1. לפני תובענה כספית, בהיקף העולה על 15.5 מליון ₪, שהוגשה על ידי חברה ישראלית הנסחרת בבורסת הנאסד"ק (NASDAQ) בניו יורק ועוסקת בניהול והפצה של תוכן דיגיטלי ליצרני תוכן.

2. התובענה הוגשה כנגד חברה (זרה) המפעילה ערוץ המשדר תכני אופנה תחת השם המסחרי "Fashion TV" (הנתבעת 1, להלן גם: "הנתבעת") וכנגד בעל מניות ומנהל בחברה הנ"ל (הנתבע 2, להלן גם "הנתבע").

תמצית עמדות הצדדים בכתבי הטענות

3. בין הצדדים נחתם בשנת 2011 הסכם מסגרת להסדרת שירותים שיסופקו על ידי התובעת בהתאם להזמנות שירות שיוצאו מעת לעת (להלן: "הסכם המסגרת", נספח 3 לתצהיר מר ריבל). לשיטת התובעת, הנתבעים לא עמדו בתשלומים המתחייבים לפי הסכם המסגרת ולפי חלק מהזמנות שירות שהוצאו, ויצרו חוב כספי תוך הפרה יסודית של מחויבויות.

4. התובעת מציינת כי נאותה, לפנים משורת הדין, להסכים לפריסת החוב הכספי שהיה אותה עת והאמור בא לידי ביטוי בהסכם פשרה מיום 3.5.12 (להלן: "הסכם הפשרה", נספח 5 לתצהיר מר ריבל) עליו חתמו הנתבעים ובו הודו בחוב (דאז) של כ- 1.85 מליון דולר והתחייבו למסור 18 שיקים חודשיים, תוך שנקבע כי ככל שהשיקים יפרעו כסדרם, תוותר התובעת על הריבית. התובעת מדגישה, כי ויתורה על הריבית היה שלוב בחיוב הנזכר בסע' 3 להסכם הפשרה, לפיו התשלומים ישולמו כסדרם והנתבעים לא יצברו חוב חדש.

ברם, כך ממשיכה התובעת וטוענת, הנתבעים חזרו לסורם. החוב הנזכר בהסכם הפשרה אמנם שולם, אך הנתבעים שבו ליצור חובות ובנוסף, ביצעו נסיונות פסולים לבטל שלא כדין חלק מהזמנות השירות כדי לקבל שירות ממתחרים, תוך העלאת תואנות שוא כנגד השירות של התובעת. התובעת שלחה הודעה על ביטול הסכם (נספח 11 לתצהיר מר ריבל), וזו נכנסה לתוקף לאחר שפגישה שהתקיימה בוינה (אוסטריה) ביום 30.1.14 נכשלה, לשיטתה. מתן השירותים על ידי התובעת הופסק.

5. התובעת טוענת לקיומן של עילות תביעה מתחום דיני החוזים, הנזיקין ועשיית עושר שלא במשפט ועותרת לחיובם הכספי של הנתבעים בסוגיות הבאות: תשלומים שלא בוצעו חרף הסכם המסגרת והזמנות השירות (כולל ריבית הסכמית); חיוב לפי סע' 5.2 להסכם המסגרת; שירותים מזדמנים שתמורתם לא שולמה; וכן- תשלומי ריבית בענין התשלומים בהם עסק הסכם הפשרה (שכן לשיטת התובעת, כנזכר, הויתור על הריבית היה שלוב בחיוב הנתבעים שלא לצבור חובות חדשים).

6. עמדת הנתבעים היא, כי אין לתובעת כל יריבות כלפי הנתבע וכי בכל הנוגע לנתבעת, זו עמדה בכל התחייבויותיה. הנתבעים טוענים כי כל פעולה שנעשתה, לרבות עיכוב בביצוע תשלום זה או אחר, היתה בתיאום, בידיעה ובהסכמה בין הצדדים. כן טוענים הנתבעים, כי בפגישה שהתקיימה בוינה ביום 30.1.14 הגיעו הצדדים להסכם מחייב בעל פה בדבר סילוק החוב ולמחרת היום הופר אותו הסכם ברגל גסה על ידי התובעת, בין היתר ע"י כך ששידורי הנתבעת הופסקו באופן מיידי, חד צדדי ובריוני, ללא הודעה מוקדמת עליה סוכם בפגישה ותוך גרימת נזק רב. הנתבעים דוחים את עמדת התובעת לפיה הפגישה נחלה כשלון חרוץ.

7. בנוסף טוענים הנתבעים, כי התובעת לא שידרה את שידורי הנתבעת באיכויות הנדרשות, חרף התראות רבות, וכי למרות דרישות, לא המציאה התובעת לנתבעת דו"חות ביצוע. לשיטת הנתבעים, התובעת הפרה בחוסר תום לב הן את הסכם המסגרת והן את ההסכם שנכרת בוינה וזאת על מנת לפנות את אפיק השידורים למתחרה של הנתבעת. לדידם, התובעת היא שמנסה להתעשר על גבה של הנתבעת. הנתבעים מכחישים את טענת התובעת לקיום קשר בין ההתחייבות (בהסכם הפשרה) שלא ליצור חובות חדשים לבין שאלת הריבית. לשיטתם, ויתור התובעת בהסכם הפשרה על הריבית, עמד רק למול פרעון ההמחאות שניתנו בענין החוב אותה עת (ואלה נפרעו).

הראיות והערות

8. לאחר שנסיון גישור לא צלח, הניחו הצדדים בתיק תצהירי עדות ראשית של העדים הבאים:

מטעם התובעת – מר אבי כהן (מנכ"ל התובעת) ומר ליאור ריבל.

מטעם הנתבעים – מר פלח והנתבע (2) עצמו. בהמשך ניתן היתר לזימונו של עד נוסף מטעם הנתבעים - הרב איזנברג (החלטת 30.11.15).

9. בסופו של יום, נחקרו עדי התובעת וכן מר פלח מטעמם של הנתבעים. עדותו של הרב איזנברג לא נשמעה (ר' החלטת 16.12.15 בבקשה 31 והודעת הנתבעים אשר על גביה ניתנה ההחלטה). גם עדותו של הנתבע 2 עצמו לא נשמעה לאחר שהוגשה, ערב הדיון בו אמורה היתה להינתן עדותו, הודעה על העדרות בשל מצב רפואי וב"כ הנתבעים הודיעו כי הנתבעים יסתפקו בעדותו של מר פלח. הצדדים סיכמו את טענותיהם בעל פה.

10. ההפניות להלן הינן הפניות לפרוטוקול ישיבות ההוכחות וישיבת הסיכומים, אלא אם מצוין או משתמע אחרת.

11. הערה: עד לפרק בו תידון, במידת צורך, אחריותו האישית של הנתבע, יעשה שימוש במונח "הנתבעים" וזאת למען הנוחות גרידא ומבלי שיהא בכך כדי לרמז על תוצאת הדיון בשאלת היריבות.

שאלות שבמחלוקת

12. חלק מהעובדות שברקע התובענה אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים. כך למשל, אין מחלוקת בדבר החתימה על הסכם המסגרת; אין מחלוקת כי לאחר כריתת הסכם המסגרת נוצר חוב של הנתבעים כלפי התובעת בהיקף של כ- 1.85 מליון דולר (הודאה בחוב זה כלולה בהסכם הפשרה); אין גם מחלוקת כי שיקים שניתנו לפי הסכם הפשרה נפרעו. בנוסף, אין מחלוקת כי לאחר הסכם הפשרה היו תשלומים שלא בוצעו בהתאם ללוחות הזמנים הקבועים בהסכם המסגרת ובהזמנות שירות.

13. על רקע האמור ומתוך כתבי הטענות והדיון, עולה כי מחלוקות עיקריות בין הצדדים הינן בסוגיות הבאות:

1. תוצאתה של הפגישה שהתקיימה בוינה מיום 30.1.14 – האם, כטענת התובעת, הפגישה נחלה כשלון ומשכך נכנסה לתוקף הודעת ביטול התקשרות שנשלחה קודם לכן והופסק מתן השירותים; או שמא, כטענת הנתבעים, הצדדים הגיעו להסכמות מחייבות והתנהלות התובעת לאחר הפגישה מהווה הפרה של הסכמות אלה.
2. האם היתה לתובעת עילה לביטולו של ההסכם.
3. שאלת קיומן של עילה ויריבות כלפי הנתבע (2) באופן אישי.
4. מחלוקות בענין הסעדים (הוכחת הנזק, סעיף 5.2 להסכם המסגרת, דרישת הריבית על החוב שנפרע בהסכם הפשרה).

14. הפגישה שהתקיימה בוינה ביום 30.1.14 הינה מאוחרת לרוב ההתרחשויות והכרעה לגבי תוצאתה היא בעלת השלכה על סוגיות אחרות. משכך, יחל הדיון בענינה של אותה פגישה.

הפגישה בוינה (מיום 30.1.14)

15. מהחומר שהוגש ומטעוני הצדדים עולה, כי הנתבעים אינם חולקים על כך שערב הפגישה שהתקיימה בוינה ביום 30.1.14 (להלן גם "הפגישה" או "הפגישה בוינה") היו להם חובות כלפי התובעת (הגם שהם מעלים טענות כמו לענין הוכחתו או קיום הבנות לגבי תשלומים באיחור). בכל הנוגע לפגישה בוינה, עמדתם של הנתבעים היא כי באותה פגישה הגיעו הצדדים להסכמות מחייבות לגבי סילוק החוב (וכי הסכמות אלה הופרו על ידי התובעת, על מנת להתקשר עם מתחרה של הנתבעת בתנאים טובים יותר).

אין גם חולק על כך שלא גובש בוינה הסכם כתוב. טענת הנתבעים לגבי הבנות בין הצדדים הינה טענה לקיומו של הסכם בעל פה.

16. הנטל להוכיח כי הצדדים הגיעו להסכמות בפגישה מוטל על הצד הטוען זאת, היינו – על הנתבעים (ר' למשל ע"א 1333/14 מיטרי נ' עו"ד דוברונסקי (28.7.15); רע"א 3542/10 מדינת ישראל - אגף מכס ומע"מ נ' זייתון תעשיות שמנים בע"מ (18.5.14); רע"א 3260/10 חתמי לוידס נ' סלוצקי (15.9.13) ע"א 9096/11 קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות נ' ג'בארין (10.7.12); ע"א 4667/08 הר עוז נ' סערת תוכנה בע"מ (15.2.11); רע"א 8744/08 קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' ויצמן (21.11.10); ע"א 2032/06 האגי נ' עזבון המנוח סלמאן יוסף זיאן (1.2.09); ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח נ' שלום גרשון הובלות בע"מ (5.10.06); ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769 (27.10.97); רע"א 1436/90 גיורא ארד חברה לניהול נ' מנהל מע"מ, פ"ד מו(5) 101 (24.9.92)).

17. מר ריבל מטעם התובעת ומר פלח מטעם הנתבעים העידו בענין תוכנה של הפגישה. כל אחד מהעדים עמד על דעתו בענין גיבושו או אי גיבושו של הסכם. גורם מרכזי בפגישה בוינה היה הנתבע עצמו, אולם עדותו לא נשמעה.

18. מעבר לכך שנטל השכנוע בדבר קיומו של הסכם בוינה מוטל על כתפי הנתבעים (ובהתאמה, כאשר כפות המאזניים מעוינות, הדבר עומד להם לרועץ), קיימים שיקולים נוספים אשר אינם מסייעים לעמדתם.

כך, למשל, מר פלח העיד כי הצדדים הגיעו להסכמות אולם לא יכול היה לומר כמעט דבר לגבי תוכנן של ההסכמות, לרבות לגבי סוגיות מהותיות כמו מועדי תשלומים (עמ' 42 ש' 11- 12) או האם הנתבעת תהא רשאית להעביר שירותים (נוספים) מהתובעת לספק אחר (עמ' 42 ש' 19- 21), סוגיה שהיתה אחד הנושאים שנדונו בפגישה בוינה (עמ' 42 ש' 22) וכן נזכרה במכתב ההתראה אשר בעקבותיו נקבעה הפגישה. האמור מעלה קושי בטענה כי נכרת הסכם העומד בתנאים של גמירות דעת ומסוימות.

19. וכך, למשל, מר פלח עזב את הפגישה קודם לפרידתם של מר ריבל והנתבע (עמ' 41 ש' 27) ואף שהעיד כי עזב את הפגישה בהרגשה כי דברים סוכמו, אישר כי אינו יודע מה דובר בין מר ריבל לנתבע לאחר עזיבתו (עמ' 42 ש' 1- 2). מנגד, מר ריבל העיד במישרין כי כאשר הוא עצמו עזב את המקום (מאוחר לעזיבתו של מר פלח) היה ברור כי הצדדים לא הגיעו להבנה. זוהי העדות היחידה הנמצאת לפנינו בענין השלב בו מר ריבל והנתבע נפרדו וסיימו את הפגישה.

20. עיינתי בטענת הנתבעים בסיכומיהם, לפיה האוירה שתוארה על ידי ריבל עצמו בענין הפגישה אינה מאפיינת מקרה בו צדדים מחליטים על סיום התקשרות וכי אותה אוירה אף תומכת בטענת הנתבעים כי גובש הסכם. לא מצאתי לתת לטענה זו משקל של ממש. בניגוד לנטען בסיכומים (עמ' 54 ש' 14), מר ריבל לא העיד כי הוא המשיך לשבת עם הנתבע לאחר לכתו של מר פלח משום שהצדדים מכירים הרבה זמן או כי היה עליו להמתין לטיסה. כן לא אותר המקום בו ניתן ללמוד מעדותו של מר ריבל (כנטען ע"י הנתבעים) כי המו"מ הסתיים עוד לפני שמר פלח עזב את הפגישה ולא המשיך לאחר עזיבתו של זה. מהלך העדות היה שונה. נקודת הזמן אליה התייחס העד, בהתאם לשאלות החוקר, היתה המועד בו הנתבע אמר לעד שהוא אינו מקבל את הצעת התובעת (להבדיל מאשר המועד בו עזב מר פלח). מר ריבל נשאל מה ארע לאחר מכן - האם "קמת והלכת", ומר ריבל השיב כי הוא לא קם והלך, כי הוא מכיר את הנתבע הרבה שנים והוא מתייחס בכבוד לאנשים באופן כללי. בהמשך, כאשר נשאל מר ריבל כמה זמן המשיך לשבת עם הנתבע לאחר שזה לא קיבל את הצעת התובעת, אמר העד כי הוא ישב זמן קצר וציין כי לאורך כל הפגישה הנתבע נע מפגישה לפגישה בבית הקפה תוך שהוא מתנהל עם מספר אנשים במקביל (והעיר כי דבר זה מאפיין את התנהלות הנתבע). כן הצהיר העד, כי הוא אמר לנתבע שהם לא הגיעו להבנות. לענין חלק זה בעדותו של מר ריבל ר' עמ' 31 ש' 5 עד 16 לפרוטוקול.

21. יצוין, כי עדותו של מר פלח תמכה בגרסת מר ריבל, לפיה מר ריבל דרש לקבל תשלום ראשון מיידית ומר ליסובסקי אמר כי אינו יכול לעשות כן (הגם שלפי מר פלח, קושי היה נעוץ גם בעובדה שדובר בשעה חמש אחר הצהרים). בהמשך עדותו אמר מר פלח, כי ביצוע תשלום ראשון בבוקר שלמחרת (לאחר קבלת אישור של התובעת בענין העסקה), היה הצעתם של הנתבעים. משנשאל מה ארע לאחר מכן, השיב מר פלח כי מר ריבל דיבר עם מישהו טלפונית, כי לא הבין את הדברים (לפי שהשיחה היתה בעברית) וכי הוא עצמו הבין (או – הוא והנתבע הבינו) כי יש הסדר (עמ' 43 ש' 21- 23). הן בתצהיר והן בעדות התייחס העד רק להבנתו שלו או להבנת הצד מטעמו הוא מעיד, ולא ציין כי כך נאמר או כך שמע מפי נציג התובעת. דומני כי לא בכדי נוסח התצהיר באופן זה וניתנה העדות בדרך בה ניתנה. עדותו של מר פלח, לפיה הנתבעים "ציפו" שהתשלום הראשון יבוצע לאחר קבלת אישור התובעת לעסקה (עמ' 42 ש' 10), אף נוקטת במונחים המרמזים כי דובר בציפיה של הנתבעים ואולי אף כי לא היה בנמצא בעת סיום המפגש, אישור של התובעת להתקשרות שהוצעה על ידי הנתבעים (תהא מתכונתה אשר תהא, שכן זו לא בוססה בעדות או במסמכים). האמירה, בשלב החקירה החוזרת, לפיה היה צורך באישור של "אמצעי התשלום" למרות גיבושה של הסכמה בבית הקפה (עמ' 43 ש' 14- 15) אינה מסירה את הקושי (ואף אז ניתן לראות שימוש במונחים לפיהם היתה זו "הצעה" של הנתבעים להמתין לבוקר המחרת, עמ' 43 ש' 18- 19). גם בשלב הסיכומים התייחסו הנתבעים להלך רוחם שלהם ולמה שמסתבר שהנתבעת הבינה (עמ' 55 ש' 19- 20).

22. בנוסף, כאשר נטען להתקשרות בעל פה, ודאי כזו הסוטה מהסכמים כתובים אחרים שבין הצדדים, אחד הפרמטרים היכולים לבוא בחשבון הוא התנהגות הצדדים לאחר אותה כריתה נטענת. הנתבעים מפנים בהקשר שיקול זה (עמ' 54 ש' 20- 21), לכך שהתובעת לא שלחה להם מיידית לאחר הפגישה הודעה לגבי כשלון הפגישה. ברם, דומה כי סימן השאלה העולה הינו הפוך. בשים לב לכך שהתובעת כבר שלחה מכתב התראה על ביטול הסכם ולכך שאין מחלוקת שעמד כלפיה חוב של כ- 800,000 דולר (ולענין זה ר' עוד בהמשך), היה מקום לצפות כי אם אכן הגיעו הצדדים להסכמה כנטען על ידי הנתבעים, כי אז ימהרו הנתבעים וישלחו מייל המעלה על הכתב את קיומה של הסכמה כאמור. ברם, הנתבעים לא שלחו מייל לגבי סיכום ההבנות הנטענות. יתר על כן, אין גם אינדיקציה ממשית אחרת לכך שהנתבעים עצמם התנהלו בשעות שלאחר הפגישה בוינה באופן שיכול היה לתמוך בטענת גיבוש הבנות. לא הוצג ולו מייל פנימי של הנתבעים המסכם את ההבנות ואין ראיה כי הנתבעים החלו לפעול למול הבנק או כל גורם פיננסי אחר כדי להסדיר תשלום ראשון למחרת היום, או כל ראייה אחרת מסוג זה.

לפי הראיות שהובאו, אין מדובר במקרה בו צדדים התנהלו מהלך תקופה באורח שיש בו כדי לשקף הבנות שבעל פה, ואז אחד הצדדים התנער מאותן הבנות. עסקינן במקרה בו בסמוך לאחר קיומה של פגישה, אשר אחד הצדדים טוען כי גובשו בה הבנות, התנהל הצד השני (התובעת) באורח שאינו תומך בכך. התובעת ניתקה את הנתבעת משירותיה, התקשרה עם לקוח אחר, וכדומה. בנוגע לטענה שעלתה בסיכומים יוער, כי לא מצאתי ששיחה בין מר ריבל לבין מר כהן במונית בדרך מהפגישה בוינה אל שדה התעופה היא ראייה נסיבתית לתמוך בקיומו של הסכם. הנתבעים עצמם, כמבואר לעיל, לא התנהלו באופן שיש בו כדי לתמוך בטענה של גיבוש הסכם.

23. בנוסף לאמור ניתן לציין, כי לא ברור מה טעם היה לה לתובעת להגיע להסכמות ומיד להפר אותן, במתכונת הנטענת כנגדה. לו אכן חפצה התובעת שלא להיות קשורה עם הנתבעים באופן חוזי ולהעביר את אפיק השידור לאותו לקוח הנזכר בטעוני הנתבעים ואשר עימו התקשרה התובעת לאחר סיום ההתקשרות עם הנתבעים ("Fashion One"), די היה לה לשלוח את מכתב ההתראה אותו שלחה (מכתב מיום 21.1.14) ולהמתין כי זה יכנס לתוקף. במקרה בו התובעת לא היתה מעונינת באופן אמיתי בהמשך ההתקשרות, לא ברור על שום מה ולמה יתייצב נציג התובעת בוינה בנסיון לכאורי לישב את ההדורים, יגיע עם הצד שכנגד להבנות ומיד לאחר מכן תפר התובעת את אותן הסכמות. קל יותר היה לתובעת להמנע מהגעה להסכמות (בין ע"י אי הגעה לוינה ובין ע"י המנעות מהגעה להסכמות במהלך הפגישה).

הטענה כי כנראה התובעת סברה שכך יהיו הדברים "נקיים" יותר וכי מדובר בקנוניה עם המתחרה או הצגה, אינה אלא הערכה שאין לה ראיות להתמך בהן (אף ספק אם טענה זו מתיישבת עם טענה אחרת של הנתבעים, לפיה מר ריבל הגיע לוינה משום שלמעשה הדברים לא היו סופיים אלא חלק ממשא ומתן, עמ' 54 ש' 22- 25). ההסברים שניתנו ע"י עדי התובעת, עת נחקרו בשאלת המועד בו החלו המגעים עם אותו לקוח וכיצד הגיעו הדברים לכך שהתובעת התקשרה עם Fashion One מספר שעות לאחר שהסתיימה הפגישה בוינה, היו מסתברים (כמו התחלת חיפושים כבר בשלב מכתב ההתראה, על מנת שלא להמצא במקום בו אפיקי השידור מתפנים, התובעת אינה מקבלת תשלום אך היא מחוייבת בתשלום למול ספקיה, עמ' 22 ש' 20 – 22, עמ' 23 ש' 23- 24, עמ' 28 ש' 23- עמ' 29 ש' 12; או המו"מ האינטנסיבי לאחר שהסתבר שהנסיון להגיע עם הנתבעים להבנות לא נשא פרי, עמ' 22 ש' 22 – עמ' 23 ש' 2). זאת בעוד המהלך הנטען כלפי התובעת בענין וינה (הגעה להסכמות ולאחר מכן הפרתן) אינו מסתבר.

24. הנתבעים טוענים בסיכומיהם כי התובעת לא הביאה לעדות אנשי מכירות עליהם הוטל, לפי הטענה, לאחר משלוח מכתב ההתראה, לאתר לקוחות חלופיים, כי אי הבאת אנשי מכירות אלה אומרת דרשני וכי בהקשר זה רלוונטי הכלל לפיו צד שלא הביא ראיה שברשותו, חזקה כי היה בראיה כדי לפעול לחובתו.

התובעת מצדה טוענת, כי נוכח העדרותם של עדים שהוזמנו מלכתחילה מטעם הנתבעים כדי להעיד על תוכנה של הפגישה בוינה ולא התייצבו, אשר אחד מהם הוא הנתבע עצמו, יש להחיל את אותה חזקה עצמה כנגד הנתבעים.

25. בענין ההלכה אליה מפנים הצדדים, אין צורך להרחיב. כידוע, "הימנעות מהבאת ראיה רלוונטית בהעדר הסבר אמין וסביר, פועלת לחובתו של הנמנע, ומקימה חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון חיים, שאילו הובאה אותה ראיה הייתה פועלת לחובתו של הנמנע" (ע"א 9555/10 הופמן נ' יפה (15.7.13), ור' למשל, כדוגמאות מהפסיקה הרבה, גם ע"א 8951/10 אורן יורם אריזות בע"מ נ' שקולניק ח.י בע"מ (2.11.14); ע"א 8385/09 המועצה המקומית סאג'ור נ' סונול ישראל בע"מ (9.5.11); ע"א 143/08 קרצמן נ' שירותי בריאות כללית (26.5.10); ע"א 9656/05 שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בנייה בע"מ (27.7.08) ("ענין שוורץ"); ע"א 4226/05 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' אטיאס סאטא (24.1.06); ע"א 293/90 גרינהולץ נ' מרמלשטיין (28.12.94); ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 605 (20.5.93); ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר נ' מתיתיהו, פ"ד מה(4) 651 (12.9.91)).

המסקנות שרשאי בית המשפט להסיק לחובתו של בעל דין מאי הצגתה של ראיה, מושפעות בין השאר גם ממידת משמעותה של אותה ראייה שלא הובאה (ע"א 7870/09 אבוטבול נ' מנהל מקרקעי ישראל, רשות הפיתוח (28.7.14); ענין שוורץ; ע"א 548/78 פלונית נ' פלוני, פ"ד לה(1) 736 (16.12.80)).

26. במקרה דנן, בשים לב לסוגיות המרכזיות אותן היה על כל צד להוכיח במסגרת ההליך ובשים לב למסמכים הנמצאים בתיק בית המשפט, לא נראה כי הבאת אנשי מכירות של התובעת היה מהלך מתבקש מאליו ומחוייב המציאות ולא ראיתי ליתן לאי הבאתם לעדות משקל של ממש לחובת התובעת.

27. נבחן עתה את הטענות בענין העדר עדים מטעמם של הנתבעים. תחילה – אי העדתו של הרב איזנברג. מלכתחילה, כאשר עתרו להיתר לזימונו של הרב איזנברג לעדות ולקביעת מועד נוסף לכך, טענו הנתבעים כי אי קבלת הבקשה תהווה "פגיעה... ברורה וקטלנית" בנתבעים ותקפח "באופן אנוש" את הגנתם (ר' למשל בקשה מיום 18.11.15 בהליך 31 בתיק הממוחשב ותשובה לתגובה מיום 30.11.15). הנתבעים מסרו תאריכים בהם הרב לא יוכל להיות זמין לעדות ולאחר שנקבע מועד מחדש בהתאם למועדים שנמסרו, הוגשה הודעה כי הרב לא יצליח להגיע למועד שנקבע. הנתבעים ויתרו על עדותו. התובעת העלתה בסיכומיה את הטענה לגבי החזקה בשל העדר עדויות בסיכומי הנתבעים ולא אותר מאת הנתבעים הסבר נוסף מעבר לאשר צוין לעיל. יחד עם זאת, ניתן אולי להניח בעניינו של הרב, באופן המקל עם הנתבעים, כי מדובר בעד שאינו בשליטתם ויתכן כי לוחות הזמנים אכן לא איפשרו את ההתייצבות.

28. אשר לנתבע, הודעה לגבי 'העדרות' צפויה של הנתבע בשל מצב רפואי מהדיון בו אמורה היתה להערך חקירתו על תצהיר שהונח בתיק, הוגשה ערב המועד שנקבע לדיון. ההודעה לא גובתה בתצהיר וצורפו אליה שני מסמכים קצרים וכוללניים ביותר, ללא פרטים של ממש, אשר התמונה העולה מהם אינה ברורה. בהחלטה שניתנה על גבי הבקשה, התבקשה הבהרה לגבי מיקומו של הנתבע אותה שעה, באשר אישור בכתב יד שצורף להודעה נחזה לכאורה כאילו נרשם בדובאי, ומייל שצורף היה מאת רופא אשר מלמד בניו יורק ובוינה. הבהרה כאמור לא הוגשה וגם במועד הדיון לא יכולים היו ב"כ הנתבעים, ואף לא העד מטעם הנתבעים, להאיר את עיני בית המשפט. עוד יצויין כי לא הוצג לבית המשפט מסמך כלשהוא ממנו ניתן היה ללמוד כי הנתבע מלכתחילה רכש כרטיס טיסה ארצה, התעתד להגיע להחקר, וכי ברגע האחרון הדבר נמנע ממנו מטעם רפואי.

מבלי להדרש כמובן למצבו הרפואי של הנתבע (ואיחולי בריאות נשלחים בכל מקרה מטעמו של בית המשפט), התשתית שהוצבה ללמד על הטעם להעדרו לא היתה מספקת ובחוסר זה יש למעשה כדי להצדיק את החלת החזקה שפורטה לעיל.

29. במקביל יוער, כי גם אם היינו מניחים שטעם רפואי של ממש מנע את התייצבותו של הנתבע (וכי ניתן היה לאחר זמן להציב ביסוס לכך (הדבר לא התבקש)), וגם אם לא תוחל החזקה הראייתית דלעיל, ברי כי חסרונם של עדים מטעמם של הנתבעים, ובפרט העדרו של הנתבע עצמו, מקשה על הוכחת טענות עובדתיות אותן היו העדויות אמורות לבסס.

30. לאור האמור ולאחר עיון במכלול החומר, לא שוכנעתי כי בפגישה בוינה מיום 30.1.14 הגיעו הצדדים להבנות. התשתית הראייתית שהוצבה בתיק אף נוטה לעמדה המנוגדת, לפיה הפגישה הסתיימה מבלי שהצדדים כרתו הסכם שבעל פה.

האם היתה לתובעת עילה לביטול ההתקשרות

31. משלא בוססה הטענה בענין גיבושה של הסכמה בפגישה בוינה, שב הדיון למצב העובדתי שאינו שנוי במחלוקת, ולפיו הנתבעת לא שילמה לתובעת סכומי כסף בהתאם להסכם המסגרת והזמנות שבוצעו. גם מר פלח העיד שבמועד הפגישה בוינה עמד על הפרק חוב לתובעת (לפי עדותו, בהיקף של כ- 800,000 דולר).

32. הנתבעים טוענים, כי לא היה בחוב כלפי התובעת משום הצדקה לביטול ההתקשרות, כי גם את מכתב ההתראה מיום 21.1.14 יש לראות כמו"מ, כי בשל כך הגיע מר ריבל לוינה וכי הדבר מתיישב עם השימוש שעשה מר כהן בעדותו במינוח "לגשר". כמו כן, לטענת הנתבעים (עמ' 55 ש' 4- 11), "הלך הרוח של הנתבעת לטוב או לרע היה כזה שזה עסקים כרגיל כמעט. הם רגילים לקבל דרישות ורגילים לשלם באיחור. אפשר אולי להביע דעה על אם זה יפה לעשות כך עסקים או לא אבל כך הצדדים עשו עסקים שנים רבות. זאת כבר מוסכמה וכך הצדדים התנהגו. ... אפשר להניח שהלך הרוח של הנתבעת היה שיש קצת התעקשות על תשלומים, כבר עברנו דברים יותר גרועים עם חובות יותר גדולים, אנחנו נעשה הסדר ונשלם גם את החוב הזה כמו ששילמנו את כל חובות העבר. על זאת אין מחלוקת. זה יכול להסביר מדוע לא נענו האולטימטומים שדרשו תשלומים אלה או אחרים...".

33. לא מצאתי בטענה הנזכרת של הנתבעים משום מענה לזכות התובעת לבטל את ההתקשרות. ברמה הראייתית, מר פלח הצהיר והעיד באופן כללי כי האשראי של התובעת לנתבעת היה גבוה מכ-1.5 מליון דולר וכי הפרקטיקה היתה שתמיד היה חוב, ששולם לבסוף. הצהרה ועדות אלה היו כוללניות, ללא פירוט, ללא דוגמאות וללא אסמכתאות. העד ציין כי היה מכותב על תכתובות בין מחלקת החשבונות של התובעת לבין זו של הנתבעת, אך תכתובות כאמור לא צורפו לתצהירו (ולא ניתן לכך הסבר, עמ' 40 ש' 13- 14). מתכתובות שצורפו לתצהירים מטעם התובעת (כנספח 6) ניתן ללמוד על פניות חוזרות של התובעת לצורך גבייה. לא סברתי כי הדרך בה 'פקידת תשלומים' (כפי שכונתה בסיכומים, עמ' 52 ש' 20- 21) ניסחה פניות בענין גביית חוב מהנתבעים מהווה ראייה לכך שאי התשלום היה מוסכם על התובעת (עמ' 52 ש' 20- 25).

זאת ועוד. יש קושי להסמך על טענה של פרקטיקה-רבת-שנים של אי תשלום חשבונות במועד (ולפי הטענה בסיכומים - 12 שנים), כאשר בהסכם שנחתם בחודש מאי 2012 (הסכם הפשרה), הסכם קצר ביותר, התחייבו הנתבעים במפורש לשלם את החשבוניות החודשיות במועד ולא לצבור חובות, ובסוף 2013 או ראשית 2014 כבר נצבר חוב בהיקף של כ- 800,000 דולר והתובעת התרתה הנתבעת כי ההתקשרות תבוטל.

34. יהיה "הלך רוחה" של הנתבעת אשר יהא ואף אם היא סברה בשעתו כי היא 'עברה דברים גרועים מאלה' ו'יהיה בסדר', לא הוצבה תשתית ראייתית ללמד על הסכמות חוזיות מחייבות שיאפשרו לנתבעת שלא לשלם לתובעת במועדים ההסכמיים (הכתובים) ולא עורערה זכותה של התובעת לבטל את ההתקשרות בין הצדדים לאור הפרות חוזרות בענין תשלומים. בפרט כך כאשר אין מדובר במקרה ראשון של חובות של הנתבעת, עת בעבר הגיעו הצדדים להסכם להסדרת חובות ובאותו הסכם, כשנה ומחצה קודם לכן, נטלו על עצמם הנתבעים במפורש, כאמור, לעמוד מעתה בתשלומים כסדרם. נכונותה של התובעת לנסות להגיע עם הנתבעים להבנות ולסילוק חוב באופן מוסכם (פעם נוספת), אינה גורעת מתוקפו של מכתב ההתראה ואינה הופכת אותו לחלק ממשא ומתן.

35. התובעת היתה אפוא זכאית לבטל את ההתקשרות בין הצדדים על רקע מחדלים בענין תשלום, ובוודאי כך לאחר שנתנה לנתבעים התראה ובתוך תקופת ההתראה ההפרות לא רופאו וגם לא שולמה מקדמה של ממש לגבי החוב. בנסיבות אלה, אין צורך להדרש למחלוקות בין הצדדים בשאלת הבלעדיות (שמא ההדדית) לגבי התקשרות ולטענות ההדדיות בענין הפרת הסכמות כאלה, נסיון לעבור לעבודה למול מתחרים, ועוד.

האם קיימות עילה יריבות למול הנתבע (2) באופן אישי

36. התובענה הוגשה גם כנגד הנתבע באופן אישי.

הנתבע הוא בעל מניות ומנהל בנתבעת. עמדת התובעת היא, כי הסכם המסגרת והסכם הפשרה נחתמו הן על ידי הנתבעת והן ע"י הנתבע באופן אישי וכי יש לחייב את הנתבע באופן אישי לפי שהוא היה צד להסכמים. התובעת אישרה כי אינה טוענת להרמת מסך (עמ' 60 ש' 1- 5).

37. עיון בחומר מעלה כי הנתבע אינו מופיע כצד להסכם המסגרת. סע' 13.2 להסכם המסגרת, אליו מפנה התובעת, אמנם מתייחס לנתבע אישית אולם נוגע לערבות לחובות שנוצרו על בסיס הסכמים קודמים ("…hereby guarantee the payment in full of all debts accrued by Customer under all previous agreements with RRsat …."). בהתאם קיימת חתימה של הנתבע בסוף ההסכם, בנוסף לחתימות הצדדים, בנפרד ולאחריהן. אותם חובות עבר אינם התשתית לתובענה הנוכחית.

תוכנו של הסכם המסגרת אינו תומך אפוא בטענה כי הנתבע היה צד ישיר להתקשרות.

38. איש מעדי התובעת לא נכח בכריתת ההסכם ואינו יכול להעיד על כך. מר כהן כלל לא היה בתובעת אותה עת (עמ' 18 ש' 19). מר ריבל היה סמנכ"ל מכירות והיה ער לקיום ההסכם מכח תפקידו והיה 'מעורב' אך לא חתם עליו ולא היה נוכח בעת הכריתה (עמ' 34 ש' 20- 23). אין בהצהרותיהם בתצהירים, לגבי כך שהנתבע שימש כגורם הדומיננטי בנתבעת "המוציא והמביא...עד כדי זהות מוחלטת" ביניהם, כדי לבסס טענה לפיה הנתבע היה צד באופן אישי להתקשרות.

39. בנוסף, כפי שהוער בהחלטה מיום 22.7.14, חברה, בהגדרה, חותמת על הסכמים באמצעות אדם ופעולה זו כשלעצמה אינה הופכת את החותם לחב בחובות אותה חברה (ודומה כי הטענה אף לא הועלתה במתכונת זו בשלב הסיכומים). הדבר נכון אף לגבי חתימה על הזמנות בשם חברה (גם טענה זו לא עלתה בשלב הסיכומים), מה גם שקיימות במקרה דנן גם הזמנות שירות שנחתמו על ידי גורמים אחרים שלא נתבעו.

40. פרקליטים מאת התובעת הם אשר ניסחו את הסכם המסגרת ולו היה הנתבע בעל חבות חוזית אישית בכל הנוגע למכלול הסכם המסגרת והזמנות השירות, היה על הדבר לבוא לידי ביטוי ברור במסמך. ציון ערבות של הנתבע לגבי חיובים מסוימים יכול אף ללמד את היפוכו של דבר. כלומר – חיובים שערבותו אינה נזכרת לגביהם, אינם מופנים כלפיו באופן אישי.

41. במסגרת החומר שהוצב בתיק ניתן גם לראות, כי התכתובת בין הצדדים לביצוע תשלומים לפי הסכם המסגרת והזמנות השירות, לא כללה התייחסות לחיוב אישי של הנתבע לגבי תשלומים אלה. הנתבעים גם מפנים לכך שבדו"חות כספיים של התובעת (שצורפו על ידה במסגרת דיון בבקשה להפקדת ערובה להוצאות), בפסקה המתייחסת להליך דנן ולהגשתו כנגד הנתבעים, נכתב כי עניינו של ההליך הוא בהפרתו של הסכם שנחתם בין הנתבעת והתובעת.

42. הדברים שונים במידת מה בכל הנוגע להסכם הפשרה. במסמך זה, הנתבע מופיע במפורש ומוגדר ביחד עם הנתבעת בהגדרה אשר אליה מתייחס החיוב הכספי לאחר מכן. הנתבע אף חתום בסיום המסמך בחתימה נפרדת מחתימת הנתבעת הגם שאין סעיף "ערבות" בהסכם זה (בשונה מהסכם המסגרת). מעיון במסמך ובראיות נראה כי הנתבע נטל על עצמו, יתכן כי כחלק מהנסיונות להגיע להסדר סילוק החוב, מחוייבות אישית בנוגע לתשלום השיקים לשם הסדרת חוב העבר של הנתבעת. יחד עם זאת, לא מצאתי כי יש בנוסחו של הסכם הפשרה ממאי 2012, לרבות ההגדרה שבמבוא או סעיף 3 לו (סעיף המתייחס לחיוב שלא לצבור חובות חדשים), משום נטילה בעקיפין, על שכמו של הנתבע, של כל מחוייבויות הנתבעת לפי הסכם המסגרת משנת 2011. סעיף 3 להסכם הפשרה אף מציין כי התשלומים החודשיים ישולמו "as per the terms of signed FTV's agreements…"". לא מצאתי לקרוא לתוך אמירה כזו, שינוי התנאים בהסכם המקורי באופן שהופך את הנתבע כצד באופן אישי לאותו הסכם (להבדיל ממחויבויות הסכם הפשרה). כך בפרט אשר פרקליטים מאת התובעת הם אשר ניסחו גם את הסכם הפשרה (בנוסף לכך שניסחו את הסכם המסגרת).

43. לאור המסקנה האמורה בענין הסכם הפשרה ובשים לב לכך שאחד הסעדים שנתבעו על ידי התובעת מתייחס לענין הויתור על הריבית במסגרת הסכם הפשרה, הרי שאם וככל שתתקבל עמדת התובעת בענין סעד זה, יהא מקום להדרש לשאלה האם עסקינן בחיוב אשר בא בגדרה של מחוייבותו האישית של הנתבע על יסוד הסכם הפשרה אם לאו. בכפוף לאמור, בכל הנוגע לשאר הסעדים לא מצאתי כי הוצבה תשתית שיש בה לבסס חיוב אישי של הנתבע, בין בהיבט החוזי ובין בהיבט דיני הנזיקין או כל דין אחר (ענין שממילא לא פורט ובוסס כדבעי, ענין שאף הוזכר בסיכומי הנתבעים ולא ניתן לו מענה בסיכומי התשובה).

הסעדים

44. במסגרת כתב התביעה עותרת התובעת לחיוב הנתבעים בסכומים כדלקמן:

1. 1,150,670 דולר - בענין תשלומים שלא בוצעו חרף הסכם המסגרת והזמנות השירות (כולל ריבית הסכמית).
2. 63,685 דולר בענין שירותים מזדמנים שתמורתם לא שולמה.
3. 1,889,944 דולר - לפי סע' 5.2 להסכם המסגרת.
4. 1,307,134 דולר - תשלומי ריבית בענין התשלומים נשוא הסכם הפשרה.

להלן נבחן טענות ומחלוקות שעלו בהקשר העתירות לסעדים אלה.

הוכחת החוב

45. בכל הנוגע לשני הסעדים הראשונים, זכותה של התובעת לבטל את ההתקשרות מקנה לה זכאות עקרונית לקבלת תשלומים של שירותים שהוזמנו - בין לפי הסכם המסגרת והזמנות שירות שיצאו מכוחו ובין בענין שירותים מזדמנים - וסופקו ואשר התמורה בגינם לא שולמה.

46. הנתבעים טוענים כי סעדים אלה לא הוכחו כדבעי שכן מר כהן, מנכ"ל התובעת, אשר המסמכים הרלוונטיים צורפו לתצהירו, לא ידע את התחשיבים מידיעה אישית. לשיטת הנתבעים, די באמור על מנת למחוק את סעיף הסעדים מתצהירו של העד ולדחות את התביעה כולה.

47. לענין היקף הסכומים יצויין תחילה, כי מכתב ההתראה מיום 21.1.14 שנשלח מאת התובעת, התייחס לחוב בסך של 790,323 דולר. סכום זה מתיישב גם עם עדותו של מר פלח (עמ' 42 ש' 4) לגבי חוב של כ- 800,000 דולר במועד הפגישה בוינה, ימים ספורים לאחר מכן.

כתב התביעה מתייחס, בענין תשלומים לפי הסכם המסגרת והזמנות השירות, לחוב נטען של 1,150,670 דולר. לשיטת התובעת, ההבדל בין הנתונים נובע מכך שבמועד בו הוצא מכתב ההתראה, טרם הגיע מועד התשלום של כל השירותים שסופקו (ובפרט כך כאשר שירותים המשיכו להנתן עד לסוף חודש ינואר) (עמ' 59 ש' 13- 17).

48. תצהירו של מנכ"ל התובעת מפרט לגבי כל הזמנה רלוונטית, פרטים כמו תאריך, מועד אספקת השירות והיקף התשלום החודשי. ההזמנות צורפו. כן צורפו העתקי החשבוניות הרלוונטיות ופירוט החוב בכל רכיב ורכיב. הנתבעים לא התנגדו להגשת מוצגי התובעת (חשבוניות, תחשיבים, ועוד; ר' החלטת 15.2.15 עמ' 12 ש' 21- 24). כמו כן, הנתבעים לא העמידו גירסה נגדית בענין היקף החוב ולא הצביעו על פגמים בחשבוניות או בתחשיבי התובעת, וזאת – בין בכתב ההגנה, בין בתצהיריהם ובין בסיכומיהם (להבדיל מטענה כללית כי החוב לא הוכח). על פני הדברים, לו היו כשלים וליקויים בנתונים או בתחשיבים, היה לנתבעים אינטרס של ממש להציב עמדה משלהם לגבי הנתונים האמיתיים ולמצער לגבי כשלים בנתוני התובעת.

49. בנוסף, העד מטעם התובעת לא עומת בחקירתו עם טענה או הפנייה לגבי היקף חוב שונה או טעויות בתחשיבים. נכון הוא שהמנכ"ל העיד כי לא הוא שעסק ככלל בהנהלת החשבונות, כי הסתמך על חישובי מחלקת הכספים וכי אינו בקיא בפרטי החישובים (תוך שהוא בטוח בנכונותם ואחראי להם). הנתבעים הסתפקו באמירות אלה (ובשאלה כללית כמו "אין טעם שאשאל אותך על נכונות כי אתה לא יודע"; שאלה לה השיב העד: "אני בטוח שהם נכונים"), לא הפנו כל שאלה לגבי פרט או תחשיב מסוים ולא ניתן היה לבחון האם יש באפשרות העד להתמודד עם נתונים שנזכרו בתצהיר או צורפו לו או שמא יש קושי ראייתי לגבי המסמכים והתחשיבים. יוער כי הנתבעים, שלא התנגדו להגשת המסמכים באמצעות העד, לא העלו טענות כאילו עסקינן במסמכים מזויפים או כי האותנטיות שלהם פגומה מטעם כלשהוא. למעשה, שאלת גובה החוב הינה במידה רבה ענין אריתמטי של צירוף נתונים מתוך המסמכים. עצם העובדה שמנכ"ל אינו עוסק ככלל בהנהלת חשבונות בחברה כגון דא, אין בה רבותא. לא נבחנה ידיעת המצהיר בפועל לגבי פרטים בתצהיר ובנספחים שצורפו. יתר על כן, גם אם נניח כי העדר עימותו של המצהיר עם פרטים נבע מהחלק הקודם והכללי בחקירתו, הרי שאפילו בשלב הסיכומים לא מצאו הנתבעים לנכון להראות, ולו בדוגמא, כי יש קושי כלשהוא בנתונים ובמסמכים שהוגשו והוצגו מטעם התובעת אלא הסתפקו בטענה כי התובעת לא הוכיחה את החוב שכן הפרטים אינם בידיעתו האישית של המצהיר (השווה: "בסופו של דבר יש לאחוז את השור בקרניו ולבדוק מהי לאמיתה המחלוקת, ולשם כך היה על המבקשות להציב נתונים משלהם, אם ביקשו לחלוק כדבעי על מה שהציגה המשיבה", רע"א 9952/08 כלב (לרון) נ' עירית הרצליה (11.2.09)).

50. בנסיבות הענין והגם שהדעת אינה נוחה באופן מלא מדרך העדות בסוגיה זו, מצאתי שאין די בטענת העדר ידיעה אישית של המנכ"ל כדי להדוף את מכלול המארג הראייתי שהוצב על ידי התובעת (ללא התנגדות) וכדי להביא לדחיית הנתונים והתחשיבים שהובאו, מבלי להצביע על קושי כלשהוא (קל וחומר להציב גרסה אחרת). יחד עם זאת יוער, כי רצוי היה שהתובעת תפעל לוודא כי הצגת תחשיביה נעשית באופן שאינו מעלה סוגיות כגון דא.

51. המסקנה האמורה יפה הן לענין התחשיב לגבי הזמנות השירות והן לענין התחשיב לגבי שירותים מזדמנים. כמו כן ולמעשה, מסקנה זו יפה לגבי התחשיבים בענין הסכומים האחרים (לפי סע' 5.2 להסכם המסגרת ובענין ריבית חוב העבר) אשר לגביהם יש לבחון טענות פרטניות שהועלו.

סעיף 5.2 להסכם המסגרת

52. הסעד השלישי בכתב התביעה נסמך על הוראות סעיף 5.2 להסכם המסגרת.

סעיף 5.2 להסכם המסגרת קובע כדלקמן:

"Customer recognizes that the pricing for the services is based upon the completion of the term of each Service Order and as such' in the event of early termination of any Service Order for and reason attributed to the Customer prior to the expiration of the term of such Service Order, Customer agrees to pay a cancellation penalty equivalent to 100% of the Monthly Fees due to the remainder of the term of the Service Order after the date of termination."

53. בענין סעד זה טוענים הנתבעים, כי עסקינן בפיצוי מוסכם שאינו סביר ובפרט כך כאשר לא נגרם לתובעת כל נזק. הנתבעים מפנים לעדותו של מר ריבל אשר ציין כי המחירים שקיבלה התובעת מאת ערוץ Fashion One (הלקוח אשר מקטעים בהם עשתה הנתבעת שימוש, הועברו אליו) היו טובים יותר מאשר התנאים למול הנתבעת (עמ' 34 ש' 9- 13). יוער כי בהקשר זה ניתן לראות סתירה מסוימת בין עדות מר כהן (בעמ' 23 ש' 26, עמ' 24 ש' 3)^[1] ויש לקבל את עדותו של מר ריבל^[2] אשר היה בקיא יותר בתחום זה (מר כהן ציין יותר מפעם אחת כי אינו זוכר את התנאים ומדובר בהערכה שלו בלבד, עמ' 23 ש' 25, עמ' 24 ש' 1 וש' 6) ואף העיד לכאורה, במידה מסוימת, 'בניגוד לאינטרס' התובעת, בין אם היה מודע לכך ובין אם לאו.

54. עמדת התובעת הינה, כי אין זה הכרחי לראות בסעיף 5.2 להסכם המסגרת משום פיצוי מוסכם ויכול שנכון יותר יהיה לראותו כ"תנאי מפסיק" לפי סעיף 27(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973 (עמ' 49 ש' 16- 17). יש קושי בעמדה זו של התובעת. לשונו של הסעיף, שהוא הוראה חוזית שנוסחה מטעמה של התובעת עצמה, הינה כי עסקינן ב- "cancellation penalty". ניסוח זה מתיישב עם פיצוי מוסכם יותר מאשר עם טענה של תנאי מפסיק (ולסעיפי "קנס" כפיצוי מוסכם, ר' למשל ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (23.8.15) (להלן: "ענין זאבי"), בסע' 19).

55. טעם רב יותר יש בטענת התובעת לגבי הדין בענין גובה הפיצוי המוסכם ושאלת התערבותו של בית המשפט בכך (לפי סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970).

סוגיה זו נדונה לאחרונה בבית המשפט העליון בענין זאבי (בקשה לדיון נוסף נדחתה, דנ"א 6076/15 בנק הפועלים בע"מ נ' זאבי תקשורת אחזקות בע"מ (12.10.15)).

בענין זאבי סקר בית המשפט העליון את הכללים והעקרונות המנחים שהותוו בפסיקת בית המשפט העליון בסוגיית הפיצויים המוסכמים (סיפא סע' 43, שם). בכלל האמור, נדרש בית המשפט, בין השאר, ללגיטימיות של הוראת פיצוי מוסכם וטעמיה; לכך שככלל יורו בתי המשפט על אכיפתה של תניית פיצויים מוסכמים ככתבה וכלשונה; לכך שפיצוי מוסכם ייפסק (כל עוד הוא מקיים יחס סביר לנזק שניתן היה לצפותו במועד כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה), אף אם יוכח כי הנזק שנגרם בפועל היה נמוך מהפיצוי ואף אם יוכח כי לא נגרם בפועל נזק כלל; לכך שבית המשפט יעשה שימוש בסמכותו להפחית פיצוי מוסכם רק במקרים חריגים ונדירים; לכך שהנטל להוכחת הטענה כי לא מתקיים יחס סביר (בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה), מוטל על הצד שהפר את החוזה ואשר מבקש להפחית בדיעבד את הפיצוי המוסכם; לשיקולים שישקול בית משפט בענין מידת התערבותו; ועוד (ר' ענין זאבי, סע' 42 ו- 43 בפרט).

56. במקרה שלפני, הנתבעים לא ביססו כל תשתית שיש בה ולו נסיון להתמודד עם הנטל המוטל עליהם לשכנע כי הוראת סעיף 5.2 אינה מקיימת יחס סביר לנזק שניתן היה לצפותו במועד כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה (להבדיל מהיחס למול הנזק שנגרם או לא נגרם בפועל). בנסיבות אלה, אין הצדקה להתערב בהיקף הפיצוי המוסכם.

57. להשלמת התמונה בלבד יצויין, כי עסקינן בסעיף אשר אינו קובע סכום גלובלי של פיצוי תהא ההפרה אשר תהא, אלא קובע כי במקרה בו הזמנת שירות תבוטל לפני המועד בו היה עליה להסתיים, מטעמים הקשורים בלקוח (ואין התייחסות לזהות הגורם המבטל אלא אך לסיבה בעטיה היה הביטול), ישולם פיצוי מוסכם בסכום הנגזר מיתרת הזמן שנותר עד לתום התקופה המקורית ומתעריף אותו שירות (לרציונל, ר' עדות מר כהן בעמ' 24 ש' 17- 26, עמ' 25 ש' 14- 15). קיום קשר שבין סכום הפיצוי לבין היקף וסוג ההפרה (התקופה שנותרה עד למועד ההסכמי המקורי, סוג השירות) תומך בעמדה לפיה מדובר בהסדר סביר. יצויין כי הנתבעים לא התייחסו לתקופה שנותרה לגבי כל הזמנת שירות רלוונטית ולא ניתן להדרש לסבירות כל תקופה ותקופה בפני עצמה.

ריבית בענין חוב העבר (מושא הסכם הפשרה)

58. אחד מראשי הנזק הנתבעים מתייחס לתשלומי ריבית בענין תשלומים שבוצעו לפי הסכם הפשרה.

כזכור, לשיטת התובעת, ויתורה במסגרת הסכם הפשרה מחודש מאי 2012 על ריבית בענין חוב העבר, היה שלוב בחיוב הנזכר בסע' 3 להסכם הפשרה ולפיו התשלומים ישולמו מאותה עת כסדרם ולא יצבר חוב חדש. עמדתה של התובעת, בהתאם, הינה כי לאור אי ביצוע תשלומים על ידי הנתבעת לאחר הסכם הפשרה, היא זכאית לתשלום הריבית בגין החוב מושא הסכם הפשרה.

59. עמדתה של התובעת בענין זה היא מוקשית. הטענה, אשר הנטל להוכיחה מוטל על התובעת, אינה מתיישבת עם נוסחו של סעיף 4 להסכם הפשרה, אשר קובע:

"Should FTV meet the entire above 18 checks payment obligation on time, RRsat will waive the interest due on all the above Overdue Amount."

60. הסכם הפשרה הוא מסמך קצר. אין קושי לקוראו. לפי סעיף 4 להסכם שצוטט לעיל, ויתור התובעת על הריבית כפוף לפרעון 18 השיקים^[3]. הויתור לא הוכפף לעמידה בהוראות סע' 3 להסכם, לגבי תשלום חשבוניות עתידיות במועד. לו סברה התובעת כי עסקינן ברכיב חשוב השלוב בויתור על הריבית, לא היה כל קושי לכתוב את הדברים כך בהסכם. עורכי דין מטעמה של התובעת הם אשר ניסחו את טיוטת ההסכם (עמ' 34 ש' 24- 25). אף נתון זה אינו תומך במתן פרשנות שאינה מתיישבת בנקל עם הכתוב.

61. העדים שהעידו בהליך זה מטעמה של התובעת לא נכחו במועד חתימת ההסכמים, ענין עליו כבר עמדנו. מר כהן לא עבד כלל בתובעת אותה עת ומר ריבל ידע על החוזים מכח תפקידו בחברה אך לא נטל חלק בהתקשרות עצמה. מר ריבל אמנם הצהיר על חשיבות הסעיף של עמידה בתשלומים ויתכן כי היה ניתן לבסס טענה המצדיקה ביטולו של הסכם הפשרה נוכח הפרתו של סעיף זה. אך התובעת לא עתרה לביטול ההסכם הפשרה ולביצוע השבה, לא כללה תחשיבים של משמעותה של השבה הדדית, אלא אך עתרה לראות את סוגיית הויתור על הריבית כשלוב בענין הפרת החיוב לעמוד בתשלומים. נוסח ההסכם אינו תומך בכך ולא ראיתי כי נסיבות הענין מצדיקות לסטות מלשון ההסכם^[4], אשר לה, לפי כל הגישות, מעמד מרכזי בהליך פרשנות ההסכם (והצדדים אף לא נדרשו לגישות השונות ולהשלכותיהן).

62. בנוסף, לו אכן החובה שלא לצבור חוב חדש היתה שלובה בויתורה של התובעת על ריבית חוב העבר כנטען עתה, היה מקום לצפות כי עם העיכוב הראשון בתשלום, תתרה התובעת בנתבעת בדבר העיכוב והשלכותיו. לא אותר טיעון או מסמך מסוג זה.

63. סיכומה של נקודה זו, לא שוכנעתי כי עיכוב בתשלומים של חשבוניות שלאחר הסכם הפשרה מזכה את התובעת בקבלת ריבית בענין חוב עבר, עליו ויתרה כנגד פרעון 18 השיקים שנמסרו לגבי אותו חוב. אין בכך כדי לגרוע מזכאותה של התובעת, לאור קיומן של הפרות בענין התשלומים, לביטול הסכם המסגרת והזמנות שירות.

סיכום בענין הנתבעת

64. מן המקובץ עולה, כי יש מקום לחיובה של הנתבעת כלפי התובעת בסכומים המפורטים בסע' 47.1 עד 47.3 לכתב התביעה ומשכך, בסכומים הבאים, למועד הגשת התביעה:

א. בענין סע' 47.1 ולפי שער 3.539 ₪ לדולר (סע' 53 לתצהיר כהן) – 4,072,253 ₪.

ב. בענין סע' 47.2 (ולפי השער האמור) – 225,381 ₪.

ג. בענין סע' 47.3 (ולפי השער האמור) – 6,688,512 ₪.

הערה וסיכום

65. לא מצאתי בטעונים האחרים אשר הובאו מטעם מי מהצדדים, כדי לשנות את תוצאות הדיון לגופו של ענין (רע"א 1146/11 צ'רלטון בע"מ נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל (16.8.11); בע"מ 2468/11 פלוני נ' פלונית (26.5.11); רע"א 9294/09 חן נ' בנק הפועלים (25.3.10); ע"א 4861/05 שיכון עובדים נ' מנהל מיסוי מקרקעין (11.8.08); ע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60 (1983)) בכלל האמור, טענות לגבי צו המניעה שניתן בוינה וצורף למוצג נ/1 (הגם שדרך עדותו של מר כהן בסוגיה לא היתה נטולת קשיים); הטענה (עמ' 53 ש' 1- 3) כי החוב של הנתבעת לתובעת אך הצטמצם לאורך השנים; בענין השעה המדויקת בה מר ריבל עזב את מקום הפגישה בוינה לכיוון שדה התעופה; לגבי עצם משלוח מכתב לנתבעת לאחר ההורדה משידור (מקובלת עלי עמדת העד ריבל כי אין קושי בענין והדבר אינו סותר את העמדה לפיה הובהר בוינה כי לא התגבשה עסקה; ולא נעלמה מעיני הטענה בענין השארת 'כח מיקוח' מול Fashion One); לגבי הסכמה נטענת לפיה התובעת לא תעבוד עם ערוץ מתחרה בתחום האופנה (עמ' 41 ש' 1- 2, כשהעד אך מעיד כי 'הבין' שכך סוכם בעבר בעל פה בין התובעת לנתבע); לגבי העובדה שעד אינו יודע את משמעות הביטוי "חיוב שלוב" הנזכר בתצהירו; לגבי העובדה שמייל מאת Fashion One הינו מתאריך 28.1.14, שהוא המועד בו הביטול הנזכר במכתב ההתראה אמור היה להכנס לתוקף; ועוד.

66. הנתבעת מחוייבת כלפי התובעת בסכומים המפורטים בסע' 64 לעיל. סכומים אלה ישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל.

התביעה בענין הנתבע 2 נדחית.

67. בכל הנוגע להוצאות ושכר טרחה, בשים לב בין השאר להליכים המקדמיים (שכל אחד מהצדדים הפנה בסיכומיו להשלכותיהם בענין הוצאות), ליצוג המשותף של הנתבעת והנתבע ולאחר שניתנת הדעת לסוגיות בהן עסק עיקר הדיון אך גם לדחיית התביעה כנגד הנתבע 2, מחוייבת הנתבעת כלפי התובעת בסך של 60,000 ₪. אין צו נפרד להוצאות בעניינו של הנתבע.

המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ז' שבט תשע"ו, 17 ינואר 2016, בהעדר.

1. ואולי גם סתירה בין עדות מר ריבל לבין תצהירו שלו, בסע' 49 (הגם שנרמז כי יש שוני בין "מחירים" לבין "תנאים", עמ' 35 ש' 2- 4). ↑

2. התובעת בסיכומיה אף לא טענה אחרת. ↑

3. והתובעת מאשרת כי רכיב זה קוים (למרות הערתה בהמשך כי השיקים נפרעו באיחור). הצהרתה בכתב התביעה (סע' 23) היא כי חוב העבר "אכן שולם בהתאם לאמור בהסכם הפשרה" אך הנתבעים המשיכו להמנע מביצוע תשלומים במועדים המתחייבים מהסכם המסגרת והזמנות השירות. ↑

4. או שיש בנסיבות משום בסיס להפיכתו בדיעבד של חיוב עצמאי לחיוב שלוב, ענין שאף לא נטען. ↑