03 יוני 2018

התובע (להלן גם: "העובד"), הועסק כעובד קבוע במכון התקנים הישראלי בע"מ (להלן גם: "הנתבע" או "המכון"), במשך עשרות שנים החל משנת 1976, ולמיטב ידיעתנו הוא עדיין מועסק שם בעת מתן פסק דין זה.

בפנייתו הראשונה לביה"ד, השיג התובע על כך שהמכון פרסם מכרז לתפקיד "מנהל אגף הבניין" (להלן גם: "מכרז המנהל" או "המכרז הראשון") ביום 25.8.14, והשתתפותו של העובד נמנעה בו, בגלל "תנאי סף," שדרשו "תואר ראשון בהנדסה".

בהחלטה מפורטת שנתן האב"ד ביום 1.1.15 נקבע כי יש טעם בטיעוני התובע. נקבע עוד כי הנושא מעורר שאלות חוקתיות של "חופש העיסוק"; וביה"ד מנע את קיום המכרז, הראשון לפחות באופן זמני, אלא אם תותר השתתפות התובע בו.

בינתיים החליט המכון לפתוח את שורות מכרז המנהל, ולהתיר לתובע להשתתף בו. לפיכך קוים מכרז חדש ביום 14.6.16 (להלן גם: "המכרז החדש"), שבו התובע השתתף ולא נבחר.

הסעדים שהתובע מבקש לעצמו, בתביעתו המתוקנת, הם כדלקמן:

1. "סעד כספי" שיפצה את העובד על משך הזמן שבו התובע שימש כממלא מקום או במינוי בפועל של מנהל אגף הבניין, טרם פרסום המכרז החדש. לפי התובע, הוא מונה ביום 19.4.10 כמנהל בפועל של אגף הבנייה, ובתפקיד זה שימש עד 6.7.16, או בסמוך לכך, עת הועבר בהסכמתו לתפקיד עוזר ליו"ר המכון.

מדובר לפי התובע במספר שנים שבהם שימש כממלא מקום בפועל בתפקיד מנהל אגף הבניין, בעוד שכרו נותר כפי שהיה קודם לכניסתו לתפקיד מנהל האגף.

2. פיצוי בגין "נזק בלתי ממוני", שנגרם לתובע לדבריו בגין "פגיעה בשמו הטוב", ובמוניטין המקצוע שלו במכון.

3. מינויו של התובע למשרת מנהל אגף הבניין, באופן קבוע, לאור העובדה כי מי שזכה במכרז החדש (מר דני שניידר) התפטר מתפקידו בחלוף חודשים אחדים.

התובע החל את עבודתו במכון ב- 1976 כטכנאי ראשי, ולאחר מכן (בשנת 1995) עבר לשמש כעוזר מנהלי בהנהלת אגף הבניין. ב- 2010, הוחלט, ללא מכרז, שהוא ימלא בפועל את תפקיד מנהל אגף הבניין. חלפו השנים, והוא המשיך לשמש במינוי בפועל באותו התפקיד, עד שנת 2016 או בסמוך לכך.

בשנת 2016 (6.7.16), הגיעו הצדדים להסדר (להלן גם: "ההסדר המוסכם"), בהתייחס לאופי תפקידו של התובע מאותו המועד ואילך. התובע ויתר על סעדיו ההצהרתיים בהליך זה (בהודעה לביה"ד מיום 28.8.16), והמשיך את תביעתו בכל הנוגע ל"סעד הכספי".

כעת בסיכומיו, מקדיש התובע חלק ניכר מטיעוניו לכך שההסדר המוסכם לא מולא כלשונו על ידי המכון, והוא (התובע) למעשה רוקן מתפקידיו במכון.

אנו פטורים מלקבוע בהליך זה, אם אכן ההסדר המוסכם מולא כלשונו, או שמא הופר על ידי מי מהצדדים. שכן, התובע כבר ויתר על הסעדים ההצהרתיים שביקש מלכתחילה מביה"ד, עם הגיעו להסדר המוסכם, וממילא כל הפרה של ההסדר המוסכם, מצמיחה אולי עילת תביעה חדשה, אך ודאי לא ניתן לכללה בתובענה הנוכחית. שכן, הליך משפטי אינו דומה ל"שעבוד צף", המלווה את העובד בכל תקופת עבודתו. הליך משפטי בא לענות על עילות תביעה שהיו קיימות בעת הגשת התביעה, ואינו בא בדרך כלל לצפות פני עתיד, או לפתור מצוקה שקמה במהלך בירור התביעה: "אין מקום למתן סעד אשר אינו מושתת על עובדות שבהווה", ועובדות שבהווה הן עובדות שהיו קיימות בעת הגשת התביעה (השווה: דב"ע נב/3-198 אברהם חדד נ' מד"י, סע' 11-10 לפס"ד מיום 10.8.92).

לפיכך, לטעמנו, ביה"ד כלל אינו צריך להכריע בהליך הנוכחי אם קוים ההסדר המוסכם, והאם התנהגות המכון כלפי התובע בעקבות ההסדר המוסכם הייתה פוגענית או לא. נדמה לנו שביה"ד גם אינו יכול להיזקק בהליך הנוכחי לשאלה אם התובע ייכנס בנעליו של מי שזכה במכרז החדש, אם אכן זה חדל מתפקידו לאחר זמן מה. עם זאת, נתייחס לכך בהמשך.

אין חולק שהתובע לא זכה במכרז החדש. אין חולק שהתובע פנה לביה"ד בהשגה על המכרז החדש ("המרצת פתיחה"), רק חודשים ארוכים לאחר שידע על תוצאותיו.

אין חולק שבמכרז החדש זכה אדם אחר, אשר החל למלא את תפקיד מנהל אגף הבניין.

מה שארע אחר כך, והאם לתובע קמה זכות כל-שהיא, לסעד כל-שהוא הנוגע לכך אינו בא בגדרה של התובענה הנוכחית, ובמישור הפורמלי אנו פטורים מלהכריע בבקשתו של התובע להצהיר כי הוא "הכשיר השני" במכרז החדש, ולכן עליו לתפוש את מקומו של מנהל אגף הבניין במכון. מה גם שכזכור, חלפו חודשים ארוכים בין הידיעה על תוצאות המכרז החדש לבין הפנייה לביה"ד.

(יצוין כי גם התובע עצמו הבהיר בחקירתו שמדובר ב"תובענה כספית גרידא", כלשונו "התביעה הזאת היא על הפרשי שכר " – עמ' 13, שורה 26).

עם זאת, בכדי להפיס את דעתו של ב"כ התובע, שהקדיש בעניין זה מילים רבות בסיכומיו, ומשום שראה בהגשת "המרצת פתיחה" באותו תיק (ולא הגיש תובענה חדשה), כאילו ביקש וקיבל תיקון התובענה המקורית, נאמר כי לא מצאנו היכן התובע הוכרז כ "כשיר שני" במכרז החדש.

הועדה במכרז החדש כלל לא דירגה את המועמדים, ובוודאי לא הכריזה על התובע כ"כשיר שני", וממילא אין לו זכות מוקנית לרשת את הזוכה במכרז החדש, גם אם אותו זוכה ויתר על תפקידו לאחר כהונה בה של חודשים אחדים בלבד. לכל היותר התובע היה יכול לעתור לביטול הבחירה, "בהיעדר בחירת כשיר שני" אך את זה הוא לא עשה עם פרסום תוצאות המכרז החדש שקוים ביום 14.6.16, ו"המרצת הפתיחה" מטעמו הוגשה רק ביום 16.11.16.

לפיכך לדעתנו, התובע שהשתהה מספר חודשים הפסיד את יומו. הוא העלה את הנושא רק לאחר התפטרות "הכשיר הראשון " מתפקידו (על חשיבות מועד תקופת פגם במכרז השווה: ע"ע 1005/02 סווטלנה צח נ' ב"ל, סע' 14 לפס"ד מיום 30.4.03 מפי השופטת ארד). כלומר, לדעתנו התובע היה צריך לתקוף את תוצאת המכרז החדש בתביעה חדשה שתוגש בסמוך לפרסום תוצאותיו של המכרז, אם סבר שהתוצאה מקפחת, כשאינה מזכירה אותו כ"כשיר שני". הוא המתין לראות כיצד ייפול דבר, וממילא החמיץ את המועד. זאת, גם אם נתעלם מהדרך הפרוצדורלית השגויה לטעמנו (של "המרצת פתיחה", בתוך הליך קודם ושונה).

עם זאת, יש להקדיש את מלוא תשומת הלב, לתביעתו הכספית של התובע.

שכן, זו לא נזנחה, עם הגעה להסדר המוסכם, וזו גם אינה תלויה באי בחירתו של התובע במכרז החדש.

לעניין תביעתו של העובד ל"נזק לא ממוני", דין תביעתו להידחות, מה גם שככל הנראה נזנחה בשלב הסיכומים. תובענה על "נזק לא ממוני", אינה תובענה שיכול שתצליח בכל מצב שבו עובד חש עצמו פגוע ממעסיקו. תביעה ממין זה, שמורה לחוקים מיוחדים, לדוגמה חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, ותלויה בדרך כלל בתנאים שמציבים אותם החוקים. בתי הדין לעבודה פוסקים לעתים נדירות בגין "עגמת נפש", המקבילה למעשה לפסיקת "נזק בלתי ממוני", אולם מדובר במקרים נדירים ומיוחדים, או במקרה של "פעולה בחוסר תום לב", וזה לא המקרה שלפנינו (השווה: בג"ץ 80/95 שירותי תחבורה ב"ש נ' ביה"ד הארצי, פד"י לה' (1) 828, 835).

לעומת זאת, לתובע תביעה ממשית של ממון, בקשר להשתכרותו בתקופה בה כיהן "ממלא בפועל" (או "ממלא מקום" לפי גרסה אחרת), בתפקיד מנהל אגף הבניין במכון. הוא העריך את נזקיו כ"הפרש משכורת" בין מה ששולם לו, לבין מה שהשתכרו ראשי אגפים בעבר במכון, ב- 3,500 ₪ לכל חודש בחודשו; כאשר הוא הסתפק בתביעה של 48 חודשי פיצוי, ובסך הכול תבע 168,000 ₪.

מדובר בתביעה שיש עמה הגיון רב. שכן, אין חולק שלפחות באותם 48 החודשים שהוזכרו בתביעת התובע (להלן גם: חודשי הכהונה בפועל"), אכן התובע שימש בתפקיד מנהל אגף, גם אם לא הוצא לו מינוי ברור של הגדרת תפקידו (מילוי מקום/מילוי בפועל).

יש לזכור כי הנהלים של עבודת המכון כפופים בדרך כלל להוראות התקשי"ר; ומדובר בגוף שהוא בעל חובות "נאמנות מיוחדת" ו"תום לב מוגבר", כמקובל בגופים ורשויות ציבוריות.

קיימים בתקשי"ר הוראות העוסקות "במשכורת לעובד המכהן בפועל" (לדוגמה סע' 24.51 לתקשי"ר), המקנים לעובד שכר או הטבות בשווי דומה או זהה למשרה הקבועה, אותה הוא ממלא מקום באופן זמני. כמו כן, הלכה היא כי בשרות המדינה, אין להפלות בין עובד לעובד, כאשר שני העובדים מבצעים "עבודה שווה" או מכהנים במשרה זהה.

בית הדין הארצי לעבודה קבע בהתייחס לזכות שהוענקה במסגרת עבודה בשירות המדינה – כי יש לתת אותה לכל הזכאים לה בלי להתחשב במועד, שבו מצאו הם לדרשה. העיקרון הנוהג בשירות הציבור הוא "שכר שווה לעבודה שווה", והשוויון ייבדק על פי "קבוצת בני האדם שכלפיה נדרש יחס שווה" (ע"ע 1034/01 להב ואח' נ' מד"י, סע' 4 ה' לפס"ד מיום 27.7.03, מפי כב' השופט יגאל פליטמן כתוארו אז).

ההתייחסות השווה מתחייבת מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ומכוח כללי המשפט המנהלי האוסרים הפליה בין שווים.

בית הדין לעבודה, ביקש למנוע מצב שבו בעלי תפקיד שווה, יקבלו תשלום שונה או במועד שונה (ר' גם: דב"ע נד/3-21 סאלם זועבי נ' מד"י, סע' 10 לפס"ד מיום 25.1.94).

הבסיס לשוויון בין עובדי הציבור, נובע מתפקידם ומעמדם של העובדים בשרות הציבורי. לפיכך, רק כשקיים שוני באופי העסקה בין עובד ציבור אחד למשנהו יכול שיהא גם שוני בשכר ובתנאי השרות, שכן אין הצדקה להשוות בין מי שאינם שווים (ע"ע 1400/02 עוזי חתן נ' מד"י, סע' 10 לפס"ד מיום 18.10.04).

עולה אפוא מכל האמור, שעל מנת שהתובע דנן יזכה בשכר או בתנאי עבודה שווים לעובד ציבור אחר, עליו להראות כי הייתה קיימת זהות בין שני העובדים, הן בתפקיד והן בצורת ההתקשרות, וכי הוא התובע הופלה לרעה לעומת האחר, בזמן מסוים, וחרף השוויון בתפקיד.

לפיכך, מצאנו את תביעתו הכספית של התובע כמוצדקת, בכל הקשור ל"הפרשי שכר" לתקופה מוגבלת. עקרונית, אכן יש לפצות את התובע, בשיעור המרווח הכספי בין מה שהשתכר העובד בפועל, לבין מה שהיה אמור להשתכר כמנהל אגף הבניין. ואולם בכך לא סגי, שכן, התובע היה צריך להתכבד ולהראות לנו שאכן משכורתו הייתה נמוכה מזו המקובלת אצל ראשי אגפים אחרים באותו סדר גודל, או אצל ראשי אגפי הבניין שקדמו לו.

בעניין זה יש "חוסר ראייתי" ניכר. שהרי צירוף טבלה סתמית של "רמות השתכרות" בדרגות השונות – כפי שצירף התובע לתצהירו – אינה מספקת.

התובע הודה בחקירתו בביה"ד, כי תחשיביו התבססו רובם ככולם על רמת ההשתכרות של ראשי אגפים בהסכם אישי, בעוד שהוא מועסק ביחסי עבודה מאורגנים, וזוכה גם להגנה קיבוצית. רוצה לומר, התובע השווה מין בשאינו מינו. אין דומה השתכרות עובד אשר משרתו תלויה לו מנגד (בהסכם אישי), לעובד אשר משרתו קבועה ומוגנת (בהסכם קיבוצי). מפי התובע נשמעו הדברים כך:

"... וכשאתה שואל אותי למי אני משווה את עצמי, אני משיב: כשאתה מראה לי את ראשי האגפים, וגם מנהל הכספים וגם ראשי האגפים, ומכל האנשים שהצגת בפניי למעט גב' עטרות ראש אגף תקינה, לטענתך לפיה כולם בהסכם אישי, אני משיב: יש גם את דני עציוני שהוא בתקן ראש אגף, ועבד בהסכם קיבוצי. השאר עבדו בהסכם אישי, זה נכון.

אם אתה טוען שראש אגף תקינה גב' עטרות השתכרה פחות ממני, וכשאתה שואל אותי מדוע, אני לא משווה את שכרי לגב' עטרות, אני משיב: אם מישהו ויתר על זכויותיו אני לא משווה את עצמי אליו.

ולגב' עטרות היו שיקולים אחרים. היא סיימה לעבוד בגיל 71 במכון, וחשוב היה לה התפקיד ולא השכר ... לעניין הרכיבים ... אני משיב: זה נכון שהתוספות האלה לא משולמות בהסכם אישי אבל השכר של עובד בהסכם אישי גבוה מכל התוספות האלה שמשולמות לעובד שעובד בהסכם הקיבוצי. אם אתה טוען שהתוספות האלה שוות 14,000 ₪, ואני קיבלתי אותן, אני משיב: לא יודע ... נכון שבהסכם אישי אין פדיון ימי מחלה. לטענתך לפיה פדיון ימי המחלה שלי גבוה יותר מהתביעה שלי שהגשתי, אני משיב: זה לא רלבנטי לכך שלבעל הסכם אישי, אין את הזכות הזאת ..." (עמ' 15, שורה 10).

עינינו הרואות, התובע למעשה ניסה להשוות עצמו לבעלי "הסכם אישי", וזו השוואה שלא מן המניין, וממילא חישוביו לגבי "הפסד הממון" שהפסיד, אינם יכולים להתקבל כמות שהם. גם ניסיונו של התובע להשוות עצמו לאחרים שאינם בהסכם אישי, לא היה מלווה בראיות ברורות, בתצהירים, או "תלושי שכר" מתאימים. בסופו של יום, התובע גם הודה בחקירתו כי היו גם היו ראשי אגפים שהסתפקו בשכר צנוע משלו, ואפילו אותו מנהל שמונה במכרז החדש, השתכר בשכר נמוך משל התובע, או לפחות התובע כלל אינו יודע אם שכרו גבוה מהשכר ששולם בפועל לו עצמו (עמ' 16, שורה 19).

יכולנו אפוא לסיים את פסיקתנו, ולדחות את תביעת התובע לפיצוי כספי, בנימוק של "חסר בראיות". ואולם, לאחר ששקלנו שוב בכך, החלטנו להעניק לתובע – חרף חריגות המקרים שבהם הדבר ייעשה – פיצוי "בדרך של אומדן". שכן, שוכנענו, כי זכותו הבסיסית של התובע הייתה לתוספת כל-שהיא לשכרו בעת כהונתו בפועל כראש אגף, גם אם הסכום המדויק אינו ידוע. לכן, סברנו כי מלאכתנו השיפוטית לא תושלם, אם לא נחייב את הנתבעת לשלם לתובע סכום, שנראה בעינינו כסביר, ומשפה את התובע ולו בחלק מנזקו הכספי, הנובע מהיעדר שיפור בשכרו, עקב מילוי בפועל של משרת מנהל אגף הבניין.

סברנו כי פסיקת סכום של 1,500 ₪ לכל חודש מ- 48 החודשים שנתבעו על ידי התובע, היא פסיקה סבירה. לפיכך, אנו מורים על קבלת התביעה באופן שהנתבעת תשלם לתובע סך של 72,000 ₪, צמודים למדד ונושאים ריבית חוקית, מיום הגשת התביעה הנוכחית (7.9.14), ועד ליום התשלום בפועל.

לעניין הוצאות ההליך: יש לזכור כי התובע למעשה זכה בעתירתו הראשונית לסעד זמני, כעולה מפסיקת ביה"ד בהחלטה מיום 1.1.15 הנוגעת למכרז הראשון; והוא גם זכה במשהו מתביעתו הכספית, כמפורט לעיל.

לפיכך, הנתבעת היא זו שתישא בהוצאות של ההתדיינות המשפטית, ותשלם לתובע סך של 7,000 ₪ נוספים, כהוצאות שכ"ט עו"ד בצירוף מע"מ.

ערעור: בזכות, תוך 30 יום.

ניתן היום, כ' סיוון תשע"ח, (03 יוני 2018), בהעדר הצדדים.

ק/רונית/