הבקשה שלפניי הינה בקשה לאישור תובענה כייצוגית (להלן: "בקשת האישור" או "הבקשה"), אשר הוגשה בהתאם להוראות חוק תובענות ייצוגיות תשס"ו-2006 (להלן: "החוק").

בבקשה התבקש בית המשפט לקבוע כי המבקש מייצג את הקבוצה אליה מתייחסת בקשת האישור יחד עם עו"ד חלפון בתיה.

על מנת להתייחס לטענות הצדדים יפורטו להלן העובדות והנתונים הרלוונטיים לבקשה.

יש להבהיר כי הנתונים נלקחו, ברובם, ממסמכים אשר נזכרו וצורפו לכתבי הטענות.

חלק מהמסמכים צורף באופן חלקי או אוזכר בלבד ולכן עיינתי במערכת המגנ"א במסמכים הבאים במלואם:

התשקיף ודוח משאבים מס' 1 שצורף לו, דוח תקופתי לשנת 2011 ודוח משאבים מס' 2 שצורף לו, דוח תקופתי לשנת 2012, דוח מיידי מיום 26.3.14 ודוח משאבים מס' 3 שצורף לו, המפורטים להלן.

כמו כן, לעניין המונחים המקצועיים נערך על ידי עיון במסמך Petroleum Resources Management System אליו מפנה סעיף 1 לתוספת האחת עשרה, כהגדרתה להלן.

שמן משאבי גז ונפט בע"מ (להלן:"החברה") התאגדה כחברה פרטית ביום 14.12.10, במטרה לעסוק בחיפושי נפט וגז בישראל והפכה לחברה ציבורית בסוף נובמבר 2011.

החברה שותפה ברישיון לביצוע חיפושי נפט, רישיון 387/"שמן" (להלן: "הרישיון").

הרישיון מתייחס למבנה "ים" (מבנה גאולוגי המצוי מתחת לפני הקרקע ומכיל מספר שכבות גיאולוגיות), במאגר היורה (Jurassic Reservoir).

יש להבהיר כי מאגר הוא שכבה המכילה פטרוליום בתוך מבנה.

הרישיון ממוקם במדף היבשת בעומקי מים מ- 25 מ' ועד 250 מ', במרחק של

כ-6–20 ק"מ ממערב לרצועת החוף שבין פלמחים לאשקלון ושטחו כ- 400 אלף דונם (להלן: "שטח הרישיון").

ביום 30.11.11 פרסמה החברה תשקיף במסגרתו הנפיקה מניות וכתבי אופציות - סדרות 1 ו-2 (להלן: "התשקיף").

בתשקיף נאמר כי עיקר התמורה מיועד לביצוע קידוח ים 3.

פרק 6 של התשקיף מתאר את פעילות החברה ברישיון שמן עד למועד התשקיף ואת התוכניות העתידיות שלה.

לתשקיף צורף כנספח א' "דוח המשאבים המותנים לגבי מבנה ים ג'ורסיק ליום 30.6.2010" (להלן: "דוח משאבים מס' 1").

הדוח הוכן על ידי חברת הייעוץ הבינלאומית Netherlands, sewell & associates ,Inc ( להלן: "NSAI").

נכון ליום הגשת תשובת המשיבים לבקשה החזיקה החברה ב- 77.6904% מהזכויות ברישיון.

יחד עם החברה החזיקו באותה עת ברישיון השותפות: זרח חיפושי נפט וגז- שותפות מוגבלת (7.5%) (להלן: "זרח");(10%) Caspian Drilling Company חברה בת של חברת הנפט הלאומית של אזרבייג'ן.

חברה זו משמשת גם כמפעיל אחראי לניהול הקידוח במסגרת הרישיון והיא בעלת ניסיון רב בקידוחים בים הכספי (להלן: "CDC" או "המפעיל").

שותפה נוספת היא "צמיחה אינווסטמנט האוס בע"מ" (4.8906%), אשר זכויותיה אינן רשומות בספר הנפט ולכן הן כלכליות בלבד (להלן יחד: "השותפות").

טרם העברת הרישיון לחברה, בוצעו בשטח מספר קידוחי ניסיון ע"י חברות אחרות שהיו אז בעלות הרישיון.

קידוח "ים 1" בוצע בשנת 1989 וננטש עקב בעיות טכניות.

קידוח "ים 2" בוצע מיד לאחריו, בשנים 1990-1989. נתגלו בו סימני גז (בעומק 3,935 מ') ונפט קל (בעומק 5,317 מ').

במבחן ההפקה (מבחן המאפשר להעריך את הערך הכלכלי של המאגר) שבוצע בעומק של 5,309 מ' - 5,317 מ' התקבלה זרימה של נפט ללא גפרית, בכמות המשקפת קצב הפקה של 800 חביות ביממה. קידוח ים 2 הסתיים בעומק של 5,370 מ', כתוצאה מתנאי לחץ וטמפרטורה גבוהים שלא איפשרו את המשך הקידוח והפקת הנפט.

מטרות קידוח "ים 3" (להלן: "ים 3" או "הקידוח") כפי שהוגדרו בתשקיף היו: לקדוח את שכבת הנפט שהתגלתה בקידוח ים 2 ולהעמיק את הקידוח בכ- 500 מ' נוספים, במטרה להעריך את כמויות הנפט; לבחון את אפשרויות ההפקה מהקידוח באמצעות טכנולוגיות מתקדמות שלא היו קיימות בעבר; לבחון את קיומן של מטרות גז הנמצאות במבנה "ים" בעומקים רדודים יותר של כ- 3,000 מ' – 4,500 מ'.

לקראת קידוח ים 3 הוקמה ועדת תפעול המורכבת מנציגי כל השותפים (להלן: "ועדת התפעול").

תפקידה היה לפקח על הפעילויות המשותפות הקשורות לקידוח ולפעילות ברישיון, ולהנחות אותן.

בנוסף, קיבלה החברה ייעוץ מקצועי שוטף ממומחים חיצוניים, בעלי ידע וניסיון רב: מר צ'ק דומר (להלן: "דומר"), הגיאולוג הראשי והיועץ לחברה, חברת הייעוץ Gustavson Associates, LLC, ד"ר יהושע פולקמן ("ד"ר פולקמן") חברת Houston Drilling Management ואחרים.

ביום 28.3.2012 פורסם, כאמור, הדוח התקופתי של החברה לשנת 2011.

לדוח זה צורף "דוח המשאבים המותנים לגבי מבנה ים ג'ורסיק ליום 31.12.11" (להלן: "דוח משאבים מס' 2").

קידוח ים 3 החל ביום 3.12.12.

ביום 26.12.12 פרסמה החברה תשקיף מדף להנפקת מניות וכתבי אופציה נוספים.

מכוח תשקיף מדף זה הונפקו כתבי אופציה מסדרה 3, על פי דוח הצעת מדף מיום 3.7.13, שיפקעו ביום 1.9.2013.

ביום 22.7.13 פרסמה החברה דוח הצעת מדף בו הוצעו לבעלי ניירות הערך של החברה, בדרך של זכויות ללא תמורה, כתבי אופציה מסדרה 4 (להלן: "האופציות") שיפקעו ביום 22.9.2013.

ביום 3.8.13 פרסמה החברה דוח מיידי (להלן: "דוח מס' 1") בו דווח כי בעומק

4,740 מ' קיימים סימני פטרוליום (גז טבעי) משמעותיים.

ביום 25.8.13 התקיימה ישיבה של ועדת התפעול (להלן: "ישיבת תפעול מס' 1"), בה דווח כי בקידוח נמצאו סימנים משמעותיים של הידרוקרבונים (קונדנסנט, גז טבעי ואפשרות לנפט קל).

דוח מיידי בעניין זה פורסם לציבור ביום 26.8.13 (להלן: "דוח מס' 2").

דוח זה התייחס לקידוח בעומק של 5,510 מ'.

בדוח מיידי מיום 1.9.2013 (להלן: "דוח מס' 3") נאמר כי הקידוח לעומק סופי של

כ-5700 מ'. עוד דווח כי המפעיל החל בבדיקות חשמליות מאמתות (להלן: "לוגים"), שעל בסיס תוצאותיהן צפויים השותפים לקבל החלטה אם יבוצעו מבחני ההפקה בקידוח.

ביום 7.9.13 התקיימה ישיבה נוספת של ועדת התפעול (להלן: "ישיבת תפעול מס' 2"), בה הוצגו ממצאים מהלוגים.

בהתבסס על המידע שנמסר בישיבה בדבר הימצאות סימני פטרוליום משמעותיים בקידוח, הוחלט לבצע שני מבחני הפקה (להלן: "מבחני ההפקה") וההחלטה הועברה לאישור הדירקטוריון.

בישיבת דירקטוריון טלפונית שהתקיימה באותו יום הוחלט, בהתאם להסכמת השותפים ולהמלצת היועצים, לבצע מבחני הפקה בקידוח (להלן: "ישיבת הדירקטוריון הראשונה").

דוח מיידי בעניין זה (להלן: "דוח מס' 4") פורסם לציבור למחרת, ביום 8.9.13.

בדוח נאמר כי בהתאם למידע שנמסר לשותפים ברישיון על ידי מפעיל הקידוח "השותפים ברישיון הגיעו למסקנה כי בקידוח קיימים סימני נפט משמעותיים וקיבלו החלטה בדבר ביצוע מבחני הפקה בקידוח."

ביום 16.9.13 התקיימה ישיבת דירקטוריון טלפונית נוספת בה אושרה תוכנית מבחני ההפקה ונדון התקציב למימונם (להלן: "ישיבת הדירקטוריון השנייה").

דוח מיידי בעניין זה (להלן: "דוח מס' 5") פורסם לציבור באותו יום.

ביום 21.9.13 וביום 22.9.13 נחתמו הסכמים בין החברה לגופים מוסדיים, להם הוקצו מניות בהקצאה פרטית בסכום כולל של 30.3 מיליון ₪ (להלן: "הקצאת המניות").

דוחות מיידים בעניין ההקצאות הפרטיות ("דוח מס' 6" וכן "דוח מס' 7" - בהתאמה) פורסמו ביום 22.9.13 וביום 23.9.13, בהתאמה.

מבחן ההפקה הראשון החל ביום 1.10.13 והסתיים ביום 4.10.13.

מבחן ההפקה השני החל ביום 13.10.13 והופסק לקראת הצהרים כיוון שנמצא כי הקידוח הינו קידוח יבש.

בו ביום הופסק המסחר במניית החברה.

דוח מיידי בעניין הקידוח היבש (להלן: "דוח מס' 8") פורסם לציבור ביום 13.10.13.

דוח מיידי נוסף פורסם באותו היום, בשעות הערב, (להלן: "דוח מס' 9") בו הובהר כי דוח מס' 8 אינו מתייחס לשכבת גז פוטנציאלית עליה דווח ביום 3.8.13.

ביום 16.10.13 פורסם דוח מיידי (להלן: "דוח מס' 10"), בו הודיעה החברה על סיום מבחני ההפקה ועל נטישת הקידוח (להלן: "נטישת הבאר").

ביום 17.10.13 הוגשה התובענה הייצוגית שלפנינו.

ביום 26.3.2014 פרסמה החברה דוח משאבים מותנים (להלן: "דוח משאבים מס' 3"), כדוח מיידי, המעדכן את דוח משאבים מס' 2.

כקודמו, דוח זה נערך על ידי NSAI.

עוד באותו יום פרסמה החברה, לבקשת רשות ניירות ערך, שני דוחות מיידיים (להלן: "דוח מס' 11" ו- "דוח מס' 12"), כדוחות הבהרה לדוח משאבים מס' 3.

הובהר, כי שני פרמטרים הוצגו בו: Net-to-Gross Ratio (להלן: "NGR"ׂׂ), הפרמטר המודד את היחס בין שכבות מאגר לשכבות שאינן מאגר בתוך מבנה נתון.

פרמטר זה מסתמך, בין היתר, על הערכה של הימצאות סדקים (המאפשרים מוליכות) לאורך חתך המאגר.

הפרמטר השני הוא נקבוביות (חללים הנמצאים בתוך סלע ומאפשרים זרימה של נפט וגז). צויין, כי פרמטרים אלו קטנו בהשוואה לדוח משאבים קודם, דוח משאבים

מס' 2.

1. בקשת האישור

ביום 17.10.13 הגיש המבקש – עו"ד יוגב חלפון (להלן: "המבקש") את בקשת האישור נגד המשיבה 1 אותה כינה "שמן גז ונפט בע"מ" ח.פ. 514532456.

שמה הנכון של החברה הוא שמן משאבי גז ונפט בע"מ (להלן: "החברה").

כמו כן, הוגשה הבקשה כנגד המשיב 2- מר גבי אשכנזי, יו"ר החברה (להלן: "אשכנזי"), המשיב 3- מר יוסי לוי (להלן: "לוי"), מנכ"ל החברה ומשיבים 7-4, חברות השותפות עם החברה ברישיון לביצוע חיפושי נפט.

טענתו העיקרית של המבקש כלפי החברה, אשכנזי ולוי (להלן יחד: "המשיבים") הייתה כי המשיבים פרסמו בשם החברה הודעות כוזבות בדבר סימני נפט ברמה גבוהה בקידוח "ים 3".

נטען כי ההודעה נטעה במשקיעים תקוות שווא כי נמצא נפט באיכות גבוהה.

לאחר שהחלו מבחני הפקה לא נמצא דבר והקידוח נמצא יבש.

עוד נטען בבקשת האישור, שהייתה בקשה קצרה ובלתי מפורטת, כי המשיבים 2 ו- 3 ידעו כי מדובר בקידוח יבש אך בכל זאת נתנו למשקיעים להשקיע ולממש את האופציות בהן החזיקו.

המבקש טען כי נזקו עומד על סכום 145 ₪ כתוצאה ממימוש האופציות.

בקשת האישור מתייחסת לשתי קבוצות: הקבוצה שמימשה את האופציות והקבוצה ממנה גויסו כספים.

לטענתו, בעקבות הודעות אלו זכתה החברה בדרך של תרמית והונאה בסכום של 65

מיליון: סכום של 35 מיליון ₪ גויס במסגרת מימוש האופציות מסדרה 4 שהיו בידי

המשקיעים וסכום של כ-30 מיליון ₪ גויס באמצעות הקצאת המניות.

נטען, כי החברה הפרה את הוראות חוק ניירות ערך, תשס"ו-2006 (להלן: "חוק ניירות

ערך") והסתירה מידע מהותי פנימי, לפיו הקידוח יבש. מידע זה היה בידה ביום

22.9.13, יום פקיעת האופציות.

לו היה המידע בידי המשקיעים לא היו מממשים את האופציות שהיו ברשותם.

נטען, כי אשכנזי ולוי נהגו שלא בתום לב ועשו שימוש במידע פנים, כאשר בחרו שלא לממש את האופציות שבחזקתם.

בבקשה נאמר כי הערכת הנזק מתבססת על נזקו האישי של המבקש ועל נסיבות משותפות לו ולחברי הקבוצה. הערכה זו עשויה להשתנות לכשיקבל המבקש את כל הנתונים, שאינם בידו בעת הגשת הבקשה.

בבקשת האישור היפנה המבקש לסעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות ולסעיף 5 לתוספת השנייה (כך במקור – ד.ק.).

המבקש טען כי החברה עשתה שימוש במידע פנים בניגוד לסעיף 52 א לחוק ניירות ערך; הפרה חובה חקוקה; הטעתה את המשקיעים בניגוד לסעיף 15 לחוק החוזים (הטעיה) (כך במקור- ד.ק.) והיפנה לדיני הנזיקין – עוולת התרמית.

בנוסף, נטען כי החברה הפרה את חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט - 1979.

המבקש טען כי התביעה נכללת בגדרי חוק תובענות ייצוגיות.

נטען כי מתקיימים כל התנאים על פי סעיפים 4 ו-8 לחוק תובענות ייצוגיות.

ביום 20.10.13 הגיש המבקש בקשה בהולה לבית המשפט למחיקת המשיבים 7-4.

ביום 21.10.13 הגיש המבקש בקשה לתיקון טעות סופר בה נאמר כי הושמטו בשגגה מספרי סעיפים מסויימים בחוק ניירות ערך.

2. תשובת המשיבים לבקשת האישור

בתשובה נטען כי מדובר בבקשה שהוגשה בפזיזות, ללא בסיס עובדתי ומשפטי, על יסוד סעיפי חוק לא רלווטיים ואף סעיפי חוק שבוטלו.

נטען, כי החברה הקפידה לפרסם דוחות ולעמוד בדרישות הגילוי על פי חוק ניירות

ערך ועל פי תקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים) התש"ל-1970 (להלן:

"תקנות הדוחות") וכן על פי הנחיית רשות ניירות ערך, "הנחיית גילוי בנוגע לפעילות

חיפוש והפקת גז ונפט" (במסגרת פרויקט שיפור הדוחות)" (להלן: "הנחיית

הרשות").

עוד נטען, כי פרסום דוח מס' 2 נעשה מתוך מחויבות ושקיפות מול המשקיעים.

גם דוח מס' 4 פורסם בהתאם לחוק שכן על פי תקנות הדוחות - חלה על החברה חובה לפרסם מידע מהותי עד 5 ימים לפני מועד פקיעת כתבי האופציות.

התמורה ממימוש האופציות ומההקצאה הפרטית, שימשה את החברה למימון חלקה במבחני ההפקה ולא נותרה בכיסה או בכיסיהם של אשכנזי ולוי.

לוי ואשכנזי לא מימשו את האופציות שהיו בחזקתם לאור ייעוץ משפטי שקיבלו שקבע כי עליהם להימנע מכל פעולה באופציות.

לכן, טענת המבקש לגבי התעשרות שלא כדין ועשיית עושר ולא במשפט – דינה להידחות.

המשיבים טענו כי תוצאות מבחני ההפקה הפתיעו ואכזבו את החברה ואת נושאי

המשרה בה.

עוד נטען, כי גם העיתונות הכלכלית ידעה להתייחס לדוח מס' 4 בזהירות. בכתבות

שפורסמו ביום 8.9.2013, אשר היו נגישות לכל גולש באינטרנט, הוסבר כי אין

בגילוי סימני פטרוליום כדי ללמד כי הקידוח יהיה מוצלח.

המשיבים טענו כי יש לדחות את בקשת האישור מחמת כשלונה במישור דיות הראיות, שכן המבקש לא תמך את בקשתו בעובדות אלא התבסס על השערות וספקולציות.

זאת ועוד, למבקש אין עילת תביעה אישית ואין הוא עומד בתנאיי סעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות.

עוד נאמר, כי מהבקשה עולה אי הבנה בסיסית בתחום חיפושי גז ונפט.

מסקנתו השגויה של המבקש לפיה קידוח יבש מצביע על דיווח כוזב שקדם לו, נובעת מאי הבנה זו.

המשיבים אף ציינו כי המבקש הוא עורך דין המבקש לייצג את עצמו יחד עם אשתו בתובענה. מדובר במצב פגום ובייצוג שאינו הולם.

המשיבים התייחסו לתפקידם של המשיבים 2 ו- 3 בחברה.

ביום 15.3.11 מונה לוי למנכ"ל החברה במשרה מלאה.

מיום 1.12.13 ועד ליום הגשת התביעה שימש לוי כמנכ"ל בחצי משרה בלבד.

לוי הוא מוותיקי תחום חיפוש הנפט והגז בארץ וכיהן בשנות השמונים של המאה הקודמת כמנכ"ל החברה הממשלתית נפטא, העוסקת בתחום חיפושי נפט.

החל משנת 1996 כיהן לוי כמנכ"ל ודירקטור בישראמקו, העוסקת בחיפושי נפט וגז, עד לחודש מרץ 2011, עת מונה למנכ"ל החברה.

ביום 10.11.11, מונה אשכנזי ליו"ר דירקטוריון שמן ושימש בתפקיד עד ליום 1.11.13. טרם הצטרפותו לחברה כיהן אשכנזי כרמטכ"ל ה-19 של צבא ההגנה לישראל וכמנכ"ל משרד הביטחון.

3. טענות המבקש בתגובה לתשובה

בתגובה לתשובה הרחיב המבקש את טענותיו.

המבקש טען כי התובענה ובקשת האישור מושתתות על בסיס עובדתי ועוסקות באירוע ספציפי, במועד ספציפי בו נפגעה קבוצת משקיעים מוגדרת.

לטענתו, קיבלו טענותיו בדבר תרמית, הסתרת מידע ושימוש במידע פנים משנה תוקף,

עם הצגת הפרוטוקולים של דירקטוריון החברה (להלן: "הפרוטוקולים") שצורפו על ידי המשיבים לכתב התשובה לבקשת האישור.

המבקש טען כי העילות עליהן מתבססת התובענה הן:

הסתרת מידע מהותי מהציבור – מהפרוטוקולים עולה כי בידי המשיבים היה מידע מהותי לגבי נקבוביות ומוליכות והם הסתירו מידע זה מעיני המשקיעים והטעו אותם. המטרה היתה לגרום למשקיעים לממש את האופציות שהיו בידיהם.

דיווח יתר לציבור – המשיבים הלהיטו את המשקיעים בדיווחי יתר, לא מהותיים ומגמתיים כדי שהמשקיעים יממשו את האופציות ו/או ישקיעו במניית החברה ועל מנת להשפיע על שער המניה.

המבקש טען כי החברה נטעה במשקיעים תחושה כי קיימים סימנים משמעותיים לנפט ולכן יש צורך במבחני ההפקה.

שימוש במידע פנים ואי מימוש אופציות ע"י אשכנזי ולוי - החברה עשתה

שימוש לרעה במידע שהיה בידה, כך שבכירי החברה נמנעו מלממש את האופציות

שבידיהם. עם זאת, הניעה החברה את המשקיעים לממש את האופציות שברשותם;

הובלת המשקיעים למבחני הפקה – המבקש טען כי ההחלטה על אי ביצוע מבחני הפקה הייתה מפסיקה לאלתר את עבודתם של לוי ואשכנזי ומונעת מהם משכורות, בונוסים ואופציות.

נטען כי החברה הסתירה מידע והטעתה את המשקיעים ולכן עליה לשאת באחריות לנזק שנגרם להם.

המבקש היפנה לסעיפים 31 ו-38(ב)(ג) לחוק ניירות ערך הקובעים אחריות לנזק בשל פרט מטעה בדוח, הודעה או מסמך.

עוד נטען, כי החברה הניעה את המשקיעים לממש את האופציות שהיו בידיהם בניגוד לאמור בחוק ניירות ערך, סעיפים 31, 32, 35, 36, 37ב, 38ב, 52ג, 52 נ' ו- 54.

נטען כי הסתרת המידע החשוב לגבי נקבוביות ומוליכות נעשתה בניגוד לסעיף 36 לחוק ניירות ערך.

חומרת העבירות מודגשת על ידי סעיפי אכיפה פליליים, סעיפים 54-53 לחוק ניירות ערך.

עוד טען המבקש כי החברה הסתמכה על מבחני הפקה שערכה בקידוח ים 2 לפני כעשרים שנה, שם היתה הנקבוביות 12%-13%. החברה הסתירה מהציבור כי הנקבוביות היתה נמוכה יותר ועמדה על 6%-2% בלבד. לחברה קמה חובה ליידע את הציבור בנתונים הבעייתיים, טרם מימוש האופציות, והיא לא עשתה זאת.

לסיום הוסיף המבקש כי יש להגדיל את סכום התובענה ב- 100 מיליון ₪ ולהוסיף קבוצה נוספת שנפגעה - קבוצה שרכשה מניות בעקבות הדיווחים הכוזבים.

אם תצורף הקבוצה יש להעמיד את כתב התביעה על סך של 165 מיליון ₪.

4. תגובת המשיבים לתשובת המבקש

נטען כי טענותיו של המבקש הן בגדר "חכמה שגויה בדיעבד".

בפועל, גם אם היה בידי המשקיעים המידע בדבר הנקבוביות והמוליכות, עדיין היו מקבלים את אותה החלטת השקעה.

עוד נטען, כי תגובת המבקש רצופה ציטוטים מהפרוטוקולים שהוצאו מהקשרם, על מנת ליצור בפני בית המשפט את הרושם כי החברה פעלה במזיד כדי להסתיר מהציבור את עניין הנקבוביות, למרות שידעה שעליה לגלותו.

לעניין סוגיות הנקבוביות והמוליכות - נטען כי החברה לא פרסמה את נתוני הנקבוביות בדוחות המיידיים כיון שהיא פעלה על פי הנחיות רשות ניירות ערך ועל פי הוראות הדין. מידע זה פורסם לציבור בדוח המשאבים מס' 1 שצורף לתשקיף.

לא היה מקום לגילוי מיוחד לעניין טווח הנקבוביות של 6%-2% שנמדד בלוגים, משום שטווח הנקבוביות המשוער המאפשר הפקת נפט - כבר היה ידוע לציבור והשונות בין הטווחים לא הייתה משמעותית.

נתוני הנקבוביות כפי שעלו מהלוגים היו נתונים ראשוניים בלבד ולכן לא היו מדוייקים. הראיה לכך היא שבדיקה שבוצעה במעבדה, מאוחר יותר, מצאה כי שיעור הנקבוביות עמד על % 12.43.

עוד נטען, כי הצגת שיעור הנקבוביות בלבד עלולה להטעות את הציבור. היה צריך לפרסם גם את רמת הסידוק בסלע, מידע שלא היה בידי המשיבים באותו מועד, למעט אינדיקציות ראשוניות מהלוגים.

כמו כן טענו המשיבים, כי בשיעור נקבוביות בסדר גודל דומה מפיקים נפט בעולם.

לעניין דיווחי היתר - נטען כי כל הדוחות נערכו בהתאמה מוחלטת לתוספת האחת עשרה לתקנות הדוחות, העוסקת כולה בחובת הגילוי בתחום ענף חיפושי נפט וגז (להלן: "התוספת האחת עשרה").

כל המידע שהוצג בדוחות המיידיים השונים היה מידע שחובה היה לגלותו, על פי דין, כולל הדיווח בדבר "סימני נפט משמעותיים".

עוד נטען, כי החלטת הדירקטוריון לבצע מבחני הפקה הסתמכה על המלצה חד משמעית של כל המומחים בקידוח ועל החלטה פה אחד של השותפים בנדון.

לחברה היתה חובה כלפי המשקיעים לבצע את מבחני ההפקה, כיון שהמידע שהיה בידיה הצביע על סיכוי סביר למציאת נפט בר הפקה.

לסיום, נטען כי קיים פגם בכך שהמבקש הינו עורך דין המבקש לייצג את עצמו, יחד עם אימו, שותפתו.

בעניין דומה בחר בית המשפט לא לאשר למבקש להיות בא כוח מייצג, על מנת להגן על ענייני הקבוצה ועל מנת להבטיח שחבריה לא ייפגעו מניגוד עניינים שעלול להיווצר.

5. תשובת המבקש בעניין הבעיות הקשות שהתגלו בקידוח

למבקש ניתנה רשות להשיב למספר נקודות אשר הועלו על ידי המשיבים בעניין הבעיות בקידוח:

הסתרת מידע – המבקש טען כי מהפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון עולה במפורש כי התגלו בעיות בקידוח והדירקטוריון הגדיר זאת כבעיה מהותית.

גם אם אין חובה באופן רגיל לדווח על נקבובית במהלך הדיווח הרי כאשר התגלו בעיות קשות קמה חובה לדווח על הבעיה, שכן מדובר במידע מהותי.

סטייה ניכרת מדוח המשאבים – מאחר והנקבובית פחתה מתחת לדיווח בדוח המשאבים, מדובר באירוע משמעותי אשר היה מקום לדווח עליו באופן מיידי.

סטייה ניכרת מהצפיות – מהפרוטוקולים עולה כי הנתונים הבעייתים שהתגלו בנקבובית ובמוליכות הן בגדר בעיה קשה שהחברה לא צפתה. מדובר באירוע משמעותי אשר היה חייב בדיווח.

סטייה מהנתונים שהתגלו במהלך הקידוח – רמת הנקבובית ירדה מ- 20% בקידוח הניסיון למצב של 2% כאשר הגיעו לעומק הסופי של הקידוח. מדובר באירוע משמעותי שהיה מחוייב בדיווח.

המבקש הדגיש כי עקרון השקיפות וחובת מסירת המידע נועדו להגן על ציבור המשקיעים ולאפשר פעילות תקינה של הבורסה ולהרתיע חברות לפעול בניגוד לחוק.

פרט מהותי נבחן על ידי המשקיע הסביר.

המבקש חזר על הטענה כי החברה דיווחה דיווחי יתר בעוד שהיה בידה מידע מהותי עליו נמנעה מלדווח.

הפרסומים נעשו באופן מגמתי על מנת להשפיע על המשקיעים לממש את האופציות.

כמו כן נאמר כי החברה הוליכה את המשקיעים למבחני הפקה מבלי לדווח להם על הבעיות שהתגלו בקידוח ומנעה מהם להחליט האם להסתכן וכיצד לנהוג במניותיהם.

עוד נאמר כי ההחלטה על מבחני ההפקה נועדה להציל את ההשקעה על חשבון המשקיעים.

המבקש גם טען כי מבחני ההפקה נעשו ללא קבלת חוות דעת בעניין רמת הסידוק.

6. דיון והחלטה

א. המסגרת הנורמטיבית

- התנאים לאישור בקשת אישור

מטרתו של השלב המקדמי של דיון בבקשה לאישור תובענה ייצוגית היא למנוע הגשת תביעות סרק לבית המשפט, ויחד עם זאת לאפשר בחינתן של תביעות ייצוגיות מוצדקות.

המנגנונים לאישורה של תובענה ייצוגיות, המוסדרים בסעיפים 3, 4 ו- 8 לחוק תובענות ייצוגיות, מבוססים על בחינת השאלות הבאות:

- האם קמה למבקש עילת תביעה אישית באחד מהעניינים הכלולים בתוספת השנייה לחוק או בהוראת חוק אחרת.

- האם התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה.

- האם קיימת אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה.

- האם קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה, ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב.

על המבקש לאשר תובענה כייצוגית חל הנטל לשכנע את בית המשפט במידת הסבירות הראויה, ולא על פי האמור בכתב התביעה בלבד, כי הוא עומד בכל התנאים לאישור תובענה כייצוגית.

הפסיקה המתייחסת לנטל זה אינה אחידה:

על פי הפסיקה המחמירה נדרש בית משפט "להיכנס לעובי הקורה, ולבחון היטב – משפטית ועובדתית – האם מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית"

(רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' חברת ציפוי מתכות עמק זבולון בע"מ ואח' (להלן: עניין "מגדל", עמ' 15).

על פי הפסיקה המקלה אין מקום לבירור רוב התביעה כבר בשלב הבקשה לאישור תובענה ייצוגית היות ויהא בכך חריגה מהאיזון שקבע המחוקק.

נקבע כי פעולה מעין זו תפגע ביעילות בית המשפט, שכן הבירור ייעשה ממילא בדיון בתובענה הייצוגית עצמה (רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי [פורסם בנבו] (5.7.2012), עמ' 16; רע"א 979/13 לנדמארק גרופ בע"מ נ' הראל פיא קרנות נאמנות בע"מ [פורסם בנבו] (25.06.2015), עמ' 5).

בתווך, ניתן לראות את עמדתו של כב' השופט פוגלמן, בדעת מיעוט, לפיה יש להטיל על התובע הייצוגי נטל מופחת - כיוון שפערי המידע בתובענה ייצוגית פועלים לרעתו (עניין "מגדל", עמ' 29).

בכל מקרה, על התובע הייצוגי להניח תשתית ראייתית לכאורית המבססת את העילה הנטענת (עניין "מגדל", עמ' 31; רע"א 3814/14 חוגלה קימברלי שיווק בע"מ נ' עו"ד מיה גד מסטיי [פורסם בנבו] (6.7.15) (עמ' 9)).

בית המשפט נדרש לבחון האם הניח המבקש תשתית ראייתית ראשונית מספקת על פיה ניתן לקבוע כי החברה לא פרסמה מידע מהותי הנוגע לקידוח - ובכך הפרה את חובות הגילוי החלות עליה מכוח חוק ניירות ערך ותקנותיו וגרמה לנזק הנטען.

- חובת הגילוי

חובת הגילוי היא הבסיס לדיני ניירות ערך והיא חלה הן בשוק הראשוני- שלב הנפקת ניירות ערך לציבור והן בשוק המשני - בו נסחרים ניירות הערך בבורסה.

אופי הגילוי בשוק המשני הוא מתמשך, "עניינו בעדכון המידע המצוי בידי המשקיע מתקופה לתקופה" (ע"א 218/96 ישקר בע"מ נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ (להלן: עניין "ישקר" עמ' 7).

חובת הגילוי, הבאה לידי ביטוי בדיווח השוטף והמיידי, קבועה בסעיף 36 לחוק ניירות ערך.

מכוח סעיף 36(ב)(ג) לחוק ניירות ערך תקנות הדוחות המסדירות את הדיווח השוטף בשוק המשני.

בין מסמכי גילוי שנועדו לאפשר קבלת החלטת השקעה ניתן למנות תשקיף, דוח תקופתי, דוחות כספיים וכן דוח מיידי על אירוע יוצא דופן בתאגיד (פסרמן -יוזפוב לאה, דיני ניירות ערך- חובת הגילוי 219 (2009) (להלן: "פסרמן").

בבסיסה של חובת הגילוי עומדות שלוש מטרות עיקריות:

1. מידע – "מסירת מידע זמין מדויק ומהיר למשקיעים" (ע"א 1928/93 הרשות לניירות ערך נ' גיבור סברינה מפעלי טכסטיל בע"מ, פ"ד מט(3) 186,177 (1995)). (להלן: עניין "גבור סברינה").

חשיפת מידע רלוונטי לציבור המשקיעים ומניעת הטעייתם על ידי אי-גילוי עובדה או גילוי מטעה (ע"א 5320/90 א. צ. ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ נ' רשות ניירות ערך, מו(2) 818, 830 (1992)). (להלן: עניין "ברנוביץ").

זרימת מידע מלאה בין המשתתפים בשוק ההון תבטיח "כי ההשקעה בשוק ההון תהיה על בסיס נתונים אמיתיים ומהימנים ככל האפשר. היא באה למנוע קבלת החלטות על בסיס מידע שגוי" (רע"פ 4827/95 ה.ג. פולק בע"מ נ' מדינת ישראל, (להלן: עניין "פולק"), עמ' 105.

כלומר, גילוי נאות נועד לאפשר לציבור המשקיעים לקבל החלטה מושכלת בנוגע להשקעותיהם.

2. יעילות השוק – ביסוס שוק הון יעיל ומשוכלל על ידי הזרמת מידע מלא וחיוני בזמן אמת וחיזוק אמון הציבור בשוק ההון.

"בשוק ניירות ערך יעיל מקבל כל מידע רלוונטי ביטוי מיידי במחירם של ניירות הערך ומכאן חשיבות זרימת המידע אל השוק" (ע"פ 2103/07 אביהו הורוביץ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (31.12.2008), עמ' 30).

3 . הרתעה - הרתעת בעלי הכוח בחברות ציבוריות מפני תרמית ומניפולציות, תוך אפשרות פיקוח על פעולותיהם.

זאת ועוד, גילוי נאות עשוי לצמצם את פערי המידע בין בעלי הכוח בחברות, להם נגישות למידע בדבר ניירות הערך, לבין המשקיעים מן הציבור, שמידע זה אינו גלוי להם (עניין "ברנוביץ'", עמ' 830).

הגילוי נועד כדי "לשפר את יכולתו של המשקיע הסביר לקבל החלטות על בסיס כל המידע הרלוונטי, תוך נטרול אותם גורמים שיש בהם כדי לעוות את המידע שבידי המשקיע או למצער, להסיר את אותם הסיכונים - הבלתי טבעיים - הקיימים בשל פערי המידע בשוק" (ע"פ 5383/97 טמפו תעשיות בירה בע"מ נ' מדינת ישראל פ"ד נד(1) 557, 568) (2000)).

ככלל "ניתן לראות בעקרון הגילוי הנאות חוליה אחת בשרשרת הביטחון המגנה על המשקיע הסביר" (עניין "פולק", עמ' 106) לצידן של הוראות חוק פרטניות בחוק ניירות ערך.

היקף הגילוי הנאות מונחה על ידי "עקרון המהותיות": "אירוע או עניין החורגים מעסקי התאגיד הרגילים בשל טיבם, היקפם או תוצאתם האפשרית, ואשר יש להם או עשויה להיות להם השפעה מהותית על התאגיד, וכן בדבר כל אירוע או עניין שיש בהם כדי להשפיע באופן משמעותי על מחיר ניירות הערך של התאגיד" (סעיף 36(א) לתקנות הדוחות).

כלומר, יש לבחון את חובת הדיווח על אירוע (שאין בגינו דרישה ספציפית לגילוי בתקנות הדוחות) על פי מבחן המהותיות. אם האירוע חורג מעסקי התאגיד הרגילים ועשוי להשפיע באופן מהותי על התאגיד, או אם האירוע עשוי להשפיע באופן משמעותי על מחיר ניירות הערך שלו (ת"צ (ת"א) 33048-01-14 מאיר אזנקוט נ' בתי זקוק לנפט בע"מ, [פורסם בנבו] (10.03.2016) עמ' 24).

הגבלת חובת הגילוי נובעת מכך שפרסום פרטים רבים מידי עלול להיות מנוצל על ידי תאגידים למניפולציות שנועדו להשפיע, בין היתר, על שערי ניירות ערך.

זאת ועוד, הצפת משקיעים בפרטים רבים וחסרי חשיבות, עלולה לגרום להם לבלבול וכתוצאה מכך למנוע מהם קבלת החלטה מושכלת בקשר לניירות ערך (עניין "ברנוביץ" עמ' 837).

עקרון המהותיות מאפשר התמקדות במידע רלוונטי, תוך סינון פרטים שוליים. בנוסף, גילוי בלתי מוגבל כרוך בעלויות עצומות לחברות (פסרמן, עמ' 177).

בפסיקה נקבע כי מידע מהותי נבחן דרך עיניו של המשקיע הסביר. לכן, פרט שהוא חשוב למשקיע סביר הוא פרט מהותי, החייב בגילוי (עניין "ברנוביץ'" עמ' 837; פסרמן, עמ' 182; עדיני רונן, דיני ניירות ערך 47 (2004) (להלן: "עדיני")).

עוד נקבע "חובת הגילוי משתרעת על עובדה אשר לו המשקיע הסביר בניירות ערך היה יודע אודותיה, היה בכך כדי לשנות באופן משמעותי את מכלול האינפורמציה שעל בסיסה יקבל החלטות הנוגעות להשקעה בניירות ערך" (עניין "ברנוביץ", עמ' 837).

פרט חשוב למשקיע סביר הוא: "כל מידע שהיה בו כדי לאפשר לציבור המשקיעים לדעת מהו הבסיס הכלכלי לציפיות שניטעו בו" (עדיני, עמ' 71 תוך הפנייה ל-"דוח ועדת החקירה לעניין ויסות מניות הבנקים (התשמ"ו-אפריל 1986)", עמ' 109).

על הנהלת החברה לנסות להעריך איזה מידע יהא בעל חשיבות למשקיע הסביר.

גם אם ההנהלה סבורה כי גילוי מידע מסוים עלול ליצור רושם מוטעה אצל המשקיעים, עליה לפרסם את המידע ובצידו את הערכתה, אך לא למנוע את הגילוי. (פסרמן, עמ' 202).

- חובת הגילוי לעניין הרישיון

תקנות הדוחות מסדירות את חובת הגילוי בתחום ענף חיפושי נפט וגז.

תקנות אלו הוסדרו במסגרת תיקון מס' 2: תקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים) (תיקון מס' 2), התשע"ג-2013 (להלן: "תיקון מס' 2").

תיקון זה תיקן מספר תקנות קיימות ובעיקר הוסיף לתקנות את התוספת האחת עשרה.

התוספת האחת עשרה מבוססת, בין היתר, על הנחיית הגילוי שהוציאה הרשות עקב התפתחות ענף חיפושי נפט וגז ועקב העובדה שתקנות הדוחות (טרם תיקון מס' 2) לא התאימו לצרכי הענף.

כלומר, על חברות בענף חיפושי נפט וגז חלה חובת גילוי מתוקף הדין הכללי, חוק ני"ע ותקנות הדוחות החלים על כל החברות.

בנוסף, חלה עליהן התוספת האחת העשרה על כל סעיפיה וכן הנחיית הגילוי.

- פרט מטעה

"בטיוטת תשקיף, בתשקיף, בדוח, בהודעה, במסמך או במפרט הצעת רכש, המוגשים לפי חוק זה לרשות (בסעיף זה – דיווח), לא יהיה פרט מטעה." (סעיף 44 א1.(א) לחוק ניירות ערך).

פרט מטעה יכול להיות במעשה או במחדל.

ברע"פ 11476/04 מדינת ישראל נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ [פורסם בנבו], (14.4.2010) הבהירה כב' השופטת פרוקצ'יה כי באי צירוף דוחות החברות הכלולות לדיווחי המשיבה שהוגשו לרשות ולרשם החברות נמצא "פרט מטעה המתקיים, בין היתר, במצב של השמטה וחסר של פרטים מהותיים, ולא רק במצב של הכללת נתון פוזיטיבי מוטעה... הנה כי כן, משמעות "פרט מטעה" בתפיסתו של חוק ניירות ערך אינה מוגבלת לפרט המצוין בפועל בדוח. היא כוללת גם פרט מהותי שהושמט ממנו, ואשר העדרו עלול להטעות משקיע סביר לצורך קבלת החלטה מושכלת בשוק ההון"

(שם, עמ' 48).

כך עולה במפורש מנוסח סעיף 1 לחוק ניירות ערך המגדיר "פרט מטעה": "...דבר העלול להטעות משקיע סביר וכל דבר חסר שהעדרו עלול להטעות משקיע סביר".

כפי שנקבע לעניין מידע מהותי, גם לעניין פרט מטעה נבחנת ההטעייה בעיני משקיע סביר: "פרט הוא מטעה אם משקיע סביר עשוי לטעות בו" (עניין פולק, עמ' 107).

פרט הינו מטעה " אם קיימת הסתברות ממשית שמשקיע סביר ייחס לפרט המטעה חשיבות בהחלטתו אם לרכוש את נייר הערך. אם קיימת חשיבות כזו, מדובר בפרט מהותי" (פסרמן, עמ' 184-183).

"מכאן, שכדי שגילוי לא ייחשב למטעה, לא די בכך שנושא מסוים הובא לידיעת הציבור. יש לוודא כי הדיווח באותו עניין יהיה דיווח מקיף ומלא" (שם, עמ' 234).

ב. האם הניח המבקש תשתית ראייתית לכאורה לעילות הנטענות על ידו

- הטענה בדבר קיומו של מידע מהותי

המבקש טען, כאמור, כי בידי החברה ובידי המשיבים היה מידע מהותי בעניין רמת הנקבוביות ורמת המוליכות אותו הסתירו מהציבור בדיווח מיום 8.9.13 (דוח מס' 4).

כדי לבחון את טענתו של המבקש יש לבדוק את התייחסותה של החברה עצמה לנתונים אלה משלב התשקיף ואילך.

נתונים ראשוניים של קידוח ים 3 הופיעו בתשקיף, כשהוחלט לבצע קידוח ניסיון.

בסעיף 6.19 לתשקיף הנושא את הכותרת "דיון בגורמי הסיכון העיקריים", בסעיף משנה 6.19.3, קיימת התייחסות ל-"סיכוני אקספלורציה והסתמכות על נתונים חלקיים ומשוערים".

בסעיף זה נאמר כי "חיפושי נפט וגז אינם בגדר מדע מדוייק ולכן הם כרוכים בדרגה גבוהה של סיכון היות ובמקרה של כישלון באקספלורציה עלולים כל כספי ההשקעה לרדת לטמיון. האמצעים והטכניקות הגיאולוגיים והגיאופיסיים אינם מספקים תחזית מדוייקת על המיקום, הצורה, המאפיינים או הגודל של מאגרי נפט או גז..." (עמ' ו-72 לתשקיף).

סיכוני אקספלורציה, ובהם תחזיות של מאפייני מאגרי נפט המתייחסים, בין היתר, לנקבוביות ולמוליכות, סווגו בטבלה מסכמת כסיכונים שמידת השפעתם על עסקי השותפות גדולה (עמ' ו-76).

טבלה זו הופיעה גם בתשקיף מדף מיום 26.12.12 ובדוח התקופתי לשנת 2012 שהתפרסם ביום 21.3.13.

עניין הנקבוביות והמוליכות נזכר מספר פעמים גם בדוח משאבים מס' 1 אשר צורף, כאמור, לתשקיף.

בדיון הטכני, העוסק בפרמטרים להערכת מאגרים (סעיף 5), מצוינים שישה פרמטרים ובין היתר: נקבוביות; סטורציה (רוויה) של הידרקרבונים או מים (פרמטר המצביע על הנפח היחסי של הידרוקרבונים או מים בתוך נקבוביות); Net-to-Gross Ratio.

נתונים זהים הופיעו גם בדוח משאבים מס' 2.

מכל האמור לעיל, עולה כי בתשקיף ובדוחות המשאבים הצביעה החברה על הנקבוביות והמוליכות כגורמי סיכון משמעותיים.

ראייה נוספת למשמעותיות האפשרית של נושא הנקבוביות והמוליכות ניתן ללמוד גם מפרסום דוח מס' 2, במועד השונה מהמועד הקבוע בתוספת האחת עשרה.

דוח זה פורסם בעקבות ישיבת ועדת התפעול מיום 25.8.13.

בישיבה זו נדונו ממצאים שהצביעו על סימנים להידרוקרבונים ובה דווח גם כי הנקבוביות הטובה ביותר צפויה להיות בשכבה של 5250-5190 מ' (נספח 1 לתשובה לבקשת האישור, עמ' 3).

בדוח נאמר כי על פי מידע שנמסר לחברה על ידי המפעיל בסמוך לפני פרסום הדוח, הגיע קידוח ים 3 לעומק של כ- 5510 מ'. הקדיחה טרם הסתיימה אך מניתוח ראשוני של המידע, לרבות ביצוע לוגים תוך קדיחה - "נראה כי שכבות המטרה העליונות.... מכילות סימנים משמעותיים של הידרוקרבונים".

עוד נאמר בדוח כי "...היות וטרם הסתיים הקידוח בשכבת המטרה ומדובר באינדיקציות ראשוניות בלבד, והיות וטרם התקבל מידע מלא אודות עובי השכבות המכילות הידרוקרבונים, איכות המאגר (לרבות נקבוביות ומוליכות שכבת המאגר), השתרעות המאגר וכיו"ב, טרם ניתן לקבוע את גודלו ו/או את איכויותיו ו/או את כלכליותו של המאגר" (דוח מס' 2, עמ' 1).

יש לציין, כי בדוח עצמו נאמר: הדוח ניתן במועד זה לאור העובדה כי ביום 1.9.13 פוקעים כתבי האופציה סדרה מס' 3, וכי הדוח ניתן במועד אחר מהקבוע בתוספת האחת עשרה.

כלומר, המשיבים החליטו לפרסם דוח מיידי, קצר ותמציתי, שלא מן המניין, בו כללו באופן מפורש מידע המתייחס לנקבוביות ולמוליכות שכבת המאגר - כפרמטרים המצביעים על איכות המאגר.

יש לצאת מהנחת עבודה כי מידע המפורסם לפני מועד פקיעת כתבי האופציה - אמור להיות מידע מהותי שיש בו כדי להשפיע על קבלת החלטה של המשקיע הסביר.

יש לבחון עתה את התייחסות דירקטוריון החברה לעניין הנקבוביות והמוליכות בדיונים שהתקיימו במועדים הרלוונטיים (נספחים 5 ו-7 לתשובה לבקשת האישור).

המבקש טען, כאמור, כי בישיבת הדירקטוריון הראשונה, שדנה בממצאי הלוגים בסיום הקידוח ובהחלטה לביצוע מבחני הפקה: "הועלו נתונים בעייתיים שמצביעים על בעייתיות במוליכות ובנקבוביות ובעיות אלו עוררו חששות כבדים ותהיות כבדות באשר להליכה למבחני הפקה".

המבקש פירט את הנתונים אשר הצביעו על הבעייתיות בקידוח:

סטייה בהשוואה לציפיות המשיבים

המבקש טען כי נתוני הנקבוביות בלוגים (2% - 6%) מהווים סטייה ניכרת מציפיות המשיבים ולכן מדובר ב"אירוע משמעותי שלא נצפה וחייב היה בדיווח".

לטענתו, המשיבים ציפו לרמת נקבוביות כפי שהייתה בים 2 אשר עמדה על שיעור של 13%. לכן, מדובר בסטייה משמעותית.

עיון בפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון ושל ישיבת תפעול מס' 2 מעלה אכן כי המומחים והמשיבים טענו כי ציפו לממצאים גבוהים יותר בעניין הנקבוביות והמוליכות.

בישיבת דירקטוריון טלפונית שהתקיימה ביום 7.9.13, התייחס לוי לתוצאות הלוגים שהתקבלו על ידי השותפים.

נאמר על ידו כי בימים האחרונים בוצעו בדיקות לוגים "חלקם לא יצאו טוב כתוצאה מלחצים וטמפרטורה גבוהה ולא קיבלנו מידע מדויק בעומק הנמוך מ- 5,500 מ'".

לוי הסביר כי היועצים חישבו את השכבות שיש להן נקבוביות טובה. אולם, בפועל "מדובר בסלע גיר שבו הנקבובית הינה נמוכה".

דומר הבהיר באופן מפורש כי "התוצאות ביחס לנפט בנוגע לנקבוביות הינן פחות טובות כפי שציפינו. השאלה שעומדת כרגע היא מהי המוליכות של הסלע, חשוב שבנוסף לנקבוביות שתהיה מוליכות. ערכנו לוגים לבחון את הנושא והתוצאות לא הראו שיש הרבה שברים העשויים להשפיע לטובה על המוליכות. יחד עם זאת, חשוב לציין שהיתה מוליכות, פשוט נמוכה משציפינו" (שם).

מדבריו של דומר אף עולה כי לאחר פיענוח סופי של הלוגים ניתן יהיה לדעת אם ישנם שברים אם לאו.

בהמשך אותה ישיבה נאמר על ידי לוי "מהנתונים שהתקבלו מהלוגים עולים דברים טובים אך גם לא טובים. יש הידרוקרבונים בכל האינטרוול למעט חלק בו ראינו שכבות חרסית מאידך, איכות הסלע למוליכות לא מאוד גבוהה. אנו מחפשים קיום של סדקים בסלע, המוליכות תפצה על הנקבוביות".

אשכנזי הוסיף: "יש מספר סימני שאלה, לא רק בעיית תקציב, גם חלק מהנתונים שהתקבלו מהלוגים היו בעייתיים".

אף מפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון הטלפונית אשר התקיימה ביום 16.9.13, עולה כי המשיבים ציפו לנתונים טובים יותר מהקידוח.

לוי אמר: "אני רוצה לציין לגבי איכות הסלע, כי הנקבוביות לא הכי גדולה, בין שניים לשישה אחוז. מניסיוני, הנקבוביות לא הכי טובה. יחד עם זאת, לא רק הנקבוביות תקבע את קצב ההפקה אלא גם קיומם של שברים, שככל הנראה קיימים בקידוח."

ועוד אמר: "ההתרשמות שלי היא כזאת שעד שלא נפתח את השכבה יהיו הרבה סימני שאלה. הייתי הרבה יותר שמח אם הייתי רואה נקבוביות טובה יותר".

וגם: "אם יש שברים הם יכולים לכפות (כך במקור - ד.ק.) על נקבוביות נמוכה. בנוסף, יש פרמטרים נוספים חשובים כמו השטח הכולל שבו נמצא המאגר והעובי שלו דבר שיגדיר את כמות הרזרבות במאגר".

במהלך הישיבה הודיע לוי, לשאלת חבר הדירקטוריון מר מור כהן, כי הוחלט לפתוח שכבה בעובי של 77 מ' נטו, במקום בעובי 68 מ' כפי שסוכם בישיבת הדירקטוריון הראשונה ופורסם לציבור בדוח מס' 4.

הנימוק לכך היה: "אנו מאוד מקווים שהעובי יפצה על הנקבוביות שהיא לא הכי גבוהה. אני רוצה להגיד שבים 2 הייתה נקבוביות טובה יותר, משהו באזור 12-13% בקטע של 6 מטר ושם פתחו. אנו הולכים לפתוח הרבה יותר, מקטעים הרבה יותר גדולים ומקווים שדווקא העובי של המקטעים שנפתח ייתן לנו כמויות נפט מסחריות".

ניכר מדברי דומר, לוי ואשכנזי ומשאלות חברי הדירקטוריון בישיבת הדירקטוריון השנייה, כי המשיבים היו מודעים לבעייתיות שבנתונים. נעשה ניסיון למצוא פתרון לבעייתיות זו, על ידי קבלת החלטה אופרטיבית להגדיל את עובי השכבה במבחני ההפקה ל-77 מ' נטו.

אינדיקציה נוספת להיותם של המשיבים מודעים באופן מפורש לבעייתיות שנוצרה, ניתן לראות בדבריו של לוי, במענה לשאלות מור כהן: "למרות זאת הגענו לרגע הזה ואנחנו חייבים, גם לנו וגם למשקיעים, למצות את התהליך של הקידוח ולראות מה קורה שם למטה. יכול להיות מצב שנופתע לטובה".

כלומר, מציאת נפט, למרות הנקבוביות והמוליכות הנמוכות, תהיה בגדר הפתעה לטובה.

מהאמור בישיבות הדירקטוריון עולה גם כי הציפיה לנתונים גבוהים בעניין הנקבוביות והמוליכות הסתמכה, למעשה, על נתוני ים 2.

כך גם עולה מהתשקיף בו נאמר כי מטרת קידוח ים 3 היא "לקדוח את שכבת הנפט שהתגלתה בקידוח "ים 2" ולהעמיק את הקידוח בכ- 500 מ' נוספים" (תשקיף, עמ' ו-25).

בתשקיף ובדוח התקופתי לשנת 2011 צוין כי מבחני ההפקה בים 2 הופסקו, למרות שהיתה זרימה של נפט מאיכות טובה, עקב קשיים טכניים בבוקר הקידוח, קשיים שתכננו להתגבר עליהם בקידוח ים 3 בעזרת טכנולוגיות חדשות-מתקדמות (שם, עמ' ו-21). גם בתשקיף וגם בדוח התקופתי, צוין כי דוחות המשאבים המצורפים אליהם מסווגים את המשאבים במבנה ים במאגר יורה כ"מותנים", "לאור העובדה שמאגר יורה התגלה כבר בעבר בקידוח אקספלורציה ונבדק במבחן הפקה" (תשקיף,

עמ' ו-27, הדוח התקופתי לשנת 2011, עמ' 38).

כלומר, הייתה הסתמכות ונעשה קישור בין הקידוח בים 3 לבין הקידוח שבוצע בים 2.

למרות שהקידוח בים 2 הופסק בגלל לחצים בבור הקידוח, קידוח ים 3 התבסס על תוצאות מבחני ההפקה של קידוח ים 2 - בו נתקבלה זרימה של נפט ללא גפרית בכמות המשקפת קצב הפקה של 800 חביות ביממה (תשקיף, פרק 6, עמ' ו-21).

גם בדוח מס' 13 נאמר בפירוש כי הערכות דוח משאבים מס' 2 (שצורף לדוח התקופתי לשנת 2011 עוד טרם התחלת הקידוח) היו מבוססות על הממצאים מקידוח ים 2 (פסקה 5 למב/1).

המשיבים טענו אומנם כי דבריו של אשכנזי אינם מתייחסים לבעיות בקידוח, אלא לבעיה טכנית בלוגים שנדבקו לבור הקידוח ולא נתנו נתונים רציפים (עדות לוי, פרוטוקול עמ' 97, שורות 22-11).

עם זאת, אין בטענה זו כדי לאיין את הדיונים המקיפים בעניין הבעייתיות הכללית בנקבוביות והמוליכות שהתנהלו בשתי ישיבות הדירקטוריון, דיון שלא התייחס לבעיה הטכנית בלוגים.

עולה בבירור מדיוני הדירקטוריון (וכן מדיוני ועדת התפעול, שהובאו בפני הדירקטוריון) כי המידע לגבי הנקבוביות (וגם המוליכות) הפתיע את המשיבים ואף הדאיג אותם.

הדיון בנתוני הנקבוביות והמוליכות הנמוכים וההחלטה להגדיל את עובי השכבה כדי לפצות על כך, מצביעים כי בפני הדירקטוריון הוצג מידע חדש ומדאיג.

לאור ציפיות המשיבים, שהתבססו על קידוח ים 2, לרמת נקבוביות ורמת מוליכות גבוהות יותר – יש לראות במידע חדש זה "מידע מהותי".

סעיף 7 לתוספת האחת עשרה, העוסק ב"אירוע מהותי בקידוח ניסיון" קובע: "אירע אירוע מהותי שעלול לגרום לעיכוב חריג בפעילות הקידוח, חריגה מהותית בתקציב הקידוח, חשיפה מהותית לתאגיד או התפתחות מהותית בלתי צפויה אחרת בקידוח ניסיון לרבות מבחני הפקה, קידוח אימות, קידוח הערכה או קידוח פיתוח, באשר למידע ולציפיות התאגיד המדווח טרם הקידוח, כפי שדווחו לציבור, יכלול הדוח פרטים אלה..." (ההדגשות שלי – ד.ק.).

סטייה בהשוואה לדוח משאבים מס' 2

המבקש טען, כאמור, כי הנתונים שנמסרו בישיבה הדירקטוריון הראשונה בדבר נקבוביות בשיעור 6%-2%, מהווים סטייה ניכרת משיעור הנקבוביות שדווח לציבור בדוח משאבים מס' 2. לדבריו, מדובר באירוע משמעותי.

המשיבים טענו מנגד כי "לא קיימת כל "סטייה" וודאי שלא "סטייה מהותית" בין דוח המשאבים בו צוין כי רמת הנקבוביות המשוערת במאגר הרלוונטי עשויה להיות של 3 אחוזים (לפני סידוק) ובין קבלת נתון ראשוני ולא מדויק מפענוח הלוגים החשמליים של 2 עד 6 אחוזי נקבוביות (לפני סידוק). לשון אחר: בהקשר זה לא היה כל "אירוע מהותי" שהיה על החברה לדווח עליו" (סיכומים מטעם המשיבים, פסקאות 63-62).

בסיכומי התשובה טען המבקש כי מדוח משאבים מס' 3, אשר צורף לדוח מיידי מס' 11, שפורסם מספר חודשים לאחר הדיווח בדבר נטישת הבאר (להלן:"הדוח החדש") – עולה כי המשיבה הכירה בכך שקיימים הבדלים משמעותיים בין הנתונים שפירסמה בדוח זה – לבין אלה שפירסמה בדוח משאבים מס' 2 (להלן:"הדוח הקודם" או "הדוח הישן").

כפי שנכתב בסעיף 1.8 לדוח מס' 11 " קיימים הבדלים משמעותיים בין הדוח הישן (10-4) לבין הדוח החדש (2-6)".

עוד טען המבקש, כי למרות שהמשיבה טענה בסיכומיה כי נקבוביות בטווח של 2% - 6% אינה מהווה סטייה מהותית מהמידע אשר פורסם לציבור, הרי שמדיווחיה בימים 26.3.13 – 27.3.13, עולה כי "המשיבה ידעה כי מדובר בשינוי מהותי".

המבקש הדגיש כי נתונים אלו היו ידועים לחברה קודם מבחני ההפקה, אולם פורסמו רק ביום 27.3.14.

כבר בשלב זה יש לציין כי אין לקבל את דברי המשיבה לפיהם "לא היה כל "אירוע מהותי" שהיה על החברה לדווח עליו"(פסקה 63 לסיכומי המשיבים).

אף אם היה מקום לחישובים האריטמתיים אותם ערכו המשיבים בסיכומים, המעידים לטענתם על כך שההבדל בין ממצאי הלוגים – לבין נתוני דוח משאבים

מס' 2 אינם משמעותיים, הרי שחישובים אלה אינם עולים בקנה אחד עם הדוחות השונים, אותם פרסמה החברה.

ביום 26.3.14 פרסמה, כאמור, החברה דוח מיידי הנושא את הכותרת: "דוח הערכת משאבים מותנים ומנובאים ברישיון 387/"שמן"("הרשיון") ("דוח מס' 11").

לדוח זה צורף דוח משאבים מס' 3.

החברה הבהירה בתחילת הדוח המיידי כי הסיבה לפרסומו היא קבלת דוח מעודכן בדבר הערכת משאבים מותנים ומנובאים ברשיון מ-NSAI ביום 25.3.14.

לדבריה, דוח חדש זה מתייחס לתוצאות קידוח ים 3 והוא מעדכן את הדוח הקודם.

בדוח מס' 11 הובאו עיקרי הנתונים מדוח משאבים מס' 3.

סעיף 1.8 השווה בין נתוני הדוח החדש לנתוני הדוח הקודם.

נאמר בסעיף: "קיימים הבדלים משמעותיים בין נתוני הדוח הקודם לנתוני הדוח החדש. לאור תוצאות קידוח "ים 3" שונו בדוח החדש הפרמטרים בחישוב הרזרבות ביחס לדוח הקודם. הפרמטרים העיקריים ששונו וששינו את הערכת המשאבים המותנים הם: הפרמטר Net-to-Gross Ratio – אשר עמד בדוח הקודם על 1, עומד בדוח החדש על 0.3-0.7. השינוי נובע מאחר ולפני הקידוח הוערך שקיימים סדקים פתוחים לכל אורך חתך המאגר הפוטנציאלי בעוד שעל פי תוצאות הקידוח הסתבר שאין זה המצב. הפרמטר Porosity ׁ (נקבוביות)- שעמד בדוח הקודם על 4%-10% וללא תוספת נקבוביות סדקים, עומד בדוח החדש על 2%-6% ובתוספת נקבוביות סדקים (0.1%-2%)".

עצם העובדה שהחברה פרסמה פרסום זה כדוח מיידי, ללא נימוק בדבר דיווח שלא מן המניין, מצביעה על כך כי החברה סברה שהנתונים הכלולים בו מהותיים למשקיע הסביר.

בדיווח נאמר במפורש כי קיימים הבדלים משמעותיים בין הנתונים בדוח החדש - הממצאים שעלו בלוגים ונדונו בישיבות הדירקטוריון כמפורט לעיל - אשר היו ידועים למשיבים טרם ביצוע מבחני ההפקה - לבין הנתונים בדוחות הקודמים שפורסמו לציבור.

עוד באותו יום, פרסמה החברה דוח הבהרה כדוח מיידי נוסף, דוח מס' 12, לבקשת רשות ניירות ערך אשר נשא את הכותרת: "דוח הערכת משאבים מותנים ומנובאים ברישיון 387/"שמן"("הרשיון")-הבהרה ".

בדוח זה הובהר בסעיף 5: "בהתייחס לסעיף 1.8 בדוח המיידי שפורסם היום(השוואה בין נתוני הדוח החדש לבין נתוני הדוח הקודם), נתוני הדוח הקודם בדבר הפרמטר Porosity ׁ (נקבוביות) מופיעים בפסקה השישית בסעיף 5.0 (Methodolgy) בדוח הקודם, שם צוין כי הפרמטר Porosity ׁ (נקבוביות) עמד על 10%-4% (ללא תוספת נקבוביות סדקים)".

כלומר, החברה הפנתה את הציבור למיקום המדוייק בדוח משאבים מס' 2, בו מופיע הנתון בדבר הנקבוביות.

יש לציין כי דוח המשאבים עצמו כתוב באנגלית, בשפה הכוללת מונחים מקצועיים בתחום קידוחי נפט וגז.

החברה פרסמה דוח מיידי מבהיר נוסף,לבקשת רשות ניירות ערך, מייד למחרת, ביום 27.3.13 (להלן: "דוח מס' 13").

דוח זה הבהיר שני עניינים חשובים בהקשר לנקבוביות:

1. "לא ניתן להתבסס על שיעור הנקבוביות שעליו התבסס הדוח הקודם"

(סעיף 5).

2. הוצגה השוואה בין נתוני הנקבוביות בדוח קודם לבין הדוח החדש בנוסח הבא: " – הפרמטר של Net to Gross קטן ל- 0.3-0.7 (לעומת 1 בדוח הקודם). – הפרמטר Porosity ׁ (נקבוביות) קטן ל-2%-6% (לעומת 4%-10% בדוח הקודם)" (שם).

כלומר, החברה ציינה בדוח ההבהרה השני כי נתוני הנקבוביות וה-NTG קטנו ביחס לנתונים בדוח הקודם וכי לא ניתן להתבסס על שיעור הנקבוביות עליו התבסס הדוח הקודם.

מהדוחות המיידים 11 – 13 ומדוח משאבים מס' 3 עולה כי ישנה סטייה משמעותית בין נתוני הנקבוביות וה-NTG שעלו בלוגים, נדונו בדירקטוריון עוד טרם מבחני ההפקה ופורסמו בדוח משאבים מס' 3 חצי שנה לאחר מכן - לבין הנתונים שהיו ידועים לציבור מפרסומים קודמים.

מכל האמור לעיל עולה כי אין לקבל את טענת המשיבה כעת, בסיכומיה, לפיה אין "אירוע מהותי" שהיה מקום לדווח עליו, כאשר ביום 26.3.14 דווח על ידה על "הבדלים משמעותיים" בדוח מיידי.

גם אם נתעלם מרמת הנקבוביות בקידוח ים 2 (13%-12%) ואף אם נקבל את טענת המשיבים בסיכומים, לפיה, משפורסם דוח משאבים של קידוח ים 3 לציבור - כבר אין נתוני ים 2 רלוונטיים - עדיין קיים פער משמעותי בין הממצאים שעלו בלוגים של קידוח ים 3 לבין הנתונים שפורסמו בדוחות משאבים 1 ו-2.

פער זה מייצג גם את פערי המידע המשמעותיים בין המידע שהיה בידי המשיבים - לבין המידע שהיה בידי ציבור המשקיעים בזמנים הרלוונטים לבקשה.

- הטענה בדבר הסתרת מידע

המבקש טען, כאמור, כי החברה הסתירה מהציבור מידע מהותי בדבר בעייתיות בנקבוביות ובמוליכות, למרות שמידע זה היה בידה עוד טרם הוחלט על מבחני ההפקה.

עוד טען המבקש כי החברה פרסמה דווח כוזב בדוח מס' 4.

החברה דיווחה על מציאת סימני נפט משמעותיים, אך לא כללה בדיווח את הממצאים בדבר הנקבוביות והמוליכות שעלו בלוגים ולכן יש לראות בפרסום זה כפרט מטעה.

טענה נוספת אשר עלתה בסיכומים היא כי "המשיבה הפרה את חובתה לדווח על מידע מהותי 5 ימים לפני מימוש האופציה".

לדברי המבקש, נעשו כל הפעולות המתוארות לעיל על מנת להניע את ציבור המשקיעים לממש את האופציות מסדרה 4, כדי שניתן יהיה לממן את מבחני ההפקה.

כבר בשלב זה, לאור הקביעה לעיל בדבר מהותיות ממצאי הנקבוביות והמוליכות, עולה כי המבקש הניח תשתית ראייתית לכאורית לטענה כי המשיבים הפרו את חובת הגילוי הכללית הקבועה בסעיף 36(א) לחוק ניירות ערך ובתקנות אשר הותקנו מכוח סעיף 36(ב) לחוק.

כך גם לעניין הפרת החובה הספציפית בדבר גילוי סימני פטרוליום בקידוח ניסיון, הקבועה בסעיף 6 לתוספת האחת עשרה.

המשיבים דווחו לכאורה דיווח חסר כאשר פרסמו כי "התגלו סימני נפט משמעותיים". המשיבים לא גילו את הממצאים החדשים לעניין הנקבוביות והמוליכות אשר עלו מהלוגים, השונים באופן משמעותי מנתוני הנקבוביות והמוליכות, שהיו ידועים לציבור.

קיימת גם תשתית ראייתית ראשונית מספקת לכך שהמשיבים הפרו את חובת הגילוי הספציפית לעניין "אירוע מהותי בקידוח ניסיון", הקבועה בסעיף 7 לתוספת האחת עשרה.

יש לראות בממצאי הנקבוביות והמוליכות בגדר "התפתחות מהותית בלתי צפויה אחרת בקידוח ניסיון .... באשר למידע ולציפיות התאגיד המדווח טרם הקידוח".

היה על המשיבים לפרסם את הממצאים במועד הראשון הסמוך לקבלתם - מועד פרסום דוח מיידי מס' 4.

במקרה הנוכחי, מהווה אי גילוי הפרט המהותי גם הפרה של סעיף 38ג.(א)(1) לחוק ניירות ערך, לעניין פרט מטעה בדוח.

לענייננו, "הדבר החסר" (בהתאם להגדרת "פרט מטעה" סעיף 1 לחוק ניירות ערך), בדוח מס' 4, הוא הממצאים בדבר רמת הנקבוביות ורמת המוליכות וכן מידע בדבר שינוי עובי השכבה במבחני ההפקה.

למשיבים טענות רבות המסבירות מדוע עמדו, לעמדתם, בכל חובות הגילוי על פי דין.

די היה למעשה בקביעה לעיל לפיה הממצאים בעניין הנקבוביות והמוליכות כפי שעלו מהלוגים הם בגדר מידע מהותי, כדי לאפשר את הקביעה לפיה הונחה בשלב זה תשתית ראייתית מספקת בעניין הפרת חובת הגילוי.

עם זאת, אתייחס לגופן לטענות העיקריות של המשיבים.

• הטענה כי לא הוסתר כל מידע

לעניין טענת המבקש בדבר הסתרת מידע – טענו המשיבים עוד בתגובה לבקשה כי

"תקנות הדוחות אינן משאירות לשיקול דעת החברה מהו המידע שתפרסם ומה המידע שלא תפרסם, ומגדירות ברחל בתך הקטנה, מהם הפרטים שיש לכלול בדיווח".

גם בסיכומים נטען כי "לאורך כל הדרך, החברה דיווחה לציבור דיווחים בהתאם לדין ובהתאם לדרישות ספציפיות של רשות ניירות ערך, וכל דיווחיה היו דיווחי אמת אשר כללו את כל המידע שיש לכלול בהם על פי התקנות ורק את המידע שיש לכלול על פי התקנות – החברה לא הסתירה מידע שהיה עליה לפרסם." (ההדגשות במקור – ד.ק.)

המשיבים הפנו בסיכומיהם לנוסח סעיף 6 לתוספת האחת עשרה ("גילוי סימני פטרוליום בקידוח ניסיון") והשוו נוסח סעיף זה לפרסום מס' 4.

נטען כי הנוסח תואם בדיוק את הנוסח המופיע בסעיף 6, על כל תתי סעיפיו.

לדברי המשיבים, הוספת מידע בדבר הנקבוביות והמוליכות, הייתה מהווה סטייה מהקבוע בתקנות.

אין לקבל טענה זו.

מעיון בדוח מס' 4 עולה במפורש כי לא גולה בו המידע המהותי בדבר ממצאי הנקבוביות והמוליכות אשר החובה לגלותו מצויה בהוראה הכללית של סעיף 36(א) לתקנות הדוחות.

יתרה מזאת, ניתן היה להתאים את הגילוי לנוסח התקנות בדרך של גילוי במסגרת הוראות סעיף 6(א)(7) לתוספת האחת עשרה: "הממצאים שהביאו את התאגיד להניח את דעתו ולקבל את מהימנות הסימנים".

סעיף זה מותיר לחברה שיקול דעת נרחב מה לגלות במסגרתו.

המשיבים אף עשו שימוש בסעיף זה ובמסגרת סעיף 7 לדוח נמסרו נתונים מסוימים אך לא הממצאים הרלוונטים בדבר הנקבוביות והמוליכות אותם היתה חובה לגלות.

גילוי הממצאים, במקרה הנוכחי, לא היה מהווה סטיה מהקבוע בתוספת האחת עשרה.

סעיף 6(א)(7) לתוספת האחת עשרה הוא הסעיף המהותי ביותר למשקיע הסביר.

בעוד שכל יתר תתי הסעיפים מכילים פרטים טכניים, כגון: עומק התחלתי ועובי השכבה נטו, מפרט סעיף משנה זה את כל המידע שהביא את התאגיד לקבוע כי אכן התגלו סימני פטרוליום בקידוח וכל מידע אחר הקשור לכך.

כשם שבסעיף 6(א)(9) קבועה חובת פרסום של אזהרה סטנדרטית לפיה סימני גז או נפט אינם מעידים על תגלית, כך היה על המשיבים לציין, בהתאם לסעיף 6(א)(7) כי הנקבוביות והמוליכות שעלו בלוגים - נמוכים מהמצופה ולא ניתן לדעת את המשמעות הכלכלית של סימני הפטרוליום.

"גילוי סימני פטרוליום משמעותיים", אליו מתייחס סעיף 6 הוא אירוע בגינו קיימת חובת גילוי ספציפית. מדובר באירוע אשר עשוי להשפיע באופן מהותי על החלטות משקיע ועל ניירות הערך של החברה.

לא די בגילוי דווקני של פרטים טכניים, שרובם ככולם היו ידועים מפרסומים קודמים, כמו תשקיף ודוחות משאבים, אלא שעיקר הגילוי אמור היה לקבל ביטוי בממצאים אשר הפכו את סימני הגילוי למהימנים, או שהיה בהם כדי להתריע על ממצאים גבוליים או בעייתיים.

בדוח מס' 4 מסרה החברה, במסגרת סעיף 7 לדוח, תיאור משלה לממצאים שהביאו אותה להניח את דעתה ולקבל את מהימנות הסימנים.

אולם, בתיאור זה התייחסה החברה רק לעצם קיום בדיקות על ידי המפעיל בקידוח ולעובדה כי הבדיקות נותחו על ידי מומחים.

לא נזכרה העובדה המהותית ביותר לפיה העלו אותן בדיקות וניתוח המומחים כי התוצאות ביחס לנפט בנוגע לנקבוביות - הן פחות טובות מהצפוי כפי שהבהיר דומר וכי מהלוגים "עולים דברים טובים אך גם לא טובים" כפי שדיווח לוי באותה ישיבה.

אין בדיווח זה כל זכר, בין היתר, לדבריו של לוי מישיבת הדירקטוריון השנייה, לפיהם לפי ניסיונו "הנקבוביות לא הכי טובה".

דברים אלה היו אמורים לקבל ביטוי בדיווח לפי התוספת האחת עשרה.

• הטענה כי היה מקום להימנע מלכלול את המידע בדבר הנקבוביות

המשיבים טענו בסיכומים כי "הרשות קבעה בדיוק מהם הנתונים שיש לגלות בדיווחים, ודרשה שלא יגולו נתונים אחרים, אותם היא ראתה כפחות מהותיים או כעלולים להטעות את הציבור." (ההדגשה במקור – ד.ק.).

עוד נטען, כי החברה לא כללה בדוחותיה את הנתון בדבר הנקבוביות, כן לא היה עליה לעשות זאת "משום שנתון זה אינו מהנתונים שהרשות לניירות ערך דרשה את פרסומם ולכן יש להימנע מלכלול אותו בדוח." (ההדגשה במקור – ד.ק.).

אין מקום לטענות אלה.

אין בחוק ניירות ערך, בתקנות הדוחות ובתוספת האחת עשרה כל דרישה שלא לגלות ממצא בדבר נקבוביות ומוליכות, כאשר מידע זה מהווה מידע מהותי בהתאם להגדרות הכלליות של החוק.

המשיבים עצמם לא פעלו בדרך בה טענו כי יש לפעול. בדוח מס' 2 נאמר במפורש כי במהלך הקידוח התגלו סימנים משמעותיים של הידרוקרבונים.

עוד דווח, כי היות וטרם הסתיים הקידוח מדובר באינדיקציות ראשוניות וטרם התקבל מידע, בין היתר, על איכות המאגר (לרבות נקבוביות ומוליכות שכבות המאגר).

כשם שהחברה מצאה לנכון להתייחס לנקבוביות לפני שהתגלתה בעייתיות - בוודאי שהיה מקום להתייחס לכך לאחר הממצאים שעלו מהלוגים.

• הטענה כי לא דווח דיווח מיותר, לא מדוייק וכוזב

המשיבים טענו בסיכומים כי החברה דיווחה דיווחי אמת: "... ולא כללה מידע עודף או מידע כלשהו שאין לכלול בדיווחים".

"...ואכן, המשיבה מסרה בדיווחיה בדיוק את המידע שהתקנות קובעות שיש למסור- לא פחות ולא יותר".

בהתייחס לאמור בדוח מס' 4 בדבר "סימני נפט משמעותיים" טענו המשיבים כי: "הדוח נערך בהתאם לסעיף 6(א) לתוספת האחת עשרה לתקנות הדוחות וכלל את כל המידע הנדרש על פי הסעיף האמור, לא פחות ולא יותר... אין כל קושי לראות שהדיווח תואם את הדין" (ההדגשות במקור - ד.ק.).

גם לטענה זו אין מקום, שכן השוואת דוח מס' 4 לסעיף 6(א) לתוספת האחת עשרה מראה כי הדיווח איננו תואם את הדין.

קיימים שינויי נוסח של הסעיפים מהנוסח הקבוע; הדיווח מכיל דיווח מיותר ודיווח שהוא, לכאורה, כוזב. זאת בנוסף, לקביעה לעיל, לפיה לא כלל הדוח את כל המידע הנדרש.

שינויי נוסח - בסעיף 6(א)(2) לתוספת האחת עשרה נקבע כי יש לציין את "מועד מציאת סימני הפטרוליום" בדוח נאמר "מועד מציאת סימני הנפט".

בסעיף 6(א)(4) נקבע כי יש לציין את "עובי השכבה נטו" בדוח נאמר "עובי השכבה נטו: "עובי השכבה הנושאת סימני נפט(נטו)...".

בסעיף 6(א)(5) נקבע כי יש לציין את "סוג הבדיקות....על אודות קיומם של סימני פטרוליום משמעותיים" בדוח נאמר "סוג הבדיקות...אודות קיומם של סימני נפט משמעותיים".

מהחלפת הביטוי "סימני פטרוליום" בביטוי "סימני נפט" קשה שלא להתרשם שהמשיבים לא רק שלא דייקו בדיווחים כפי שנטען על ידם, אלא עשו שימוש חוזר בביטוי "סימני נפט" (חמש פעמים) בדרך המעידה על הרצון ליצור עניין בקרב ציבור המשקיעים.

מידע שלא נדרש - בסעיף 6(א)(6) לתוספת האחת עשרה נקבע כי יש לציין את סוג הפטרוליום (גז, נפט או אחר). בדוח נאמר "נפט ברמה גבוהה".

דיווח זה אינו עולה בקנה אחד עם המידע שעמד בפניי וועדת התפעול בתקופה שלפניי דיווח מס' 4.

בדיווח מס' 2, אשר פורסם יום לאחר ישיבת וועדת התפעול שהתקיימה ביום 25.8.13, נאמר כי "שכבות המטרה העליונות בעובי של כ- 90 מ' (ברוטו) מכילות סימנים משמעותיים של הידרוקרבונים (קונדנסאט, גז טבעי ואפשרות לנפט קל)"

בישיבת הדירקטוריון הטלפונית אשר התקיימה ביום 7.9.13, לאחר שהתקיימה ישיבת וועדת התפעול, דיווח דומר על הידרוקרבונים בשתי שכבות.

דומר נשאל על ידי הדירקטור איתי רובין (להלן: "רובין") איזה סוג הידרוקרבונים נמצאו. תשובתו של דומר הייתה: "נפט, כנראה נפט קל. אין לנו ראיות ויזואליות של נפט שיוצא מהבור אך ראינו סימני הידרוקרבונים."

דיווח זה אינו מהווה בסיס לאמור בפרסום בדבר "נפט ברמה גבוהה".

• הטענה לפיה אין פרט מטעה בדיווח

כפי שכבר ציינתי לעיל, פרט מטעה יכול להיות במעשה או במחדל "וכל דבר חסר שהעדרו עלול להטעות משקיע סביר" (ס' 1 לחוק ניירות ערך).

המשיבים בחרו לפרסם בדוח מס' 4 מידע בדבר "סימני נפט משמעותיים" ודיווחים לא מדוייקים אחרים, אך בחרו שלא לפרסם את הממצאים בדבר איכות המאגר נכון לאותו יום – כלומר רמת נקבוביות ורמת מוליכות.

באי פרסום זה יש כדי להטעות, לכאורה, משקיע סביר.

אין ספק כי בפני ציבור המשקיעים לא עמד כל המידע הרלוונטי הנדרש כדי לקבל

החלטת השקעה מושכלת.

• הטענה לפיה פרסום הממצאים לא היה משנה את החלטת המשקיעים.

עוד טענו המשיבים כי דווח על רמת הנקבוביות ורמת הסידוק (המוליכות) לא היה משנה את החלטת המשקיעים.

לדבריהם, המשקיעים היו מממשים את כתבי אופציה סדרה 4 בכל מקרה.

אין מקום לטענה זו.

" המבחן אינו מוכרע על פי השאלה אם המשקיע היה משנה את החלטתו בעקבות המידע, אלא די להראות שלמידע הייתה חשיבות בעצם קבלת ההחלטה, היינו כי יש בו כדי להשפיע על מכלול האינפורמציה שאותה המשקיע מביא בחשבון לצורך קבלת החלטת ההשקעה" (פסרמן, עמ' 184).

המשיבים טענו כי אף אם היה עומד המידע בפני המשקיעים, החלטתם בדבר מימוש האופציות לא היתה משתנה. זאת מכיוון שהחלטת ההשקעה במקרה הנוכחי כמו בדרך כלל, הסתמכה על המלצה של מומחים.

בהקשר זה נטען גם כי גופים מוסדיים ומשקיעים מתוחכמים, המעסיקים אנליסטים ומומחים טרם החלטתם בדבר ביצוע השקעה, הבינו כי קיום סימני נפט אינו מבטיח מציאת מאגר בעל פוטנציאל כלכלי, ולמרות זאת בחרו להשקיע.

יש לציין ולהדגיש כי אחת ממטרות חובת הגילוי היא להגן על המשקיע הסביר ולא על המשקיע המתוחכם, המעסיק אנליסטים, ולכן אין לטענה זו רלוונטיות לעניין ציבור המשקיעים בכללותו.

• הטענה בדבר פומביות המידע ונגישות דוחות המשאבים

המשיבים טענו כי המידע בדבר הנקבוביות והמוליכות פורסם לציבור בדוחות המשאבים, כך שנתונים אלו פומביים ונגישים במערכת מאי"ה.

הממצאים הרלוונטיים בדבר הנקבוביות והמוליכות פורסמו בסופו של דבר רק בדוח משאבים מס' 3 שצורף לדוח מס' 11, כאשר מידע זה, לגביו קבעתי לעיל כי הוא מידע מהותי, לא היה בפני ציבור המשקיעים בתקופה הרלוונטית.

יתרה מזאת, דוחות משאבים מס' 1 ו- 2 היו אומנם בגדר דוחות פומביים. עם זאת, הם צורפו לדוחות אחרים ולא ניתן היה לאתר אותם באופן עצמאי.

על מנת לאתר את דוחות המשאבים מס' 1 ו- 2 במערכות מאי"ה או מגנ"א, היה צורך במידע מקדמי ממנו עולה מיקום הדוחות: דוח משאבים מס' 1 צורף לתשקיף ודוח משאבים מס' 2 צורף לדוח התקופתי לשנת 2011.

שנית, כבר צוין לעיל, כי הדוח כתוב בשפה אנגלית וכולל מונחים מקצועיים.

ניסיון לאתר נתונים על נקבוביות ומוליכות, מחייב הבנה של המושגים והבנה של כל פרטי הדוח. זו הסיבה, כנראה, שהרשות דרשה מהחברה לפרסם דוחות ההבהרה, דוחות 13-12, אשר תיארו בעברית ובמדויק את ההבדלים בין נתוני דוח משאבים מס' 3 - לנתוני דוח משאבים מס' 2, תוך ציון המיקום בו ניתן לאתר את הנתונים בתוך דוח המשאבים הקודם, הכתוב אנגלית.

• הטענה כי מדובר בממצאים ראשוניים ולא מדוייקים

המשיבים טענו כי הממצאים שעלו מהלוגים היו נתונים ראשוניים בלבד ולא מדוייקים. הממצאים נועדו לאפשר החלטה מהירה, שכן כל יום החזקת ציוד קידוח במים עולה כחצי מיליון דולר.

נטען כי הראיה לראשוניות הנתונים היא העובדה שבדיקת מעבדה מעמיקה ומאוחרת יותר של דוגמאות סלע מעומק 5,217 מ', העלתה כי שיעור הנקבוביות עמד על 12.43% שהוא שיעור הנקבוביות האמיתי. יש לציין כי לא הוצגה ראיה לעניין שיעור נקבוביות נטען זה.

עוד טענו המשיבים כי פרסום שיעור הנקבוביות בלבד עלול להטעות את הציבור שכן

שיעור הנקבוביות צריך להיבחן יחד עם רמת הסידוק בסלע.

מידע זה לא היה בידי הדירקטוריון במועד קבלת ההחלטה על ביצוע מבחני ההפקה. היו בפניו אינדיקציות ראשוניות בלבד, בהסתמך על ניתוח לוגים על ידי מומחים.

פענוח נתוני image log במעבדה אורך מספר חודשים וגם ניתוח הלוג החשמלי הבודק את רמת הסידוק לוקח זמן רב.

אין לקבל טענות אלו.

מהפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון עולה כי ההחלטה בדבר ביצוע מבחני ההפקה, בעלות של 65 מיליון ₪, התקבלה בהסתמך על אינדיקציות ראשוניות בלבד. מדבריו של לוי בישיבות אלה, ניתן להבין כי העלויות הגבוהות של יום קידוח אינן מאפשרות המתנה של מספר חודשים עד לקבלת תוצאות מדויקות של בדיקות המעבדה.לכן, הסתמכה החברה על דברי המומחים ומפענחי לוגים.

הנחת העבודה היא כי אם אינדיקציות ראשוניות מהוות בסיס לקבלת החלטה בדבר מבחני הפקה - הן תהיינה רלוונטיות גם לציבור המשקיעים על מנת לקבל החלטה השקעה.

יתרה מזאת, דוח מס' 2 פורסם למרות שהקידוח טרם הושלם ודווח בו על אינדיקציות ראשוניות בלבד.

מכאן עולה, כי החברה פרסמה דוח הכולל נתונים ראשוניים ולא מדויקים כיון שהגיעה למסקנה כי מדובר במידע מהותי.

זאת ועוד, אם סברו המשיבים כי ממצאי הנקבוביות והמוליכות, הנמוכים מהמצופה, עלולים ליצור רושם מוטעה אצל המשקיעים, היה עליהם לפרסם בצד הנתונים את הערכתם ואת הערכת המומחים (פסרמן, עמ' 202).

- הטענה לפיה הממצאים אינם מעידים על העדר פוטנציאל

פוטנציאל הקידוח אינו עומד בבסיס חובת הגילוי, אלא העמדתו של מידע שלם בידי המשקיע הסביר. אם המידע היה אכן מידע חיובי, כפי שטענו המשיבים, היה עליהם לפרסמו.

3. דיווח יתר

המבקש טען בסיכומיו ובכתבי טענותיו כי המשיבים דיווחו שלושה דיווחי יתר בתאריכים: 8.9.13, 16.9.13, 22.9.13. בדיווחים דווחו דיווחים חיוביים "מבלי להציג באף אחד מהם את המידע המהותי על הבעיות והסטיות החמורות שהתגלו בקידוח".

עוד טען המבקש כי דוח מס' 2 ודוח מס' 5 מצביעים על כך ש:"המשיבה פועלת במגמתיות לדווח 5 ימים לפני מימוש כל אופציה דיווחי יתר אשר מטרתם להניע את המשקיעים לממש את האופציה".

כלומר, המבקש העלה שלוש טענות:

1. החברה דיווחה דיווחים שלא היה עליה לדווח על פי דין.

2. החברה דווחה דיווחים חיוביים רבים ולא דיווחה דיווחים הנושאים אופי שלילי.

3. החברה דווחה דווחים שנועדו להניע משקיעים לממש את האופציות גם בסדרה 3

וגם בסדרה 4.

על מנת לבחון את הטענה בדבר דיווחי יתר, יש לבחון בשלב ראשון האם מידע מסוים מופיע ברשימת האירועים לדיווח כאמור בחלק ב' לתוספת האחת העשרה. אם אינו מופיע ברשימה - יש לבדוק האם המידע עונה על אחת האפשרויות הקבועות בתוספת האחת עשרה או בסעיף 36(א) לתקנות הדוחות (שאז אין החברה צריכה לנמק את הפרסום).

אם המידע אינו נכלל באחת האפשרויות לעיל, יש לבחון האם מדובר במידע מהותי. במקרה כזה על החברה לפרסם את המידע ולנמק את הפרסום.

דוח מס' 2 מיום 26.8.13 – דיווח וולונטרי, "ניתן במועד אחר מהקבוע בתוספת האחת עשרה".

בדוח זה דיווחה החברה, כאמור, על הימצאות סימנים משמעותיים של הידרוקרבונים (קונדנסט, גז טבעי ואפשרות לנפט קל).

ההצדקה לפרסום הדיווח ניתנה בדיווח עצמו: "הדוח ניתן במועד זה לאור העובדה כי ביום 1.9.2013 פוקעים כתבי אופציה (סדרה 3)".

עוד טענו המשיבים כי הדיווח נעשה בהתייעצות עם הרשות.

גם דוח מס' 3 מיום 1.9.13 (לא הוזכר לעיל על ידי המבקש, אולם הוא המשך ישיר של דוח מס' 2 ולכן ההתייחסות אליו) היה דיווח וולונטרי, "ניתן לגבי אירוע שאינו מנוי בתוספת האחת עשרה".

בדוח זה דווח על הגעה לעומק סופי של קידוח ים 3 ועל התחלת ביצוע בדיקות מאמתות (לוגים).

הנימוק לדיווח זה ניתן על ידי המשיבים בדוח עצמו "הדוח ניתן לאור פניית רשות ניירות ערך לחברה".

לגבי שני דיווחים אלו נשאלת השאלה: האם דיווח על אינדיקציות ראשוניות בלבד (כפי שצוין בשניהם), כשאין עדיין כל מידע על איכות המאגר ועוד טרם ביצוע בדיקות מאמתות (לוגים) הוא מידע מהותי, כהגדרתו בפסיקה.

נראה כי מדובר באינפורמציה מועטת ובלתי מדויקת אשר קשה להניח כי תוכל להשפיע על מכלול המידע העומד לרשות המשקיע הסביר, כדי לקבל החלטת השקעה.

מנגד, יש בהחלט מקום להנחה כי האינפורמציה עלולה ליצור הטעיה, לכאורה.

מעיון בדוח מס' 2 עולה כי המשיבה פרטה פירוט רב את פעולות המפעיל בקידוח כולל מידע טכני, חלקו באנגלית, שאינו אמור להיות נהיר למשקיע הסביר.

כך למשל, נאמר: "המפעיל ביצע בקידוח מדידות חשמליות תוך כדי קדיחה שבה נמדדו ערכים גבוהים של Resistivity וערכים נמוכים של Gamma המצביעים על...".

על דיווח מעין זה נאמר על ידי פסרמן: "גילוי רחב מדי עלול לקבור את המשקיע תחת פרטים שוליים, דבר אשר אין בו כדי לסייע בקבלת החלטת השקעה" (פסרמן, עמ' 177). גילוי רחב מידי אף עלול ליצור הטיה קוגניטיבית אצל ציבור המשקיעים (שם).

למרות שהבקשה שלפני אינה מתייחסת למחזיקי אופציה מסדרה 3, עולה מן האמור לעיל כי, לכאורה, יצרו המשיבים מצג, עמוס בפרטים בשפה מקצועית, לפיו יש כנראה נפט בקידוח - כדי להניע את המשקיעים לממש את האופציות. לו רצו המשיבים לתת למחזיקי אופציה מסדרה 3 מידע שיסייע להם בקבלת החלטה, כפי שטענו, היו מפרסמים דיווח קצר על הממצאים ואזהרה בצידם.

עיון בדוח מס' 3 מעלה כי אין בו כל חידוש לעומת דוח מס' 2, לבד מכותרת הדיווח: "הגעה לעומק סופי בקידוח".

שאר הפרטים (למעט מידע קצר על פניה למשרד הבטחון, שאינו נושא הדיווח) בדבר הממצאים ובדיקות חשמליות מאמתות, כבר דווחו בדוח מס' 2.

ניתן לכן לומר שדוח מס' 2 ודוח מס' 3 הם דיווחי יתר, הן מבחינת מועד פרסומם והן מבחינת תוכן הדיווח. עוד יש לציין, כי המשיבים עצמם ציינו בסיכומיהם כי אין לפרסם אינדיקציות ראשונות ומידע לא מדויק, כיון שפרסום מעין זה עלול להטעות את המשקיעים.

לעניין הטענה בדבר התייעצות עם הרשות, לא הונחה תשתית ראייתית ראשונית לטענה זו, בשלב זה.

דוח מס' 4 מיום 8.9.13 דווח לכאורה על פי דין, לגבי אירועים המנויים בסעיפים 6

ו-10 לתוספת האחת עשרה, "גילוי סימני פטרוליום בקידוח ניסיון" ו-"מבחני הפקה בקידוח".

תוכנו של דיווח מס' 4 זה כבר נדון לעיל.

נשאלת השאלה האם היה על החברה לפרסם דוח זה, כלומר, האם אכן התגלו בקידוח "סימני נפט משמעותיים"?

מעיון בפרוטוקול ועדת התפעול השנייה, שהתכנסה יום אחד לפני ישיבת הדירקטוריון הראשונה אשר לאחריה פורסם הדוח, עולה כי איש מן המומחים שהשתתפו בישיבה לא קבע כי מדובר בסימני נפט משמעותיים. דומר סיכם ואמר: "An interval of interest lies below 5175m most likely consists of light oil" , כלומר: השכבה מתחת ל- 5,175 מ' מכילה, ככל הנראה, נפט קל.

השימוש במינוח "משמעותיים" עלה, לעומת זאת, בישיבת התפעול הראשונה שם נאמר: "…the Operator concluded that the interval with significant hydrocarbons shows likely containes gas and condensate and possibly light oil" . כלומר, המפעיל סיכם כי השכבה עם סימני הידרוקרבונים משמעותיים מכילה גז, קונדנסט וכנראה נפט קל .

ניתן להניח כי לו היו המפעיל או השותפים מדווחים על קיום סימני נפט משמעותיים, היה מידע זה מופיע בפרוטוקול בנוסח: significant oil shows, או significant oil signs, אולם דיווח מעין זה לא מופיע בפרוטוקול.

מכאן עולה, כי לא היה למעשה הבדל של ממש בין הממצאים שהוצגו בישיבת התפעול הראשונה, סימני הידרוקרבונים משמעותיים, לבין הממצאים שהוצגו בישיבת התפעול השנייה - למעט הגילויים בנוגע לנקבוביות ולמוליכות, עליהם לא דווח כלל.

מפרוטוקול ישיבת דירקטוריון השנייה וכן מעדותו של אשכנזי (פרוטוקול מיום 31.12.14, עמ' 122-121) עולה כי לוי ניסח מראש את דוח מס' 4, אשר כלל את הדיווח בדבר: "סימני נפט משמעותיים".

לאחר שלוי הקריא את הפסקה הראשונה של הדיווח הוא נשאל על ידי הדירקטור לוי שטרסלר (להלן: "שטרסלר") "לפני קבלת ההחלטה יש לי הערה לנוסח הדיווח המיידי, אנו פותחים את הדיווח לאחר הפניה לדיווחים קודמים ומציינים כי נמצאו סימני נפט משמעותיים. לדעתי הניסוח אינו ברור והשאלה היא האם כמות הנפט משמעותית או הסימנים הינם משמעותיים?".

תשובתו של לוי היתה: "זה הנוסח מהתקנות".

מעבר לעובדה שבתקנות מופיע נוסח אחר בדבר "סימני פטרוליום משמעותיים" (עמדנו על כך, לעיל), נשאלת השאלה על סמך מה החליט לוי כי יש מקום לדווח על "סימני נפט משמעותיים", למרות שבישיבת ועדת התפעול השנייה לא דווח על כך?

הרשות עמדה על בעייתיות דיווחי חברות בדבר סימני נפט משמעותיים. לכן צוין בהנחיית הגילוי (עוד טרם תוקנה התוספת האחת עשרה) כי: "יש לציין כי כמעט בכל קידוח אקספלורציה, ייתכן ויימצאו אינדיקציות מסוימות (אך לא בהכרח מהימנות) לפטרוליום" (עמ' 38 להנחיות הגילוי). אי לכך, קבעו הנחיות הגילוי כי לא יינתן דיווח לגבי סימני פטרוליום, ככלל, אלא: "נקבע כי פרסום דיווח מיידי אודות סימני נפט ו/או גז יינתן רק לגבי סימני פטרוליום משמעותיים ולאחר ביצוע בדיקות מאמתות (קרי לוגים כלשהם), וזאת בכדי להבהיר כי הגילוי נדרש רק אימת שהמידע מהותי ומהימן" (שם, עמ' 45).

עוד יש לציין, כי דיווחו של דומר בישיבת הדירקטוריון השנייה היה כי יש:"נפט, כנראה נפט קל. אין לנו ראיות ויזואליות של נפט שיוצא מהבור, אך ראינו סימני הידרוקרבונים" (עמ' 2 לנספח 5 לתשובה לבקשה).

כלומר, מדובר בסימנים להידרוקרבונים שדווחו כבר בדיווח מס' 2 והוזכרו שוב בדיווח מס' 3. אין לכן כל מידע חדש, שעל בסיסו החליט לוי לפרסם דוח הנושא את הכותרת "גילוי סימני נפט משמעותיים". כפי שכבר נאמר לעיל, עיקר הדיון בישיבה זו התייחס למידע החדש בדבר הנקבוביות והמוליכות.

ניתן לכן לסכם ולומר כי דיווח מס' 4 היה, לכאורה, דיווח יתר.

דיווח מס' 5 מיום 16.9.13– המשיבים דווחו, לכאורה, על פי דין, כאמור בסעיף 11 לתוספת האחת עשרה "תכנית מפורטת לביצוע מבחני הפקה".

נשאלת השאלה, האם היה עליהם לפרסם את תוכנית מבחני ההפקה דווקא ביום 16.9.13, שכן בישיבת דירקטוריון מס' 2, היו מספר דירקטורים שביקשו לא לקבל החלטה בדבר תוכנית מבחני הפקה באותו יום, כיון שנושא התקציב לא היה סגור עדיין.

לוי טען באותה ישיבה כי חייבים לפרסם, שכן חלה חובה לפרסם מידע מהותי (תוכנית מבחני ההפקה) 5 ימים לפני פקיעת כתבי האופציות.

אולם המידע המהותי בדבר ההחלטה על ביצוע מבחני הפקה, כבר פורסם בדוח מס' 4 ואילו מידע מהותי חדש, תוכנית מבחני ההפקה, לא היה מוכן, עדיין.

אין בחוק חובת פירסום מידע חמישה ימים לפני פקיעת ניירות ערך. קיימת חובה לא לעכב מידע עד חמישה ימים לפני הפקיעה (סעיף 36(ב) לתקנות הדוחות, כנוסחו בתקופה הרלוונטית).

מהנאמר בישיבת דירקטוריון מס' 2 עולה כי לא עוכב מידע, כיון שהמידע בדבר תוכנית מבחני ההפקה לא היה, אמור, מוכן עדיין. נושא התקציב, לא גובש במלואו באותו שלב. התקציב הנדרש בסך של כ-20 מיליון דולר, התבסס בחציו על מימוש אפשרי של אופציות מסדרה 4 ובחציו על גיוס כספים שלוי היה אמור לגייס במגוון אופנים: השקעה של גוף חיצוני, הקצאות פרטיות, קבלת כספים מהביטוח והלוואת בעלים. הנושא נדון בפרוטרוט בישיבת דירקטוריון מס' 2 ומספר דירקטורים הביעו מורת רוח על כך שנדרש מהם לקבל החלטה בדבר תוכנית מבחני ההפקה, לפני שהיה ברור מהם מקורות התקציב למבחני ההפקה.

הדירקטור רובין אמר: "לא השתכנעתי שניתן יהיה לגשר על הפער במקורות, ואני לא מרגיש בנוח לאשר הוצאות מבלי שיש בידינו את הכיסוי לפרוע אותן. האם אפשר לקבל החלטה בכפוף להשלמת הגיוס של ה-6 מיליון דולר?" ושטרסלר הוסיף: "יוסי, ההנהלה מבקשת מאיתנו לאשר ביצוע פעולה מסוימת כאשר יש גרעון של בין 13-8 מיליון דולר. מה הסבירות שתוכל לגייס את הכסף החסר? אנחנו צריכים רמת בטחון מסוימת כדי לאשר את התקציב הזה".

לוי אמר כי קיימת סבירות גבוהה שהוא יגייס את הכסף מהקצאות פרטיות, אבל דברים אלו לא הניחו את דעתו של שטרסלר.

מהמשך הדיון בדירקטוריון עולה, לכאורה, כי אשכנזי ולוי דחקו בדירקטורים להחליט באותו יום, על מנת שניתן יהיה ניתן להוציא דוח מיידי בנושא:

שטרסלר: "אני מרגיש מאוד לא בנוח לאשר דבר כזה, והייתי מעדיף אם היה אפשר לקבל איזושהי החלטה עקרונית לאשר שני מבחנים בכפוף להשגת מימון נוסף, משהו בסגנון הזה ולהתכנס מחר או ברביעי על הבוקר לראות אם יש אינדיקציות חיוביות לגבי המימון".

אשכנזי: "צריך להוציא דוח מיידי היום".

שטרסלר: "לטעמי הצורך להוציא דיווח מיידי הוא לא נימוק מספיק טוב כבסיס לקבלת החלטה שעשויה להכניס את החברה לעלויות ללא כיסוי".

יצחק קיאלי (דירקטור): "למה החלטה בלי כיסוי? אתה תוכל לגייס את הכסף".

שטרסלר: "עובדה שעד כה לא גויס".

לוי: "אני חושב שוב שהודעה מסוג זה שהולכים לשני מבחנים ולא מתלבטים אם תלוי בכסף, זה הרבה יותר חזק לציבור. ככה אני רואה את זה. טובת החברה, לדעתי, היא לגשת למבחני ההפקה עם הסיכון...."

שטרסלר: "יוסי, אני לא מחפש הודעה לציבור, אני מחפש הודעה של המנכ"ל לדירקטוריון שיבוא ויגיד אני אביא את הכסף נקודה ואז אני כן מרים את היד בעד. אני לא מדבר לציבור".

כפי שניתן לראות, לוי התייחס להשפעה של דוח מיידי בדבר תוכנית מבחני ההפקה עם תקציב חסר, על הציבור. לדעתו, פרסום מעין זה המצביע על נחישות החברה, ישפיע על הציבור ויהיה "חזק".

בדבריו של לוי, ניתן לראות, לכאורה, ניסיון להשפעה על הציבור באמצעות נוסח הדוח ומועד פרסומו.

יצויין כי ניתן היה לפרסם את תוכנית מבחני ההפקה ביום 22.9.13 או ביום 23.9.13, כשכבר הוקצו מניות ולחברה היה ברור מהן מקורות המימון המובטחים לתקציב מבחני ההפקה, שהרי המבחנים התחילו רק ביום 1.10.13.

הבהילות בפרסום הדוח עקב הפקיעה ונוסח הדיווח עצמו מצביעים, למעשה, על כך כי מדובר, לכאורה, בדיווח יתר שלא היה צריך לפרסמו ביום 16.9.13.

דוח מס' 9 מיום 13.10.13 – באותו יום בו דיווחה החברה בדוח מס' 8 על היות הקידוח "קידוח יבש", פרסמה החברה דווח וולונטרי נוסף, דוח מס' 9. בדוח זה הבהירה החברה: "הדיווח אינו מתייחס לשכבת הגז הפוטנציאלית הנמצאת בעומק 3440 מטר, בה נמצאו סימני גז משמעותיים כמפורט בדוח המידי מיום 3.8.32013, לגביה לא יבוצעו מבחני הפקה בקידוח נוכחי זה".

החברה לא נימקה מדוע פרסמה דוח זה.

לסיכום: המשיבים פרסמו עשרה דיווחים מיידים בתקופה של כחודשיים: החל מדוח מס' 1 בו דיווחו על גילוי סימני פטרוליום (גז טבעי) בקידוח וכלה בדוח מס' 10 בו הודיעו על קידוח יבש. פירוט הדוחות לעיל מצביע על כך, כי המבקש הניח תשתית ראייתית ראשונית מספקת אשר תתמוך בטענתו בדבר דיווחי יתר.

4. הטענה בדבר שימוש במידע פנים

המבקש טען בסיכומיו, בהמשך לנטען בכתבי הטענות, כי לוי ואשכנזי עשו שימוש במידע פנים: "המשיבים עשו שימוש לרעה במידע שהיה בידיהם וזאת לטובתם האישית כאשר מחד המשיבים נמנעו מלהשקיע ולא מימשו את האופציה שבידם בעקבות הסיכונים שנחשפו אליהם, ומאידך דחפו את ציבור המשקיעים לממש את האופציה שברשותם".

המבקש הפנה לסעיפים הרלוונטיים בחוק, סעיפים 52ג. 52נד. לחוק ניירות ערך.

המשיבים טענו, כאמור, כי לא מימשו את האופציות בכפוף לעצה משפטית שקבלו ובהתאם לנוהל מידע פנים הקיים בחברה.

הפסיקה קובעת: "לא כל מידע שלא נִגלה לציבור מידע פנים הוא כהוראתו וכמשמעותו בחוק. ענייננו הוא רק - ואך ורק - במידע מהותי ומשמעותי, שכן אם השינוי הצפוי הוא שינוי משמעותי, נדע מעצמנו כי המידע העשוי להביא לשינוי משמעותי, על-פי טבעם של דברים חייב שיהא מידע משמעותי אף-הוא. טיבו של המידע נאצל מתוך טיבו של השינוי (ולהפך)" (ע"פ 8472/01 יוסף מהרשק נ' מדינת ישראל, נט(1) 456,442 (2004)).

המידע לגבי הממצאים בדבר הנקבוביות והמוליכות, לגביו נקבע לעיל, כי מדובר לכאורה במידע מהותי, לא גולה לציבור ולא פורסם בדוחות מס' 4 ומס' 5.

אין גם מחלוקת שאשכנזי ולוי בחרו שלא לממש את האופציות מסדרה 4.

נראה, כי בשלב זה של הבקשה לאישור, היות וכבר הונח בסיס ראייתי מספיק לקיומן של מספר עילות תביעה, הרי שסוגיית שימוש במידע פנים והטענה בדבר קבלת ייעוץ משפטי, תידון בתביעה העיקרית.

5. ההחלטה בדבר מבחני ההפקה

המבקש טען בסיכומים כי "המשיבה הלכה למבחני הפקה על חשבון מממשי האופציה כשמנגד השיקול היה לסגור את הבור או להסתכן על חשבון מממשי האופציה ולהמר בכספם."

המשיבים טענו כי ההחלטה בדבר ביצוע מבחני ההפקה הייתה החלטה נכונה והכרחית, שהתקבלה על סמך ייעוץ חד משמעי של מספר מומחים.

מדובר אכן בהפעלת שיקול דעת עסקי על יסוד ייעוץ מקצועי ברור ושוטף שקיבלו החברה והמשיבים, כפי שעולה באופן ברור מהפרוטוקולים של ישיבות וועדת התפעול והפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון.

אינני רואה כל מקום להידרש לטענה זו או להתערב בשיקול הדעת של הדירקטורים. זאת במיוחד לאור העובדה כי המבקש לא תמך את טענתו בחוות דעת מקצועית שיש בה כדי לסתור את חוות הדעת המקצועיות אשר ניתנו למשיבים, לפני קבלת ההחלטה.

אין בקביעה זו כדי להשפיע בדרך כלשהי על הקביעות לעיל לעניין אי הגילוי לכאורה.

6. התנאים לאישור תובענה כייצוגית

- לעניין הוכחת הקשר הסיבתי בין העילה לנזק הנטען קובע סעיף 4 (ב)(1) לחוק: "בבקשה לאישור שהוגשה בידי אדם כאמור בסעיף קטן (א)(1) – די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק".

כלומר, בשלב הבקשה לאישור, אין המבקש צריך להוכיח את הנזק שנגרם לו או לחברי הקבוצה המיוצגת אלא באופן לכאורי בלבד.

המבקש עמד בנטל הלכאורי להוכיח כי נגרם לו נזק, בעצם מימוש האופציות מסדרה 4 ביום 22.9.13, יום פקיעת האופציות, בעלות של 145 ₪.

קיים קושי בהוכחת קשר סיבתי בין העילות הנטענות לנזק שנגרם בשוק ניירות ערך, כפי שנדרש בסעיף 38ג. לחוק ניירות ערך: "בהתחשב באופי המיוחד של שוקי ניירות הערך ועל מנת לאפשר אכיפה אפקטיבית של דיני ניירות הערך, נראה כי אין להכביד יתר על המידה בדרישת הקשר הסיבתי. לפיכך אין מקום לדעתנו לדרוש כי הפרט המטעה יהיה הגורם היחיד או הדומיננטי שהוביל לרכישת ניירות ערך או למכירתם, אלא יש להסתפק בהיותו שיקול במכלול שיקולי המשקיע" (מוטי ימין ואמיר וסרמן, תאגידים וניירות ערך 338 (2006)).

המבקש העיד בחקירתו כי לאחר שקרא דיווחים חיוביים של החברה החליט לממש את האופציות (פרוטוקול מיום 31.12.13, עמ' 5, שורות 26-22).

עוד העיד המבקש כי אם החברה הייתה מדווחת על ממצאי הנקבוביות והמוליכות אזי "רוב הסיכויים שהם לא היו משקיעים"(שם, עמ' 27, שורות 27-25 ועמ' 28 שורות1 - 11).

ועוד אמר: "האמנתי בחברה. ברגע שגילו שיש בעיות, אם הייתי יודע שיש בעיות לא הייתי רוצה שילכו למבחני הפקה, לא הייתי משקיע בחברה...לא הייתי משקיע בחברה. הייתי הולך לחברה אחרת" (שם, עמ' 40, שורות 20-16).

מעדויות אלו עולה כי המבקש הרים את הנטל המוטל עליו, בשלב זה, להוכחת קשר סיבתי, לכאורה, בין העילות לנזק.

- העילות המצוינות בבקשה התביעה נמנות על העילות הנכללות בחוק כעילות שניתן להגיש בגינן תובענה ייצוגית (סעיף 3 לחוק תובענות ייצוגיות) – לפנינו תביעה בעילה הנובעת מזיקה לנייר ערך או ליחידה כאמור בסעיף 5 לתוספת השנייה לחוק.

- קיומה של עילת תביעה אישית לתובע המייצג (סעיף 4(א)(1) לחוק) - למבקש עילת תביעה אישית היות והוא החזיק בתקופה הרלוונטית 8.9.2013- 22.9.2016 באופציות מסדרה 4 (ואף במניות של החברה, אולם הן אינן נשוא בקשה זו) ואף מימש אותן ביום 22.9.13.

- התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה ויש אפשרות סבירה שהשאלות הנדונות יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה (סעיף 8(א)(1) לחוק).

הגדרת הקבוצה המיוצגת: בעלי מניות וניירות ערך אחרים של חברת שמן, שהחזיקו אופציות מסדרה 4 ומימשו אותן בתקופה 22.9.13-26.8.13.

לא ראיתי לנכון לכלול בקבוצות המיוצגות גם את המשקיעים הפרטיים והמוסדיים להם נעשתה הקצאת מניות כפי שפורסם בדיווחים מס' 6 ומס' 7.

- תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין (סעיף 8(א)(2) לחוק).

לאור שיעור הנזק הנמוך של המבקש שאינו מצדיק תובענה אישית; לאור העלויות הגבוהות הכרוכות בניהול תובענה עבור כל חבר בקבוצה המיוצגת, הרי שהאינטרס הציבורי מצביע כי תובענה ייצוגית תהיה הדרך היעילה וההוגנת בנסיבות העניין. (אלון קלמנט, קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006, הפרקליט מט תשס"ז, עמ' 146)

7. שאלת הייצוג

בנסיבות העניין שלפניי מצאתי לנכון לייחס סעיף נפרד לשאלת הייצוג.

אחד השיקולים שעל בית משפט לשקול בבואו לאשר בקשה להגשת תובענה ייצוגית הוא כי "קיים יסוד סביר להניח כי עניינים של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת" (סעיף 8(א)(3) לחוק).

כמו כן על בית המשפט להשתכנע כי "קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב" (סעיף 8(א)(4) לחוק).

שאלה ראשונה, שהיא שאלה כללית, מתעוררת בהקשר לייצוגו של תובע שהוא עורך דין המייצג את עצמו.

עמדה על כך אורנה דויטש: "בדומה לכך, קיום ניגוד אינטרסים בין המייצג לבין האינטרס הכללי של הקבוצה עלול לפגוע בייצוג ההולם. לכן אם התובע הוא עורך דין שאמנם נפגע כצרכן, אך הוא גם מייצג את עצמו בהליך זה, עלול להיווצר ניגוד אינטרסים בין אינטרס הקבוצה לבין האינטרס שלו להגיע לפשרה על מנת להבטיח לעצמו שכר טרחה גבוה מתוך הסכום המתקבל בפשרה." (אורנה דויטש, מעמד הצרכן במשפט, עמ' 241).

בית המשפט העליון טרם נדרש לסוגיה זו.

אולם, בבית המשפט המחוזי נפסק מספר פעמים כי אין זה מן הראוי שהתובע המייצג ישמש גם כבא כוח הקבוצה המיוצגת.

ניגוד עניינים עלול להיווצר כאשר מתגבשת הצעת פשרה המשרתת את האינטרסים של התובע המייצג - אולם, יש בה כדי לפגוע באינטרסים של חברי הקבוצה המיוצגת. (ת"צ (מחוזי ת"א) 34911-09-12 כפיר בן אדוה נ' חברת דואר ישראל בע"מ [פורסם בנבו] (01.12.15), עמ' 21; ת"צ (מחוזי תל אביב-יפו) 2728-07 עו"ד צבי שילה נ' ספרינט מוטורס בע"מ [פורסם בנבו] (18.02.2013), עמ' 17; ת"צ (ת"א) 1934-09 ת.א. (ת"א) גולדנברג נ' אקסלנס נשואה גמל ופנסיה בע"מ [פורסם בנבו] (29.4.12),

עמ' 30].

נראה כי גם במקרה הנוכחי אין זה מן הראוי כי המבקש ייצג את עצמו.

אין גם משמעות לעובדה כי שותפתו של המבקש צורפה כבאת כוח נוספת, שכן אותו ניגוד עניינים עלול להיווצר גם בינה לבין חברי הקבוצה.

יש לציין כי בהקשר זה נקבע על ידי כב' הנשיא א. גרוניס (כתוארו אז) ברע"א 4253/14 יוגב חלפון, עו"ד נ' שמן משאבי גז ונפט בע"מ ואח': "לא מצאתי לנכון במסגרת בקשת רשות ערעור זו להתייחס לשאלה האם יש מקום לאשר במסגרת תובענה ייצוגית "ייצוג עצמי" מסוג זה, שכן יש להניח שהדברים יתבררו במסגרת ההכרעה בבקשה לאישור."

הדברים אכן התבררו כעת, והמסקנה היא כי אין לאפשר את הייצוג בגין השאלה של ייצוג עצמי.

לגופו של עניין, אין כל מקום לייצוג חברי הקבוצה על ידי המבקש.

גם בעניין זה יש להפנות לדבריו של כב' הנשיא גרוניס בבקשת רשות הערעור לעיל, אשר הוגשה על החלטת בית משפט זה במסגרתה נדחתה בקשת המבקש לתקן את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית ,לאחר שהותרו תיקונים קודמים.

כב' הנשיא גרוניס קבע כי "המבקש נהג, איפוא, באופן חפוז עת שהגיש ההליך".

כמו כן, נאמר "אף אזכורן של הוראות חוק שגויות בכתב התביעה שצורף לבקשה לאישור מלמד על החופזה שבה נהג המבקש. אין צורך להרחיב מילים על חוסר היעילות הטמון במתן היתר לתיקון הבקשה לאישור בשלב זה...

המקרה דנן הינו דוגמא אחת מיני רבות של בקשה לאישור תובענה ייצוגית שמוגשת בחופזה בלא בדיקה מספקת ובלא הכנה ראויה".

כב' הנשיא גרוניס קבע במפורש כי במקרה הנוכחי "הוגדשה הסאה" על ידי המבקש.

ניתנה, למעשה, הוראה מפורשת לבית המשפט לבחון את שאלת הייצוג ההולם, כאשר בית המשפט יבחן האם לאשר את בקשת האישור.

כב' הנשיא גרוניס הוסיף "לבסוף, לא אוכל לסיים החלטתי זו בלא התייחסות ללשון הבוטה והמשתלחת שבה נוקט המבקש בכתבי הטענות מטעמו ", כאשר פורטו על ידו דוגמאות ללשון בוטה בה נקט המבקש הן כלפי הרשות, הן כלפי עורכי דין בישראל והן כלפי בית משפט.

בסיום ההחלטה נקבע "דרך התבטאות זו, מוטב שלא הייתה ננקטת. דומה שיהיה על בית משפט קמא ליתן את הדעת אף לכך בעת ההכרעה בבקשה לאישור, בגדר השאלה, כלום יכול המבקש (ובאת כוחו בבית משפט קמא) לייצג ולנהל את עניינם של כלל הקבוצה באופן הולם ובתום לב...

אעיר, כי בנסיבות אלו לא מצאתי שיש מקום להתערב בהחלטת בית משפט קמא למחוק אמירות מבישות מכתבי טענותיו של המבקש".

לאור כל האמור לעיל, ואף לאור התרשמותי הישירה מדרך התנהלותו של המבקש במהלך הדיונים, יש למנות עורך דין מייצג אחר אשר ייצג באופן הולם ובתום לב את עניינם של חברי הקבוצה.

אני ממנה כעורכי דין מייצגים בתביעה הנוכחית את משרד עורכי הדין א. נאור

ו-ר. גרשט.

עם זאת, יש בהחלט מקום לפסוק שכר טרחה למבקש כבא כוח בגין ההליכים שהתקיימו עד לשלב זה ולאור קבלת הבקשה כמפורט לעיל.

המשיבים יישאו, יחד ולחוד, בשכר טרחת המבקש בסך של 150,000 ₪, אשר יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד מועד התשלום בפועל.

8. סיכום

דין הבקשה לאישור להתקבל בכפוף לאמור לעיל.

קדם משפט יתקיים ביום 26.12.16 בשעה 09:00.

המזכירות תעביר העתק ההחלטה לרשות ניירות ערך.

המזכירות תעביר העתק ההחלטה למשרד עורכי הדין הממונים א. נאור ו- ר. גרשט.

ניתנה היום, כ"ד תשרי תשע"ז, 26 אוקטובר 2016, בהעדר הצדדים.