפח הבניה לפיו ניתן היה לחייב בעלי זכויות קודמים) - לטענת החברות, ניתן היה לחייב את טוטנהאור בהיטל תיעול המשקלל נפח בניה גבוה יותר מן החיוב בפועל. החברות מבקשות להסתמך על היתרי הבניה שנמצאו והוצגו למומחה מטעם בית המשפט. לטענת העירייה, באחד ההיתרים קיימת התייחסות לשטח מסויים כאל "שטח קיים" אך אין די בכך שכן שטח זה לא "הותר לבניה" כמשמעותו בחוק העזר תיעול – אישור המוסד התכנוני הרלוונטי.
7. חיוב בהיטל סלילה מופחת - נטען ע"י החברות כי היה מקום לחייבן בהיטל סלילה מופחת נוכח כך שהחיוב האחרון בגין פיתוח הכביש עליו נסמך ההיטל היה בשל הרחבתו. על כן, בהתאם לסעיף 9(א) לחוק העזר, יש להטיל היטל מופחת גם בגין החיוב המשלים מושא הליך זה.
8. הצמדת היטל התיעול בניגוד לדין - נטען ע"י החברות כי חלק בשיעור 46% מסך היטל התיעול שהוטל עליהן הוא פרי הצמדה שנעשתה ללא סמכות ובניגוד להלכה הפסוקה.

דיון והכרעה

א. תחולה בזמן של הלכת "אשבד" (היטל סלילה)

1. בהלכת "סולל בונה" רע"א 8925/04 סולל בונה בע"מ נ' עזבון המנוח אחמד עבד אלחמיד ז"ל ואח' (27.2.2006) נקבע כי הכלל הוא של תחולה רטרוספקטיבית ופרוספקטיבית לפסיקת בית המשפט. עם זאת נקבע כי ייתכנו חריגים לכלל בהם תוחל הפסיקה באופן פרוספקטיבי בלבד. הצדקה להחלה פרוספקטיבית בלבד תימצא בעיקר נוכח קיום אינטרס הסתמכות לצד הנפגע מהפסיקה. נקבע כי "מקרי ההסתמכות, המצדיקים מתן תוקף פרוספקטיבי בלבד להלכה חדשה, מטבע הדברים אינם רבים" (פיסקה 18 שם). עוד נקבע (שם בפיסקה 22) כי "לעתים יהא מקום ליתן תוקף רטרוספקטיבי להלכה החדשה, גם אם יש בכך פגיעה באינטרס ההסתמכות. כידוע, אינטרס זה אינו בעל כוח מוחלט. יש לאזן בינו לבין הערכים והעקרונות המתנגשים עימו." ראו עוד: דנ"א 3993/07 פקיד שומה ירושלים 3 ואח' נ' איקאפוד בע"מ (14.7.2011); ע"א 4243/08 פקיד שומה גוש דן נ' ורד פרי (30.4.2009).
2. הנטל המוטל על הטוען לקיומו של החריג כבד. ראו: בר"ם 1245/15 הועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' נוה שוסטר בע"מ ואח' (16.12.2019) בפסקה 46: "בסיכומו של דבר, הנטל המוטל על המבקש שלא להחיל הכרעה שיפוטית באופן רטרואקטיבי, הוא כבד (ראו: עע"ם 7335/10 קצין התגמולים – משרד הבטחון נ' לופו, [פורסם בנבו] פסקה ס' (29.12.2013))".

אני סבור כי בענייננו אין מקום לחרוג מן הכלל שנקבע בהלכה הפסוקה וזאת מן הנימוקים הבאים.

1. התייחסות לשאלת התחולה במסגרת הלכת "אשבד" עצמה – לכאורה די בכך שבית המשפט, במסגרת פסיקת הלכה חדשה, לא החריג את תוצאות פסיקתו מן הכלל האמור בכדי לקבוע כי על הפסיקה חל הכלל של תחולה רטרוספקטיבית ופרוספקטיבית. כך נקבע בעניין "נוה שוסטר" (בפסקה 47):

"על כך יש להוסיף, כי למעשה שאלת התחולה בזמן של ההלכה הוכרעה למעשה כבר בעת קביעתה, במובן זה שתחולתה לא סויגה. לא ברור איזו הבחנה יש לערוך בין עניינה של נוה שוסטר לבין עניינו של כל יזם אחר, כמו גם היזמים שהיו צד להליך בעניין בר יהודה. הרי גם יזמים אלו יכלו לטעון להסתמכות – וכך עשו – אולם דינו של טיעון זה להידחות מפני שיקולים חשובים יותר שהודגשו במסגרת פסק הדין."

ראו גם: רע"א 8370/18 דמארי נ' עו"ד גלית שוקרון, מנהלת מיוחדת (4.8.2019). בפסקה 12): "משלא נקבע אחרת בעניין עברון, ברירת המחדל חלה גם ביחס להלכה שנקבעה במסגרתו."

1. עם זאת, יתכן כי בית המשפט בחר שלא להכריע בכך במכוון. ראו למשל: דעת המיעוט בעניין "ורד פרי" של כב' השופטות (כתארן אז) חיות ונאור אשר הותירה את ההכרעה בשאלת התחולה למקרים קונקרטיים; עע"מ 728/17 שמואל ואח' נ' עיריית רעננה (4.8.2018) בפסקה 26. מאידך גיסא, קיימת אפשרות לפיה היעדר התייחסות בפסק הדין לשאלת תחולתה בזמן של ההלכה שנפסקה הינה חסר הקיים בפסק הדין ולא הסדר שלילי (ראו ע"א 7896/16 שר התחבורה ואח' נ' אריה פארן ואח' (12.3.2018) בפסקה 16). אולם מכל מקום, על מנת לבסס מסקנה כזו נדרש היה לבחון את מהלך הדיון בבית המשפט עובר לקביעת ההלכה ולהוכיח כי עסקינן בחסר ולא בהסדר שלילי המאמץ את הכלל בנוגע לתחולה בזמן (ראו עניין "פארן" שם). מהלך כזה לא נעשה בענייננו על ידי החברות הטוענות לקיום החריג בנושא התחולה בזמן. על כן, על פניו עצם העדר ההחרגה בהלכת "אשבד" מלמד על הכפפתה לכלל של תחולה רטרוספקטיבית ופרוספקטיבית.
2. אינטרס ההסתמכות – אפריורית משקלו של אינטרס ההסתמכות של התובעת אינו כבד כמו במקרים בהם נבחנה הסתמכות של רשות הנוגעת להליכים רבים ולהשפעה רוחבית משמעותית. לגוף העניין, החברות לא העלו טענה זו וממילא לא ביססו אותה בנתונים. אדרבא, על פניו ניתן להניח כי למצער חלק מעלות ההיטלים גולגלה על רוכשי הזכויות בבניין. על מנת לבסס את הטענה כי החברות הסתמכו על כך שלא יחולו עליהם היטלים וכי הלכת "אשבד" טרפה את הקלפים במישור זה נדרש היה, למשל, להציג את דו"חות החברה בנוגע לעלויות השלמת הפרויקט והרווחיות הצפויה לעומת מימוש התחזית העסקית בפועל. לא הוצגה כל אינדיקציה המלמדת כי רווחיות הפרויקט נפגעה כתוצאה מהטלת ההיטלים. מעבר לכך, מהלכת "אל עמי" נובע כי חלוף זמן ממושך מעת בניית התשתית הרלוונטית הופכת את הטלת ההיטל לבלתי סביר. שיעורו של פרק הזמן הרלוונטי לא הוגדר. כך בהחלטה שדחתה את הבקשה לדיון נוסף בהלכת "אל עמי" (דנ"א 10197/02) נקבע כי יישום פסק הדין – קביעה מהו הזמן הסביר לאחר הסלילה בו ניתן יהיה לחייב בגין אירוע מפעיל משלים – נתון להחלטות עתידיות, וכדלקמן:

"חשוב לציין כי פסק-הדין איננו קובע כלל נוקשה שלפיו לא ניתן כלל לגבות היטל סלילה לאחר תום הסלילה, וניכר ממנו כי הוא מכיר בתקופת ביניים סבירה לאחר הסלילה שבה הדבר יתאפשר; ואילו שאלת אורכה המדויק של תקופה זו - שלגביה איני נדרש לנקוט עמדה - הינה שאלה יישומית באופייה, שאינה מצדיקה דיון נוסף ואשר יכולה לשמש נושא להתדיינויות עתידיות."

ממילא, קשה לקבל כי בצאתן לדרך הסתמכו החברות באופן מלא על כך שלא יישאו בכל היטל.

1. שוויון – ההיטלים בתצורתם הנוכחית מוטלים בצורה שוויונית על תושבי העיר^[6]. דרך הטלת ההיטלים מביאה לתשלום החלק היחסי של כל בעל זכויות בעלויות בניית תשתיות העיר. פטירת החברות מתשלום חלקן בשל תוספת הבניה דנא תפגע בכך. אף שההיטל אינו "מס" הרי שעקרון גביית מס אמת הנוהג בדיני מיסים יפה גם לענייננו. ראו ע"א 10691/06 שריג אלקטריק בע"מ נ' פקיד שומה ירושלים 1 (23.01.2011)‏‏:

"תשלום מס אמת הוא מנשמת אפו של חוק המס, ועובר כחוט השני בין הוראות חוק העזר כולן, בעוד שחריגה מבסיס האמת בגביית המס עלולה להפר את עקרונות הצדק החלוקתי שחוק המס מבקש להגשים. חריגה כזו עלולה לפגוע בעקרון השוויון בין נישומים, ולהפר את האיזון הראוי בנשיאה בנטל הציבורי המשותף הנדרש במדינת רווחה."

1. אינטרסים נוספים – לא הוצגו, ע"י שני הצדדים, אינטרסים נוספים אשר יש בהם בכדי להטות את הכף. מצד החברות לא נטען כי החלה רטרוספקטיבית של הלכת "אשבד" פוגעת באינטרס פרטי או ציבורי מלבד הפגיעה בקניינן של החברות באי השבת ההיטל שנגבה. מנגד, לא נטען לכך וממילא לא בוססה זכות להגנת התקציב (ראו: ע"א 546/04 עירית ירושלים נ' שירותי בריאות כללית (20.8.2009) בפסקאות 54-47).

1. סיכום – נוכח הנימוקים שפורטו מצאתי כי אין מקום להחרגת הלכת "אשבד" מן הכלל לפיו תחולתה היא רטרוספקטיבית ופרוספקטיבית. על כן, הלכה זו חלה על האירוע המפעיל מושא הליך זה ומשפיעה על קביעת היטל הסלילה בו חויבו החברות.

בשולי הדברים, לא מצאתי כי הסדרי פשרה בהם נקטה העירייה לאורך השנים עם בעלי זכויות אחרים באותו אזור מונעים את המסקנה האמורה. ניהול סיכונים בדרך של עריכת פשרות כאשר ברקע עומדות מחלוקות משפטיות הוא הכרח בל יגונה ובנסיבות מסוימות אף התנהלות רצויה.

מעבר לכך, הובעה טרוניה מצד החברות על כך שהעירייה לא פעלה בהתאם להלכת "אל עמי" אשר נהגה במועד האירוע המפעיל. אכן יש טעם רב לפגם בהתנהלות זו של העירייה אולם אין היא מאיינת את החלת המצב המשפטי כפי שנותח לעיל.

ב. טענה כי לנוכח אי עדכון התעריפים (היטל סלילה והיטל תיעול) וכשלים בניהול קרן פיתוח כבישים יש לראות את ההיטלים כמס שהוטל שלא כדין

1. לטענת החברות, שני טעמים מביאים למסקנה כי ההיטלים דנן אינם אלא מס ועל כן גבייתם פסולה. הטעם הראשון – העובדה כי שיעור היטל הסלילה לא עודכן מאז שנת 1985 ושיעור היטל התיעול לא עודכן מאז שנת 1981 הפכה את ההיטל לגביית סכום שרירותי ועל כן היא למעשה גביית מס [להשלמת התמונה יצויין כי לאורך השנים ההיטלים הוצמדו למדד המחירים לצרכן]. לעניין זה הפנו החברות לנוהל משרד הפנים משנת 2006 (נוהל 3/2006) המחייב עדכון התעריף בכל חמש שנים. בהמשך לכך הפנו לחוות דעתו של כב' השופט (כתארו אז) רובינשטיין בעניין "אשבד" (פסקה ד') בה עמד על חשיבות בדיקתו ועדכונו של תעריף ההיטל בהתאם לנוהל משרד הפנים. זאת, על מנת לשמר את הקשר בין ההיטל לשירות הרלוונטי שאם לא כן ייהפך למס שגבייתו לא הותרה בחוק (ראו גם: בר"מ 5539/08 רוני דו השקעות בע"מ ואח' נ' עיריית הרצליה (22.2.2010) בפסקה 17).

הטעם השני – נטען כי קרן הפיתוח לסלילת כבישים לא נוהלה כמשק כספים סגור. כך, המומחה מטעם החברות, מר מארק פיסחוב, הצביע על יתרה שנותרה בסיום כל שנה לאחר שהפחית את הסכומים שהוצאו בפועל לטובת פיתוח כבישים מהסכומים שנגבו מהיטלי סלילה. עוד הפנה מר פיסחוב להעברות בסך 30,000,000 ₪ מתקציב קרן הפיתוח לתקציבה הרגיל של העירייה.

ב.1. אי עדכון תעריפי ההיטלים (היטל סלילה והיטל תיעול)

1. מטעם העירייה הוגשה חוות דעתו של מר אהוד חסון. בחוות דעתו הושוו התעריפים בהם חויבו החברות לתעריפים שחושבו והוצעו (לטובת עדכון) בשנת 2010 (בסמוך למועד חיוב החברות) ונכנסו לתוקף בשנת 2012. מן ההשוואה עולה (סעיפים 3.3 ו-3.20 לחוות הדעת) כי שיעור היטלי הסלילה והתיעול בהם חויבו החברות בשנת 2010 היה נמוך בצורה משמעותית מן השיעור בו היו מחויבות לו היה נערך עדכון במהלך השנים. בחוות הדעת פורטו הגורמים לכך. הוסבר (תוך השוואה לניירות עבודה משנת 1984 שהיוו בסיס לתעריף שנקבע בשנת 1985) כי בשונה מתעריף 1985 הרי שבתעריף המעודכן ניתן לכלול הוצאות נלוות בפיתוח תשתיות דרכים כמו הוצאות מימון, מדידה, תכנון, ניהול, הוצאות בלתי צפויות ועלויות תקורה שונות. כך גם, בתחשיב המעודכן, בשונה מתחשיב 1985, ניתן לכלול עלויות כמו גינון, תמרור וריהוט רחוב. הבדל נוסף הוא העמסת עלויות של "תשתיות על" (או תשתיות "ראש שטח") שלא שוקללו בעבר כמו עלות סלילת דרכים עורקיות ובניית מערכות תחבורתיות (גשרים, מעגלי תנועה, רמזורים). מעבר לכך צוין כי סטנדרט הסלילה עלה וכך גם גדלה מורכבות הביצוע באופן שהביא לייקור עלויות הביצוע. החברות מצדן לא הציגו תחשיב אלטרנטיבי ממנו ניתן היה ללמוד כי העדר עדכון תעריפי ההיטלים הביא לגבייתם ביתר.
2. די בכך בכדי לדחות את טענת החברות. עצם העובדה כי העירייה לא עדכנה את התעריפים אינה הופכת את גבייתם לבלתי חוקית שהרי תכלית דרישת העדכון היא התאמת התעריפים למציאות הנוכחית. לכל היותר יש בהעדר עדכון כדי לאיין את חזקת תקינות המעשה המנהלי ולהעביר לרשות את נטל השכנוע כי התעריף סביר (ראו: שפיר 133-134). כאמור, הוכח מחוות דעת חסון כי גובה התעריפים שנגבו נמוך מן התעריפים שניתן היה לגבות לו היה נערך עדכון בתעריף.

ב.2. דרך ניהול קרן פיתוח כבישים (היטל סלילה)

1. מטעם העירייה העיד מר שמואל זליגמן, סגן הגזבר ומנהל אגף תקציבים בעירייה. מר זליגמן הבהיר כי הסכומים שהועברו מקרן הפיתוח לתקציב העירייה היו לטובת החזר הלוואות שניטלו והוחזרו למלווה דרך תקציב העירייה. בעדותו הסביר כי העירייה נוהגת בהתאם להוראות משרד הפנים כאשר היא נוטלת הלוואות לטובת קרן הפיתוח דרך תקציבה הרגיל וכנגד החזרי ההלוואות (שנעשים מהתקציב הרגיל) היא מעבירה כספים מתקציב הקרן לתקציב הרגיל. עוד הסביר כי מהלך כזה מדווח באופן שוטף למשרד הפנים. החברות עמדו על כך שהעירייה לא הציגה אסמכתאות לכך שההעברות הכספים לתקציב הרגיל אכן היו לכיסוי הלוואות לקרן (אף שמר זליגמן בעדותו נכון היה להציגם – עמוד 37 שורה 18). לא מצאתי מקום לפקפק בעדותו של מר זליגמן. זאת, מעבר להישענות העירייה על חזקת תקינות המעשה המינהלי. מעבר לאמור, אף לו הייתה העירייה עושה שימוש בכספי קרן הפיתוח שלא לטובת ייעודם, לכאורה בניגוד לסעיף 213א לפקודת העיריות, הרי שהפגם לא היה יורד לחוקיות גביית הכספים. היינו, השימוש האסור היה מביא לבטלות פעולת השימוש (בהתאם לסעיף 213א(ג) לפקודת העיריות) אך לא לבטלות הגבייה. ראו: עע"מ 5946/14 עיריית חיפה נגד בתי זיקוק לנפט בע"מ ואח' (7.12.2017) בפסקאות 30-31.

ביחס להפרש שבין סכומי היטלי הסלילה שנגבו והועברו לקרן לבין סכומים שנוצלו בפועל לטובת פיתוח הבהיר מר זליגמן כי התקציב הוא דינמי ומשתנה במהלך שנת תקציב לנוכח שינוי בהערכות צפי הגבייה. לפי חוות דעת חסון (בסעיף 4.1) בסיכום ההפרש שבין גביית היטלי הסלילה לבין השימוש בהם (כולל החזר הלוואות שניטלו לטובת פיתוח כבישים) בשנים 2007-2016 נותרה יתרה של 3%. יתרה כזו היא סבירה ולכל היותר משקפת התנהלות זהירה.

1. עוד בקשו החברות להיבנות מע"א 1711/02‏ עיריית חולון נ' ארגון הקבלנים והבונים חולון, פ''ד נח(5) 933 (2004). פסיקת בית המשפט שם עוסקת בסיטואציה ובשאלה שונה מענייננו. שם נבחנה סבירות תעריפי היטלים לאחר שנפלו פגמים בקביעתם. נדחתה טענת הרשות כי סבירות ההיטל נלמדת מכך שהוצבע בדיעבד על קיום איזון תקציבי בקופת העירייה. ברי כי נתון כזה אינו יכול להוות תחליף לקביעת תעריף ההיטל מלכתחילה לאחר עריכת תחשיב מקצועי. יתרה מכך, גם הנלמד ממצב התקציב באותה נקודת זמן הוא מוגבל בהיות אינדיקציה זו נסיבתית בלבד. בענייננו הוכח בחוות דעת חסון כי שיעור ההיטל שנגבה בפועל נמוך מהשיעור הראוי בהתאם לקריטריונים הרלוונטיים למועד גבייתו. אין עסקינן בראיה נסיבתית אלא בראיה ישירה המלמדת באופן חד משמעי שהחברות לא ניזוקו כתוצאה מהיעדר העדכון (ולהיפך) וממילא לא קמה להן עילת תביעה בראש זה. כאמור, עצם העדר העדכון אינו מביא לפסלות אוטומטית של גביית ההיטל.
2. בסיכום, אני דוחה את טענות החברות בראש זה לפיה הטלת ההיטלים היוותה למעשה גביית מס. מעל לצורך, ספק אם המקום לבירור הטענות העולות בפרק זה הוא בהליך אזרחי ולא בהליך מנהלי. עסקינן בטענות המשמשות כ"חרב" ולא כ"צינה". מעבר לכך, אין עסקינן בטענה לבטלות ההיטל אלא לנפסדותו, מה שדורש בקרה של שיקול הדעת המנהלי ולא "הצהרה על מצב קיים" בלבד. ועוד, עסקינן בסוגיה לה השפעה רוחבית. לקביעה כי ההיטלים הוטלו, וממילא נגבו, שלא כדין הייתה השפעה מעבר לחברות המתדיינות בהליך זה. לעניין זה ראו: ע"א 4291/17 עו"ד אלפריח נ' עיריית חיפה (‏6.3.2019).

ג. נפח הבניה לחיוב בהיטל סלילה – הפחתת החיוב בו ניתן היה לחייב את בעלי הזכויות הקודמים

1. מהות הטענה - לטענת החברות היה מקום להטיל על טוטנהאור היטל המגלם את מלוא נפח הבניה הפוטנציאלי בהתאם לתכנית בניין העיר הרלוונטית וזאת בהתאם לקבוע בסעיפים 5 ו-6(ב) לחוק העזר. משהעירייה לא עשתה זאת, אין ניתן לגלגל את החיוב על החברות ועל כן יש להפחית מנפח הבניה החדש את מלוא נפח הבניה בו ניתן היה לחייב את טוטנהאור. לעניין זה מבקשות החברות להסתמך על פסיקת בית המשפט ברע"א 3746/05 לרר ואח' נ' עיריית הרצליה (6.11.2007) בפסקה 4:

"סעיף 5 לחוק העזר קובע את מקור החיוב בהיטל:

...

סעיף 6(א) לחוק העזר קובע את עקרון חד פעמיות ההיטל: ...

חוק העזר מורה לנו איפוא כי החיוב בהיטל הוא חיוב שעל העירייה לגבות מהחייב כאשר מתגבש החיוב לראשונה, לפי החלופות שמונה סעיף 5. הימנעות של העירייה, מטעם שאינו מוצדק בדין, מלגבות היטל מהחייב כאשר מתגבש החיוב בהיטל לראשונה, מהווה מחדל שתוצאתו היא שלא ניתן יהיה לגבות את ההיטל מאדם אחר, לאחר העברת הבעלות בנכס, בגין פעולה מאוחרת הנופלת גם היא בגדר המושג "סלילה". זאת לאור עקרון חד פעמיות ההיטל כשהוא נקרא יחד עם הוראת סעיף מקור החיוב. לכן, במצב בו ייקבע שהעירייה לא חייבה בהיטל חייב קודם, למרות שהיתה יכולה לעשות כן כדין, הרי שלא ניתן יהיה להטיל חיוב בגין "הרחבה" מאוחרת."

ראו עוד: עע"מ 912/08 מישור הבונים בע"מ נ' עיריית הרצלייה (בפסקה 32).

1. מעבר לכך, יש טעם בטענת החברות כי תעודה שניתנה למחזיקה הקודמת בזכויות בנכס, לפי סעיף 324 לפקודת העיריות, על סילוק מלוא חובותיה לעירייה יצרה הסתמכות אצל החברות כי על הנכס לא רובצים חובות. על כן, גביית היטל שהיה בר גביה לפני העברת הזכויות בנכס כמוה כגביית חוב על אף האישור על סילוק מלוא החובות.
2. שיעור החיוב אותו ניתן היה לגבות מטוטנהאור - כך קובעים סעיפים 5-8 לחוק העזר:

"5. חייבים בהיטל לפי חוק עזר זה –

(1) מי שהיו בעלי הנכסים הגובלים בעת תחילת הסלילה. אולם לגבי בניה חדשה, תוספת בניה ובנין חדש כאמור בסעיף 8, שהוחל בבניתם לאחר תחילת הסלילה, יחול החיוב בהיטל על מי שהם בעלי הנכסים הגובלים בעת תחילת הבניה החדשה, הבניה הנוספת או הבנין החדש האמורים, לפי הענין;

(2) חיוב בעלי הנכסים בהיטל כאמור בפסקה (1) יהיה בהתאם לשטח הקרקע, שטח הבנין או שטח הדירה ונפח הבניה המותרת לפי תכנית בנין עיר שבתוקף בעת התחלת הסלילה.

שיעור היטל סלילת כביש ומדרכה

...

6. (ב) מטר מרובע ומטר מעוקב של בניה יחושבו, לענין זה, לפי הבנוי למעשה בכל קומותיו של הבנין, ולפי הניתן לבניה בנכס לפי כל תכנית בנין עיר החלה על אותו מקום או למי היתר הבניה לפי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, הכל לפי השטח והנפח הגדול יותר.

...

8. ...

(ב) נוספה בניה לנכס לאחר מועד תחילת הסלילה, ישולם ההיטל המגיע בגין הבניה הנוספת.

(ג) נהרס בנכס בנין קיים לאחר מועד תחילת הסלילה, והוקם בנין חדש במקומו, ישולם ההיטל המגיע בגין הבנין החדש; אולם אם הבנין שנהרס חוייב כבר בדמי השתתפות בהוצאות סלילת רחוב או בהיטל לפי חוק עזר זה, יהא החישוב של תשלום ההיטל המגיע לפי ההפרש שבין השטח או הנפח של הבנין החדש לבין השטח או הנפח של הבנין שנהרס.

פשוטן של הוראות חוק אלו הוא כי הנפח בר החיוב הוא מלוא הפוטנציאל שלפי תכנית בנין העיר (תב"ע) שבתוקף. העירייה העלתה מספר טענות לפיהן לעמדתה אין לייחס להוראות סעיפים 5-6 מסקנה כי ניתן היה לחייב את טוטנהאור במלוא פוטנציאל זכויות הבניה שלפי התב"ע.

1. טענה ראשונה – לטענת העירייה, עמדת החברות סותרת את סעיף 8 לחוק העזר אשר יוצר אבחנה בין שני האירועים המפעילים. לטענתה, אם בכל אירוע מפעיל ניתן לחייב לפי מלוא הזכויות הפוטנציאליות אין רבותא בסעיף 8, שכן כבר בחיוב הקודם ניתן היה למצות את מלוא פוטנציאל החיוב.

דין טענה זו להידחות. שילובם של סעיפים 5, 6 ו-8 לחוק העזר מלמד כי העיריה, כמו יתר העיריות, בחרה לפצל את החיוב ולא להסתפק בחיוב ראשוני. עם זאת, בשונה מחוקי עזר רבים, חוק העזר דנא (בסעיפים 5-6) קובע כי בכל חיוב יש לשקלל את מלוא פוטנציאל הבנייה הקיים בתב"ע הרלוונטית. סעיף 8 לחוק עוסק בזכויות בניה חדשות אשר לא ניתן היה לשקללן בעת חיובים קודמים. ניתן להרהר אחר הגיון הוראה זו ולסבור כי אם כבר נקבע חיוב מפוצל, ראוי היה לחייב בכל שלב את התושב בהתאם לניצול בפועל המשתקף בהיתר הבניה. יתכן שזו הסיבה בגינה בחוק עזר לירושלים (סלילת רחובות) התשע"ב-2012 נקבע החיוב בהיטל לפי השטח המנוצל בהתאם להיתר הבניה ולא לפי פוטנציאל הבניה שלפי התב"ע. מכל מקום, לשון חוק העזר דנא ברורה.

1. טענה שניה – נטען כי סעיפם 5 ו-6 לחוק הם "שרידים" לחוק במתכונתו המקורית, כפי שחוקק בשנת 1975. שרידים אלה "לא נוקו" (כלשון העירייה) על אף שינויים אחרים שנערכו בחוק. לעמדת העירייה סעיפים 5 ו-6 אינם יכול "לגבור" על סעיף 8 (בין בנוסחו שלפני התיקון ובין בנוסח המתוקן), אשר מבטא את עיקרון הפיצול, בשל כך שסעיף 8 עוסק ביצירת האירוע המפעיל ואילו סעיף 6 עוסק בשיעור ההיטל. המסקנה לשיטת העירייה היא כי יש להתעלם למעשה מסעיפים 5-6 ולקבוע, בהתאם לסעיף 8, כי לא ניתן היה לחייב את טוטנהאור לפי מלוא פוטנציאל התב"ע אלא רק לפי הזכויות בהיתר הבנייה התקף באותה עת.

אינני מקבל את טענות העירייה. עסקינן בטענה ספקולטיבית שאינה יכולה לגבור על לשונו הברורה של חוק העזר בוודאי בהעדר כל תמיכה אובייקטיבית. הוראות סעיפים 5 ו-6 ברורות על פניהן ואינן סותרות את הוראות סעיף 8. מעל לצורך, אף לו הייתי מקבל את טענת העירייה כי עסקינן ב"טעות" של מחוקק המשנה שלא תוקנה במשך שלושים ושבע שנות קיומו של חוק העזר הרי שאין לעירייה אלא להלין על עצמה.

1. חיזוק לעמדת החברות נמצא גם אצל שפיר בעמוד 299 בהערת שוליים 73: "נקודה מעניינת וראויה לציון היא כי דווקא בחוק העזר הירושלמי בדבר סלילת רחובות, נושא הלכת אל עמי, נקבע בסעיף 6(ב) בו חיוב ההיטל בגין שטחים מבונים במתכונת הקבועה בסעיף 18(2) לחוק הביוב, קרי לפי השטח הניתן לבנייה לפי תכנית, או לפי השטח הבנוי למעשה או לפי היתר בנייה - הגדול מבין אלו. אלא שהעירייה לא נהגה, והיא אינה נוהגת, לפי הוראת סעיף זה בהטילה את החיוב בגין שטח הבנייה המתבקש בהיתר או הקיים בפועל. והרי לנו דוגמא למחווה עירונית כלפי בעלי הנכסים החייבים בהיטל הטופחת על פניה וחוזרת אליה כבומרנג."
2. המסקנה היא כי היה על העירייה לחייב את טוטנהאור לפי מלוא פוטנציאל הבניה שלפי התב"ע ומשלא עשתה זאת רובץ מחדלה לפתחה. לפי חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, המהנדס יצחק חיט, עמד פוטנציאל הבנייה בעת חיוב טוטנהאור (בהתאם לתכנית 62 ולפני מתן תוקף לתכנית 5032^[7]) על 24,343 מ"ק. במהלך חקירת המומחה ביקשו החברות לטעון כי אפשרות שהייתה קיימת להוספת שטחי שירות מגדילה את נפח הבניה הפוטנציאלי אולם הסכימו כי אין בידיהן אינדיקציה לקביעה קונקרטית של תוספת שטחי שירות אף שנדרשת קביעה כזו (ראו בעמוד 22 לפרוטוקול). משכך, אין בטענה זו בכדי להגדיל בדיעבד את פוטנציאל זכויות הבניה לפיו ניתן היה לחייב את טוטנהאור.
3. נטען ע"י העירייה (סעיפים 149-153 לסיכומיה) כי בכל מקרה לא ניתן היה לחייב את קודמי החברות בנכס במלוא פוטנציאל הזכויות שכן מועד חיוב כזה חל רק בעת מימוש הזכויות בפועל. טענה זו אינה אלא אותה טענה שנדחתה לעיל בשינוי אדרת. סעיפים 5(2) ו-6(ב) לחוק העזר קובעים כי החיוב יחול לפי מלוא פוטנציאל הזכויות שלפי התב"ע שבתוקף. ממילא, בעת מימוש כל אחת מתוספות הבניה (בעת התחלת הבניה או הוצאת היתר, לפי המוקדם – בהתאם לסעיף 8(ד) לחוק העזר) בתקופה שלפני כניסת החברות לתמונה ניתן היה לחייב את בעל הזכויות באותה עת במלוא פוטנציאל הזכויות (ככל שלא בוצע חיוב בהיקף מלא קודם לכן).
4. בסיכום, אני מקבל את טענת החברות לפיה לצורך חישוב היטל הסלילה נדרש היה להפחית, בהתאם לסעיף 8(ג) לחוק העזר, מנפח הבניה החדש נפח של 24,343 מ"ק (חלף 10,064 מ"ק שהופחתו) אשר שיקף את מלוא פוטנציאל הבניה בעת חיוב טוטנהאור, וזאת בהתאם להוראת סעיפים 5-6 לחוק העזר.

ד. טענה לבחירת עיריית ירושלים בתשלום חד פעמי המונע הטלת חיוב משלים (היטל סלילה)

1. כתמונת ראי לטענה שנותחה בפרק הקודם נטען ע"י החברות כי סעיפים 5-6 לחוק העזר מבטאים את בחירת העירייה בגביית תשלום חד פעמי בלבד בגין היטל סלילה. משכך, אף אם הוגדלו הזכויות לאחר שינוי תב"ע, לא ניתן להטיל היטל משלים על בניה חדשה. לטענת החברות, הלכת "אשבד" לא יכולה הייתה לחול על חוק העזר שכן בחוק העזר נבחרה דרך של חיוב חד פעמי ואילו הבסיס להחלת הלכת "אשבד" הוא חיוב מפוצל.
2. בכך נקלעו החברות לסתירה. מחד גיסא ביקשו לטעון כי סעיפים 5-6 לחוק העזר מבטאים מדיניות של הטלת היטל חד פעמי בה בחרה העירייה כך שהלכת "אשבד" אינה יכולה לחול על חוק העזר. מאידך גיסא, כאשר ביקשו להיבנות מהיעדר גביה מלאה מטוטנהאור^[8], טענו (סעיפים 17-18 לסיכומי התשובה) כי סעיף 8 לחוק העזר עוסק בבניה חדשה מכוח זכויות בניה שאושרו בתב"ע חדשה. ממילא הודו כי חוק העזר דנא מאפשר גביית חיוב משלים בכל הנוגע לזכויות בנייה שלא באו לעולם בעת החיוב הראשוני. זוהי הסיטואציה דנא בה בעת חיוב טוטנהאור לא היו קיימות זכויות הבנייה מושא ההיטל שבמחלוקת.
3. לגוף הטענה, נטען ע"י החברות כי מהנמקת הלכת "אשבד" (למשל בפסקאות 19, 27 ו-28) עולה כי היא אינה יכולה לחול על חוק העזר דנא. אין ממש בטענה זו. הבחירה המוזכרת שם בין חיוב חד פעמי לפי מלוא פוטנציאל זכויות הבניה לבין חיוב מפוצל לפי מימוש הזכויות בפועל נוגעת לזכויות הקיימות בעת האירוע המפעיל, כפי שתואר בהלכת "אשבד" (בסעיף 18. ההדגשה הוספה):

"שיטת ההיטל, לעומת זאת, מתאפיינת בזיקה מימונית רופפת בלבד לעלותה של תשתית קונקרטית, ונסמכת על אומדן המביא בחשבון את זכויות הבנייה המנוצלות והבלתי-מנוצלות גם יחד. משכך, במועד התגבשות החיוב בהיטל (יצירת זיקה בדרך של ביצוע עבודות תשתית בנכס גובל), התעריף שיוטל על בעל הנכס כבר ידוע ואין כל מניעה להטילו כחיוב חד-פעמי."

בכל הנוגע לזכויות שאינן קיימות בעת האירוע המפעיל (אף לא כפוטנציאל) אין רלוונטיות לבחירה בין שתי שיטות החיוב שכן גם בחיוב חד פעמי לא ניתן לחייב זכויות שטרם באו לעולם.

הנמקות הלכת "אשבד" מותאמות באופן טבעי לחוקי העזר שעמדו לדיון שם - חוק עזר לראש העין (סלילת רחובות), התשס"ז-2006 וחוק עזר לראש העין (ביוב), התשס"ז-2006^[9], כמו גם למרבית חוקי העזר שהיו בתוקף באותה עת^[10], וכך גם למקרים השכיחים יותר של חיוב משלים הנובע ממימוש מאוחר של זכויות בניה ולא מזכויות בניה שנולדו עקב שינוי תב"ע.

מכל מקום, ודאי שאין משמעות הלכת "אשבד" כי במקום בו מושא החיוב המשלים היא תוספת בניה בשל זכויות חדשות יופטר בעל הזכויות מתשלום היטל. לו כך היה, הרי שהיה זה בניגוד לרציונל הלכה זו. כך למשל, קופת קרן פיתוח הכבישים הייתה נמצאת חסרה שכן תעריף ההיטל הנוכחי שיקלל גם את הזכויות החדשות אך בפועל לא שולם בגינן היטל סלילה^[11] (השוו לסעיפים 24-25 להלכת "אשבד").

1. על כן, העובדה כי חוק העזר קבע חיוב בהיטל סלילה לפי מלוא פוטנציאל הזכויות שלפי התב"ע הקיימת אינה מאיינת את אפשרות החיוב בהיטל בגין זכויות בניה חדשות^[12]. בסיכום, אני דוחה את טענת החברות כי חוק העזר אינו מאפשר חיוב מפוצל. על כן, העירייה יכולה הייתה לחייב את החברות בגין תוספת בניה אשר אושרה מכוח זכויות בניה חדשות שלא היו קיימות, אף לא כפוטנציאל, במועד חיובה של טוטנהאור.

ה. נפח הבניין לחיוב בהיטל תיעול – הפחתת החיוב בו ניתן היה לחייב בעלים קודמים

1. גם ביחס לחיוב בהיטל תיעול מבקשות החברות להיבנות מקביעת פסק הדין בעניין "לרר" באופן שבו אי גבייה מטוטנהאור את מלוא פוטנציאל החיוב בהיטל תיעול רובצת לפתחה של העירייה.
2. החיוב בהיטל תיעול - לפי חוק העזר תיעול החיוב בהיטל תיעול נקבע לפי השטח הנוסף שהותר לבניה. כך בסעיף 3(ג):

"(ג) נוספה בניה לנכס או חלק ממנו שאין עליו בנין אחרי שנמסרה או פורסמה הודעה כאמור בסעיף 2, ישלם בעליו, בשעת תוספת הבניה, או בעת מתן היתר בניה מאת הועדה המקומית לתכנון ולבניה, אגרת תיעול נוספת לכל מטר מרובע משטח הבנין הנוסף, בשיעור שבקבע בתוספת."

בסעיף 1 לחוק העזר תיעול נקבע כך:

"שטח קומה" – לפי הבנוי למעשה והמחושב בהתאם לתקנות התכנון והבניה;

"שטח בנין" – הסכם במ"ר של שטחי כל הקומות שבבנין;

בתוספת השלישית לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970 נקבע (בסימן ב' העוסק ב"חישוב שטחי בניה לקביעת אגרות") כך:

"1.00.2. שטחו של בנין או תוספת לבנין הוא השטח הכולל שהותר לבניה, המחושב לפי תקנות אחוזי בניה, והכולל שטחים למטרות עיקריות ושטחי שירות; לענין זה, "השטח הכולל שהותר לבניה" – שטח הבניה הכולל המצוין במפרט שנערך לפי טופס 1 לתוספת הראשונה, אושר בידי הוועדה המקומית וצורף להיתר."

[חישוב נפח בניין המוגדר בתקנה 1.00.5 שם מבוסס על הגדר ה"שטח" כאמור].

1. לפי חוות דעת המומחה חיט (בסעיף 9.2.3) נפח הבנייה שלפי היתרי הבניה שניתנו עד לחיוב טוטנהאור היה 14,103 מ"ק. עמדת המומחה מבוססת על ארבעה היתרי בניה שהועברו לו ע"י הצדדים. מחוות הדעת ומעדות המומחה עולה כי לא נמצא היתר בניה לשטח אשר נפח בנייתו היא כ-2,961 מ"ק. שטח זה לא נכלל בהיתר משנת 1976 (היתר מס' 391) ובהיתר הבא אחריו משנת 1991 (היתר מס' 32946) הוגדר שטח זה כ"שטח קיים". המומחה העריך כי הגדרה זו והעובדה כי בהיתר משנת 1991 הותר לבניה שטח אחר נוסף, כמו גם ההנחה כי העירייה לא הייתה נמנעת מלאכוף את חוקי התכנון והבניה על בניה לא חוקית בהיקף כזה, מהוות אינדיקציות לכך שניתן היתר בניה בדיעבד לאותו שטח. יש טעם בסברת המומחה בנושא זה אולם הטענה כי העירייה חדלה באי גבייה מלאה מבעלים קודמים היא טענת החברות אשר הנטל להוכחתה מוטל עליהן. משכך, היה עליהן לשכנע כי השטח במחלוקת הוא שטח "שהותר לבניה", היינו כי אושר לבניה בידי המוסד התכנוני הרלוונטי. החברות לא עמדו בנטל זה. סימון שטח בבקשת היתר כ"שטח קיים" אינו מלמד בהכרח כי הותר לבניה. מכל מקום, החברות לא הוכיחו טענה כזאת.
2. על כן, מנפח הבניה הכולל שלפי ההיתרים, בעת חיוב טוטנהאור, כפי שנקבע על ידי המומחה – 14,103 מ"ק – יש להפחית שטח של 2,961 מ"ק כך שהנפח לחיוב בהיטל תיעול לפיו נדרש היה לחייב את טוטנהאור הוא 11,141 מ"ק.

בסיכום, מנפח הבניה החדש היה מקום להפחית 11,141 מ"ק חלף ההפחתה שנעשתה בקביעת חיוב זה.

ו. חיוב בהיטל סלילה מופחת

1. לטענת החברות יש לחייבן בגין תוספת הבניה בהיטל סלילה בשיעור מופחת בהתאם לסעיף 9(א) לחוק העזר. לטענתן, נוכח כך שהעבודות שנעשו ברחוב כנפי נשרים בשנת 1992 הן עבודות הרחבה של כביש קיים הרי שחל סעיף 9(א) לחוק אשר זו לשונו:

"9.(א) שילם בעל נכס תשלום בעד סלילת כביש שרוחבו היה פחות מ-10 מטרים והוא נסלל אחרי כ' באדר ב' תשכ"ז (1 באפריל 1967) ישלם בעל הנכס בעד הרחבת הכביש אף אם שילם בעד סלילת מדרכה, את ההיטל כמפורט להלן:

(1) היה רוחב הכביש עד 5 מ' – 60% מההיטל שהיה עליו לשלם לולא היה הכביש סלול;

(2) היה רוחב הכביש יותר מ-5 מ' – 40% מההיטל שהיה עליו לשלם לולא היה הכביש סלול.

(ב) ההיטל ישולם תוך שלושים ימים מיום שנמסרה לבעל הנכס הודעה על סכום ההיטל המגיע ממנו, ובלבד שהוחל כבר בעבודות הסלילה."

1. לתמיכה בעמדתן הצביעו החברות על שני מקרים בהם חוייבו בעלי נכסים גובלים בשנת 1998 בהיטלי סלילה בשיעורים מופחתים של 55% ו-61%. העירייה מצידה הפנתה למקרים אחרים בהם חויבו בעלי נכסים גובלים בהיטל בשיעור מלא.
2. טענת החברות אינה יכולה לעמוד. ראשית, טענה זו סותרת את הלכת "אשבד" ואת העומד בבסיסה. כזכור, עסקינן בחיוב משלים הנובע מתוספת בניה אשר אושרה מכוח שינוי התב"ע הרלוונטית. כפי שפורט לעיל, בקביעת שיעור ההיטל ליחידת נפח או שטח משוקללות זכויות בניה אלו באופן מלא. ככל שייגבה היטל בשיעור חלקי תימצא קופת הפיתוח חסרה. כאמור, בין הטלת החיוב המשלים לעבודת הפיתוח שבגינה הוטל בעבר חיוב יזום קיימת זיקה רופפת בלבד. החיוב המשלים משקלל את עלות הפיתוח הממוצעת ליחידת שטח ומוטל על כל יחידת שטח (או נפח) חדשה שנבנית בעיר. לפי עקרונות אלה, אין כל הגיון בחיוב יחידת שטח חדשה בשיעור מופחת אך בגלל שבעבר הרחוק הורחב הכביש הסמוך לה. לפי פרשנות החברות, תושב הבונה יחידת שטח חדשה בסמוך לכביש שנסלל לאחר שנת 1967 אך מעולם לא הורחב ישלם היטל מלא ואילו תושב הבונה יחידת שטח חדשה בסמוך לכביש שגם הורחב בעבר ישלם היטל חלקי. ברי כי מעבר לחוסר השוויון שתיצור אבחנה זו אין התאמה בין הגדרות אלו לבין בסיס הטלת היטלי הפיתוח ודרך חישובם.
3. שנית, מלשון הסעיף עולה כי הוא מתייחס לחיוב ראשוני ("שילם בעל נכס תשלום בעד סלילת כביש") ולא לחיוב משלים. בהשלמה לכך, ההתייחסות לחיוב משלים בסעיף 8 לחוק סותרת את עמדת החברות. כך בסעיף 8:

"(ב) נוספה בניה לנכס לאחר מועד תחילת הסלילה, ישולם ההיטל המגיע בגין הבניה הנוספת.

(ג) נהרס בנכס בנין קיים לאחר מועד תחילת הסלילה, והוקם בנין חדש במקומו, ישולם ההיטל המגיע בגין הבנין החדש;"

על פניו, מלשון הסעיף עולה כי ביחס להיטל משלים אין כל רלוונטיות לאפיון עבודת התשתית המקורית (סלילה או הרחבה) אלא להיקף הבניה הנוספת בלבד.

1. הדוגמאות שהובאו ע"י החברות, בהן נגבה ההיטל בשיעור מופחת, אינן יכולות להטות את הכף. הובאו דוגמאות הפוכות של העירייה (ראו בתצהיר גב' ביתן) וממילא יתכן שזהו חריג שאינו מלמד על הכלל. מכל מקום, בית המשפט לא יצווה על רשות לבצע דבר שמלכתחילה אסור היה לה לעשותו רק בכדי ליצור אחידות בהתנהלותה (ראו למשל: בג"ץ 178/74 זאב ודוד בר-חורין, קבלני בנין נ' הוועדה המקומית, פ"ד כח(2) 757 (1974).
2. לבסוף נטען ע"י החברות כי לו הייתה העירייה גובה את מלוא החיוב הפוטנציאלי מטוטנהאור הייתה גובה שיעור מופחת. משכך, מחדלה של העירייה אינו יכול להביא לחיוב מלא את החברות. טענה זו אינה רלוונטית שעה שעסקינן בחיוב בגין זכויות בניה שטרם באו לעולם בעת חיובה של טוטנהאור. אף אם הייתה העירייה מחייבת את טוטנהאור לפי מלוא פוטנציאל זכויות הבניה הרי שלא יכולה הייתה לחייבה בגין זכויות הבניה מושא הליך זה.

ז. הצמדת תעריף היטל התיעול

1. לטענת החברות יש להפחית 46% מסכום היטל התיעול שהוטל עליהן נוכח כך ששוערך בניגוד לדין. על מנת לברר טענה זו יש לסקור את התשתית הנורמטיבית הרלוונטית.

בחוק עזר לירושלים (תיעול), התש"ם-1980 נקבעו שיעורי היטלי התיעול באזורי תעשיה ומלאכה וביתר האזורים בעיר. מאוחר יותר, ביום 9.6.1981, תוקנו התעריפים בחוק העזר לירושלים (תיעול) (תיקון), התשמ"א-1981 (להלן: התעריף הבסיסי). תיקונים מאוחרים יותר לא שינו את התעריף הבסיסי עד לשנת 2012. חוק עזר לירושלים (הצמדה למדד), התשמ"א-1981 קבע כי היטלים שונים יוצמדו למדד המחירים לצרכן. היטל תיעול לא נמנה בין ההיטלים שנכללו בחוק זה. חסר זה תוקן בחוק עזר לירושלים (הצמדה למדד), התשמ"ג-1983 בו הוכלל היטל תיעול בין ההיטלים להם נקבע מנגנון הצמדה למדד המחירים לצרכן. בסעיף 5 לחוק זה נקבע כי ביום תחולת חוק העזר (1.4.1983) יועלו שיעורי תעריפי ההיטלים לפי שיערוך שייעשה מיום 1.7.1982. תיקונים מאוחרים יותר לחוקים אלו לא שינו את דרך ההצמדה באופן שעומד במחלוקת בהליך זה.

1. לעמדת החברות, בין יום 9.6.1981 בו נקבע התעריף הבסיסי לבין יום 1.7.1982 לא ניתן להצמיד את התעריף הבסיסי למדד. החברות מסתמכות על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בעת"מ (י-ם) 597/05 ג'רוזלם גולד הוטל בע"מ נ' עיריית ירושלים (26.8.2007). ערעור על פסק דין זה נדחה (עע"מ 10578/07, 1075/07 ג'רוזלם גולד הוטל בע"מ נ' עיריית ירושלים (5.7.2009)). עוד הפנו החברות להודעת חדילה שהגישה העירייה במסגרת תביעה ייצוגית שהוגשה נגדה בגין ההצמדה האמורה (ת"צ 36544-12-11 בראשי נ' עיריית ירושלים (20.5.2013)).

העירייה ביקשה להיבנות מפסק הדין בדנג"ץ 9411/00 ארקו תעשיות חשמל בע"מ נ' ראש עיריית ראשון לציון (19.10.2009). לשיטתה, פסק דין זה אשר ניתן לאחר פסק הדין בעניין "ג'רוזלם גולד" משנה את המצב המשפטי נוכח משמעותו. איני מקבל טענה זו. בעניין "ארקו" דן בית המשפט בסמכות עירייה להתקין חוק עזר המחיל מנגנון הצמדה לחישוב תעריפי היטלים באופן רטרואקטיבי. בענייננו לא חוקק חוק עזר כזה וממילא לא ניתן לעשות זאת. המצב המשפטי בענייננו הוא זה שנותח בעניין "ג'רוזלם גולד" ועל כן אין מקום לחרוג מתוצאתו.

1. בסיכומיה ביקשה העירייה לחלוק על תחשיבו של המומחה מטעם החברות, מר מארק פיסחוב, אשר לפיו משמעות ההצמדה העודפת היא 46% מתוך החיוב בהיטל תיעול שהושת על החברות (ראו: סעיפים 3.12-3.17 לחוות דעתו). העירייה לא הציעה חישוב אלטרנטיבי למחלוקת מספרית זו ולא חקרה את מר פיסחוב על כך. ממילא יש לקבל את חוות דעתו של מר פיסחוב בנושא זה. מעל לצורך, נראה כי גם גב' ביתן שהעידה מטעם העירייה לא חלקה על כך (עמוד 39 שורות 15-18).

טענה נוספת שעלתה בסיכומי העירייה היא כי יש לקזז את עודף הגבייה בשל ההצמדה הפסולה בחסר שנוצר כתוצאה מאי עדכון התעריפים (כאמור בהתאם לחוות דעת חסון לו היו מעודכנים התעריפים היה תעריף היטל התיעול גבוה יותר). אין לקבל טענה זו. משמעות טענה זו היא החלת התעריף שאושר בשנת 2012 באופן רטרואקטיבי ללא כל עיגון^[13].

סיכום

1. תחולת הלכת "אשבד" היא פרוספקטיבית ורטרוספקטיבית. על פיה, אין מתום בהטלת חיוב משלים על החברות אף שחלף זמן ניכר בין הבניה הנוספת מושא הליך זה לבין הרחבת הכביש לו יש זיקה להטלת היטל הסלילה דנא.
2. היטלי הסלילה והתיעול בהם חויבו החברות אינם בגדר "מס". אף שתעריפי ההיטלים לא עודכנו מאז שנות השמונים הוכח כי בפועל נגבו היטלים בשיעור נמוך מהשיעור אותו ניתן היה לגבות בשנת 2010. טענת אחרת של החברות לפיה קרן פיתוח כבישים לא נוהלה כ"משק סגור" נדחתה.
3. בהתאם לסעיפים 5-6 לחוק העזר ניתן היה לחייב את טוטנהאור בהיטל סלילה לפי מלוא פוטנציאל הבניה דאז - 24,343 מ"ק. משהעירייה לא עשתה זאת, לא ניתן לגלגל את החיוב החסר לפתחן של החברות ויש להפחית נפח זה מנפח הבנייה החדש לצורך חישוב היטל הסלילה דנא. אין סתירה בין סעיפים 5-6 לחוק העזר לבין סעיף 8. סעיף 8 לחוק העזר עוסק בזכויות בניה חדשות שלא היו קיימות בעת החיוב הקודם.
4. ממילא גם נדחתה טענת החברות לפיה העירייה בחרה בחיוב חד פעמי ועל כן הלכת "אשבד" לא חלה על חוק העזר כך שכביכול לא ניתן לחייבה במסגרת חיוב משלים בגין זכויות חדשות.
5. ניתן היה לחייב את טוטנהאור בהיטל תיעול לפי היקף זכויות בנפח 11,141 מ"ק. על כן, יש להפחית נפח זה מנפח הבנייה החדש לצורך חישוב היטל התיעול דנא.
6. נדחתה טענת החברות להטלת היטל סלילה חלקי נוכח כך שהחיוב הקודם היה בגין הרחבת הכביש. עמדה זו אינה תואמת את לשון החוק ותכליתו.
7. העירייה הצמידה למדד את היטל התיעול שלא כדין בתקופה שבין יום 9.6.1981 בו נקבע התעריף הבסיסי לבין יום 1.7.1982 ובכך הביאה לגביית היטל התיעול ביתר כך ש-46% משיעורו נגבה שלא כדין. זאת בהתאם לפסקי הדין בעניין "ג'רוזלם גולד".
8. פסיקת הוצאות – כל אחד מן הצדדים טען כי הצד השני הכביד על ניהול ההליך בהתנהלותו הדיונית ובהעלאת טענות סרק ודרש לשקלל זאת בפסיקת ההוצאות. החברות טענו בעיקר כי העירייה נהגה שלא בהגינות עת חייבה אותן בשנת 2010 בהיטל סלילה על אף שבאותה עת נהגה הלכת "אל עמי". עוד הוסיפו החברות כי גם בסוגיית הצמדת היטל התיעול נהגה העירייה בניגוד להלכה הפסוקה (עניין "ג'רוזלם גולד"). בשקלול קביעת ההוצאות הבאתי בחשבון גם כי לכאורה החברות זכו מן ההפקר, בשל התנהלותה הדיונית של העירייה, בכך שההיטלים חושבו לפי נפח בנייה של 56,784 מ"ק בעוד שנטען כי זוהי טעות וכי נפח הבנייה החדשה עומד על 60,099 מ"ק (כאמור, בקשה מאוחרת לתיקון כתב ההגנה נדחתה). בשקלול כל האמור אני פוסק לזכות החברות הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 40,000 ₪.

ניתנה היום, כ"ד תשרי תשפ"א, 12 אוקטובר 2020, בהעדר הצדדים.

1. מחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט (סע' 10.1.3) עלה כי שטח הקרקע לא פחת מ-2938 מ"ר וזאת אף לאחר הפחתת שטחים לצרכי ציבור במסגרת תכנית מאוחרת. מכל מקום, שטח הקרקע לפיו חוייבה טוטנהאור לא גדל וממילא החברות לא חוייבו בהיטלים בשל רכיב הקרקע נוכח הפחתה מלאה של חיוב רכיב הקרקע בו חוייבה טוטנהאור. על כן, אין משמעות לטעות זו לענייננו. ↑

2. עם זאת, אין הם מגלמים את המחיר באופן מלא בהעדר שקלול מלוא העלויות, לרבות עלויות עקיפות (ראו למשל בהלכת "אשבד" (להלן) בפסקה 14). ↑

3. על הקשיים שעלו בשימוש בשיטה זו עמד בית המשפט העליון בהלכת "אשבד" שם. ↑

4. באופן דומה נעשה חישוב ביחס לשטחי הקרקע (סך עלויות התשתית חלקי סך שטחי הקרקע). שיעור התעריף המשוקלל נקבע לאחר קביעת חלקם היחסי, בקביעת תעריף ההיטל, של מרכיב השטח הבנוי ומרכיב הקרקע. כך, אם נקבע כי מרכיב השטח הבנוי יעמוד על X % ומרכיב שטח הקרקע יעמוד על Y %, תוכפל התוצאה שהתקבלה ביחס לשטח הבנוי ב-X % ותוצאת מרכיב שטח הקרקע תוכפל ב - Y %. סכימת שתי המכפלות תביא לשיעור התעריף הכולל ליחידת נפח או שטח, לפי העניין. ↑

5. כך בפשטות לפי שיטת "כל הישוב". בשונה מכך, שיטת "שארית הישוב" מחלצת את עלות בניית יחידת תשתית באמצעות חלוקת עלות התשתיות המתוכננות בלבד (ללא עלות התשתיות הקיימות) בשטח הבנוי (או בשטח הקרקע) המתוכנן בלבד [לניתוח השיטות וכן לשיטת המדגם ראו: שפיר בעמוד 145]. ↑

6. אמנם "בסיס ההיטל" בנוי על זכויות קנייניות בנכסי העיר והמס מוטל על בעליהן בשונה מתושבים שאינם בעלי זכויות קנייניות. ראו בחוות דעתו של כב' השופט רובינשטיין (פסקה כ"ח) בעניין "צרפתי" בה הועלתה האפשרות להסדיר את הנשיאה בעלות התשתיות בדרך אחרת, לרבות באמצעות גילום בתשלומי הארנונה (בסייגים שהועלו שם), וזאת נוכח פגמיה של השיטה. ↑

7. המצב התכנוני הרלוונטי (בשונה מחישוב הנפחים הנגזרים ממנו) לא עמד במחלוקת בין הצדדים – כפי שמשתקף מן ההוראות שניתנו למומחה בסיום ישיבת קדם משפט מיום 11.11.2019 ↑

8. עת נדרשו להתמודד עם הוראות סעיף 8 לחוק העזר נוכח טענת העירייה כי אם ניתן לחייב במלוא פוטנציאל הזכויות הרי שסעיף 8 מיותר. ↑

9. כך, בחוק עזר לראש העין (סלילת רחובות), התשס"ז-2006 נקבע ביחס לנכס שאינו למגורים כך (בסעיף 4): "(א) היטל סלילת רחובות לנכס אחר יחושב לפי שטח הקרקע ונפח הבניין בנכס". נפח הבניין מוגדר בסעיף 1 כך: "הסכום במ"ק ... ולרבות נפח של בנין או תוספת לבנין העתידים להיבנות שאושרה לגביהם בקשה להיתר בניה לפי הבקשה שאושרה". הוראות זהות מצויות בחוק עזר לראש העין (ביוב), התשס"ז-2006. ↑

10. כפי שעולה מהערת שפיר שהובאה לעיל לכאורה גם עיריית ירושלים נהגה בפועל בניגוד לסעיפים 5-6 לחוק העזר דנא. ↑

11. כמפורט לעיל, ב"מכנה" נוסחת חישוב התעריף נכללים מלוא זכויות הבניה הקיימות והפוטנציאליות. ככל שצבר הזכויות גדול יותר כך קטנה ה"מנה" (תוצאת חילוק עלות התשתית בהיקף הזכויות) – תעריף ההיטל ליחידת שטח או נפח. אם חלק מזכויות הבניה אינן ברות חיוב נמצא כי "אין כיסוי" להקטנת התעריף. ↑

12. חיזוק למסקנה זו נמצא בהלכת "אל עמי" באופן הבא, בית המשפט שם קבע כי לא ניתן להטיל חיוב משלים במקום בו חלף זמן בלתי סביר בין הטלתו לבין "תחילת הסלילה". ככל שהיה סובר כי חוק העזר מלמד על בחירה בחיוב חד פעמי הייתה השאלה שעמדה שם לדיון מיותרת. ↑

13. אין בכך בכדי לסתור את קבלת עמדת העירייה כי שיעור היטל התיעול שנגבה בפועל היה נמוך מן השיעור הראוי (כפי שקבעתי לעיל עת דחיתי את טענת החברות לפסלות ההיטל בשל אי עדכונו). השאלה שם הייתה האם ההיטל נגבה ביתר והתשובה לכך הייתה שלילית. אין די במסקנה זו בכדי להחיל באופן רטרואקטיבי היטל שאושר בשלב מאוחר יותר וזאת אף ללא הסמכה בחוק. ↑