בפני תביעה להורות לנתבע להרוס בניה לא חוקית שביצע, ותביעה שכנגד להורות לתובעים להרוס ולבנות מחדש גדר המפרידה בין בתי הצדדים.

עיקרי העובדות

1. הצדדים הם שכנים. התובעים הם בעליו של בית הנמצא ברח' השושנה 16, במבשרת ציון, הידוע כחלקה 28 בגוש 30312, והנתבע הוא הבעלים של הבית ברח' השושנה 18, הידוע כחלקה 29 באותו הגוש. ממזרח לבתי הצדדים מצוי שטח ציבורי פתוח.
2. שני המגרשים מצויים על צלע הר, כך שמפלס הרחוב מצוי בערך שתי קומות מעל מפלס רצפת המרתף, שהיא במפלס החצר האחורית, הגובלת בשצ"פ. בין חלקותיהם של הצדדים נמצאת גדר גבוהה, אשר חלקה הבנוי הוא כקומת אדם ומעליה גדר רשת (ר' תמונה מס' 2 בחוות דעת המומחה המוסכם, עמ' 17). בשל שיפוע המגרשים, בסמוך לגדר משני צידיה מצויים גרמי מדרגות צרים, המאפשרים ירידה אל המפלס התחתון של החצרות.
3. מהראיות שהוגשו עולה תמונה עגומה למדי באשר להתנהלות שני הצדדים בכל הנוגע לבנייה ולהיתרי בניה. את יחסם של שני הצדדים לחוקי התכנון ובניה ניתן לתאר כ"נעשה ונשמע", כאילו אמרו הצדדים: "קודם נעשה ונבנה, ואז נשמע מה יש לרשויות התכנון והאכיפה לומר". שני הצדדים העידו על בניית תוספות לביתם, על כתבי אישום שהוגשו נגדם, על הרשעותיהם בבית המשפט לעניינים מקומיים בבית שמש, ועל פעולות שננקטו בדיעבד להכשרה (חלקית) של הבניה.
4. כך, למשל, הפכו התובעים את מרתף דירתם ליחידת דיור, שהושכרה משך שנים, אף שהתוכנית אינה מתירה הוספת יחידות דיור. בנוסף, הוסיפו התובעים חדר שינה בקומה העליונה, החלו להשתמש בשטח הציבורי הפתוח, ובמה שנוגע לענייננו, הוסיפו חדר בקומה התחתונה, חדר שנבנה בתוך המרווח בין הבתים.
5. על פי הראיות, רצפתו של החדר שנבנה ללא היתר במרווח בין הבתים היא במפלס החצר בקומה התחתונה, והיא יוצרת חלל מקורה בקומת המרתף. קירות החדר בקומה התחתונה נראים כמעקה שמעליו חלונות, וגגו רעפים.
6. התובעים הורשעו בגין תוספות אלו, ובעקבות הרשעה זו הגישו ביום 29.1.04 בקשה להיתר להכשיר את הבניה. הבקשה אושרה וניתן היתר על פיה. על פי ההיתר, חלק מהמרתף סומן למילוי, והחדר שנבנה במרווח בין בתים סומן להריסה.
7. בשנת 2008 הוגש כנגד התובעים כתב אישום שני בגין אי ביצוע העבודות שנדרשו להתאמת המבנה להיתר החדש, והם הורשעו בשנית. בעקבות כך, פונתה יחידת הדיור ממרתף הבית, וחלל המרתף, שהיה מסומן למילוי על פי ההיתר, נסגר בקירות גבס. פורק גג הרעפים שמעל החדר שבנו התובעים בתוך המרווח בין הבתים, ופורקו גם חלונות האלומיניום שהיוו חלק מקירותיו. יחד עם זאת, רצפתו ומעקות האבן שהיוו את החלק התחתון של הקירות נותרו על תילם, ובמקום הגג מצוי היום סוכך בד מתקפל. נראה כי החדר משמש, עד היום, כחדר כביסה (ר' תמונה מס' 16 בחווה"ד).
8. גם הנתבע הוסיף ובנה בלא היתרים. כך, בנה הנתבע תוספת של קומה שלמה (אשר לא הוברר אם נבנתה בהיתר), והוסיף במרווח בין הבתים חדר מדרגות שיאפשר עלייה לקומה הנוספת. חדר המדרגות סגור בקירות ומקורה, ובקירותיו חלון לכיוון ביתם של התובעים. כן הוסיף הנתבע חדר, אף הוא לכיוון המרווח בין הבתים. חדר זה, בדומה לחדר שהוסיפו התובעים, שימש כחדר כביסה, וגם הוא היה בנוי כך שחלקם התחתון של קירותיו בנוי ומחופה אבן, ומעליהם חלונות במסגרות אלומיניום. גגו של החדר היה מכוסה רעפים. בשלב מאוחר יותר הוסיף הנתבע ובנה בתוך המרווח פיר למעלית.
9. תוספות הבניה המצויות במרווח בין הבתים, אשר מצמצמות באופן ניכר את המרחק בין בתי הצדדים, הן שעומדות בלב הסכסוך היצרי המתנהל ביניהם, ובלב התביעה שבפני.

השתלשלות ההליכים וקביעות המומחה המוסכם

1. משהחל הנתבע לבנות את פיר המעלית, הגישו התובעים בקשה לצו מניעה זמני, שיאסור עליו לבנות בסטייה מהיתר הבניה שניתן לו. לאחר דיון בבקשה, ביום 9.7.13, ניתן צו בהסכמת הצדדים, האוסר על המשך בניה של פיר המעלית, והתקנת מעלית בתוכו בכלל זה, וכן על המשך בניית פרגולה, אשר עמוד אחד שלה הוצב בסמיכות למגרשם של התובעים.
2. לאחר הגשת הבקשה לצו מניעה זמני, הגישו התובעים את התביעה, ובה תבעו צו עשה שיורה לנתבע לסלק את פיר המעלית, חדר המדרגות והחדר הנוסף שנבנה לתוך המרווח בין הבתים, וכן לסלק את עמוד הפרגולה אשר הוצב בסמיכות למגרשם.
3. בכתב ההגנה טען הנתבע כי כל העבודות בביתו נעשו על פי היתר כדין, וכי ככל שלתובעים טענות ביחס לעבודות אלו, עליהם לפנות לוועדה המקומית לתכנון והבניה. הנתבע הוסיף וטען ש"בגין הנושאים נשוא התיק שבנדון הוגש כנגד הנתבע כתב אישום מינורי באופן יחסי (כך במקור – מ.צ'.) ובכוונת הנתבע להסדיר את כל המחדלים בביתו כפי שעשה גם בעבר" (ס' 3). הנתבע ממשיך וטוען שאין להיעתר לתביעה נוכח עבירות בניה שביצעו התובעים, אשר מפורטות בסעיף 7 לכתב ההגנה, כשהוא טוען כי "דווקא התובעים הם אלה שצריכים להרוס את המרפסת שנבנתה בניגוד לחוק, תוך פגיעה בנתבע." על טענות אלו חזר הנתבע בס' 16 לכתב ההגנה, כשהוא מפרט את חריגות הבניה של התובעים.
4. במקביל, הגיש הנתבע תביעה שכנגד, בה נתבקש בית המשפט להורות לתובעים לפעול לאלתר לתיקון הגדר המפרידה בין חצר ביתו לבין ביתם, אשר לטענתו קיימת סכנה להתמוטטותה. בכתב התביעה שכנגד לא חזר הנתבע על טענתו לפיה התובעים הם אלה שצריכים להרוס חלק זה או אחר בביתם, ולא תבע צו הריסה לבניה לא חוקית שביצעו התובעים.
5. לאחר שהוגשו כתבי הטענות, ולאחר שניתנה לצדדים הזדמנות להביע דעתם, מונה בהסכמתם המהנדס והשמאי, מר יצחק חיט, כמומחה מטעם בית המשפט.

חוות דעת המומחה המוסכם

1. ביום 7.3.16, לאחר עיכובים שונים, ולאחר שביקר בבתי הצדדים ובמשרדי הוועדה המקומית לתכנון ובניה הראל, ניתנה חוות דעת המומחה, אשר ממצאיה יפורטו להלן.
2. על פי התב"ע החלה במקום, המרווח המינימאלי המותר בין כל אחד מהבתים לבין קצה המגרש עליו הוא בנוי הוא 350 ס"מ. הוועדה המקומית רשאית לאשר הקטנת מרווחה זה ב- 10%, דהיינו עד למרחק של 315 ס"מ, כאשר מדובר בקיר ובו פתחים. כאשר מבוקש קיר ללא פתחים, רשאית הוועדה לאשר בנייתו במרחק של עד 270 ס"מ מגבול המגרש. כמו כן הוסמכה הוועדה המקומית ליתן היתר בניה להוספת מעלית לבניין קיים, אף אם פיר המעלית יקטין את המרחק בין הבתים.
3. בפועל, על פי המדידות שערך המומחה, המרחק בין ביתו של הנתבע למרכז הגדר הוא 298 ס"מ. אלא, שהמומחה העריך שהגדר נבנתה במיקום שאינו במדויק בקצה המגרש, ולפיכך קבע שהבית עצמו (לפני תוספות הבניה) אינו חורג אל עבר ביתם של התובעים מעבר למותר.
4. פיר המעלית בולט מביתו של הנתבע לכיוון ביתם של התובעים. הוועדה מוסמכת לאשר הוספת פיר מעלית למבנה קיים, למרות הוראות התב"ע בדבר המרווח המינימאלי בין הבתים, ולפיכך המומחה סבר שאין פסול בהיתר שניתן לנתבע לבניית הפיר.
5. יחד עם זאת, פיר המעלית שבנה הנתבע חורג מהיתר הבניה שניתן לו. כך למשל על פי ההיתר המידות החיצוניות של קירות הפיר הן 1.50 מ' X 2.00 מ', בעוד שבפועל נבנה פיר גדול יותר, ומידותיו במדידה חיצונית הן 1.80 מ' X 2.71 מ'. הנה כי כן, הפיר הקיים מצמצם את המרווח בין הבתים באופן משמעותי לעומת היתר הבניה. בעוד שעל פי ההיתר, הפיר צריך היה להיבנות במרחק שלא יפחת מ- 1.50 מ' מקצה המגרש, בפועל הפיר בנוי במרחק של 115.5 ס"מ ממגרשם של התובעים. בשים לב להיקף החריגה, סבר המומחה שניתן להכשיר אותה בדיעבד, בכפוף לשמיעת התנגדויות.
6. באשר לגובהו של פיר המעלית, לעומת ההיתר, סבר המומחה שלא ניתן להבחין בסטיה. החלונות הקיימים בחלקו העליון של הפיר נבנו על פי ההיתר.
7. כמו כן ציין המומחה ששני הצדדים הצביעו בפניו על חדר הכביסה שבנה הנתבע בסמוך לפיר המעלית, שמידותיו החיצוניות הן 276.5 ס"מ X 194 ס"מ, ובתמונות נראה כמרפסת שנסגרה. כאמור לעיל, החלק התחתון של קירותיו החיצוניים בנוי אבן, החלק העליון חלונות שמסגרתם אלומיניום, ובעבר גגו היה גג רעפים, אלא שגג זה פורק על ידי הנתבע, ובמקום נותרו קורות עץ ו"ארגז רוח". סגירת המרפסת נעשתה בניגוד להיתר, ועל כן, על פי המומחה, התאמתה להיתר מחייבת פירוק החלונות ושרידי גג הרעפים. במאמר מוסגר יצויין כבר בשלב זה, כי על פי עדויות שני הצדדים, הנתבע פעל לפירוק החלונות והגג והתאמת המרפסת להיתר, אלא שדווקא התובעים הם שמנעו זאת ממנו, אף שלטענתם עצם קיומו של החדר במקום זה מהווה מטרד (ר' בקשה מיום 29.7.15 וכן עמ' 9 ש' 23 – 25).
8. הנתבע הציג היתר בניה להכשרת שימוש בעליית הגג ולתוספת גרם מדרגות לחלל זה, היתר אשר המומחה לא מצא בתיקי הוועדה. על פי "היתר" זה (אשר לגביו ציין המומחה שהוא אינו משוכנע שאכן ניתן), גרם המדרגות אמור לבלוט לתוך המרווח בין ביתו של הנתבע לבין ביתם של התובעים. רוחב הבליטה הוא כ- 90 ס"מ (הרוחב לא צויין בהיתר מפורשות, והמומחה העריך את רוחבו על פי קנה המידה של התוכנית). בפועל, רוחבו של גרם המדרגות הוא כ- 134.5 ס"מ. בקיר חדר המדרגות מצא המומחה חלונות. על כן סבר המומחה שאם ניתן היתר לגרם המדרגות, היתר זה ניתן בחריגה מסמכותה של הוועדה המקומית, שכן הוא נעשה בסטייה ניכרת מהוראות התב"ע. על כן לדעתו, לא ניתן להכשיר בדיעבד גרם מדרגות זה. מכל מקום, חדר המדרגות נבנה בסטיה מההיתר, ככל שזה ניתן.
9. כן ציין המומחה, שביום 30.4.08 ניתן בבית משפט השלום בבית שמש צו הריסה לגרם המדרגות (בתיק עמ"ק 020071/08). מיותר לציין שהצו לא בוצע, שהרי המומחה מצא את גרם המדרגות בביקורו במקום.
10. המומחה מצא שהנתבע בנה פרגולה מחופה גג רעפים בשטח של כ- 39 מ"ר, אשר חלקה חורג ממגרשו, לתוך השטח הציבורי הפתוח. עומק החריגה הוא כ- 2 מ'. על מנת להסיר את החריגה של הפרגולה אל תוך השצ"פ בנה הנתבע שני עמודים בתוך שטח מגרשו. העמוד הדרומי מצוי במרחק של כ- 97 ס"מ ממרכז הגדר המפרידה בין המגרשים. על פי ההיתר, מיקומו של העמוד צריך להיות במרחק 140 ס"מ מהגדר, ועל כן הוא טעון הזזה.
11. עוד ובנוסף מציין המומחה שבדק את טענות הנתבע בקשר לחריגות בניה בביתם של התובעים. המומחה לא מצא את הגגון, אשר לטענת הנתבע נבנה, בחריגה לתוך המרווח בין הבתים. במקום בו נטען לגגון נמצא סוכך מתקפל, אשר על פי חוות הדעת אינו בגדר חריגת בניה (ס' 12.9 לחוות הדעת).
12. לבסוף, המומחה בדק את הגדר המפרידה בין שתי החצרות, ומצא שאין סכנה ליציבותה, ואף כי היא בנויה בסטיה קלה מאד מגבול המגרשים, אין הצדקה לפירוקה ובנייתה מחדש.
13. בסעיף 2.5.4 לחוות דעתו קבע המומחה כי "אין שום ספק שכל בניה בקרבת ביתם של התובעים מפריעה להם וחוסמת את המראה מחלונות ביתם; ברם מתחשבים, לצורך קביעת פיצוי, רק בבניה שנעשתה שלא בהתאם להיתר ו/או שלא בהתאם לחוק ולתכנית."
14. המומחה שם את שווי הפגיעה בביתם של התובעים עקב החריגות שמצא אצל הנתבע, אולם בהעדר הסכמה על פיצוי כספי, ובהעדר תביעה כספית, לא יפורטו מסקנותיו בנושא זה.
15. המומחה לא התייחס לבנייה שבנו התובעים לתוך המרווח בין הבתים, ולשאלת ההפרעה שבניה זו גורמת לנתבע, למעט ההתייחסות שהובאה בסעיף 25 לעיל.
16. בשאלת הבהרה נתבקש המומחה להתייחס לטענת הנתבע לפיה במרתף ביתם של התובעים נבנו שתי יחידות דיור ללא היתר. המומחה קבע כי בעת שביקר במקום לא ניתן היה לראות במרתף מתקנים סניטרים, שהם הכרחיים לצורך קיומה של יחידת דיור.
17. כן נתבקש המומחה להתייחס לפרגולה שבנו התובעים במרפסת הגג, ולסגירת חלל פתוח בביתם בגג רעפים, וקבע ששני אלו אינם טעונים היתר.
18. המומחה נחקר על חוות דעתו ביום 23.11.17. בחקירתו אישר המומחה שהוא לא בדק את בתי הצדדים כשתוכניות ההיתר בידיו, על מנת לאתר בהם חריגות בניה, אלא רק את המקומות עליהם הצביעו הצדדים בכתבי התביעה שלהם, או בביקור במקום (עמ' 52 ש' 10 – 12). המומחה הודה שלא ייחס משקל לטענות הנתבע בכתב ההגנה בדבר חריגות בניה מטעם התובעים. בשל עובדה זו, המומחה לא בדק ולא ציין בחוות דעתו חריגות בנייה בביתם של התובעים, אם הנתבע לא הסב תשומת ליבו אליהן בשעת הביקור במקום (עמ' 54 ש' 24 ושוב בעמ' 55 ש' 13-20 ובש' 30-31, בעמ' 56 ש' 7-18 ושוב בש' 24-25 ושוב בעמ' 58 ש' 4). המומחה הסביר שלא התייחס לטענות שנטענו בכתב ההגנה של הנתבע בדבר חריגות בניה של התובעים, משום שלא ראה טענות אלו בכתב התביעה שכנגד. יחד עם זאת, המומחה לא שלל את האפשרות שהתובעים ביצעו עבירות בניה, (למשל חדר הכביסה שתואר לעיל, ר' עמ' 55 ש' 28-29 ושוב בעמ' 62 ש' 13-29). המומחה נחקר באריכות בנוגע לחדר זה גם על ידי ב"כ התובעים, ועל אף שבחוות דעתו סבר שסוכך הבד אינו טעון היתר, קבע בחקירתו הנגדית שהחדר כולו מסומן להריסה בהיתר הבניה שהוציאו התובעים לאחר שהורשעו.

טענות הצדדים

1. לטענת התובעים, תוספות הבניה שביצע הנתבע נעשו ללא היתר בנייה, או בסטייה ממנו, באופן בלתי חוקי, והן גורמות פגיעה ממשית באיכות חייהם ולירידה בשווי ביתם. התובעים מלינים על גובה ביתו של הנתבע, אשר מסתיר את אור השמש מביתם, על קרבתו לגבול המגרשים וצמצום המרווח ביניהם, ועל החלונות בקיר חדר המדרגות הגובל במגרשם, אשר לטענתם פוגעים בפרטיותם.
2. על כן מבקשים התובעים לצוות על הנתבע להסיר את כל הבניה הבלתי חוקית האמורה, וליתן צו מניעה קבוע שיאסור על המשך הבנייה.
3. לאחר קבלת ממצאי המומחה המוסכם, הנתבע אינו חולק עוד על טענת התובעים לפיה חלק מהתוספות שבנה, נבנו ללא היתר, או בסטיה מהיתר, אולם לטענתו, הוא מבקש להכשיר את הבניה ולהוציא היתרים בדיעבד.
4. הנתבע טען בהרחבה כנגד חוות דעת המומחה, בעיקר ככל שהיא נוגעת לחריגות הבניה בביתם של התובעים, אף שבכתב התביעה שכנגד לא נתבקש סעד של צווי עשה להריסת חריגות אלה. הנתבע הדגיש כי לשיטתו, עבירות הבניה של התובעים מקימות לו הגנה. לטענת הנתבע, אין מקום להיעתר לבקשת התובעים להוצאת צווי עשה וצווי מניעה, כאשר הם עצמם בנו ללא היתרים.
5. הנתבע הוסיף וטען שהתובעים הסכימו לתוספות הבניה שבנה, ולפיכך מושתקים מלתבוע את הריסתן. עוד ובנוסף טען הנתבע גם להסכמה שבשתיקה, ולכך שהתביעה הוגשה למעלה משבע שנים לאחר בניית חלק מהתוספות, באופן שעילת התביעה לדרוש הסרתן התיישנה, ומכל מקום שהתביעה הוגשה בשיהוי.
6. התביעה שכנגד אותה הגיש הנתבע מכוונת נגד הגדר המפרידה בין שני המגרשים, אשר לטענת הנתבע נבנתה בסטייה מגבול המגרשים, ובתוך מגרשו שלו. הנתבע הוסיף וטען שהגדר מצויה בסכנת קריסה, וכי יש לפרקה ולבנותה מחדש. כיוון שהמומחה המוסכם לא קיבל טענות אלו, ושלל את הטענה לסכנת קריסה, הן למעשה נזנחו בסיכומי הנתבע. לפיכך, למעשה זנח הנתבע את התביעה שכנגד, ודינה להידחות.

דיון והכרעה

1. הלכה היא כי, ככלל, אם בניה לא חוקית גורמת אפילו אי נוחות שאינה עולה כדי מטרד, זכאי הנפגע לקבל סעד של צו הריסה:

"מי שנפגע עקב הקמת מבנה ללא היתר או על-פי היתר שאינו חוקי, זכאי לסעד, ובכלל זה סעד של צו הריסה או צו מניעה, אף אם הפגיעה אינה מגיעה כדי מיטרד. די לו שיראה, שנגרמה לו "אי נוחות". אך אם המבנה הוקם מכוח היתר חוקי, יהיה הנפגע זכאי לסעד, רק אם יראה שהפגיעה עולה כדי מיטרד. אם הגיעו הדברים כדי מיטרד, כי אז זכאי הוא לסעד, בין אם הבנייה הייתה חוקית ובין אם לאו." (רע"א 62/83‎ ברוך בעל טכסא‎ ‎נ' רחל גונן, פ''ד לח(1) 281)

1. על כן, וכיוון שנוכח קביעות המומחה אין היום מחלוקת על כך שהנתבע בנה מספר תוספות בניה ללא היתר בתוקף או בסטייה מהיתר, או מהיתר שאינו חוקי, ובשים לב לקביעת המומחה לפיה תוספות אלו גורמות לתובעים לכל הפחות "אי נוחות", נקודת המוצא לדיון היא שהתובעים, ככלל, זכאים לסעד שנתבקש על ידם.
2. התובעים לא תבעו סעד כספי (בין כסעד עיקרי ובין כסעד חלופי). הסעד הנתבע על ידם הוא צו הריסה וצו למניעת המשך הבנייה. לפיכך יתמקד הדיון בשאלה האם עומדות לנתבע אחת (או יותר) מההגנות הנטענות על ידו, והאם הגנות אלו מחייבות הימנעות ממתן צווים כאמור.

התיישנות

1. לטענת הנתבע, חדר המדרגות נבנה למעלה משבע שנים טרם הגשת התביעה, ולפיכך התביעה להריסתו התיישנה. התובעים חולקים על הטענה במישור העובדתי, ומוסיפים וטוענים כי כל עוד עומד חדר המדרגות על תילו ומהווה מטרד, מדובר בעוולה נמשכת, אשר מתחדשת בכל יום, ולפיכך עילת התביעה בגינה לא התיישנה.
2. על אף שהתובעים לא טענו זאת, הנתבע לא טען בכתב ההגנה או בתשובה לבקשה לצו מניעה טענת התיישנות. טענת ההתיישנות לא נטענה בהזדמנות ראשונה, ועל כן דינה להידחות (ס' 3 לחוק ההתיישנות, התשי"ח – 1958). אלא שדינה של הטענה להידחות גם לגופה, כפי שיפורט להלן.
3. יש ממש בטענת התובעים לפיה עוולת המטרד היא עוולה מתמשכת, ועל כן התביעה להסרתו של המטרד לא התיישנה. אולם מעבר לכך, דווקא מראיות הנתבע ניתן ללמוד שבמועד הגשת התביעה (2.9.13) טרם חלפו 7 שנים ממועד בניית חדר המדרגות. עובדה זו נלמדת בעיקר משיחה שהתקיימה בין הצדדים ביום 14.4.07, עליה העיד הנתבע. לטענת הנתבע, באותה שיחה, אשר אודותיה יורחב הדיבור להלן, ביקש התובע ממנו להמיר את בניית המעלית בבניית המדרגות. במילים אחרות, אין חולק שבמועד זה, דהיינו 6 שנים וחצי לפני הגשת התביעה, המדרגות לא היו בנויות.
4. לפיכך, לא נותר לי אלא לקבוע שהתביעה לא התיישנה אפילו לגבי חדר המדרגות. לגבי פיר המעלית, אין מחלוקת שהתביעה להריסתו של הפיר הוגשה זמן קצר לאחר שהוחל בבנייתו, ואין לנתבע טענת התיישנות בנוגע אליו.

מניעות

1. לטענת הנתבע, בניית גרם המדרגות ללא היתר נעשתה בעצה אחת עם התובעים ובהסכמתם, ולפיכך הם מנועים מלתבוע את הריסתו. כאמור לעיל, הנתבע טוען כי הסכמת התובעים ניתנה בשיחה שהתקיימה ביניהם ביום 14.4.07. הנתבע מדגיש כי בעת שנבנו המדרגות, היה בידו היתר בניה תקף לבניית פיר למעלית, אלא שהוא וויתר על בניית פיר כאמור, ובנה את המדרגות במקומו. לטענתו, בכך שינה מצבו לרעה, לבקשת התובעים.
2. מטעם הנתבע העיד מר סאלח פתחי, שהוא הקבלן שבנה את חדר המדרגות בבית הנתבע. על פי עדותו, לפני כעשר שנים, התקשר עם הנתבע לבנות פיר למעלית, אלא שבשלב מסויים הגיע התובע וביקש ממנו להימנע מבניית הפיר, שכן בניית הפיר במרווח בין הבתים תגרום לחסימת האוויר, האור או הנוף בביתו של התובע ("תסתום לי", כלשונו של העד). על פי עדותו, התובע ביקש מהנתבע לבנות מדרגות במקום מעלית (עמ' 38 ש' 7 – 13).
3. גם הנתבע העיד אודות אותה שיחה בה נתבקש לוותר על המעלית ולבנות מדרגות:

"בא השכן משה ועקנין, לפני שאטם לי את החלונות, גם אתו יש לי סיפור, אמר לי 'למה לך, תסגור את זה. בשביל מעלית?' וויתרתי... ישבתי אצל משה ועקנין, הקלטתי את השיחה בינינו לבין השכנים. היא (הכוונה לתובעת – מ.צ'.) לא היתה. היינו ציון (התובע), משה ועקנין ואשתו... שאלתי מה מפריע לך כל כך מעלית. אמרתי (כנראה הכוונה שהתובע אמר – מ.צ'.) שהתובעת חס וחלילה תרד מהחלון לא תראה את המעלית. אמרתי איך אתה רוצה שאני אעלה למעלה? הוא קבלן ושניהם קבלנים. אני לא מבין בבנייה... חשבתי שאם יתנו לי מעלית, פיר או מדרגות זה אותו דבר... הסכמתי לפי מה שהוא אמר. זה מה שכואב לי. הייתי צריך לחשוב על זה. שאלתי אם זה יעשה שלום בינינו. אמר כן. רק זה מה שמפריע לי." (עמ' 43 ש' 14 – 23)

1. התובע אישר בעדותו, שבשנת 2007, הוא נפגש עם הנתבע וביקש ממנו להימנע מבניית המעלית. באותה הפגישה אמר לו הנתבע שיש לו היתר לבנייתה, אלא שהתובע, על פי עדותו, לא האמין לדברי הנתבע אודות קיומו של היתר. התובע הכחיש בעדותו שבאותה הפגישה הוא הציע לנתבע לבנות את גרם המדרגות החיצוני במקום אותה המעלית שבהיתר (עמ' 19 ש' 14 – 30). אין מחלוקת שהתובע הגיש תלונה לוועדה המקומית על בניית חדר המדרגות ב"זמן אמת" (עמ' 8 ש' 25 – 26), בעקבות התלונה, הוגש כתב אישום כנגד הנתבע, וביום 30.4.08 ניתן צו להריסת המדרגות.
2. ממכלול העדויות לעיל עולה שהנתבע היה מודע לכך שהתובעים מתנגדים לבנייה שלו לתוך המרווח בין הבתים, בניה שעלולה לחסום את האור, האוויר או הנוף מחלונות ביתם של התובעים. אמנם, על פי עדותו של הנתבע, כאשר נשאל התובע כיצד הוא סבור שיוכל הנתבע לעלות לקומה השלישית בביתו הוא הציע לו לבנות מדרגות, אולם אפילו אקבל עדות זו כלשונה, אין בה כדי להעיד על הסכמה לבניית המדרגות במרווח בין הבתים, כך שמרווח זה יקטן. שאם לא כן, לא ברור מדוע התובע, שכל כך התנגד לבניית פיר המעלית, יסכים לבניית המדרגות שפוגעות בו אף הן. קל וחומר שאין בעדות הנתבע ראיה לכך שהתובע הסכים לבניית חלונות בחדר המדרגות, המשקיפים לעבר ביתו של התובע, באופן שפוגע בפרטיותו, והופך את הבנייה לכזו שאינה ניתנת כלל להכשרה על פי התב"ע הקיימת.
3. חיזוק לכך שהתובע לא הסכים לבניית המדרגות במיקומן הנוכחי ניתן למצוא בהגשת התלונה בזמן אמת.
4. לפיכך, איני סבורה שהנתבע רשאי היה להסתמך על אמירה כללית של התובע לפיה הוא יכול לבנות מדרגות כדי להגיע לקומה השלישית, על מנת לבנות מדרגות ללא היתר, במיקום שהוא יודע שמפריע לתובעים. בהתאם איני סבורה שפניית התובעים אל הנתבע בבקשה שיימנע מבניית פיר מעלית על פי היתר שהיה לו, יוצרת מניעות מפני תביעה להריסת המדרגות שנבנו ללא היתר.

נקיון כפיים, שיהוי, תום לב ובניה ללא היתר

1. עיקר הגנתו של הנתבע נשענת על הטענה לפיה התובעים מנועים מלתבוע הריסה של בניה שנעשתה ללא היתר, מקום שגם הם בנו ללא היתר, בגדר "טול קורה מבין עיניך". עיקר סיכומיו נוגעים להיקף הבניה ללא היתר שנעשתה על ידי התובעים. התובעים חלקו הן על הטענה שבנו ללא היתר, והן על הטענה שבניה מסוג זה, אף אם בוצעה, שוללת את זכותם לסעד הנתבע. לפיכך תחילה נבחן את היקף הבניה שבנו התובעים ללא היתר, ולאחר מכן את השפעתה של בניה זו על הסעד הנתבע.

הבניה שביצעו התובעים ללא היתר

1. ס' 16 לכתב ההגנה מפרט את עבירות הבניה אותן מייחס הנתבע לתובעים, ובהן הפיכת המרתף ליחידת מגורים, בניית מרפסת (או חדר כביסה) המגיעה עד 60 ס"מ מהגדר הגובלת בין הבתים, בניית בריכת שחיה בחצר, בניית פרגולה על המרפסת המשקיפה אל השצ"פ, וסגירת חלל פתוח בבית בגג רעפים.
2. התובעים חולקים על עצם הטענה שהם בנו ללא היתר. לגבי חלק מהרכיבים עליהם הלין הנתבע (הפרגולה, הבריכה וסגירת החלל הפתוח בגג), קיבל המומחה את טענתם.
3. להוכחת טענתם לפיה מעולם לא בנו ללא היתר מפנים התובעים לכך שאמנם הוגש נגדם כתב אישום בגין בניה ושימוש במקרקעין ללא היתר (כתב האישום הוגש על ידם וסומן ת/14), אולם כתב האישום בוטל (ת/7). בחקירתם הנגדית עמדו התובעים על טענה זו. כך למשל, אף כי התובע הודה בחקירתו שהוא השכיר את מרתף ביתו למגורים, הוא טען שאין בכך סטיה מהיתר, וראיה לכך מצא בכך שכתב האישום בסעיף זה בוטל (עמ' 12 ש' 15 – 28). התובע הסביר שכתב האישום בוטל משום שבניגוד לעותק ההיתר שהיה בתיקי הוועדה לפיו המרתף הוא מחסן, הוא הגיש היתר לפיו המרתף הוא שטח למגורים (עמ' 13 ש' 18 – 28). לטענת התובע, בית המשפט קיבל את המסמך שהיה בידיו כמשקף נכונה את ההיתר, ולפיכך בוטל האישום. במאמר מוסגר יצויין כי התובעים לא נתנו למפקח מטעם המאשימה להכנס לביתם (פרוטוקול הדיון בהליך הפלילי, ת/7, בעמ' 14 ש' 1 – 19, וכן עמ' 33 לפרוטוקול מיום 26.3.17 ש' 5 - 6). על כן לא היו בידי המאשימה ראיות לגבי היקף השימוש במרתף, והאם השימוש משתרע גם על השטח שסומן בהיתר משנת 2004 כשטח למילוי. ייתכן שחוסר ראייתי זה הוא שעמד בבסיס החלטת המאשימה לחזור בה מהאישום.
4. מכל מקום, אף אם תתקבל טענת התובעים כי השימוש למגורים שנעשה במרתף לא היה בסטיה מהיתר, הפיצול שנעשה בבית לצורך השכרת המרתף כיחידה נפרדת, אינו עולה בקנה אחד עם התוכנית (ר' עמ' 14 לחוות דעת המומחה).
5. כך או כך, העובדה שהתובעים בנו ללא היתר אינה יכולה להיות שנויה במחלוקת לאחר שהוכח שהתובעים הורשעו בשנת 2005 (ר' עדות התובע בעמ' 14 ש' 30 – 35) ושוב בשנת 2008 (בתיק עמ"ק 2190/08, ת/16, ר' עדות התובע בעמ' 15 ש' 4 – 9). במילים אחרות, אף אם כתב אישום אחד בוטל, שתי הרשעות קודמות מפריכות את הטענה לפיה התובעים מעולם לא בנו ללא היתר.
6. אף לאחר שהתובעים בנו ללא היתר, הם לא הסירו את כל הבניה הטעונה הסרה. כך, אף שעל פי התכנית להכשרת הבניה (נ/9) חלקים מקומת המרתף מסומנים למילוי, אפילו על פי עדותם של התובעים, חלקים אלו לא מולאו כנדרש, אלא רק נאטמו (עמ' 18 ש' 15 – 16).
7. לפיכך, וכפי שנאמר לעיל, אני סבורה שהנתבע הוכיח טענתו לפיה גם התובעים בנו ללא היתר, וכי לא כל העבירות הוסרו, אף שכתב האישום האחרון שהוגש נגדם בוטל.
8. אלא שמהראיות בתיק עולה שהתובעים הסירו את מרבית עבירות הבניה. יחידת המגורים במרתף פונתה מיושביה, ונסגרה בקיר, אף אם לא נאטמה. "בריכת השחיה", שעל פי התמונות שהוצגו אינה אלא "שכשוכית", הפכה לבריכת נוי לדגים. לחדר שנבנה בקומה העליונה (לא במרווח בין הבתים) הוצא היתר. עבירות אלו, מעבר לעובדה שהוסרו, גם אינן יוצרות הפרעה כלשהי לנתבע.
9. שונה היא בנייה שביצעו התובעים בתוך המרווח בין הבתים. השוני נעוץ הן בעובדה שבניה זו לא הוסרה במלואה, והן נוכח הטענה לפיה הם עצמם מייחסים חשיבות יתרה לשמירתו של מרווח זה.
10. כאמור לעיל, התובעים בנו תוספת של חדר לכיוון המרווח בין הבתים, באופן שהמרחק בינו לבין גבול המגרש אינו עולה על 60(!!!) ס"מ. קירותיו הבנויים של חדר זה הם כגובה מעקה, מעליהם הונחו חלונות אלומיניום וגג רעפים. רצפתו של החדר מהווה גג למחסן בקומת המרתף (ר' תמונה מס' 16, בעמ' 34 לחוות דעת המומחה). בהיתר הבניה שהוצא לבקשת התובעים כחלק מנסיונם להכשיר את העבירות שהיו קיימות בבית, סומן המקום להריסה (ר' נ/9). ואכן, התובעים פירקו את חלונות האלומיניום והסירו את גג הרעפים, ושמו במקומו סוכך בד.
11. המומחה נשאל על ידי ב"כ התובעים מה בדיוק נדרשו התובעים להרוס על מנת להכשיר המקום, והשיב תחילה כי די היה בהסרת החלונות והגג על מנת להתאים את המקום להיתר, אלא שבעיון חוזר שינה דעתו, והשיב שעל התובעים היה לפרק גם את רצפת החדר שהיא תקרת החצר התחתונה (עמ' 55 ש' 26 – 29).
12. עיון בתכנית (נ/9) מלמד שצדק המומחה כשהשיב שהחדר כולו, על רצפתו, קירותיו וגגו, טעונים הריסה. אמנם, במספר מקומות בתכנית נכתב המלל "קירוי לפירוק", אולם בתשריט סומן החדר כולו להריסה. עניין זה בולט במיוחד מעיון בחזית המזרחית של התכנית. בדומה, בתכנית הקומה התחתונה, שהיא הקומה בה בנוי חדר זה, נרשם "לפירוק מזווה/מחסן מקורה רעפים", ולא נרשם שרק גג הרעפים טעון פירוק.
13. לפיכך, אני קובעת כממצא שבעובדה, שהתובעים בנו שלא כדין בתוך המרווח בין הבתים, עד כדי 60 סמ"מ מהגדר, ולא הסירו את הבניה הלא חוקית גם לאחר שהורשעו בגינה, והוציאו היתר לפיו היה עליהם להרוס אותה.

בניה ללא היתר כשוללת את הסעד הנתבע

1. התובעים אינם מפרטים בכתב התביעה את המקור שבדין לזכותם לתבוע את צווי ההריסה, אולם מטענותיהם משתמע שהם טוענים שהבניה שביצע הנתבע מהווה מטרד (ר' ס' 10 וס' 61 לסיכומי התובעים).
2. ס' 44 לפקודת הנזיקין, [נוסח חדש], קובע את יסודות עוולת המטרד ליחיד:

"א) מיטרד ליחיד הוא כשאדם מתנהג בעצמו או מנהל את עסקו או משתמש במקרקעין התפושים בידו באופן שיש בו הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר או להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם; אך לא ייפרע אדם פיצויים בעד מיטרד ליחיד אלא אם סבל ממנו נזק."

1. במקרה דנן, על פי קביעת המומחה, הבניה שבנה הנתבע במרווח בין הבתים יוצרת הפרעה של ממש לשימוש שעושים התובעים בביתם, ולפיכך נתקיימו יסודות העוולה. סעיפים 71 – 74 לפקודת הנזיקין מגדירים את סמכותו של בית המשפט האזרחי להעניק סעד של צווי עשה (וצווי הריסה בכללם), כתרופה לאחת העוולות הנזכרות בפקודה:

"71. כל בית משפט אזרחי יהא מוסמך בתחומי שיפוטו ליתן תרופה לעוולה על פי פקודה זו, בכפוף להוראות כל דין חקוק החל על אותו בית משפט, ורשאי הוא ליתן ציווי בשל עוולה גם כשלא נתבעו או לא נפסקו פיצויים או סעד אחר.

72. ציווי יכול שיהיה צו עשה או צו לא-תעשה, לשעה או לתמיד...

74. בית המשפט לא יתן ציווי, אם הוא סבור שהפגיעה או הנזק שנגרמו לתובע הם קטנים וניתנים להערכה בכסף ולפיצוי מספיק בתשלום כסף, ומתן ציווי יהיה בו משום התעמרות בנתבע, אך רשאי הוא לפסוק פיצויים."

1. שיקול הדעת של בית המשפט בהפעלת סמכותו ליתן צווי עשה בגין מטרדים נידון בפסיקה. פסק הדין המנחה בעניין זה ניתן בע"א 44/76 אתא חברה לטכסטיל בע"מ נ' זאב שוורץ, ל(3) 785 (1976) (להלן: עניין אתא), ובו נקבע כי בית המשפט יימנע ממתן צו עשה אם מתקיימים התנאים שנמנו בסעיף 74 לעיל, דהיינו אם הפגיעה היא קטנה, ניתנת לפיצוי כספי, ובצו עשה יש משום התעמרות בנתבע:

"השאלה המרכזית, אליה מתבקשת התייחסותנו, היא השאלה אם אין במקרה דנן מקום להימנע ממתן צו-מניעה עקב תחולתו של סעיף 74 לפקודת הנזיקין... מן הפקודה נובע כאמור כי מתן הציווי מסור בידיו של בית-המשפט וכפוף לשיקול-דעתו, אולם מנוסחה של הפקודה אין ללמוד כי על נתינתו חלים תנאים מוקדמים והגבלות, מעל ומעבר למה שנקבע בהוראותיה המפורשות... רק כוחם המצטבר של התנאים המובאים בסעיף 74 יכול להצדיק אי-מתן צו-מניעה (ע"א 715/68, פרו-פרו ביסקויט נ' פרומין, בע' 59), היינו בקיומו של אחד מהם בלבד לא סגי. ואלה התנאים: (א) הפגיעה שנגרמה למשיב היא קטנה. (ב) הפגיעה האמורה ניתנת להערכה בכסף. (ג) הפגיעה האמורה ניתנת לפיצוי מספיק בתשלום כסף. (ד) מתן ציווי יהיה בו משום התעמרות במערערת."

התנהגותו של תובע הצו אינה אחד מתוך השיקולים שישקול בית המשפט טרם יתן צו עשה.

1. אלא שהלכה זו סויגה בפסיקה מאוחרת יותר, אשר קבעה שרשימת התנאים בסעיף 74 לפקודה אינה רשימה סגורה, וכי בית המשפט יביא בחשבון גם שיקולים נוספים, כגון התנהגות הצדדים:

"13. ראינו איפוא, שהנפגע זכאי לסעד של ציווי. עם זאת, זכותו זו אינה מוחלטת. הציווי בדיני הנזיקין הוא סעד משני. הציווי (בחוזים ובנזיקין) הוא סעד הנתון לשיקול-דעת שיפוטי. שיקול-דעת זה אינו שרירותי. הוא מופעל על-פי המסגרות הנורמאטיביות שהדין קובע (ראה ע"א 4/76, המ' 101/76). מסגרות אלה הן, בראש ובראשונה, סטטוטוריות. סעיפים 73 ו- 74 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] קובעים, באילו נסיבות לא יינתן הציווי. עם זאת, הוראות הפקודה בעניין הציווי אינן מהוות רשימה סגורה של שיקולים. בצדק ציין השופט ברנזון, בהתייחסו לסעיף 74 לפקודה, כי סעיף זה "קובע באילו נסיבות לא יוכל בית המשפט לתת צו מניעה, אך הוא אינו מורה באורח חיובי אימתי יש לתת צו כזה" (ע"א 354/61, בעמ' 415). על כך הוסיף השופט לנדוי, כי "מתן צו-מניעה הוא תמיד ענין לשיקול-דעתו של בית-המשפט, ולצורך זה מותר לו להביא בחשבון גורמים שונים, נוסף על מידת הנזק הצפוי, כגון מידת הפגיעה בנתבע, אם הצו יינתן, והתנהגות הצדדים" (ע"א 17/62, בעמ' 98)." (ע"א 214/89 אריה אבנרי נ' אברהם שפירא, מג(3) 840 (1989))

1. כאשר נתבקש צו עשה או צו מניעה כסעד לעוולת מטרד הקשורה בשימוש במקרקעין, הרחיבה ההלכה עוד יותר את שיקול דעת בית המשפט, וקבעה שהתנהגות בחוסר תום לב מצד תובע הסעד עלולה לשלול את זכותו:

"הקריטריונים הצריכים להפעלת שיקול-הדעת המסור לבית המשפט על-פי דיני הקניין נגזרים בעיקרם מן החובה הכללית לפעול בתום לב והם עוצבו בפסיקה עליה עמדנו לעיל. סעיף 74 לפקודת הנזיקין, לעומת זאת, משרטט מבחנים מוגדרים להפעלת שיקול הדעת השיפוטי במקרים שבהם ראוי להימנע, בין היתר, ממתן צו לסילוק יד (לביאור המבחנים האמורים ויישומם ראו עניין אתא). עם זאת דומני שהפער המצטייר מהשוואת ההסדרים האמורים במבט ראשון, נעדר משמעות מעשית לפחות בכל הנוגע לענייננו. הטעם המרכזי לכך נעוץ בעובדה שכאשר עסקינן בתביעת נזיקין המבוססת על זכות קניינית של הניזוק, יש מקום לפרש את המבחנים הקבועים בסעיף 74 לפקודת הנזיקין באופן העולה בקנה אחד עם הקריטריונים שעוצבו בהקשר זה בפסיקה לעניין החלת עקרון תום הלב. אחרי ככלות הכל, התכלית העומדת בבסיס סעיף 74 לפקודת הנזיקין ככל שענייננו במתן ציווי לסילוק יד ממקרקעין, דומה לתכלית העומדת בבסיס החלת עקרון תום הלב על ההגנות העומדות לבעל הקניין על-פי חוק המקרקעין, דהיינו: מניעת מצב שבו בעל דין מבקש לעמוד על זכות המוענקת לו מן הדין באופן המסב פגיעה בלתי סבירה ליריבו. במובן זה, ניתן לראות בסעיף 74 לפקודת הנזיקין קונקרטיזציה של עקרון תום הלב הכללי במתחם הנזיקי" (ע"א 8661/10 יוסף נעמה נ' תמר טורקיה (19.02.12); פסקה 15).

1. הלכות אלו יושמו בפסיקת בתי המשפט המחוזיים לא אחת. כך למשל נקבע בתא (ת"א) 2433/06 סרג' ליאון פורטוגה נ' אורן חסאן (25.8.11) (מפי כבוד השופט זמיר), שאף אם יוכח מטרד, ישקול בית המשפט את עוצמת הפגיעה עקב המטרד לעומת עוצמת הפגיעה לנתבע בהסרתו, כמו גם את התנהגות הצדדים:

"אעיר, כי גם אם הייתי מגיע למסקנה שמדובר במטרד ממש, לא הייתי מורה על סעד של הריסה. לבית המשפט מסור שיקול הדעת האם לתת סעד כזה, שהוא סעד דרסטי יחסית, במדרג הסעדים האפשריים. בין יתר השיקולים בהקשר זה, ישקול בית המשפט את עוצמתה של הזכות שנפגעה, היקף הפגיעה, משך הפגיעה, עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה והתנהגות בעלי הדין... 'הרקע לשיקול הדעת במתן ציווי מצוי בתפיסתו של המשפט האנגלי כי מתן ציוויים – צו עשה או לא תעשה .... הוא עניין של דיני היושר, להבדיל מדיני המשפט המקובל האנגלי. וכידוע בכל עניין של יושר, במובן equity האנגלי, מסור לבית המשפט שיקול דעת רחב' (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נ"ה(1) 199, 218)".

יודגש כי במקרה שם לא דובר על הסרת בניה שנבנתה ללא היתר.

1. גם בפסק הדין בתא (ת"א) 1530/06 עמוס הופמן נ' ישראל לב ארי (5.2.13) (מפי כבוד השופט טובי), לא ניתן צו הריסה, והפעם בשל שיהוי של התובעים:

"בענייננו, התובעים לא הגישו התנגדות למתן היתרי הבנייה לרשויות המוסמכות, הגישו את תביעתם רק לאחר שהנתבעים השלימו את עבודות הפיתוח במגרשים, כולל הקמת קיר התמך והגבהת מגרשם. התנהלות זו של התובעים מהווה שיהוי המונע מהם מלזכות בסעד ההריסה המבוקש על ידם – מחמת השתק ומניעות [ראו: ע"א 415/59 דוידוב נ' ראש העיר ת"א, פ"ד ט"ז(1) 648; ע"א 410/87 פריד נ' יונגר, פ"ד מ"ה (3), 755]. אמור מעתה: אף לו היה ממש בטענות התובעים בדבר היות הגבהת מגרש הנתבעים והקמת קיר התמך בגבול החלקות – מטרד ומפגע, הרי שבנסיבות מקרה דנן לא היו זכאים לצו העשה (הנמכת הגדר) המבוקש על ידם, לכל היותר זכאים היו לפיצוי כספי."

במקרה שם התוספת שהריסתה נתבעה היתה בנויה על פי היתר. יצויין כי על פי ס' 28 לפסק הדין, בית התובעים שם נבנה בסטיה מהיתר, והוא קרוב יתר על המידה לגדר המפרידה בינם לבין הנתבעים, אלא שלא נימוק זה הוא שעמד בבסיס ההחלטה לדחות את תביעתם, אלא העובדה שלא הוכחה הפרעה של ממש העולה כדי מטרד, שהיא תנאי בלתו אין למתן צו עשה להריסה בניה שנעשתה על פי היתר כדין.

1. יודגש כי בשני המקרים האמורים לעיל הבניה שבוצעה ואשר בגינה הוגשה התביעה נעשתה בהיתר, אף אם ההיתר ניתן בדיעבד. בנסיבות אלה, נדרש בית המשפט להורות על הריסת בניה שכבר הוכשרה על ידי רשויות התכנון, ולכך סירב. אשר על כן, לא די היה בכך שהתובעים יראו שנגרמה להם אי נוחות, אלא היה עליהם להראות שמדובר בהפרעה של ממש העולה כדי מטרד. בדומה, התנהגותם של התובעים עצמם נבחנה בקפידה.
2. מנגד, כאשר נתבע צו הריסה להריסת בניה ללא היתר, לא דקדק בית המשפט עם התובעים, ולא שלל סעד של הריסה בגין עבירות בניה שביצעו. ר' למשל בת.א. (ת"א) 2498/04 לוי גליה נ' עיזבון טואשי זאב ז"ל (2.3.08) (מפי כבוד השופטת רות רונן):

"האם יש לבית המשפט שיקול דעת שלא להורות על הריסת המבנה?

כפי שהובהר לעיל, התובעת הוכיחה את אי הנוחות הנגרמת לה כתוצאה מהבניה הבלתי חוקית. על-פי הפסיקה שהובאה לעיל, די בכך, על מנת להורות על מתן צו ההריסה. עוד יצוין כי מחומר הראיות שבפני, עולה כי התובעת לא שקטה על שמריה וכי במהלך ביצוע העבודות, היא פנתה באמצעות בנה מספר פעמים לרשויות, על מנת שיפעלו להפסקתן של עבודות אלה.

יחד עם זאת, אני סבורה כי יש להוסיף ולבחון האם בית המשפט זכאי להפעיל את שיקול דעתו, ולא להורות על הריסת הבניה הבלתי חוקית.

הנתבעים לא הפנו את בית המשפט לפסק הדין בענין רוקר נ. סלומון ואח' (רע"א 6339/97, פ"ד נ"ה (1) 199; להלן: "פס"ד רוקר"). אף על פי כן, אני מוצאת לנכון להתייחס להלכה שנקבעה בו, מאחר שאחד הסעדים המבוקשים בתביעה שבפני כרוך בהריסה של חלק מבית מגורים. בית המשפט העליון קבע בפס"ד רוקר, כי זכותו של הבעלים לדרוש סילוק מבנה שנבנה על מקרקעין שלא כדין אינה מוחלטת, וכי לבית המשפט נתון שיקול דעת, האם להעניק לבעלים את הסעד של הריסת המבנה...

פס"ד רוקר שונה מענייננו– הבניה של הנתבעים דנן נעשתה בחלק החלקה שלהם, ולא בשטח בו יש לתובעת זכות קניין... יחד עם זאת, בענייננו המקור לזכות התביעה של התובעת הוא זכות הקניין שלה בחלק שלה של החלקה, והפגיעה שלה בהנאתה בשימוש בזכות קנין זאת. זאת ועוד, כפי שהובהר לעיל, הבנייה של הנתבעים פגעה גם בזכות הקניין של התובעת באחוזי הבנייה המשותפים בחלקה. זאת ועוד, הבניה בענייננו בוצעה על ידי הנתבעים באופן בלתי חוקי, ללא היתר בנייה כחוק. כן מדובר בפגיעה שאינה ארעית, והיא משתרעת על שטח גדול.

לאור האמור לעיל, גם יישום הלכת פס"ד רוקר על העובדות שבענייננו, מביא לטעמי למסקנה כי יש מקום להורות על הריסת הבנייה הבלתי חוקית. בהתמודדות בין זכותם הנטענת של הנתבעים להוסיף ולקיים את הבנייה שבוצעה ללא קבלת כל היתר או רישיון מהרשות, לבין זכותה של התובעת – ליהנות מרכושה, גוברת זכות התובעת. אין מקום להגן על האינטרס של הנתבעים, שאף שאינם מסיגי גבול, הם "פורעי חוק"... אכן, הסעד המבוקש כרוך בהריסה של חלק מבית המגורים של הנתבעת 6. אולם, לענין זה יפים הדברים שנקבעו בפסק דין רוקר לפיהם "גם העובדה שהחזרת המצב לקדמותו עלולה לגרום למשיבים נזק רב, אינה צריכה לדעתי לעמוד לרועץ למערערים, מאחר והמשיבים במו ידיהם הביאו נזק זה על עצמם, בעשייתם את השינויים הנ"ל תוך ידיעה מלאה על התנגדות המערערים למעשיהם". "

1. הנה כי כן, מצאנו שמתן צו הריסה הינו סעד שבשיקול דעת. וכי בהפעלת שיקול הדעת, על בית המשפט להביא בחשבון את היקף אי החוקיות בה נגועה הבניה שביצע הנתבע, כמו גם את היקף ההפרעה שגורמת בניה זו לתובעים. אל מול אלה יש להביא בחשבון את התנהגות התובעים עצמם, את תום ליבם ואת מועד הגשת התביעה.
2. על פי קביעת המומחה, הבניה הבלתי חוקית שביצע הנתבע, ואשר טרם הוסרה, נוגעת לפיר מעלית שגובהו מתנשא ליותר משלוש קומות, והוא מגיע עד כדי 115 ס"מ מהגדר, ולחדר מדרגות מקורה, שבקירותיו חלונות לעבר בית התובעים, ואשר המרחק בינו לבין הגדר הוא כ- 160 ס"מ. המומחה הוסיף וקבע שבניה זו יוצרת הפרעה של ממש אצל התובעים. לכך יש להוסיף את העובדה שכבר קייימים צווי הריסה שיפוטיים כנגד כל הבניה עליה מלינים התובעים, אלא שהנתבע אינו מקיימם. התובעים עומדים חסרי אונים כאשר תלונותיהם לרשויות האכיפה אינן מביאות להסרת המטרד, וצווי ההריסה אינם נאכפים, באופן שהם נאלצים לפנות בעצמם לבית המשפט.
3. מנגד, התובעים הכשירו את מרבית עבירות הבניה, למעט אותה בניה המגיעה עד כדי 60 ס"מ מהגדר.
4. אמנם, התובעים פנו בתביעה לבית המשפט מספר שנים לאחר שנבנה גרם המדרגות, אולם לא ניתן לומר שישבו בחיבוק ידיים. כאמור לעיל, אין מחלוקת כי התובעים פנו בתלונה לוועדת התכנון והבניה בסמוך לאחר תחילת בניית המדרגות, מתוך ציפיה שדי בכך על מנת להסיר את המטרד. בנסיבות אלה, לא ניתן להלין על התובעים ולשלול מהם סעד בשל שיהוי. רק כאשר המשיך הנתבע בבנייה הבלתי חוקית, והחל לבנות גם את פיר המעלית, התייאשו התובעים מרשויות האכיפה, ופנו לקבל צו שיוכלו לאכוף הם בעצמם.
5. בשים לב להתעלמותו הבוטה של הנתבע מצווי ההריסה התלויים ועומדים נגדו, ולמידת ההפרעה שיוצרת הבניה שלו לשימוש בבית התובעים, אין בהתנהגות התובעים כדי להצדיק הימנעות ממתן צו ההריסה.
6. התלבטתי רבות אם יש מקום להתנות את צו ההריסה בתנאי שהתובעים יהרסו את החדר המצוי במרווח בין הבתים, שהוא ממילא טעון הריסה, בבחינת "קשוט עצמך תחילה" (מסכת בבא בתרא דף ס' עמ' א'). אלא שהנתבע משיקוליו שלו לא ביקש סעד כאמור, ולא מצאתי שיש מקום להתנות תנאי מסוג זה בלא דרישה מפורשת מצד הנתבע.
7. לפיכך אני מורה שעל הנתבע להרוס את פיר המעלית שבנה, וכן את חדר המדרגות המקורה וחדר הכביסה שנבנו ללא היתר במרווח בין הבתים, ולהסיר את העמוד לפרגולה שהוקם בסמיכות לגדר בין המגרשים.
8. הנתבע ביקש להשהות את ביצוע הצו על מנת לאפשר לו להכשיר את הבניה. אלא שהנתבע לא הצביע על בקשה להיתר תלויה ועומדת, אשר יהיה בה כדי להכשיר את הבניה או חלקה. בנסיבות אלה, ובשים לב לכך שההליך שבפני תלוי ועומד כמעט 5 שנים, ולמרות השנים הרבות בהן התנהל, הנתבע אינו מסוגל להצביע על בקשה להיתר תלויה ועומדת בפני הוועדה, שיש בה כדי להכשיר את הבניה, אין מקום לעכב עוד את ביצוע צו ההריסה עד לקבלת היתר.
9. יחד עם זאת, ובשים לב לכך שחדר המדרגות שהוא חלק מביתו של הנתבע נבנה לפני כעשור, וכי התובעים עצמם ביקשו לעכב פירוק קירוי חדר הכביסה עד תום ההליך בפני, צו ההריסה לא ייכנס לתוקפו לפני 1.12.18.

לסיכום

1. הנתבע בנה ללא היתר חדר מדרגות, חדר כביסה ופיר למעלית, וכן הציב עמוד לפרגולה, כל אלו במרווח בין ביתו לבין ביתם של התובעים. בגין הבניה האמורה ניתנו מספר צווי הריסה שלא בוצעו עד היום. בניה זו יוצרת מיטרד בביתם של התובעים, ולפיכך אני מורה על הריסתה.
2. אמנם אף התובעים בנו במרווח זה בניה הטעונה הריסה, אך בשל העובדה שהנתבע לא ביקש מפורשות צו המורה לתובעים להסיר בניה זו, אינה עושה צו כאמור.
3. הנתבע זנח בסיכומיו תביעה להורות לתובעים להרוס ולבנות מחדש את הגדר, אשר לא הוכח שקיימת סכנה ליציבותה, ולפיכך אני דוחה את התביעה שכנגד.
4. בנסיבות העניין, ובשים לב לבניה שבנו התובעים במרווח בין הבתים, איני עושה צו להוצאות. המזכירות תשיב לתובעים את הערובה שהפקידו במסגרת בקשתם לסעד זמני.

ניתן היום, י"ז אייר תשע"ח, 02 מאי 2018, בהעדר הצדדים.