1. התובעים הגישו תביעה כספית על סך 1,651,731 ₪ נגד הנתבעים 5-1 לתשלום פיצויים, הוצאות, אובדן רווחים ועוגמת נפש בגין הפרה נטענת של התחייבויותיהם בהסכמי מכר של דירות בבניין בבת ים מהשנים 1997, 2004 ו-2010, שלא להתנגד לתכנית התובעים משנת 2006 לבנות קומה חמישית על גג הבניין ולשנות את הייעוד של המרתף. לטענת התובעים, נוכח התנגדויות שהגישו הנתבעים, הוועדה המחוזית טרם אישרה את תכניתם. עוד עתרו למתן סעד הצהרתי שיאסור על הנתבעים להתנגד לתכנית, שיקבע כי התנגדויות שהגישו מהוות הפרה של הסכם המכר ושיצהיר על אחריות הנתבעים לכל נזק שייגרם לתובעים אם אישור התכנית יתעכב, או יימנע.
2. הנתבעים טענו להגנתם כי בניית המרתף והקומה החמישית נעשו ללא היתר ובניגוד לדין, ולכן לא אושרה התכנית. עוד טענו כי התובעים הסתירו מהם את אי החוקיות של בנייתם עובר לכריתת הסכמי המכר ואף הפרו הפרה יסודית את ההסכמים בכך שלא רשמו את הבניין כבית משותף ואת זכויות הנתבעים בדירות שרכשו. הנתבעים 4-3 התגוננו גם בטענה כי אין להם קשר חוזי עם התובע 1 ולכן זכותם להתנגדותם לתכנית, והנתבעת 5 הוסיפה להגנתה כי לא התחייבה בהסכם המכר שלא להתנגד לתכנית. הנתבעים 2-1 הגישו כתב תביעה שכנגד נגד התובעים בסך 911,934 ₪, בה עתרו לפיצוי מוסכם בגין הפרה יסודית של הסכם המכר, פגיעה בשווי הנכס מחמת אי רישום הבית המשותף וזכויותיהם בו, נזקים שנגרמו לדירותיהם, החזר הוצאות שונות ועוגמת נפש.
3. בתובענה הוגשו תצהירי עדות ראשית. את תצהיר העדות הראשית מטעם הנתבעת 5 הגיש, עקב מחלתה הקשה, בנה, מר משה שושן. בסעיף 1 לתצהירו העיד משה שושן: "אני ליוויתי את אמא שלי ברכישת הדירה נשוא כתב תביעה זה וכן בכל הדיונים נשוא תיק זה, אמי חולת סרטן [...] ולכן איננה יכולה להעיד וממילא אני שליוויתי אותה בכל ההליכים והייתי זה שניהל עבורה את המגעים עם התובעים ולכן אני מצהיר במקומה".
4. בתובענה התקיימו שלושה דיוני הוכחות. בטרם התקיימה ישיבת ההוכחות הרביעית והאחרונה, שבמהלכה היו אמורים להיחקר הנתבעים 4-3 ובנה של הנתבעת 5 על תצהיריהם, הודיע ב"כ הנתבעים 5-3 על פטירתה של הנתבעת 5 ז"ל וביקש דחייה מוסכמת של ישיבת ההוכחות הרביעית נוכח היות הבן המצהיר ב"שבעה". בסעיף 9 לבקשה מיום 4.12.17 ציין ב"כ הנתבעים 5-3 כי בנה של הנתבעת 5, "מר משה שושן, לאור פטירת אמו, יהיה בעל דין בתיק זה".
5. ביום 26.12.17 ביקשו התובעים מבית המשפט להורות כי בנה של הנתבעת 5 ז"ל, מר משה שושן, יהווה בעל דין חליף תחתיה, בהתאם לתקנה 38 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984.
6. ביום 16.1.18 הגיש בא-כוח הנתבעים 5-3 לבקשה ובתגובה התנגד לבקשה כל עוד לא נקבע הבן כיורש בצו קיום צוואה, או בצו ירושה. בתגובה נטען כי יורשיה הנתבעת 5 ז"ל טרם נקבעו הגם שביום 26.12.17 הוגשה בקשה לצו קיום צוואה. לטענתו, דרך המלך היא הגשת בקשה מטעם התובעים לתיקון כתב התביעה ולצירוף היורשים הפוטנציאליים כנתבעים נוספים. כן נטען כי הנתבעת 5 המנוחה אינה עוד אישיות משפטית ולא ניתן להמשיך בהליכים המשפטיים נגדה. בבקשה צוין כי הצפי הוא שעד לחודש יוני 2018 יינתן צו קיום צוואה, שיקבע את זהות היורשים, והחל ממועד זה ניתן יהיה לתאם את ישיבת ההוכחות הרביעית בתיק.
7. בתשובה חוזרים המבקשים על הבקשה ומפנים לתקנות 36 ו- 38 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד – 1984 . לטענם העובדה שעדיין לא ניתן צו קיום צוואה אין בה כדי למנוע את מינויו של הבן כחליף, בין היתר משום שהוא הזוכה בהתאם לבקשה לקיום צוואה שהוגשה, כפי שעולה מסעיפים 3 ו- 10 לתגובה לבקשה, ולאור עדותו בתצהירו לפיה הוא זה שליווה את המנוחה בכל ההליכים וניהל עבורה את המגעים עם התובעים ולכן הוא מגיש תצהיר העדות הראשית במקומה.
8. לאחר עיון בטענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי הדין הוא עם טענות ב"כ הנתבעים 5-3. לשון תקנה 38 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, ברורה: "מת בעל דין [...] רשאי בית המשפט [...] להורות – אם ראה צורך בכך לשם יישוב מלא של כל השאלות הכרוכות בדבר – כי מנהל העזבון, או היורשים או הנאמנים או חליף אחר של בעל הדין, כולם או מקצתם, יהיו לבעלי הדין [...] והוא יתן צו בדבר המשך המשפט כפי שייראה לו".
9. יורש הוא מי שנקבע כיורש לפי דין, היינו באמצעות צו ירושה, או צו קיום צוואה. בפסיקה נקבע כי בעל-דין שנפטר יש למנות לו חליף, וכי בעל-הדין שכנגד יכול לבחור בין בקשה לצירוף כל יורשיו הפוטנציאליים, לבין ייזום הליך לקביעת היורשים, ולאחר קביעתם כיורשים, קביעתם כחליפים (ראו למשל: ע"א 4923/09 ערפאת נ' בנק הפועלים בע"מ ואח' (12.10.10)). כפי שהודיע ב"כ הנתבעים 5-3, כבר הוגשה בקשה לצו קיום צוואה, ולפי ההערכה צפוי צו כאמור להינתן עד חודש יוני 2018.
10. לפיכך לא ניתן בשלב זה לקבוע חליף למנוחה (והתביעה אינה יכולה להמשיך כנגד המנוחה עצמה). בנסיבות אלה יש להמתין למתן צו קיום צוואה וקביעת זהותם של יורשי המנוחה, והאם מר משה שושן נמנה עליהם.
11. ב"כ הנתבעים 5-3 יגיש הודעת עדכון מייד עם קבלת צו קיום צוואה ולחילופין עד יום 4.6.18 לפי המוקדם.
12. נקבעת תזכורת פנימית לקבלת הודעת העדכון ליום 4.6.18.

ניתנה היום, ד' אדר תשע"ח, 19 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.