ניתן ביום 28 מרץ 2018

ב"כ מאיר פרץ - עו"ד גל גורודסקי, עו"ד רעות ברנר כהן

ב"כ רשף בטחון - עו"ד נחום פינברג, עו"ד אלון נוי, עו"ד רוני איטח

ב"כ הסתדרות הכללית החדשה - עו"ד אורן שרם

השופטת חני אופק גנדלר

1. לפנינו^[1] ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב- יפו (סגנית הנשיאה הדס יהלום ונציגי הציבור מר משה כהנא ומר משה ענב; ס"ע 9403/08) בגדרו קיבל בית הדין את התביעה הייצוגית לפי חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו - 2006 (להלן: החוק) שהגיש פרץ מאיר (להלן: התובע הייצוגי או העובד) כנגד רשף בטחון (1993) בע"מ (להלן: החברה או המעסיקה) בעילה של אי ביצוע הפרשות לפנסיה לעובדיה. נפסק, כי קבוצת עובדי החברה הזכאים לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה במסגרת התביעה הם העובדים שעסקו בתפקידי שמירה ואבטחה, שעבדו למעלה מ-6 חודשים בתקופה הקובעת החל משנת 2001, ואשר לא בוצעו עבורם הפרשות לפנסיה. בנוסף, נקבע מנגנון לביצועו של פסק הדין. על פסק הדין ערערו התובע הייצוגי והמעסיקה.

(א) כללי

1. עניינה של התובענה הייצוגית, שהוגשה בשנת 2008, הוא בהעדר הפרשות פנסיוניות כדין החל משנת 2001. באופן כללי נציין כי ביום 12.7.72 נחתם הסכם קיבוצי כללי בענף השמירה בין ההסתדרות, האיגוד הארצי של עובדי השמירה והאבטחה ובין הארגון הארצי של מפעלי השמירה בישראל, והוא נרשם בפנקס ההסכמים הקיבוציים (7019/1972) (להלן: ההסכם הקיבוצי). עד שנת 2006 חלו על יחסי העבודה בין המעסיקה לבין עובדיה, הוראות צו ההרחבה בענף השמירה מיום 30.12.73 )י"פ 1976, תשל"ד, עמ' 528( אשר הרחיב את הוראות ההסכם האמור (להלן: צו ההרחבה). בשנת 2006 הצטרפה המעסיקה לארגון מפעלי השמירה, והחל ממועד זה חלות על הצדדים הוראות ההסכם הקיבוצי בענף השמירה.

בית הדין האזורי קבע, על יסוד הראיות והעדויות שבפניו, כי הוכח שהחברה "ביצעה הפרשות חלקיות לפנסיה, אך לא בכל התקופות ולא לכל העובדים". קביעה זו אינה שנויה במחלוקת אף בפנינו. לצד זאת, צוין כי "חלק מעובדי הנתבעת קיבלו תשלומים מאת הנתבעת בגין פנסיה, במהלך עבודתם או בסיומה". חלק – לרבות התובע הייצוגי – קבלו במסגרת גמר חשבון עם סיום עבודתם פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לגמל. עם חלק מהעובדים נחתמו הסכמי פשרה בסיום עבודתם, במסגרתם שולמו להם תשלומים שונים, בין היתר, בגין פנסיה. בנוסף הוצגו נתונים על ניכויים לגמל שבוצעו משכרם של חלק מהעובדים במהלך עבודתם. התמונה המצטיירת, ואותה ננסח בכוונת מכוון על דרך השלילה, היא כי לא כלל העובדים הזכאים קבלו את מלוא זכויותיהם.

1. בהחלטתו מיום 10.3.2013 קיבל בית הדין האזורי את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית וקבע כי יש לאשר את התובענה כייצוגית בעילה של אי ביצוע הפרשות לקרן הפנסיה. ברקע הדברים עמדה אותה עת, בין היתר, טענת המעסיקה וההסתדרות, שאין לאשר את התובענה כייצוגית מחמת "מזכר הבנות" שנערך בין ההסתדרות והמעסיקה ביום 30.10.11 (להלן: מזכר ההבנות). בית הדין קמא קבע כי אומנם החברה הוכיחה שפעלה על פי מזכר ההבנות, אשר נחתם מול ההסתדרות, וכי פנו אליה עובדים וקיבלו תשלום. אולם, אין די בפעולות שנקטו החברה וההסתדרות כדי לאתר עובדים לשעבר בחברה ולשלם את זכויותיהם, ואין בפעולות שנעשו מכוח מזכר ההבנות, כדי למנוע אישור התביעה הייצוגית. זאת, מן הטעמים הבאים: לא נעשתה פניה אקטיבית לעובדים, מעבר למשלוח מכתבים; לא פורסמו הודעות בעיתונים; לא נערכה בדיקה של סך כל הסכומים שבהם מדובר; לא נעשה ניסיון לאתר עובדים ששינו מקום מגורים מאז שסיימו לעבוד בחברה; הסכומים ששולמו לעובדים בודדים הינם סכומים נמוכים, מרביתם כלל לא שולמו בגין מרכיב הפנסיה, אף שהובהר בתצהיר מנכ"ל המעסיקה כי לחלק מהעובדים לא בוצעו הפרשות לפנסיה. 

על החלטה זו הגישה החברה בקשת רשות ערעור (בר"ע 8419-04-13), אשר נדחתה, תוך שנקבע, כי החלטה לאשר תובענה ייצוגית הינה החלטת ביניים, ואישור לניהול הליך כייצוגי משמעו אך שהבקשה עמדה ברף הלכאורי הנדרש לניהול ההליך; לא נפלה טעות במסקנת הערכאה הדיונית, אשר בחנה את טענות הצדדים, שלפיה בשלב זה של ההליך העובד הוכיח קיומה של עילת תביעה אישית שעניינה אי הפרשות לפנסיה וכי הוכח במידת הסבירות המספקת כי עניינם של חברי הקבוצה ינוהל על ידי העובד בדרך הולמת ובתום לב; הונחה תשתית ראייתית לכאורית לביסוס עילת תביעה ייצוגית, אשר תאפשר ניהול ההליך העיקרי.

1. באוגוסט 2013 ניתן פסק הדין בעניין ע"ע 53348-01-12  גרמן ישייב – ח.א.ש. מערכות ושירותים בע"מ (29.8.2013) (להלן: ענין ישייב). שנה לאחר מתן פסק הדין בעניין ישייב הגישה ההסתדרות בקשה לעיון מחדש בהחלטת האישור, שכן לטענתה מאז נתן בית הדין האזורי את החלטת האישור חל שינוי מהותי בנסיבות, ובהתאם חל שינוי בפסיקת בית הדין הארצי; נטען, כי ביום 27.6.2011 נחתם הסכם קיבוצי כללי בענף השמירה והאבטחה בין הארגון הארצי של מפעלי השמירה והאבטחה בישראל, לבין הסתדרות העובדים הכללית החדשה שמטרתו קביעת "מנגנון מוסכם לאכיפת זכויות עובדים בענף השמירה והאבטחה" (להלן: הסכם האכיפה); ביום 30.10.11 נחתם מזכר ההבנות- הסכם ספציפי להבטחת זכויות של עובדי החברה שנערך בין החברה לבין ההסתדרות הכללית החדשה; הוקמה ועדת האכיפה, העורכת הן בדיקות מדגמיות והן בדיקות "עומק" בעקבות תביעות ו/או דרישות או כאשר בדיקות מדגמיות מעלות ממצאים של הפרות רוחביות. ההסתדרות הוסיפה כי בהחלטת האישור התייחס בית הדין לפעולותיה של החברה בהתאם למזכר ההבנות שנחתם עם ההסתדרות, אולם אין המדובר במתווה האכיפה על פי הסכם האכיפה, שקיבל את ברכתו של בית הדין הארצי בעניין ישייב; בדיקותיה של ועדת האכיפה אינן מוגבלות בתקופת ההתיישנות. העובד התנגד לבקשה לעיון חוזר, והמעסיקה תמכה בה. ביום 2.9.14 דחה בית הדין האזורי את הבקשה לעיון חוזר. את החלטתו זו נימק בית הדין האזורי במספר נימוקים, ובהם השיהוי בהגשת הבקשה; העובדה שבקשת רשות ערעור שהוגשה על ידי החברה על החלטת האישור נדחתה על ידי בית הדין הארצי (בר"ע 8419-04-13);  במהלך התקופה (שנה וחצי) שחלפה מאז החלטת האישור ב"כ התובע המייצג פעל בהתאם להחלטה וביצע פעולות רבות שנועדו לקדם את בירור זכויות העובדים במסגרת התובענה הייצוגית. הפסקת בירור התביעה הייצוגית והעברת העניין לבירור בוועדת האכיפה בשלב זה תגרום להתארכות נוספת של ההליך המתנהל כבר זמן רב; במרבית התקופה הרלוונטית לא חל על הצדדים הסכם קיבוצי, ולגבי תקופה זו אין תחולה להוראת סעיף 10(3) לתוספת השנייה לחוק.
2. על ההחלטה האמורה של בית הדין האיזורי הוגשה בקשת רשות ערעור נוספת (בר"ע (ארצי) 43962-09-14‏ ‏ הסתדרות העובדים הכללית החדשה - פרץ מאיר (23.10.14)), אשר נדחתה. וכך נאמר:

"כאמור לעיל, הבקשה לעיון מחדש בהחלטה הוגשה כשנה וחצי לאחר מתן החלטת האישור וכשנה לאחר מתן פסק דינו של בית דין זה בעניין ישייב. בפרק זמן זה, נמשכו ההליכים בתובענה הייצוגית. יתר על כן. נושא העיון בהחלטה מחדש בהחלטת האישור נוכח הלכת ישייב הועלה על ידי ההסתדרות בדיון שהתקיים ביום 23.2.2014, וכבר במועד זה הבהיר בית הדין האזורי כי ככל שצד מעוניין לקבל החלטה בעניין זה עליו להגיש בקשה בכתב.

הטענה כי ההסתדרות השהתה את הגשת הבקשה לעיון מחדש עקב מו"מ בין הצדדים לא הועלתה כלל בבית הדין האזורי. בכל מקרה, היה על ההסתדרות להגיש את בקשתה במועד מוקדם יותר, וניתן היה לבקש לעכב את מתן ההחלטה בה עד למיצוי המו"מ לפשרה".

בהמשך להחלטה זו ניתן ביום 14.8.15 פסק הדין מושא ערעורים אלו. מכאן נפנה לבחון את טענות הצדדים בערעורים השונים, ותחילה נדרש לטענת המעסיקה וההסתדרות – שנטענה גם במסגרת הערעורים שלפנינו על פסק הדין בתובענה הייצוגית גופה - כי יש לתת בנסיבות העניין בכורה לאכיפה הקיבוצית.

(ב) בין אכיפה קיבוצית לתובענה ייצוגית

1. טענת המעסיקה, בתמצית, היא כי לא היה מקום לאשר את התובענה כייצוגית, שכן הוכח שהמעסיקה וההסתדרות יצרו ויישמו מנגנונים אפקטיביים לשמירה על זכויות העובדים. זאת, באמצעות מנגנון הסכם האכיפה ומזכר ההבנות. בסיכומיה פירטה החברה את הפעולות שנעשו בהתאם למזכר, ובהן משלוח הודעות מתאימות לעובדים ולעובדים לשעבר, ונטען כי אף היו מקרים בהם שולם תשלום לעובדים. לטענת המעסיקה הוכח כי ההסתדרות הינה ארגון עובדים מעורב, פעיל ומתפקד. ההסתדרות הצטרפה לטענות המעסיקה, והוסיפה וטענה כי נוכח התפתחות ההלכה בנוגע לניהול תובענות ייצוגיות בתחום השמירה – לרבות בהקשר לסעיף 10(3) לתוספת השנייה - דין התובענה הייצוגית להידחות. מנגד, התובע הייצוגי טען כי טענות המעסיקה וההסתדרות בדבר אכיפה לכאורה נטולות בסיס עובדתי. לטענתו, ההסתדרות ורשף לא הביאו מעולם ראיות בדבר ביצוע אכיפה כלשהיא, עובדה התומכת בטענות התובע הייצוגי.
2. נקודת המוצא היא כי כאשר מוגשת תובענה ייצוגית במרחב פעילותו של ארגון עובדים אזי האינטרס הציבורי מצריך בחינת השימוש בכלי של תובענה ייצוגית גם בראי מרקם יחסי העבודה הקיבוציים וההכרה בחשיבות השמירה על כוחו של ארגון העובדים, באשר הוא אמור לפעול לקידום זכויות עובדים ואכיפתן. לענין זה יפים הדברים שנאמרו בבג"ץ 1893/11 הארגון הארצי של מפעלי השמירה והאבטחה בישראל נ' בית הדין הארצי לעבודה (ניתן ביום 30.8.2015; להלן: בג"ץ הארגון הארצי). וכך נאמר (סעיף 50):

"מהיבטם של דיני התובענות הייצוגיות, התכלית המושלת בכיפה היא אכיפה מקסימאלית של זכויות ובפרט זכויות של קבוצות מוחלשות. גם מהיבטם של דיני העבודה, התכלית של אכיפה מיטבית של זכויות עובדים היא תכלית מרכזית, אך לצדה עומדת התכלית שעניינה השמירה על כוחם של ארגוני העובדים. תכלית זו קשורה קשר הדוק בתכלית הראשונה. למעשה, כוחם של ארגוני העובדים אינו ערך עצמאי, אלא הוא נועד לשרת את זכויות העובדים במסגרת של יחסי עבודה קיבוציים. ארגוני עובדים חלשים אינם יכולים לייצג באופן אפקטיבי את ציבור העובדים ולדאוג לאכיפת זכויותיהם, שכן ממילא אינם בני שיח רלוונטיים מבחינתם של המעסיקים. ... חוק תובענות ייצוגיות ביקש להלך בין תכליות אלה באמצעות הסדר שפותח ביד רחבה את הנתיב של תובענות ייצוגיות בפני עובדים, אך בכפוף לסייג שנועד לשמר את כוחם של ארגוני העובדים. הבנת האיזון שביסוד פשרה זו תנחה אותנו בהמשך הדרך".

1. התחשבות במרקם יחסי העבודה הקיבוציים עשויה להיות בשלוש מסגרות, שאליהן נתייחס להלן: סעיף 10 (3) לתוספת השנייה לחוק; סעיף 8(א)(2) לחוק; ומנגנון הביצוע.
2. המסגרת הראשונה – סעיף 10(3) לתוספת השנייה לחוק: סעיף זה קובע סייג – המכונה מניעות סטטוטורית - להגשתן של תובענות ייצוגיות, וזאת על דרך סיוגה של הגדרת תביעה. וכך נאמר:

בפרט זה –

"תביעה" – למעט תביעה של עובד שחל עליו הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי עבודתו, והמעסיק של אותו עובד או ארגון מעבידים שהוא חבר בו, צד להסכם הקיבוצי;

"הסכם קיבוצי" – הסכם קיבוצי לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957, או הסדר קיבוצי בכתב.

לעניין תחולת הסייג נקבע בבג"צ הארגון הארצי כי הנסיבות הרלבנטיות לקיום הסייג צריכות להתקיים במועד הגשת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית, ואין בכוחן של נסיבות שנוצרו מאוחר למועד זה כדי להביא להחלתו. עוד נפסק כי אף במועד הגשת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית המניעות הסטטוטורית אינה קטגורית, וכי "באותם מקרים שבהם ההסכם הקיבוצי אינו כולל מנגנון של פיקוח ואכיפה של זכויות העובדים וארגון העובדים אינו ארגון מתפקד, קרי אינו ארגון הפועל הלכה למעשה לאכיפת זכויותיהם של העובדים, סעיף 10(3) לא יהווה מחסום לאישורה של בקשה לתובענה ייצוגית. הסכם קיבוצי "על הנייר", שלא נעשות בפועל פעולות לאכוף את הזכויות הקבועות בו, אינו מספיק על מנת להוות חסם להגשת התובענה הייצוגית לפי סעיף 10(3). אין די בהסכם קיבוצי שהוא אות מתה, ובארגון עובדים שמתפקד אך כ"עלה תאנה" המכסה על אי-הגנה בפועל על זכויות העובדים. במקרים אלו, אין לומר כי ההסכם הקיבוצי מסדיר את יחסי העבודה ולפיכך ניתן לאשר בקשה להגשת תובענה ייצוגית" (מתוך בג"צ הארגון הארצי פיסקה 76).

אשר למועד העלאת הטענה בדבר התקיימות סייג זה ובחינת הנסיבות, נציין כי מטבע הדברים הדבר ייבחן במסגרת הדיון בבקשה לאישור התובענה הייצוגית, וכך אף נעשה במקרה שלפנינו. בקשה למתן רשות ערעור על החלטת האישור נדחתה, כאמור לעיל ובין היתר, מהטעם שזו החלטת ביניים (בר"ע 8419-04-13). משכך, נידרש במסגרת הערעור על פסק הדין הסופי לבחינת קיומו של הסייג, ותוצאת הבחינה היא כי סייג זה אינו מתקיים בענייננו. בשנת 2006 הצטרפה המעסיקה לארגון המעסיקים, וכפועל יוצא מכך חל עליה ההסכם הקיבוצי משנת 1972. במקרה דנן בית הדין קמא התרשם מהעדרה של אכיפה מספקת, וקביעה זו מתיישבת עם הצורך לערוך את הסכם האכיפה ומזכר ההבנות בשנת 2011. ברי, כי הסכם האכיפה ומזכר ההבנות, שנערכו לאחר הגשת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית, אינם מביאים להחלת הסייג. משכך, דין ערעור המעסיקה, ככל שהוא מבוסס על סעיף 10(3) לתוספת השנייה לחוק – להידחות.

1. המסגרת השנייה – סעיף 8(א)(2) לחוק: ככל שלא קם הסייג הקבוע בסעיף 10(3) לתוספת השנייה – שכן המדובר בנסיבות שנוצרו לאחר הגשת בקשת האישור - אזי נדרש בית הדין לבחון בעת אישור התובענה את התקיימות התנאים הקבועים בסעיף 8 לחוק, ובכלל זה ש"תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין" (סעיף 8(א)(2) לחוק). בבג"צ הארגון הארצי בחן בית המשפט העליון את הנסיבות בהן התעוררותו המאוחרת של ארגון עובדים, היינו לאחר הגשת בקשת האישור, תצדיק אי מתן אישור לניהול התובענה כייצוגית כיוון שפעולות האכיפה מטעמו הן אפקטיביות במידה המצדיקה הימנעות מאישור התובענה כייצוגית.

בע"ע (ארצי) 19275-10-12‏ ‏ קלינור שרותים לישראל בע"מ - סאולוב ילנה (6.12.16) (להלן: ענין קלינור) נדונה שאלת מועד בחינת קיום הנסיבות, הנשקלות לצורך הכרעה בקיומו של תנאי זה, וכך נאמר (פסקאות 80-81):

"80. נציין שמקובלת עלינו עמדת המשיבה לפיה הנסיבות שיש לשקול לצורך מענה לשאלת היות התובענה הייצוגית "יעילה והוגנת" הן אותן נסיבות שהובאו לבית הדין האזורי והוכחו לפניו טרם מתן החלטתו בבקשה. עקרון זה מתחייב ממהותו של ההליך המשפטי והגיונם של דברים. נוכח האמור, אין מקום לשקול במסגרת הדיון בערעור על החלטה שבה נתקבלה בקשה לאישור תובענה ייצוגית פעולות אכיפה שנעשו לאחר מתן ההחלטה בבקשה.

81. מנגד ברור כי בטרם הפכה החלטה לחלוטה ניתן לתת את הדעת לשינוי נסיבות מהותי שהתרחש מאוחר להחלטה ובעוד ההליך תלוי ועומד, עת מדובר בשינוי שהתרחש בתום לב ואשר יורד לשורש היעילות וההגינות של אכיפת הזכויות באמצעות התובענה הייצוגית.

בהמשך פסק הדין בעניין קלינור חודד כי:

"במסגרת הדיון בערעור, אין מקום לדיון בטענות בנוגע לשינוי נסיבות, ובכלל זה נקיטת פעולות אכיפה לאחר מתן החלטתו של בית הדין האזורי. ככלל, הדרך הנכונה לבקש את שינוי ההחלטה בשל שינוי נסיבות שהתרחש מאוחר לנתינתה, היא בהגשת בקשה לבית הדין האזורי ולא במסגרת ערעור. שכן, במסגרת הערעור ככלל אין אפשרות מעשית לבחון אותו שינוי נסיבות, במיוחד עת עשויים להתעורר לגביו חילוקי דעות עובדתיים. לא כל שכן, בשים לב לזכותו של הצד השני לבחון את הראיות המצביעות על שינוי הנסיבות הנטען ... נדגיש כי שינוי החלטה כאמור יכול ויעשה באותם מקרים חריגים בהם שינוי הנסיבות המהותי מחייב מטעמי צדק את שינוי ההחלטה" (פיסקאות 83-84).

בענייננו, אכן הגישו ההסתדרות והמעסיקה בשנת 2014 בקשה לעיון מחדש בהחלטת האישור, וזאת, בין היתר, על יסודה של הלכת ישייב והפעולות שנעשו על ידי ההסתדרות מאז החלטת האישור. כאמור לעיל, בית הדין קמא דחה את הבקשה לעיון חוזר נוכח השיהוי בהגשתה ונוכח כך שבתקופה מאז אישור התובענה הייצוגית פעל התובע הייצוגי לקידומה. בקשת רשות ערעור שהוגשה על החלטה נדחתה תוך הדגשת השיהוי בה לקתה הגשת הבקשה לעיון חוזר (ברע 43962-09-14‏). ונחדד, הטעמים שהביאו לדחיית הבקשה לרשות ערעור בהקשר לעיון החוזר (בר"ע 43962-09-14) שונים מהטעמים ‏לדחיית הבקשה לרשות ערעור בנוגע לאישור התובענה הייצוגית (בר"ע 8419-04-13). בעוד שבבר"ע 8419-04-13 נדחתה הבקשה בעיקר מחמת סיווגה כהחלטת ביניים שאינה מצדיקה מתן רשות ערעור מידית, הרי שבר"ע 43962-09-14 נדחתה מחמת שיהוי בהגשתה של הבקשה לעיון חוזר. למעשה מקופלת בדחייה זו קביעה כי בשים לב לשיהוי הכבד בהגשת הבקשה לעיון חוזר הרי שזו, כבר בעת ההיא, אינה אוצרת את הכוח לכרסם במסקנה לפיה התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת. טעמים אלה ממשיכים להתקיים – ואף ביתר שאת – לאחר שניתן פסק הדין בתובענה גופה. ונדגיש, שינוי החלטה לאשר תובענה ייצוגית בשל התפתחויות מאוחרות יכול ויעשה באותם מקרים חריגים בהם המדובר בשינוי נסיבות מהותי ה"יורד לשורש היעילות וההגינות", כאמור בעניין קלינור. בהתחשב בעיתוי הגשת הבקשה לעיון חוזר, ובהתפתחויות שחלו מבחינת המאמץ הדיוני בקידומה של התובענה הייצוגית – הרי שהמקרה דנן אינו נכלל באותם מקרים חריגים בהם מוצדק להסיג את התובענה הייצוגית לאחור. זאת ועוד. דחיית ברע 43962-09-14‏ - מחמת שיהוי - השליכה לא רק על קידום התובענה הייצוגית, אלא גם על כך שהאכיפה מכוח מזכר ההבנות והסכם האכיפה לא נעשו, בלשון המעטה, בנמרצות. נציין כי ביחס לשאלת בית דין זה אם בוצעו עד היום תשלומים מכוח הסכם האכיפה השיב ב"כ המעסיקה כי "עד היום לא בוצעו תשלומים מכוח הסכם האכיפה ואנחנו לא חושבים שהם יכלו להתנהל במקביל. אנחנו הצענו טיוטה של הסדר פשרה במסגרתה הולכים עקב בצד אגודל בעקבות הסכם האכיפה בגרסה המרחיבה שלו כאשר ניתן מעמד לתובע הייצוגי ובא כוחו לקבל נתונים" (עמ' 3 לפרוטוקול הדיון). הנה כי כן, גם במבחן המעשה לא חל שינוי מהותי, אלא לכל היותר הונחה תשתית מסוימת לשינוי פוטנציאלי שכזה, אשר טרם מומש עד כה. גם אם הסיבה לאי מימוש הפוטנציאל אינה נטולת היגיון, הרי שבמבחן התוצאה בנקודת זמן זו לא קיימות נסיבות המלמדות על שינוי מהותי היורד לשורש היעילות וההגינות, המצדיק עיון חוזר. משכך, גם דין ערעור המעסיקה, ככל שהוא מבוסס על סעיף 8(א)(2) לחוק – להידחות.

1. המסגרת השלישית – מנגנון הביצוע: אף אם לא קם הסייג שבסעיף 10(3) לתוספת השנייה לחוק, ואף אם מתקיים התנאי שבסעיף 8(א)(2) – עדיין עשוי ארגון העובדים – בהסכמת הצדדים – ליטול חלק במנגנון הביצוע. בהקשר זה נעיר כי אין בהכרח ניגוד אינטרסים בין התובע הייצוגי לבין ארגון העובדים באשר שניהם חולקים את האינטרס שהעובדים ימצו את זכויותיהם במלואן. משכך, גם בשלב זה – ובהסכמת הצדדים כאמור - ניתן לשקול רתימת ארגון העובדים היציג לביצועה של התובענה הייצוגית. הרתימה עשויה להיות במסגרת הסכם פשרה (כשבמסגרת אישור הסכם פשרה כאמור עתיד לקבוע בית הדין גמול ושכר טרחה בהתאם לסעיף 19(ו) לחוק) או במסגרת ביצוע פסק דין המכריע בתובענה שלא על דרך פשרה כל עוד ניתנה לכך הסכמת הצדדים.
2. סיכום ביניים – ערעור המעסיקה לפיו יש לבטל את אישור התובענה כייצוגית מחמת תחולת סעיף 10(3) לתוספת השנייה לחוק או אי התקיימות התנאי הנקוב בסעיף 8(א)(2) לחוק בשל העדיפות הנטענת של אכיפת זכויות העובדים במסגרת אכיפה קיבוצית ולא במסגרת תובעה ייצוגית – דינו להידחות. משכך, נפנה להציג את פסק הדין בתובענה הייצוגית לגופה, ואת טענות הצדדים בערעוריהם.

(ג) פסק דינו של בית הדין קמא

1. להלן נעמוד על נדבכיו המרכזיים של פסק הדין שניתן על ידי בית הדין קמא:

הגדרת קבוצת העובדים: בהחלטת אישור התובענה הייצוגית הוגדרה קבוצת העובדים כעובדי השמירה והאבטחה. בית הדין קמא חזר וקבע בפסק דינו כי קבוצת העובדים הזכאים לסעד הם עובדי השמירה והאבטחה בלבד, ולא כלל עובדי המעסיקה. בית הדין קמא עמד על כך שהמדובר בצו הרחבה/הסכם קיבוצי ענפי, כשמסקנה זו מושתתת על הגדרת "עובד" בהסכם הקיבוצי משנת 1972 שאינה כוללת את כלל עובדי המעסיקה, אלא "כל עובד שכיר בעבודת שמירה ואבטחה, וכן כל עובד שכיר המועסק בעבודת כפיים אצל מעביד בענף שמירה". הגדרה דומה, על דרך ההפניה מצויה גם בצו ההרחבה. בית הדין קמא נתן גם משקל לכך שכאשר נשאל התובע הייצוגי איזו קבוצה הוא מייצג השיב "אני מייצג את אנשי שמירה ואבטחה" (עמ' 15 לפרוטוקול הדיון בבית הדין קמא).

נקדים את המאוחר ונציין כי בתחשיב הפיצוי בית הדין קבע כי "סכום הפנסיה לעובדים שלא הועסקו במקצועות השמירה ואבטחה עומד על 2,457,426 ₪." סכום זה נקבע על סמך תחשיב התובע הייצוגי, שכן המעסיקה "לא סתרה נתון זה וכאמור, לא מסרה נתון מדויק אחר". לפיכך נקבע כי "בהעדר ראיה מדוייקת מטעם הנתבעת, אף שמלוא הנתונים נמצאים בידיה,  אנו מאמצים את תחשיב התובע לגבי הסכומים שיש להפחית מתחשיביו השונים, בגין עובדים שלא הועסקו בתפקידי שמירה ואבטחה". עוד צוין כי "מהראיות שהוצגו עולה כי מדובר בקבוצת מיעוט בקרב עובדי הנתבעת, אשר רובם הועסקו בתפקידי שמירה ואבטחה".

1. שיטת חישוב הפיצוי – פיצוי כולל: בית הדין קמא שלל את שיטת חישוב הפיצוי על יסוד אומדנא (מכוח סעיף 20(ג) לחוק), וקבע כי הפיצוי ייקבע בדרך של פיצוי כולל לחברי הקבוצה על יסוד התחשיבים שהוגשו, ולא בדרך של פיצוי אינדיבידואלי. בית הדין נימק בחירה זו בכך ש"עריכת בדיקה פרטנית לגבי כל עובד ועובד לצורך קביעת הפיצוי המגיע לו, עלולה להכביד יתר על המידה על התובע המייצג ובא כח הקבוצה. בדיקה זו תחייב איתור נתונים והצגת מסמכים פרטניים (כמו תלושי שכר) עבור כל אחד מחברי הקבוצה. יש לציין כי לאור התקופה הקובעת במסגרת התביעה הייצוגית (החל משנת 2001) סביר להניח כי בידי חלק מחברי הקבוצה לא נשמרו תלושי שכר לפחות לגבי חלק מתקופת עבודתם, נוכח פרק הזמן שחלף מאז.  לאור האמור אנו סבורים כי הדרך הנכונה לפסיקת הסעד בנסיבות העניין היא קביעת פיצוי בסכום כולל עבור כל חברי הקבוצה, בהתאם לנתונים המרוכזים שהוצגו לעניין זה במסגרת הליך ההוכחות...".
2. הנתונים לעריכת התחשיב: כפי שעולה מפסק דינו של בית הדין קמא, המעסיקה מסרה לתובע הייצוגי נתונים לגבי עובדים שהעסיקה בתקופה הרלוונטית, אך זאת רק בהתייחס לתקופה החל משנת 2003. נתונים אלה היו בחלקם שגויים, אך בית הדין התרשם כי המדובר בטעות בתום לב. בנוסף, נמסרו נתונים מאת המוסד לביטוח לאומי בהתייחס לכל התקופה הרלוונטית בין השנים 2001 – 2008. נתונים אלה כוללים את פרטי העובדים שהועסקו על ידי הנתבעת בתקופה זו, חודשי עבודה של כל עובד בכל שנת מס, התשלומים ששולמו לכל עובד על ידי הנתבעת בכל שנת מס ודמי הביטוח ששולמו עבורם. התובע הייצוגי ערך תחשיב הפיצוי הכולל הן על פי נתוני המעסיקה והן על פי נתוני המוסד לביטוח לאומי, וזאת בתצהיר העדות הראשית ובהמשך – ונוכח הערות המעסיקה בתצהירה – הגיש תחשיב מתוקן בסיכומיו. בית הדין קמא קבע כי אין מניעה להתייחס אף לתחשיבים שהוצגו בסיכומים, שכן שוכנע כי לא נגרם למעסיקה נזק ראייתי עקב כך. וכך נאמר:

"אכן מעדות התובע עולה כי הוא לא היה מעורב בעריכת התחשיבים שהציג. עורך התחשיבים לא מסר עדות בפני בית הדין. עם זאת, התחשיבים נערכו על סמך נתונים שהוצגו כראיות (נתונים שנמסרו על ידי הנתבעת ועל ידי המוסד לביטוח לאומי). החישוב נערך באמצעות פעולות חשבון פשוטות (גזירת 6% מהשכר הקובע). לפיכך אין כל מניעה לבדוק את נכונותו, גם ללא עדותו של עורך התחשיב. טענות לגבי מידת הנכונות והדיוק של נתונים העומדים בבסיס התחשיב (כמו סוגיית השכר הקובע והרכיבים שהוא כולל) הן טענות משפטיות, אשר התובע התייחס אליהן בשלב ההוכחות ובסיכומים. התחשיבים שהוצגו בסיכומי התובע מבוססים על התחשיבים שצורפו לתצהיר התובע, תוך התייחסות לטענות הנתבעת כפי שהועלו בשלב ההוכחות. יש לציין בעניין זה כי אחד התיקונים בתחשיבי התובע, נבע מטעות שנפלה בנתונים שמסרה הנתבעת לגבי חודש 5/04. הנתונים המתוקנים הועברו לתובע לאחר עריכת התחשיבים הראשונים שצורפו לתצהירו".

1. השכר הפנסיוני: בפני בית הדין היתה תמונת נתונים חלקית. מחד, נתוני המוסד לביטוח לאומי התייחסו לכלל התקופה, אך כללו גם רכיבי שכר שאינם פנסיוניים. מאידך, תחשיבי המעסיקה התייחסו לחלק מהתקופה (משנת 2003 ואילך), ולא כללו את מלוא הרכיבים הפנסיוניים הנדרשים (כגון שבת, חג ודמי חופשה). משכך, קבע בית הדין כדלקמן: ביחס לתקופה שמאז 2003 – חושב השכר הקובע בהתאם לנתוני המעסיקה. ביחס לשנים 2001-2002 ערך בית הדין קמא חישוב והגיע למסקנה כי ביחס לתקופה 2003-2008 היווה סכום השכר הפנסיוני על פי תחשיב המעסיקה 72% מסכום השכר הכולל. בהתאמה נקבע כי גם בשנים 2001-2002 יהווה השכר הפנסיוני 72% מסכום השכר הכולל בהתאם לנתוני המל"ל.
2. עובדים שתקופת העסקתם חרגה מהתקופה הנתבעת: בית הדין קמא קבע כי הטעות בתום לב הגלומה בהכללת עובדים שתקופת העסקתם חרגה מהתקופה הנתבעת תוקנה בסיכומי התובע הייצוגי, ולכן לא ייחס עוד משקל לטענה זו. וכלשונו "בהיעדר תחשיב נגדי מטעם הנתבעת ומאחר והנתבעת לא הצביעה על טעויות שנפלו בתחשיב המתוקן בעניין הכללת עובדים שהועסקו בתקופות החורגות מהתקופה הקובעת – אנו מקבלים את טענת התובע לפיה כל העובדים שהועסקו בתקופה שקדמה לחודש 8/01 או בתקופה המאוחרת לחודש 8/08, הוסרו מהתחשיב המתוקן. מסקנת האמור כי התחשיבים המתוקנים מטעם התובע כוללים רק עובדים שהועסקו בתקופה הקובעת".
3. עובדים שלגביהם נפלו טעויות בנתונים לגבי תקופת העסקתם: אין מחלוקת כי בחישובי התובע הייצוגי נפלו מספר שגגות ביחס לתקופת העסקתם של עובדים (מעל 12 חודשים בשנה או תקופה ארוכה מזו המצויה בידי המעסיקה). לטענת התובע הייצוגי ה"מדובר בטעות שנעשתה בתום לב ונבעה מכפילויות בהקלדת נתונים של המוסד לביטוח לאומי", וזו תוקנה בשלב הסיכומים שכן אותרו והוסרו דפי המוסד לביטוח לאומי שהיתה טעות בהקלדתם.
4. עובדים שלא השלימו ששה חודשי עבודה: אין מחלוקת בין הצדדים – וכך הגדיר התובע הייצוגי את הקבוצה - כי הזכאות לביטוח פנסיוני קמה רק לאחר שהושלמו ששה חודשי עבודה וכי התובע הייצוגי כלל בתחשיביו אף עובדים שלא עבדו 6 חודשים מלאים. נוכח נקודת מוצא משותפת זו הצדדים לא נדרשו לשאלות העשויות להתעורר בהקשרה של תקופת האכשרה. לטענת התובע הייצוגי, הטעות נבעה מכך "שבנתוני המוסד לביטוח לאומי מצויינים חודשי עבודה בלבד, מבלי שצוין מועד תחילת העבודה ומועד סיומה". הנתונים שנמסרו במסגרת גילוי המסמכים היו חלקיים הן מבחינת התקופה (שנת 2003 ואילך אם כי לעיתים צוינה תחילת עבודה מוקדמת יותר) והן מבחינת תקופת העבודה (הם כללו את מועד תחילת העבודה אך "לא ברור מהראיות שהוצגו לתיק האם הנתבעת העבירה לתובע נתונים בדבר מועד סיום העסקה של עובדים"). מכל מקום, המעסיקה "לתמיכה בטענתה הציגה רשימה של 183 עובדים נוספים (נספח 1 לסיכומים) הנכללים בתחשיבים המתוקנים של התובע, ואשר לא השלימו תקופת העסקה בת 6 חודשים. לטענת הנתבעת, גם כאן מדובר בעובדים שנמצאו במסגרת בדיקה מדגמית ולא ממצה". בית הדין קמא התרשם כי "התנהלותם של שני הצדדים תרמה לכך שתחשיבו של התובע כולל עובדים אשר לא השלימו תקופת העסקה בת 6 חודשים, מבלי להתחשב במועד תחילה וסיום העסקה". לכן, בנסיבות העניין הוסרו מהתחשיב המתוקן של התובע הייצוגי 183 עובדים, קרי 139,088 ₪. בית הדין דחה את טענת המעסיקה כי המדובר בבדיקה מדגמית שאינה ממצה, שכן "אין חולק כי לנתבעת היו את מלוא הנתונים ויכולה היתה להביא נתון מדויק בהתייחס לעובדים שלא השלימו ששה חודשי עבודה מלאים, ולא רק נתון מדגמי כפי שעשתה בפועל".
5. עובדים שחלו ניתוקים בתקופת העסקתם: תחשיבו של התובע הייצוגי כלל נתונים אודות עובדים שתקופת העסקתם לא היתה רציפה, אלא חלה הפסקה במהלך תקופת ההעסקה. שגגה זו זקף בית הדין קמא בראש ובראשונה לחובת התובע בקובעו כך (פיסקה 89 לפסק הדין):

"בנתוני הביטוח הלאומי, עליהם מבסס התובע את תחשיבו המועדף, מצויינים מספר חודשי העבודה של כל עובד בכל שנת מס, וכן החודשים הספציפיים בהם הועסק כל עובד בכל שנה. על פי נתונים אלה יכול היה התובע לבדוק האם העובדים הועסקו בתקופת העסקה רצופה אחת או במספר תקופות שונות, והאם בכל אחת מהתקופות השלימו את תקופת הניסיון הנדרשת המזכה בפנסיה.  בנוסף, התובע מודה בסיכומים כי גם במסגרת התחשיב המתוקן לא הפחית את כל הסכומים שכלל בתחשיב בגין תקופות העסקה הקצרות מ-6 חודשים. התובע מסתפק בעניין זה בטענה כללית כי הדבר נעשה "בהיעדר נתוני אמת אחרים" זאת שעה שכל הנתונים הנדרשים לצורך עריכת התחשיב המתוקן מצויים בידיו".

המעסיקה צירפה רשימה שלטענתה היא מדגמית בת 277 עובדים
(110,991 ₪), אשר נכללו בתחשיב התובע הייצוגי. בית הדין קמא הורה על הפחתת נתון זה מתחשיב התובע הייצוגי, אך דחה את הטענה כי מדובר ברשימה מדגמית ובלתי ממצה. בהקשר זה חזר על קביעתו לפיה "היה על הנתבעת לבחון את תחשיבי התובע באופן מקיף וממצה ולהצביע על כל הטעויות שנפלו בו לשיטתה ולא רק על טעויות מדגמיות".

1. עובדים שקיבלו הפרשות לגמל: מסכום הפיצוי הופחת סכום ההפקדות השוטפות שבוצעו בתקופה, וזאת על סמך נתונים שמסרה המעסיקה. בנוסף, הופחת מן הפיצוי הכולל גם סכום של  365,665 ₪ ששולם – על פי נתוני המעסיקה – לעובדים בעת סיום יחסי ההעסקה, ובכלל זה סכום של 9,729 ₪ כפיצוי בגין גמל ששולם לתובע עצמו. עוד קבע בית הדין כי "לגבי עובדים שאינם נכללים ברשימה שהציג מר בנבנישתי בתצהירו – טענה זו לא הוכחה כלל".
2. כתבי ויתור וסילוק: המעסיקה טענה שיש להפחית מסכום הפיצוי גם סכומים ששולמו במסגרת כתבי סילוק ופשרה, כשחלקם – כך נטען - שולמו במסגרת הליכים שיפוטיים. אשר לטענה זו נפסק כי סוגיית תוקפם המשפטי של כתבי הוויתור, ובפרט הטענה לאי חוקיותם, אינה מתאימה להידון בהליך ייצוגי. וכך נאמר:

"לטעמנו מדובר בסוגיה שאינה מתאימה להידון בהליך ייצוגי, שכן טעונה שמיעת הוכחות לגבי כל עובד ועובד ומה נסיבות החתימה על כתב הויתור.

בנוסף נציין כי מהמסמכים שהציגה הנתבעת עולה שחלק גדול ממסמכי הפשרה נחתמו בשיתוף נציגים מטעם ההסתדרות שייצגו את העובדים. כמו כן חלק מהסכמי הפשרה נחתמו בעקבות הליכים משפטיים ואושרו על ידי בית הדין (נספח נ/47)".

אשר להיקף ההפחתה מסכום הפיצוי הכולל נפסק כי זה יוגבל ל"אותם עובדים שלגביהם הוצגו ראיות (העתקי הסכמים), לרבות העתק הסכם הפשרה של מר דרור ידצקין שצורף לסיכומי הנתבעת", ויעמוד על 229,431 ₪. טענת המעסיקה כי המדובר ב-241 עובדים אשר חתמו על כתבי ויתור וסילוק או הגישו תביעות עצמאיות, בגינם יש להפחית מסכום התביעה סך של 1,300,243 ₪ - נדחתה. זאת, כיוון שהטענה נטענה לראשונה בסיכומים, ולא הוצגו מסמכים לתמיכה בטענת החברה בדבר הסכמים שנחתמו עם עובדים אלה.

1. סכום הסעד הכולל: בית הדין חילץ את הסכום הכולל מן הנתונים בהם דן כאמור לעיל - התחשיב המתוקן של התובע הייצוגי לשנים 2003-2008 ובגין 2002-2001 ערך חישוב יחסי על בסיס השנים 2003-2008 כמפורט לעיל. סך שני הסכומים האלו הינו 6,501,090.76 ₪. מסכום כולל זה הופחתו הפקדות בגין עובדים שלא השלימו תקופת העסקה רצופה בת 6 חודשים (110,991 ₪ ועוד 139,088 ₪) סה"כ 250,079 ₪; תשלומים ששולמו לעובדים כפיצוי בגין פנסיה במסגרת גמר חשבון - 365,665 ₪; וסכומי פיצוי שחושבו עבור עובדים שהגיעו להסדר עם הנתבעת -  229,431 ₪. בהתאם לכך, סכום הפיצוי הכולל לחברי הקבוצה הועמד על 5,655,915 ₪, כשלב"כ התובע הייצוגי שמורה הזכות הדיונית לפנות להגדלתו אם יסתבר שסכום זה אינו מספיק. עוד נקבע כי הסכום יישא הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 21/8/08, מועד הגשת הבקשה לאישור תביעה ייצוגית, והוא ישוערך נכון למועד מתן פסק הדין. הסכום שיתקבל, ישולם בתשלומים כפי שיפורט להלן (ללא שערוך נוסף).
2. אופן תשלום הסכום הכולל וחלוקתו לעובדים: התשלום הכולל יבוצע באמצעות הפקדתו לשיעורין – כפי שנקבע בפסק הדין - בחשבון נאמנות ייעודי על שם ב"כ התובע הייצוגי. אשר לחלוקת הסכום קבע בית הדין קמא כך:

סעיף 20(ב) לחוק תובענות ייצוגיות מסמיך את בית הדין לקבוע את הדרכים להוכחת הזכאות לסעד על ידי חברי הקבוצה ודרך חלוקתו. לשם כך וסמך בית הדין, למנות אדם בעל כישורים מתאימים שישמש כממונה לבירור טענות חברי הקבוצה.  בענייננו ניתן לקבוע את דרך חלוקת הסעד לכל אחד מחברי הקבוצה מתוך סכום הפיצוי הכולל שנפסק, בהתאם לסכומים המצויינים בתחשיב המתוקן של התובע, ליד שמו של כל עובד. לעובדים חברי הקבוצה שהועסקו בתקופה שבין 2001-2002 (לגביהם הוצגו נתוני הביטוח לאומי בלבד) ישולם פיצוי בסך 6% מתוך 73% מהתשלומים ששולמו לאותו עובד כפי שמופיעים בנתוני המוסד לביטוח לאומי, כמופיע בתחשיב התובע (נספח 5 לסיכומי התובע).

אשר למחלוקות עתידיות, העשויות להתגלע, קבע בית הדין קמא כי ניתן יהא להסתייע בממונה שייקבע לצורך כך בהתאם לצורך. וכך נאמר:

116. ככל שמי מחברי הקבוצה שיאותרו יעלה טענות בקשר לגובה השכר הפנסיוני ויטען לזכאות לפיצוי גבוה יותר מהסכום הרשום בטבלאות – ימסור לב"כ הקבוצה תצהיר לתמיכה בטענותיו בצירוף תלושי שכר לכל תקופת העבודה.

117. עם הגשת התצהיר הראשון,  יפנה ב"כ הקבוצה לנתבעת ויבקש עמדתה.

118. ככל שהנתבעת תחלוק על טענות אותו עובד, יפנה ב"כ הקבוצה לבית הדין בבקשה למינוי ממונה לבירור טענות פרטניות של חברי הקבוצה.

הממונה יבחן את טענות חברי הקבוצה בהתאם לקווים המנחים שנקבעו בפסק הדין ויהיה רשאי לפנות לבית הדין בבקשה לקבלת הוראות.

הנתבעת תהיה רשאית להעלות בפני הממונה טענות לעניין תפקידם של חברי הקבוצה, תקופת העסקתם, תשלומים שקיבלו ברכיב גמל והסכמים פרטניים שנחתמו בינם לבין הנתבעת וכל טענה רלבנטית אחרת.

119. בהתאם להוראת סעיף 20(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות – הרואה עצמו נפגע מהחלטת הממונה יהיה רשאי לפנות בעניין זה לבית הדין".

דיווח וסיום ההליכים: בית הדין קמא קבע מנגנון דיווח, שהוא בעיקרו תלת חודשי. אשר לסיום ההליכים בית הדין קמא קבע כי "כל שיובהר, במסגרת הדיווחים התלת חודשיים כי לא נותרו עוד עובדים שאותרו ועדיין לא קיבלו את סכום הפיצוי, רשאית החברה לפנות בבקשה לעצור את התשלומים על פי פסק הדין ותינתן החלטה". עוד נקבע שאם יתברר כי נותרו כספים בחשבון יוחזרו אלה למעסיקה. בהקשר זה העיר בית הדין קמא כי הוא ער "להוראת סעיף 20(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות המורה על הפקדת יתרת הכספים בקופת המדינה. יחד עם זאת, בנסיבות שבפנינו, עת מדובר בנתבעת שהעסיקה וממשיכה להעסיק עובדים, לא מצאנו לנכון להורות כן". 

1. שכר טרחה לב"כ הקבוצה/ גמול מיוחד לתובע הייצוגי / הוצאות: בית הדין קמא קבע כי שכר הטרחה הראוי שיש לפסוק לב"כ הקבוצה הוא בשיעור של 14% מהסכומים שיחולקו על ידו בפועל לחברי הקבוצה. שכר הטרחה ישולם לב"כ הקבוצה באופן הדרגתי, קרי בהתאם להתקדמותו בחלוקת כספי הפיצויים לחברי הקבוצה. במסגרת הדיווחים התלת חודשיים, ב"כ הקבוצה ימסור הודעה על הסכומים שחולקו על ידו בפועל לחברי הקבוצה ברבעון. בהתאם לכך תינתן הוראה לחברה בדבר תשלום שכ"ט בגין הסכומים שחולקו. בנוסף, נפסק לתובע הייצוגי גמול מיוחד בשיעור 50,000 ₪. אשר להוצאות, בית הדין קמא פסק הוצאות לב"כ התובע הייצוגי וזאת במיוחד בגין הוצאות עתידיות הכרוכות בביצוע פסק הדין (כגון, איתור העובדים, עריכת בירור לגבי כל עובד ותשלום הסכומים לעובדים), ושיעורן הועמד על 200,000 ₪.
2. על הרובד הביצועי של פסק הדין ערערו כאמור התובע הייצוגי והמעסיקה, ולהלן נדון בטענות ההדדיות בהתאם לרכיבי פסק הדין.

(ד) טענות הצדדים ביחס לרובד הביצועי

1. כאמור, שני הצדדים הלינו על הכרעת בית הדין קמא במישור הביצועי-יישומי, ואת תמצית הטענות בשני הערעורים נציג להלן.
2. המעסיקה טענה בערעורה (ע"ע 41863-09-15) כי טעה בית הדין קמא בכך שקבע מנגנון תשלום חד צדדי המנוהל באופן בלעדי על ידי ב"כ הקבוצה. לטענתה, מפסק הדין עולה כי עם הפקדת הכספים בחשבון הנאמנות תמה מעורבותה בבחינת התשלומים שישולמו לעובדים, והדיווח יעשה בדיעבד בלבד. כמו כן, אפשרות ההשגה ניתנה לחברי הקבוצה בלבד ואינה הדדית, היינו למעסיקה לא ניתנה הזדמנות לבדוק לבקר או לערער על סכומים אלו. בתוך כך הודגש כי גם הסכום ששולם לתובע הייצוגי עצמו 9,729 ₪ לא הופחת מהתחשיב. עוד טענה המעסיקה כי שגה בית הדין עת יצר מנגנון נאמנות שלא לצורך נוכח היות המעסיקה סולבנטית וכי היה מקום לבחון חלופות אחרות לרבות ערבות מסוג כזה או אחר. בנוסף נטען כי בית הדין קמא התעלם מכך שהפיצוי לכל אחד מחברי הקבוצה חייב במס, וב"כ הקבוצה אינו יכול לנכות מס במקור. ענין המתקשר לעניין זה, לטענת המעסיקה, הינו האפשרות להפקיד את סכום הפיצוי בקרן פנסיה או ביטוח מנהלים, ובכך להימנע מתשלום המס. עוד נטען כי ספק אם ב"כ הקבוצה הוא מי שראוי להפקיד בידיו ניהול של כספי נאמנות. לבסוף נטען כי בית הדין קמא שגה ביחס לסכומים שהורה להפקיד בנאמנות, שכן ההפחתות בוצעו רק ביחס לשנים 2003 - 2008 (להלן: התקופה השניה) ויש להחיל את עקרונותיהן גם על השנים 2001-2002 (להלן: התקופה הראשונה), קרי הסרת עובדים שלא הועסקו בתפקידי שמירה בתקופה הראשונה; הפחתת סכומים בגין עובדים שלא השלימו ששה חודשי עבודה רצופים גם בתקופה הראשונה; הפחתת סכומים בגין עובדים שבתקופה הראשונה במסגרת גמר חשבון שולם להם פיצוי בגין גמל; הפחתת סכומים בקשר לעובדים שהגיעו להסדר עם החברה בתקופה הראשונה. לטענת ב"כ החברה הפחתות אלה בגין התקופה הראשונה אמורות להסתכם ב 546,528 ₪ (שזה החלק היחסי על פי נוסחת ערך משולש ביחס לתקופה השניה). עוד נטען כי על פי תחשיב יחסי לתקופה השניה סכום הפיצוי הכולל לחברי הקבוצה בגין התקופה הראשונה יעמוד, לכל היותר, על 1,003,629 ₪. טענה נוספת היא כי היה מקום להפחית מסכום הפיצוי שניתן את התשלומים שבוצעו ל 241 עובדים במסגרת כתבי ויתור וסילוק, הגם שהסכמי הפשרה עצמם לא צורפו כראיה, וכי שגה בית הדין כאשר הפחית מסכום הפיצוי רק תשלומים שבהקשרם צורפו כתבי הסילוק כראיה. בגין כך, מבקשת החברה להפחית סכום נוסף ששיעורו 1,070,812 ₪. בהקשר זה הודגש כי חלק מההסכמים נחתמו בשיתוף נציגי ההסתדרות. לחילופין, נטען שהיה מקום להקים מנגנון לבדיקת זכאותו של חבר קבוצה שנמנה על רשימת 241 העובדים, שלעמדת החברה חתם על כתב קבלה וסילוק ואינו זכאי לכל פיצוי נוסף. משכך, טענה המעסיקה כי סכום הפיצוי כולל – לאחר ההפחתה בגין התקופה הראשונה ובגין כתבי הוויתור - ראוי שיעמוד על 4,038,575 ₪ בלבד. בהמשך, חידדה המעסיקה בסיכומי התשובה כי התחשיב שערכה תקין, שכן עקרונות חישוב הפיצוי בתקופה הראשונה דומים לאלה בתקופה השניה, ולכן מוצדקת ההפחתה.

התובע המייצג השיב לטענות אלה וטען כי אין להפחית סכומים מהתובענה הייצוגית בגין ראיות שהוגשו בסיכומים, ולכן אין מקום להפחתה מצטברת של 1,617,340 ₪ בגין התקופה הראשונה (546,528 ₪) ובגין כתבי הוויתור (1,070,812 ₪). זאת, כיוון שלטענתו המעסיקה הסתירה נתונים ולכן עליה לשאת בתוצאות מחדליה. לטענתו, אין מקום לקבל או ליתן משקל לטענות עובדה ומסמכים שהועלו בשלב הסיכומים. הוא הוסיף וטען כי מנגנון הבירור ראוי והולם, כשההליך בכללותו מפוקח על ידי בית הדין קמא. לטענתו, המעסיקה בדקה את תחשיביו העדכניים (שהוגשו בסיכומים) ביסודיות, או למצער לא היתה מניעה שתעשה כן. משכך, יש לדחות את טענותיה ולפסוק על פיהם. התובע המייצג הוסיף וטען כי מנגנון הנאמנות ראוי והולם, וכי משיש לקבל את טענותיו לפיהן אין מקום להחזרת היתרה למעסיקה ממילא גם אין קושי במנגנון הנאמנות. כמו כן, בקש לדחות את הטענות האישיות נגדו. אשר לפיקוח נטען כי החוק הבנה מנגנוני פיקוח נרחבים של בית המשפט וזאת אף מעבר לחובותיו של עורך דין כלפי לקוחותיו. כמו כן, נטען בסיכומים כי אין בסיס לטענת המיסוי, כשמימד זה אינו עניין לפסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה. לחילופין, כי אם וככל שתידרש המעסיקה לבצע ניכוי במקור אזי בכפוף לאישור ביצוע תשלום המס לרשות המיסים ניתן יהיה להפחית את הסכום שיופקד בנאמנות בסכום האישור כאמור. במצב כזה, עובד יהיה זכאי לבקש תיאום מס מראש או החזר מס, בהתאם לצורך. לבסוף טען כי אין מקום להורות על החזרת יתרת הפיצוי למעסיקה.

1. כאמור, גם התובע המייצג הגיש ערעור על פסק הדין (ע"ע 17587-10-15). לטענתו, שגה בית הדין בקובעו כי קבוצת העובדים הזכאים לפיצוי הם עובדי המעסיקה שעבדו בתפקידי שמירה ואבטחה בלבד. הוא הוסיף וטען כי שגה בית הדין בכך שקיבל טענות עובדתיות שהועלו על ידי המעסיקה בשלב הסיכומים ומכוחן הפחית את סכום הפיצוי בתובענה הייצוגית, כשמקומן של טענות וראיות אלה הוא בשלב ההוכחות, ולא בשלב הסיכומים, כשבטיעונו זה כיוון להפחתת הסכומים 139,088 ₪, 110,991 ₪ ו - 365,665 ₪, המפורטים בסעיפים 19-21 לפסק דין זה; שגה בית הדין קמא, כשהורה כי סכומים שיוותרו לאחר החלוקה יוחזרו למעסיקה; שגה בית הדין, כשהעמיד את סכום ההוצאות (200,000 ₪), ככולל את ההוצאות הכרוכות בביצוע התובענה הייצוגית, שכן ההוצאות צפויות להיות גבוהות מ200,000 ₪, ולכן סכום זה אינו ריאלי. בנוסף, נטען כי שכר טרחה בשיעור של 14% הינו נמוך מדי, כשלטענתו סכום התביעה הממוצע לכל עובד הוא 2,033 ₪ ושכר הטרחה הממוצע הוא 241 ₪ בגין כל עובד שאותר. שכר טרחה זה נמוך מאד. עוד נטען כי גם הגמול לתובע המייצג בסך 50,000 ₪ נמוך מאד. לבסוף נטען, כי יש בפסק הדין סעיפים שאינם שלמים והם 123(ב) ו - 125.

המעסיקה טענה בתגובה לערעור העובד כי יש לדחות את טענות התובע הייצוגי בערעורו בנוגע להפחתות שבוצעו, שכן אין מקום לפסוק כסעד סכומים משוללי יסוד מבחינת הדין המהותי. ביחס לסכום שהופחת בגין אי עמידה בתקופה האכשרה (139,088 ועוד 110,991 ₪) טענה המעסיקה כי טענה לעקרון בשלב התצהירים וכי על התובע היה לעשות כן על בסיס הנתונים שנמסרו בגילוי המסמכים. אשר לסכומים ששולמו במסגרת גמר חשבון (365,655 ₪) טענה המעסיקה כי המדובר בטענה שנטענה בשלב התצהירים. אין מניעה להחזרת הסכומים שיוותרו לאחר חלוקת הפיצוי לידי המעסיקה, שכן שיטת הפיצוי הראויה היא האינדיבידואלית. ההחלטה בדבר החזרת הכספים למעסיקה אינה מנוגדת לחוק תובענות ייצוגיות. ראשית, סמכות העברת הפיצוי לאוצר המדינה (בהתאם לדין ששרר אז וטרם תיקון 10) – הינה בשיקול דעת, ואינה חובה; הפיצוי, לפחות בחלקו, נפסק מכוח סעיף 20(א)(1) לחוק, ואין בו הנחיה בנוגע להחזרת כספים לאוצר המדינה. המעסיקה הוסיפה וטענה כי לאור העובדה שעסקינן בחברה, אשר מועסקים בה 1,500 עובדים, יש לדחות את כל טענות התובע המייצג להגדלת שיעור הפיצוי או סכום ההוצאות וכי יש להתחשב בקביעת שיעור הפיצוי בנזק העלול להיגרם למעסיקה. לאור לשונו הברורה של ההסכם משנת 1972 ברי כי חברי הקבוצה הם עובדי החברה שהועסקו בתפקידי שמירה ואבטחה בלבד. לבסוף, נטען שיש לדחות את תביעת התובע הייצוגי להגדלת שכר הטרחה, ההוצאות והגמול. לעניין התובע המייצג תרומתו – כפי שעולה מחקירתו הנגדית – הייתה מיזערית וכן הסכום שנפסק כגמול לתובע המייצג אף גבוה מזה שנפסק בעניין אלטרנטיבה; ת"צ 1519-09 מגיאר לאון - בן בטחון (1989) בע"מ (23.3.17) (להלן: עניין מגיאר); וכן בתעא (י-ם) 1265-09‏ ‏ רונן תורג'מן  - שחק - אבטחה, שמירה ושירותי משרד בע"מ ‏ (30.4.17) (להלן: ענין תורג'מן). עוד נטען שאין לקבל את הבקשה להשלמת פסק הדין, שכן דרך המלך היא הגשת בקשה לבית הדין קמא לתיקון פסק הדין, וזו אכן הוגשה לבית הדין קמא ביום 30.9.15. למען שלמות התמונה נציין כי נוכח השתלשלות העניינים והגשת הערעורים דנן – לא ניתנה החלטה בבקשה זו; לבסוף, המעסיקה מסכימה לעמדת התובע המייצג להשלמה הנדרשת בסעיף 125 בדמוי הפניה לסעיפים 123(ב) ו 123(ג) וכי ככל שלא יאושר הדבר יש להסתפק בהפניה לסעיף 123(ג) בלבד.

1. זה המקום לציין כי לאחר הדיון בערעור הגיש ב"כ התובע הייצוגי בקשה לצירוף אסמכתא, המהווה דו"ח ביצוע תקופתי בתובענה ייצוגית אחרת, בה אף הוא מייצג את הקבוצה. המעסיקה התנגדה לצירוף האסמכתא.

לאחר עיון בבקשה ובתגובות לה החלטנו לדחותה. נקדים ונציין כי בנסיבות הענין אין המדובר באסמכתא, אלא במסמך שערך ב"כ הקבוצה, והוא מהווה שילוב בין טיעון וראיה. מטעם זה, ונוכח השלב הדיוני בו מצויים הערעורים – לא מצאנו הצדקה להתיר הגשתו.

(ה) דיון והכרעה

1. הדיון יהא מחולק לשני חלקים מרכזיים: תחילה נדון במחלוקות הנוגעות להיקפה של הזכאות מכוח הדין, קרי מכוח ההסכמים הקיבוצים וצווי ההרחבה, וכן בהיבטים הנוגעים להגדרת הקבוצה הזכאית. בחלק השני נתייחס לטענות הנוגעות למנגנון ביצוע פסק הדין.

(ה)(1) הגדרת הזכאות – היבטים מהותיים

1. נקודת המוצא היא כי הגדרת העילה, כמו גם הקבוצה, צריכים להיעשות בראי ההגדרות והתנאים של הזכות במקור המשפטי המעגן אותה (חוק, הסכם קיבוצי או צו הרחבה).

באופן כללי, מלאכה זו על ב"כ התובע הייצוגי לערוך בקפידה רבה, קרי בדיוק מירבי, בראש ובראשונה בשלב אישור הבקשה וככל שעולה הצורך במסגרת פסק הדין המקבל את התובענה הייצוגית. הגדרה זו היא בעלת השפעה ניכרת על ניהול הדיון ובביצוע פסק הדין. הגדרה זו – ובפרט סייגיה – עתידה להשפיע על תוכן הפרסומים מכוח החוק; הליכי הגילוי ומהלך הדיון; העדר הגדרה מדויקת של התנאים או הסייגים לזכות עתידים להביא לכך שעניין זה יתעורר רק בשלבים מאוחרים של הדיון, ובכך תפגע היעילות הדיונית; הגדרה רחבה של הקבוצה חושפת את מעגל העובדים שהורחב, ללא הצדקה, לכך שתביעתם תידחה והדחייה תהווה מעשה בית דין מכוח סעיף 24 לחוק (אלא אם כן תינתן החלטה אחרת). מכאן כי על ב"כ התובע הייצוגי מוטלת החובה הדיונית להגדיר בפירוט - כבר בבקשה לאישור התובענה כייצוגית - את הקבוצה ואת העילה וזאת בזיקה להיקפה, לרבות תנאיה וסייגיה, של הזכות בדין המהותי ממנו היא יונקת את חיותה.

צומת נוספת לבחינת הגדרת הקבוצה, בראי החומר שנצבר במהלך הדיון וניסיונות מיקוד המחלוקת, הוא מתן פסק הדין בתובענה הייצוגית. במהות, תובענה ייצוגית היא מכשיר לאכיפת זכויות קיימות, ולא ליצירתן של חדשות. משכך, אף אם בהחלטת האישור הוגדרה הקבוצה בצורה רחבה הרי שאם בית הדין משתכנע שהזכות המהותית, שאכיפתה מתבקשת, מצומצמת יותר – אין מניעה עקרונית – לאחר מתן הזדמנות לצדדים לטעון - לצמצם את הגדרת הקבוצה במסגרת פסק הדין הסופי. זאת, תוך שבידו ליתן ביטוי בהוצאות למורת הרוח מההתנהלות הדיונית.

1. בכפוף להערות אלה, נפנה לבחון את טענות הצדדים בנוגע לאפיונה של הקבוצה והעילה ובנוגע לדרך קביעת התקיימות או אי התקיימות מאפיינים אלה.

עובדי שמירה ואבטחה בלבד - המקור המשפטי המבסס את הזכות הוא צו הרחבה (עד 2006) או הסכם קיבוצי משנת 1972 (בין השנים 2006-2008). בצו ההרחבה בענף השמירה (משנת 1973), שהיה בתוקף במועדים הרלוונטיים, נקבע כי הוראות ההסכם הקיבוצי בענף השמירה משנת 1972 יחולו "על כל העובדים כהגדרתם בסעיף א' להסכם ומעבידיהם...". "עובד" הוגדר בהסכם הקיבוצי בענף השמירה משנת 1972 וכן בסעיף א להוראות המורחבות. וכך נאמר:

"כל עובד שכיר בעבודת שמירה ואבטחה, וכן כל עובד שכיר המועסק בעבודת כפיים אצל מעביד בענף שמירה."

תחולתו של הסכם קיבוצי, כאמור בסעיפים 15 ו – 16 לחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז - 1957 היא על העובדים הכלולים בהסכם, ובענייננו שכיר המועסק בעבודת "שמירה ואבטחה" או "בעבודת כפיים". מלשון ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה עולה כי המדובר בהסדרים בעלי אופי ענפי, ולא כלליים.

1. התובע הייצוגי הן בפני בית הדין קמא והן בערעור לפנינו בקש להשתית את טענתו בדבר תחולת ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה על כלל העובדים על הדברים שנאמרו בע"ע (ארצי) 324/05 ריבה אצ'ילדייב - עמישב שרותים בע"מ (27/03/06). אולם אין הנדון דומה לראיה. באותו ענין המדובר היה בחברה מעורבת מבחינת השירותים שהיא נותנת, ואשר העסיקה עובדים הן בענף השמירה והאבטחה והן בענף הניקיון והתחזוקה. משכך, התעוררה, בין היתר, השאלה אם לאמץ יחידת מיקוח ענפית או כלל מפעלית, וזאת נוכח הדמיון בין יחידות המיקוח הענפיות. בענייננו, לא נטען ולא הוכח כי המדובר בחברה מעורבת, המספקת מגוון שירותים השונים זה מזה, ולכן לא קם לכאורה החשש לפיצולה של יחידת המיקוח למספר יחידות מיקוח ענפיות, וכל שכן ליחידות מיקוח בהן רב הדמיון על השוני. מעבר לכך, הדברים שנאמרו בענין אצ'ילדייב היו בגדר אוביטר, שכן בנסיבות הענין שם לא היה חולק על כך שהעובדת "היתה זכאית להעברת תשלומים לקופת גמל, אם כמתחייב מצו ההרחבה בענף הניקיון והתחזוקה ואם כמתחייב מההסכם הקיבוצי בענף השמירה".
2. לבסוף, בע"ע (ארצי) 6540-10-10 יבגני גולוב - אלטרנטיבה שירותי אבטחה בע"מ (12.1.12) נדונה שאלת אישור ניהול תובענה כייצוגית, ובמסגרת זו הוגדרה הקבוצה הכלולה בתובענה כ"עובדי החברה, אשר עברו את תקופת הניסיון בת ששת החודשים, עבדו בחברה בשמירה או אבטחה בשבע השנים – או בחלק משבע השנים – שקדמו ליום הגשת הבקשה לאישור התביעה כתובענה ייצוגית (21.8.2008), ולא הופרשו עבורם כספים לקרן פנסיה (ברכיב התגמולים) מכוח צו ההרחבה בענף השמירה". הגדרה זו ממחישה את חשיבות הדיוק בהגדרת הקבוצה כבר בשלב אישור התובענה, וכי לענייננו יש מקום למקדה בעובדי שמירה ואבטחה בלבד.

לפיכך, דין טענת התובע הייצוגי בערעור בהיבט זה – להידחות, והעובדים הזכאים הם עובדי שמירה ואבטחה בלבד, ולא כלל עובדי החברה.

1. תקופת הכשרה (העסקה ששה חודשים ברצף) - הצדדים לא התייחסו לפן המהותי של תנאי זה, ולכן לא נדרש לשאלות העשויות להיות כרוכות בכך. קצפו של התובע הייצוגי יצא על העיתוי והדרך בהם מסרה המעסיקה נתונים ביחס לכך, תחילה בתצהירה ובהמשך בסיכומיה, ולכך נתייחס בהמשך.
2. קיום החובה באמצעות הפקדה שוטפת – בהיבט המהותי ברי כי ככל שהמעסיקה בצעה הפקדה שוטפת, מלאה או חלקית, בכך יצאה ידי חובתה, באופן מלא או חלקי, והעובד לא זכאי לכפל פיצוי. העובד יהא זכאי אך להפרש בין שיעור ההפקדה בפועל לשיעור הנדרש על פי דין, וזאת אם וככל שקיים הפרש כזה. גם בהיבט זה טענות הצדדים היו בהקשר לאומדן הסכום הראשוני שיש להפקידו לטובת הקבוצה, ולא בהיבט המהותי.
3. קבלת פיצוי עם סיום יחסי העבודה או לאחריו - פלח טענות נוסף נוגע לטענות המעסיקה בדבר פירעון החוב, שנוצר במהלך יחסי העבודה, עם סיומם או לאחר סיומם. טענה זו - להבדיל מתנאיה הפנימיים של הזכאות, כמפורט לעיל - היא טענת הודאה (באי קיום חובת ההפקדה במלואה ובאופן שוטף במהלך יחסי ההעסקה) והדחה (פירעון החוב עם סיום יחסי ההעסקה או לאחר הסיום), ולכן נטל השכנוע מוטל על המעסיקה.

דרכי פירעון החוב שנוצר במהלך יחסי ההעסקה מגוונים וכוללים, בין היתר, הסכמה שקיבלה תוקף של פסק דין בתובענה שהוגשה בעבר בהקשר לרכיב זה; חתימה על כתב סילוק וויתור עם סיום יחסי ההעסקה; פשרה שגובשה עם העובד ולעיתים בשיתוף ארגון העובדים המייצג אותו.

לטעמינו, נקודת המוצא היא כי יש להבחין בין דרכי הפירעון השונות, כשההבחנה היא בין מקרה בו נוהלה בהקשרו של עובד מסוים תובענה אישית המקימה השתק עילה ובין שאר המקרים (קרי, שלא נוהלה תובענה או שזו בנסיבות הענין אינה מקימה השתק עילה).

1. אשר לעובדים שקבלו את הפיצוי בגדרי הליך שיפוטי, המקים השתק עילה, יש, לטעמינו, מקום להחריגם מקבוצת העובדים הזכאים. הטעם לכך, הוא שהשתק העילה מקים מחסום משפטי מפני הליך שיפוטי נוסף, לרבות בדרך של תובענה ייצוגית. בהקשר זה נציין כי כבר נפסק ש"לצורך החלתו של הכלל בדבר השתק עילה, אחת היא אם מדובר בפסק-דין הנותן תוקף להסכמה שהושגה בין בעלי הדין, או בפסק-דין, שיש בו הכרעה במחלוקות שבין הצדדים, לאחר ניהול ההליך בפני הערכאה המבררת" (מתוך עא 1445/11 ‏ ‏ אברהם מרטינז נ' איתן רילוב (26.12.12), וההפניות שם). המסגרת הדיונית המתאימה להעלות טענות פוטנציאליות כנגד ההסכמה שעמדה בבסיס פסק הדין המוסכם היא הגשת בקשה פרטנית מתאימה לבית הדין שנתן את פסק הדין בתביעתו המקורית של העובד, והתבנית של תובענה ייצוגית אינה מתאימה לטענה מסוג זה. לפיכך, עובדים אשר ניתן בעניינם פסק דין, לרבות פסק דין מוסכם, באופן המקים השתק עילה – ייגרעו מן הקבוצה. משמעות הגריעה היא כי כלפיהם לא יהווה פסק הדין בתובענה הייצוגית מעשה בית הדין כאמור בסעיף 24 לחוק, וחירות פעולתם נותרה באותה מידה שהיתה עובר להגשת התובענה הייצוגית, בשים לב לכך שהתובענה האישית המקורית יצרה השתק עילה.

ביחס לפסקי דין עשויה להידרש הכרעה, שהיא בבסיסה משפטית, אם פסק דין קודם שניתן מקים השתק עילה. ככל שיפנה עובד שניתן בהקשרו פסק דין, וככל שתתעורר מחלוקת משפטית בין הצדדים אם פסק הדין הקודם יצר השתק עילה, כי אז לא יהא מנוס ממתן הכרעה משפטית בה. על אף אופייה המשפטי תובא המחלוקת בפני הממונה (שימונה כמפורט להלן), אשר ייתן בה החלטה, כשנזכיר כי בהתאם לסעיף 20(ב) לחוק "רשאי כל אדם הרואה את עצמו נפגע ממעשה או מהחלטה של הממונה, לפנות לבית המשפט אשר הורה על המינוי, ובית המשפט רשאי לאשר, לבטל, או לשנות את המעשה או ההחלטה, וליתן כל צו בענין, הכל כפי שימצא לנכון".

1. אשר לעובדים שקבלו תשלום כלשהו שלא במסגרת הליך שיפוטי, המקים השתק עילה, הרי שיש לבחון בשלב ראשון אם הסכם הוויתור אכן נועד – מבחינת היקפו הפנימי – לחבוק זכות זו, הנובעת ממהלכם השוטף של יחסי העבודה. שאלה זו היא בעיקרה שאלה פרשנית. ככל שהתשובה שלילית הרי שבמסגרת התובענה הייצוגית אין כל נפקות לכתב הוויתור, והזכאות הפרטנית תיבחן בראי קיום הפרש בין הסכום ששולם בפועל, ככל ששולם, ובין הסכום האמור להשתלם על פי דין.

ככל שהתשובה לכך חיובית יש לבחון אם המדובר בפשרה אותנטית או ויתור. נקודת המוצא, היא כי הזכות לגמל – בין שמקורה בהסכם קיבוצי או צו הרחבה – הינה זכות קוגנטית, אשר לעובד אינה נתונה הרשות לוותר עליה (סעיפים 20 ו 30 לחוק הסכמים קיבוציים). בהתאם להלכה שנתגבשה במשפט העבודה עובד אינו יכול לוותר על זכות שמוקנית לו מכוח משפט העבודה המגן, לרבות במסגרת כתב ויתור (ראו שגיאה! ההפניה להיפר-קישור אינה חוקית.שגיאה! ההפניה להיפר-קישור אינה חוקית.שגיאה! ההפניה להיפר-קישור אינה חוקית.שגיאה! ההפניה להיפר-קישור אינה חוקית.  חמת ארמטורות ויציקות בע"מ - ישראל נעים, פד"ע לג 260;שגיאה! ההפניה להיפר-קישור אינה חוקית. פארן - אי.סי.אי טלקום, (7.2.11), סעיף 22(. משמע, אין בכוחו של הוויתור – להבדיל מהפשרה האותנטית בה נדון להלן - להקים מחסום מפני תובענה ביחס להפרש, ככל שקיים, בין גובה הזכות המהותית על פי דין (שמקורה בהסכם קיבוצי או צו הרחבה) לבין הסכום ששולם בפועל לרבות במסגרת כתב הוויתור ברכיב הפרשי פנסיה. פשרה אותנטית משמעה קניית סיכון בהינתן מחלוקת משפטית או עובדתית ממשית וכנה לגבי עצם הזכאות או היקפה; ואילו, הוויתור מאופיין בהעדר מחלוקת ממשית על הזכאות והיקפה, קרי בוודאות הזכאות. מקום בו המדובר בפשרה אותנטית, ובפרט כאשר ארגון העובדים צד לה, ניתן בנסיבות מתאימות ליתן לפשרה תוקף משפטי (דב"ע (ארצי) לח/3-59 סילשי - דורון, פד"ע י 32). משמעות מתן התוקף לפשרה אותנטית היא כי ההסכם שנערך מהווה מיצוי הזכות, בראי חילוקי הדעות הממשיים ביחס לעצם הזכאות או היקפה, ואין מקום לחיוב נוסף. ואילו, ככל שיסתבר כי המדובר בוויתור על זכאות שוודאותה אינה מוטלת בספק אזי אין המדובר בפשרה אותנטית, אלא בוויתור על זכות מוקנית קוגנטית, וככזה הוא יהא חסר תוקף משפטי, ולא יהא בכוחו לחסום את העובד מלממש יתרת זכאותו.

1. אשר להסכמי הפשרה וכתבי הוויתור, הנזכרים בסעיפים 92- 132 לתצהיר עדות ראשית מטעם המעסיקה, הרי שאלה נחתמו במעורבות ההסתדרות, והם צורפו כנספחים לתצהיר העדות הראשית. מעיון בסעיף 1 להסכמים עצמם עולה כי שיעורו של התשלום השתנה מעובד לעובד, והוא ניתן באופן כללי לעובד "בגין תקופת עבודתו וסיומה". נוכח מעורבותה של ההסתדרות בעריכת ההסכמים, שכללו תשלומים גם בגין תקופת ההעסקה אזי ההנחה היא כי המדובר במיצוי הזכות בין בשל קבלתה במלואה ובין עקב פשרה לגיטימית. על מנת לייעל את הליך ביצוע פסק הדין, ומיקוד המאמצים, הרי שעובדים אלה לא יהיו זכאים לטעון טענות כנגד ההסכם שנערך במעורבות ההסתדרות במסגרת ביצוע התובענה הייצוגית. נציין כי המדובר ברשימה סגורה של עובדים, אשר הסכמי הוויתור במעורבות ההסתדרות צורפו כנספחים לתצהיר עדות ראשית מטעם המעסיקה (ולכן אין מקום ביחס אליהם לטענת ב"כ הקבוצה כי הם צורפו אך לסיכומים). משכך, בדין הופחת סכום של 229,431 ₪ מהסכום הכללי, ואין מקום לטרוניית התובע הייצוגי בהקשר לכך. מובן כי אין בכך כדי להשליך על זכותם של עובדים אלה להעלות טענות אישיות כנגד כתבי הוויתור עליהם הוחתמו, בכפוף לכל דין, אך שוכנענו כי לא ראוי לבחון זאת במסגרת התובענה הייצוגית.
2. ביחס לשאר 241 העובדים, אשר הטענה הנוגעת לסך 1,070,812 ₪ לגביהם הועלתה בסיכומים וזאת בצורת טבלה וללא הראיות עצמן הנדרשות לביסוס הטענה – הרי שבדין לא בוצעה הפחתה בגינם במסגרת פסק הדין. בהתחשב בכך שנטל השכנוע מוטל על שכם המעסיקה, עקב היות הטענה מסוג הודאה והדחה, ובהתחשב שעסקינן בתקופה בה גם לשיטתה מצוי המידע באמתחתה – הרי שהיה מקום להעלות טענה זו בשלבים מוקדמים ובצירוף התשתית הראייתית הרלבנטית (כפי שנעשה בסעיפים 92-132 בתצהיר העדות הראשית). משלא הוגשו הסכמי הפשרה לבית הדין האזורי אין מקום להחרגתם מהקבוצה על סמך טיעון כוללני. יחד עם זאת, במסגרת הבירור הפרטני בפני הממונה תוכל החברה לטעון לקיומו של הסכם פשרה ולהציגו. מטעמי יעילות, ונוכח האמור בסעיף 40 לעיל, אם וככל שההסכם שעניינו זכויות הנובעות מיחסי העבודה נעשה במעורבות ההסתדרות אזי סכום זה יהווה, לצורך התובענה הייצוגית, מיצוי הזכאות. מעורבות ההסתדרות כאמור לעיל היא ערובה למיצויה המלא של הזכות, בין אם בשל תחשיב אריתמטי ובין אם מכוח הסכם פשרה אותנטי כאמור לעיל. ואולם, הסכמי פשרה, שנעשו שלא במעורבות ההסתדרות, ואינם כוללים תשלום רכיב מובחן בגין גמל ופנסיה, לא יהוו מיצוי של הזכאות ואף לא ניתן יהא לגזור סכום כלשהו מתוכם על חשבון הזכאות. ככל שנכלל בהסכמי פשרה, שנעשו ללא מעורבות ההסתדרות, רכיב מובחן בגין הגמל הרי שסכום זה יבוא על חשבון הזכאות, ולא ימנע תשלום יתרתה, ככל שקיימת יתרה כזו. מחלוקת, ככל שתתעורר, בנוגע להיקף יתרת הזכאות תלובן בפני הממונה.
3. לסיכום ביניים – אשר לפן המהותי של הזכאות קבענו כי מן הקבוצה ייגרעו עובדים, אשר ביחס אליהם ניתן פסק דין – לרבות פסק דין בהסכמה – המהווה השתק עילה. ככל שתתעורר מחלוקת משפטית בהקשרו של עובד פרטני אם פסק הדין בעניינו מקים השתק עילה הרי שזו תובא בפני הממונה, עת בגין החלטותיו ניתן לפנות לבית הדין כמפורט לעיל.

מעבר לכך, הסכמי פשרה וכתבי ויתור, שצורפו כנספח לתצהיר העדות הראשית מטעם המעסיקה, ואשר נערכו במעורבות ההסתדרות וכללו פיצוי בגין זכויות הנובעות מתקופת ההעסקה – ייחשבו לצורך התובענה הייצוגית שלפנינו כממצים את הזכאות. ביחס להסכמי פשרה וכתבי ויתור אחרים הכוללים פיצוי בגין זכויות הנובעות מיחסי העסקה, ושלא צורפו כנספח לתצהיר העדות הראשית, אזי תנאי ראשון להתייחסות אליהם הוא הגשתם לידי הממונה. בשלב שני יש מקום להבחנה אם נערכו במעורבות ההסתדרות. ככל שנערכו במעורבות ההסתדרות התשלום יהווה מיצוי הזכאות. ככל שלא נערכו במעורבות ההסתדרות, אזי ככל שהם כוללים במפורש רכיב של גמל/פנסיה, הרי שהתשלום שנעשה מכוח ההסכם ברכיב זה יבוא על חשבון הזכאות, ללא מיצויה. מאידך ככל שהסכם הפשרה נערך ללא מעורבות ההסתדרות ואינו כולל תשלום מובחן בגין גמל/פנסיה, התשלום מכוחו לא יילקח כלל בחשבון ולא יבוא על חשבון הזכאות. כל שתתעורר מחלוקת בסוגיות אלו או לגבי קיומה של יתרת תשלום היא תובא להכרעה בפני הממונה.

לאחר שעמדנו על היבטים הנוגעים להיקף הזכאות המהותית במסגרת התובענה הייצוגית נפנה לבחון טענות ביחס לקביעת דרכי ביצועה ומימושה.

(ה)(2) דרך ביצוע תובענה ייצוגית - הערה מיקדמית

1. הליכי תובענה ייצוגית יכולים להסתיים בפשרה, הסתלקות או סילוק על הסף לפני החלטה בבקשת האישור; בהחלטה לדחות את בקשת האישור; בפשרה או בהסתלקות לאחר החלטה בבקשת האישור, או בפסק דין. סעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות, בנוסחו כיום, קובע, בין היתר, הסדרים לעניין הוכחת הזכאות לסעד ותשלום פיצוי כספי בפסק דין, כדלקמן:

"(א)  הכריע בית המשפט בתובענה הייצוגית, כולה או חלקה, לטובת הקבוצה שבשמה נוהלה התובענה הייצוגית, כולה או חלקה, רשאי הוא במסגרת החלטתו על מתן פיצוי כספי או סעד אחר לחברי הקבוצה להורות, בין השאר, הוראה כמפורט להלן, לפי הענין, ובלבד שלא יהיה בכך כדי להכביד במידה העולה על הנדרש על חברי הקבוצה או על בעלי הדין:

(1)   על תשלום פיצוי כספי או על מתן סעד אחר, בשיעור ובאופן שיקבע, לכל אחד מחברי הקבוצה שהוכחה זכאותו לפיצוי או לסעד כאמור;

(2)   על כך שכל חבר קבוצה יוכיח את זכאותו לפיצוי כספי או לסעד אחר;

(3)   על תשלום פיצוי כספי בסכום כולל ועל אופן חישוב חלקו של כל חבר קבוצה, ובלבד שסכום הפיצוי הכולל ניתן לחישוב מדויק על יסוד הראיות שבפני בית המשפט; הורה בית המשפט על תשלום פיצוי כספי בסכום כולל כאמור, רשאי הוא להורות בדבר חלוקה בין חברי הקבוצה, באופן יחסי לנזקיהם, של יתרת הסכום שתיוותר אם חבר קבוצה, אחד או יותר, לא דרש את חלקו, לא הוכיח את זכאותו לפיצוי או לסעד, לא אותר או שלא ניתן לחלק לו את חלקו מסיבה אחרת, ובלבד שחבר קבוצה לא יקבל פיצוי כספי או סעד אחר מעבר למלוא הפיצוי או הסעד המגיע לו; נותרה יתרת סכום לאחר החלוקה לחברי הקבוצה כאמור, יורה בית המשפט על העברתה לקרן שהוקמה מכוח סעיף 27א; בית המשפט ייעד את הכספים לתחום הקרוב לנושא התובענה הייצוגית שהוגשה; נוכח בית המשפט כי העברת הכספים לתחום קרוב כאמור אינה מתאפשרת בנסיבות העניין, רשאי הוא להורות כי הכספים ייועדו לתחום אחר, הקרוב ככל האפשר לנושא התובענה.

(ב)  הורה בית המשפט על כך שכל חבר קבוצה יוכיח את זכאותו לפיצוי כספי או לסעד אחר, רשאי הוא ליתן הוראות בדבר –

(1)   הדרך והמועד להוכחת הזכאות לסעד על ידי חברי הקבוצה ודרך חלוקתו, ורשאי הוא למנות לשם כך אדם בעל כישורים מתאימים (בסעיף זה – ממונה); החליט בית המשפט על מינוי ממונה, רשאי כל אדם הרואה את עצמו נפגע ממעשה או מהחלטה של הממונה, לפנות לבית המשפט אשר הורה על המינוי, ובית המשפט רשאי לאשר, לבטל, או לשנות את המעשה או ההחלטה, וליתן כל צו בענין, הכל כפי שימצא לנכון; שכרו והוצאותיו של הממונה, וכן אופן תשלומם, ייקבעו בידי השר;

(2)   תשלום הוצאות, לחבר קבוצה, בסכום שיקבע בית המשפט או הממונה, בעד הטרחה הכרוכה בהוכחת הזכאות לפיצוי או לסעד כאמור.

(ג)(1) מצא בית המשפט כי פיצוי כספי לחברי הקבוצה, כולם או חלקם, אינו מעשי בנסיבות הענין, בין משום שלא ניתן לזהותם ולבצע את התשלום בעלות סבירה ובין מסיבה אחרת, רשאי הוא להורות על מתן כל סעד אחר לטובת הקבוצה, כולה או חלקה, או לטובת הציבור, כפי שימצא לנכון בנסיבות הענין;

...".

1. ממחקר שנערך עבור הנהלת בתי המשפט עולה כי שיעור ומספר התובענות הייצוגיות, אשר ניתן בהן פסק דין לאחר אישורן (שלא דרך הסתלקות או פשרה) - מועט עד מאד. מן המחקר האמור עולה כי בתקופת המחקר, שכללה נתונים ביחס ללמעלה משש שנים (1.4.06-31.8.12) רק "0.8% מהתיקים הסתיימו בפסק דין שניתן לאחר אישורה של התובענה הייצוגית. מדובר ב 10 תיקים בלבד, מתוכם התקבלה התובענה הייצוגית ב 9 תיקים ונדחתה בתיק אחד (מתוך אלון קלמנט, קרן וינשל-מרגל, יפעת טרבולוס ורוני אבישר-שדה "תובענות ייצוגיות –פרספקטיבה אמפירית" (2014), עמ' 23, אתר הרשות השופטת). לאחר תקופת המחקר ניתנו, מטבע הדברים, פסקי דין נוספים. בהקשר לתובענות ייצוגיות בבתי הדין האזוריים לעבודה שנסתיימו בפסק דין, שלא על דרך פשרה או הסתלקות, נפנה לפסקי הדין שניתנו בת"צ 1519-09 מגיאר לאון - בן בטחון (1989) בע"מ (23.3.17); וכן בתעא (י-ם) 1265-09‏ ‏ רונן תורג'מן  - שחק - אבטחה, שמירה ושירותי משרד בע"מ ‏ (30.4.17); תצ (ת"א) 9404-08‏ ‏ גולוב יבגני - אלטרנטיבה שירותי אבטחה בע"מ (21.1.13), אשר לימים – לאחר מתן פסק הדין ובעקבות דיון בבית הדין הארצי – ניתן תוקף של פסק דין לפשרה שאימצה חלקים מפסק הדין המקורי (3.12.14).
2. מכאן עולה כי התשתית המשפטית הנוגעת למתן פסק דין המקבל תובענה ייצוגית (שלא על דרך פשרה או הסתלקות) והכולל הוראות ביצועיות – עודנה מצויה בהתהוות, במערכת הכללית-בכלל, ובמערכת בתי הדין לעבודה- בפרט. זאת ועוד. תובענות ייצוגיות נגד מעסיקים עשויות לעורר סוגיות ואתגרים שונים מאלה המתעוררים במערכות יחסים אחרות, ואלה עשויים לעיתים להשפיע על דרך ביצוע פסק הדין, וגם מטעם זה מתחדד מיעוט הניסיון הרלבנטי שנצבר. הכרעה בדרך של פסק דין בתובענות ייצוגית היתה – ובמידה רבה עודנה – משולה לפסיעה בתלם הנחרש תוך כדי הצעידה בו, על הקושי הטמון בכך.

מטעם זה מוצע לשקול, במקרים מתאימים, ליתן תחילה החלטה המקבלת את התובענה הייצוגית, כולה או חלקה. בהמשך, ולאחר שמיעת טענות הצדדים ביחס למנגנון הביצוע, יינתן פסק דין הכולל הוראות ביחס למנגנון הביצוע. נזכיר, כי למנגנון ביצוע פסק הדין, בשל מורכבות ההליך הייצוגי ובפרט כאשר מאומצת שיטת פיצוי אינדיבידואלית, נודעת חשיבות רבה למעסיק, לחברי הקבוצה ולבא כוחם. בדרך זו ימנע מצב כי חלק מהטענות יועלו או יתחדדו אך במסגרת הערעור.

ומכאן, נפנה לבחון את טענות הצדדים בערעור וביחס למנגנון הביצוע שנקבע על ידי בית הדין קמא.

(ה)(3) שיטת הפיצוי – כוללת לקבוצה או אינדיבידואלית

1. בע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי ראבי משה שמש ז"ל (7.6.07) (להלן: ענין רייכרט) וכן בע"א 10085/08 תנובה - מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל (4.12.11) (להלן: ענין תנובה) ניתח בית המשפט העליון את שיטות הפיצוי השונות הקבועות בסעיף 20 לחוק ועמד על היחס ביניהן.

ממעוף הציפור ניתן לזהות שתי שיטות מרכזיות לחישוב הפיצוי: השיטה האינדיבידואלית (הגלומה בחלופותיו השונות של סעיף 20(א) לחוק) ושיטת הפיצוי על דרך אומדנא (הגלומה בסעיף 20(ג) לחוק).

1. השיטה הראשונה, מבוססת על הוכחת נזקם האינדיבידואלי של חברי הקבוצה, היינו הוכחת הנזק האישי היא תנאי לקבלת הפיצוי. בתוך שיטת הפיצוי האינדיבידואלית, הקבועה בסעיף 20(א) לחוק, מצויות שלוש דרכי פיצוי הנבדלות זו מזו באופן קביעת הנזק האינדיבידואלי ועיתוי קביעתו: הראשונה, פיצוי אינדיבידואלי על יסוד נתונים עובדתיים שאינם שנויים במחלוקת או הניתנים להוכחה פשוטה (סעיף 20(א)(1) לחוק). השניה, פיצוי אינדיבידואלי על יסוד הוכחה פרטנית של חבר הקבוצה את נזקו (סעיף 20(א)(2) לחוק). השלישית, פסיקת פיצוי כולל לחברי הקבוצה, "ובלבד שסכום הפיצוי הכולל ניתן לחישוב מדויק על יסוד הראיות שבפני בית המשפט" (סעיף 20(א)(3) לחוק). המדובר ב"פיצוי קבוצתי', הנקבע "על פי הנזק שנגרם לקבוצה בכללותה, אף שלא הוכח טרם קביעתו מהו הנזק שנגרם לכל אחד ואחד מן הפרטים באותה קבוצה" (עניין תנובה, פיסקה 46 לפסק הדין)". סכום הפיצוי הכולל, הנקבע על ידי בית הדין בפסק הדין, חייב להיות – כמצוות המחוקק - ניתן "לחישוב מדויק". ויודגש, לשיטת הפיצוי הכולל הקבועה בסעיף 20(א)(3) לחוק קווי דמיון ושוני מדרכי הפיצוי האינדיבידואלי האחרות הקבועות בסעיף 20(א)(1)-(2) לחוק. הדמיון מתבטא בכך שגם בשיטה זו נשמר מרכיב אינדיבידואלי-אישי, שכן לאחר קביעת הסכום הכולל אמורה להיעשות חלוקתו בין חברי הקבוצה על בסיס אינדיבידואלי. ואילו, השוני מתבטא בכך שבשיטת הפיצוי הכולל נקבע הסכום הכולל בידי בית הדין עבור כלל הקבוצה, ובסכום זה יחויב הנתבע אף אם לא כל חברי הקבוצה יוכיחו את זכאותם. למעשה, ב"שתי החלופות הראשונות (בס"ק (1) ו-(2))דרך הילוכו של חישוב הנזק הוא מן הפרט אל הכלל והסכום שבו ישא הנתבע הוא סיכומם של הסכומים בהם יזכה כל אחד מחברי הקבוצה. לעומת זאת הילוכו של חישוב הנזק בחלופה השלישית (ס"ק (3)) הוא הפוך במובן זה שתחילה נקבע הסכום הכולל שיחוב בו הנתבע ולאחר מכן מחולק אותו הסכום בין חברי הקבוצה בהתאם להנחיות בית המשפט, ובסייג שצוין לפיו אין לפסוק פיצוי כולל כאמור אלא אם ניתן לחשבו חישוב מדויק על יסוד הראיות שבפני בית המשפט" (מתוך ענין תנובה, פיסקה 47). שוני זה בדרך קביעת הסעד וחלוקתו מושתת על התפיסה לפיה יש מקרים בהם קיימת תשתית ראייתית מספקת המאפשרת את קביעת סכום הפיצוי הכולל המגיע לקבוצה בכללותה באופן מדויק, אך צפוי קושי מעשי בחלוקתו הפנימית, ולכן מוצדק לנקוט בדרך של מן הכלל אל הפרט, כשיתרת הפיצוי שלא תחולק תועבר לקרן המיוחדת מכוח סעיף 27א לחוק. לצד זאת, ייתכנו מקרים בהם לא קיימת תשתית מספקת המאפשרת את קביעת סכום הפיצוי הכולל באופן מדויק, ולכן דרך הפיצוי הנאותה היא מן הפרט אל הכלל.
2. השיטה השניה היא שיטת הפיצוי על דרך אומדנא, בלי תלות בהוכחת שיעורו של הנזק האישי ומבלי שחברי הקבוצה עצמם יזכו לקבל פיצוי מהסכום שייפסק. שיטת הפיצוי על דרך אומדנא מהווה "סטיה של ממש מעקרון הקורלטיביות העומד ביסוד עקרונות הפיצוי הרגילים לפיו אמורה להתקיים חפיפה מלאה בין מעגל הניזוקים למעגל המפוצים. כספי הפיצויים אינם מועברים לידי הניזוקים והשימוש שייעשה בהם הוא "לטובת הקבוצה" ככזו או "לטובת הציבור" מתוך הנחה כי הניזוקים יפיקו מהם הנאה עקיפה. האינטרס של הנפגעים לקבל פיצוי בגין הנזק שנגרם להם אינו מושג על כן במלואו. אולם האלטרנטיבה לפיה לא יתקבל סעד כלשהו תומכת גם מנקודת המבט של הנפגעים בפסיקת סעד לטובת הקבוצה או הציבור שכן הנאה חלקית ועקיפה עדיפה על אי קבלת סעד כלשהו" (ענין תנובה, פיסקה 50). בענין רייכרט העיר השופט עדיאל כי נכון לאותה עת " בישראל, ככל הידוע לי, טרם נעשה שימוש בדרך זו לקביעת נזק בתובענות ייצוגיות (שלא במסגרת הסדרי פשרה) ...".
3. הפסיקה קבעה את סדרי העדיפויות בין דרכי הפיצוי השונות. בראש סדרי העדיפויות מצוי הפיצוי האינדיבידואלי מכוח סעיפים 20(א)(1) – (2) לחוק, שכן דרך זו "תואמת למעשה את דרך הפיצוי המקובלת בדין הכללי ואת עקרונות הצדק המתקן שעליהם היא מושתתת, והיא נעשית ככלל בדרך של קבלת תצהירים מאת חברי הקבוצה או בדרך של חישוב המבוסס על נתונים עובדתיים שאינם שנויים במחלוקת או הניתנים להוכחה פשוטה" (ראו ענין תנובה פסקה 45, המפנה לעניין רייכרט, פסקה 67). ודוק, בעניין תנובה, ובעקבות הדברים שנאמרו בעניין רייכרט, הדגיש בית המשפט העליון את עדיפות הפיצוי האינדיבידואלי על הפיצוי הכולל. וכך נאמר (פיסקה 46):

"נוכח יתרונותיה של שיטת החישוב האינדיבידואלי נראה כי יש ליתן לה עדיפות לצורך קביעת הסעד בתובענות ייצוגיות ככל שהיא אפשרית וזוהי אכן השיטה בה נהג בית המשפט בעניין רייכרט בציינו כי "משניתן, במקרה שלפנינו, לחשב את הנזק באופן אינדיבידואלי, אינני רואה מקום לנקוט בשיטת החישוב הכולל" (ראו עניין רייכרט, פסקה 72(.

הנה כי כן, כאשר ניתן ליישם את דרכי הפיצוי האינדיבידואלי מכוח סעיפים 20(א)(1) או (2) – יש לעשות להעדיפן.

זאת ועוד. עדיפותה של שיטת פיצוי זו אינה מנותקת מהגמישות הקיימת בדרכי ההוכחה בגדרה. המחוקק היה ער לכך שהטלת הנטל על העובד להוכיח את זכאותו האישית עשויה להיות כרוכה במאמץ דיוני, העלול להיות גבוה משוויה, ולכן הודגש על ידו בפתח של סעיף 20(א) כי זו צריכה להיות מופעלת בדרך "שלא יהיה בה כדי להכביד במידה העולה על הנדרש על חברי הקבוצה או על בעלי הדין". בעוד שסעיף 20(א)(2) מטיל את חובת ההוכחה על העובד הרי שסעיף 20(א)(1) מסתפק בכך ש"הוכחה זכאותו" של חבר הקבוצה לפיצוי או סעד. ביטוי סביל זה מותיר מרחב גמישות ותמרון רחב יותר באשר לדרך סיפוק דרישה זו, ובכך טמונה הקלה וגמישות מסוימת. מכאן כי היה מקום לבחון באיזו מידה הגמישות הטמונה ממילא בסעיף 20(א) לחוק עשויה להיות מספקת. זאת ועוד. בהתאם לסעיף 20(ב)(1) לחוק מקום בו על חברי הקבוצה להוכיח זכאותם אזי מוסמך בית הדין ליתן הוראות בדבר "הדרך והמועד להוכחת הזכאות לסעד על ידי חברי הקבוצה ודרך חלוקתו" וכן למנות "ממונה לשם כך". בהקשר זה נקבע בתקנה 16 לתקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע – 2010 כך:

"(א)  בקביעת דרך ההוכחה לפי סעיף 20(ב)(1) לחוק יתחשב בית המשפט בסעד הצפוי לחבר הקבוצה למול העלות הצפויה של דרך ההוכחה".

כאמור, גמישות זו נובעת מייעודה של התובענה הייצוגית – העוסקת לא אחת בתביעות שערכן הכלכלי שלילי (היינו שעלות הוכחתה גבוהה משיעורה) והיא נועדה להבטיח ששכרן לא יצא בהפסדן. מבחינה עיונית ייתכן וגמישות זו תביא לכך שבמקרה פרטני הסכום שייקבע יהא מקורב לסכום שהיה נפסק אלמלא הגמשתן של דרכי ההוכחה, ולא זהה לו. נבקש לחדד כי אם העובד יקבל פיצוי ביתר במידה מסוימת עקב הגמשתן של דרכי ההוכחה הרי שאין בכך בהכרח ללמד כי התוצאה גורמת לעיוות דין למעסיק, שכן בראיה כוללת – ובהינתן כך ששיעורי מימוש התובענה הייצוגית אינם מלאים – יש להניח כי בסך הכל חיוב המעסיק בפועל עקב הגמשת נטלי ההוכחה לא יהיה גבוה מחיובו הנורמטיבי בתנאי אכיפה מלאה אלמלא ההגמשה. זהו הסבר נוסף לרציונל ההגמשה, ויש בו לחדד את הצורך במידתיות הגמישות כך שבראיה כוללת לא ימצא עצמו המעסיק חב בפועל ביתר אף מעבר לסכום הנורמטיבי הכולל אלמלא ההגמשה.

על משמעותה המעשית של הגמשה זו נאמר בע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי המנוח שמש ז"ל (7.6.07) כך:

"פסיקת פיצוי אינדיבידואלי אינה מחייבת בהכרח קיום הליך הוכחות פרטני שבו כל חבר מבין חברי הקבוצה יוכיח את זכאותו לסעד הכספי בנפרד. ברוח זו מבחין גם סעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות בין 'תשלום פיצוי כספי ... לכל אחד מחברי הקבוצה שהוכחה זכאותו' (סעיף 20(א)(1) לחוק), לבין קביעת הנזק באופן שבו 'כל אחד מחברי הקבוצה יוכיח את זכאותו לפיצוי כספי' (סעיף 20(א)(2) לחוק)... אכן, ברוב המכריע של המקרים, ניתן יהיה להוכיח את נזקם של חברי הקבוצה בפשטות, למשל, על-ידי קביעת נוסחה כללית באמצעותה יחושב נזקו האינדיבידואלי של כל אחד מחברי הקבוצה על בסיס נתונים עובדתיים שאינם שנויים במחלוקת או נתונים עובדתיים הניתנים להוכחה פשוטה. למשל, באמצעות בדיקת ספריו של הנתבע, בדיקת מספר העסקאות או הפעולות המעורבות וכדומה..." (פסקה 59).

מכאן כי בידי בית הדין כלים לקביעת דרך עריכת הבירור העובדתי ובעיקר להגמשתו, בשים לב למאזן עלות-תועלת, אף במסגרת הפיצוי האינדיבידואלי על אף מורכבותו. גמישות זו מסייעת להגשמת תכליותיה של התובענה הייצוגית מקום בו המדובר בתובענה בעלת ערך שלילי, והיא מספקת בסיס לעדיפותה.

1. כאשר לא ניתן ליישם את דרכי הפיצוי האינדיבידואלי מכוח סעיפים 20(א)(1) או (2) ניתן לשקול קביעת פיצוי כולל, ובלבד שזה ניתן לחישוב מדויק על יסוד הראיות שבפני בית המשפט. רק אם לא ניתן לחשב באופן מדויק את הפיצוי הכולל יש לפנות לסעיף 20(ג) לחוק תובענות ייצוגיות. סעיף זה מאפשר לפסוק "סעד אחר לטובת הקבוצה, כולה או חלקה, או לטובת הציבור". מאחר ופיצוי על דרך אומדנא מהווה סטייה של ממש מעקרון הקורלטיביות העומד ביסוד עקרונות הפיצוי הרגילים – הרי ששיטת פיצוי זו מצויה בעדיפות הנמוכה ביותר, וההיזקקות לה בפסק דין שלא על דרך הפשרה אינה דרך המלך.
2. פסיקת פיצוי כולל מצויה איפוא, ככלל, בעדיפות שניה, ולא ראשונה. משכך, ומבלי להתיימר למצות את המקרים אשר ניתן יהא להיזקק לה, ניתן לציין שני מאפיינים: ראשית, התרשמות מקוצר ידה של שיטת פיצוי בדרך של מן הפרט אל הכלל, כשבענין תנובה הובאו דוגמאות לכך, ובהן "חברי הקבוצה אינם ניתנים לזיהוי ולאיתור; כאשר לא ניתן בנסיבות העניין להציג נתונים או מסמכים מספקים להוכחת הנזק האינדיבידואלי; כאשר הנזק שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה הוא מזערי ויש להניח כי בשל כך לא תהא נכונות מצד חברי הקבוצה או רובם לשתף פעולה לצורך הוכחתו ברמה האינדיבידואלית; וכן כאשר לצורך בירור הנזק האינדיבידואלי שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה נדרשת השקעת משאבים יקרים וזמן שיפוטי ניכר שאין להם הצדקה בנסיבות העניין (ראו סטיבן גולדשטיין "תביעת ייצוג  קבוצתית - על שום מה ולמה" משפטים ט (תשל"ט) 416, 430-431 .." (ענין תנובה, פיסקה 46). שנית, מתקיימת דרישת המחוקק בסעיף 20(א)(3) לפיה סכום הפיצוי הכולל ניתן לחישוב מדויק. הגיונה של דרישה זו נעוץ בכך שיתרת סכום הפיצוי הכולל – בהתאם למצוות המחוקק – אינה אמורה להיות מוחזרת לנתבע. בהתאם לדין ששרר בעת מתן פסק הדין, היינו טרם נחקק חוק תובענות ייצוגיות (תיקון 10), תשע"ו – 2016, הועברה היתרה לאוצר המדינה, ובעקבות תיקון החוק מועברת היתרה לקרן ייעודית, המוקמת מכוח סעיף 27א לחוק, תוך שהייעוד נקבע על ידי בית הדין. מאחר ויתרת הפיצוי שלא חולקה אינה מוחזרת לנתבע אזי השימוש בשיטת פיצוי זו הותנה בוודאות מספקת בשיעורו של הפיצוי הכולל, היינו כי זה ניתן לחישוב מדויק על יסוד ראיות.
3. ומכאן לענייננו. שיטת הפיצוי שבחר בית הדין מהווה מזיגה של שתי שיטות פיצוי. מחד, נקבע סכום שהחברה חבה בו מבלי שניתנה למעסיקה האפשרות להשיג עליו. מנגד לעובד ניתנה האפשרות להשיג עליו. בכל מקרה נקבע כי יתרת הפיצוי תוחזר לחברה. המדובר בתרכובת של יסודות משיטות פיצוי שונות תוך שהסימטריה בנוגע לאפשרות הוכחת היקף זכאותו של עובד לפיצוי נפגמה, שכן לאחר פסק הדין זכות זו עומדת רק לעובדים ולא למעסיקה. נוכח טענותיהם ההדדיות של הצדדים על מרכיביה של שיטת הפיצוי שנבחרה, השקפנו על ערעור המעסיקה כערעור אף על ברירת שיטת הפיצוי בידי בית הדין קמא.
4. בנסיבות הענין שיטת הפיצוי האינדיבידואלי היא הראויה, על אף מגבלותיה, ועל כן לא היה מקום לזנוח אותה לטובת פיצוי כולל, וזאת ממספר טעמים:

ראשית, עילת הפיצוי אמנם מצריכה בירור נתונים עובדתיים מסוימים, אך עיקר המלאכה (בכפוף למספר טענות עליהן נתעכב בהמשך) – טכני, שכן הזכות היא תולדה של מכפלת גובה השכר הפנסיוני ב 6% והשוואתה אל מול הסכום שהופקד. משכך, בירור גובה הזכות אכן עשוי להיות כרוך בבירורים עובדתיים-פרטניים לגבי גובה השכר הפנסיוני, גובה ההפקדות או הפיצוי שניתן בסיום יחסי ההעסקה, קיום תנאי זכאות פנימיים (תקופת אכשרה), ואולם בירורים אלו הם בעיקרם בעלי אופי טכני, וחלק מן המסד הראייתי הפרטני מצוי בדיווחיהן העיתיים של החברות המנהלות את הביטוח הפנסיוני או טפסי 106 או דיווחים לרשויות המס, ככל שנשתמרו. בהתחשב בטיבה של העילה לא בוסס הכרח לזנוח את שיטת הפיצוי האינדיבידואלי.

שנית, בהינתן השילוב בין עדיפות שיטת הפיצוי האינדיבידואלית תוך פתיחת פתח להגמשתה לבין היקף הבירורים הנדרש ואופיים הטכני – סבורים אנו כי שיטת הפיצוי האינדיבידואלית היא המתאימה. בהקשר זה נבקש לחדד כי משעסקינן ברכיב, אשר המעסיק אמון על ביצוע ההפרשה משכר העובד והפקדת חלקו, הרי שיש בידו נגישות לנתונים הנדרשים ולכן ניתן להטיל עליו את עיקר נטל הבאת הראיה (להבדיל מנטל השכנוע). כך למשל, בבר"ע 45795-03-16 בן בטחון (1989) בע"מ - מגיאר לאון (20.6.16) – שנדון לאחר מתן פסק הדין נשוא ערעור זה – ניתן תוקף של פסק דין להסכמת הצדדים להצעת בית דין זה בנוגע לדרכי מסירת המידע. וכך נאמר:

במהלך הדיון ועל מנת לייעל את המשך ההליך בין הצדדים הוצעה לצדדים ההצעה הבאה:

"...במקום האמור בסעיף 79 לפסק הדין משורה 26 ואילך יחול ההסדר כדלקמן:

1. החברה תעביר לידי ב"כ המשיב את הדו"חות הכוללים את נתוני השכר ואת נתוני ההפקדה (או התשלום החליפי) לפנסיה בקופות הגמל של חברי הקבוצה, או עובדי החברה ככל שלא ניתן לבודד את חברי הקבוצה מעובדי החברה, בתקופה הרלוונטית. המסמכים כאמור לעיל יועברו לב"כ המשיב תוך 60 ימים מהיום.

2. ככל שלא מצויים בידיה הנתונים תתמוך החברה את הודעתה בתצהיר רואה חשבון והצדדים יפנו לבית הדין האזורי על מנת לקבל הוראות.

3. לאחר קבלת המסמכים ותוך 60 יום ממועד קבלתם יוגש התחשיב של ב"כ המשיב.

4. לאחר קבלת התחשיב של ב"כ המשיב יקבע בית הדין האזורי את סדרי ההליך בהמשך."

שלישית, נזכיר כי שיטת הפיצוי הכולל אינה מייתרת את הצורך בבדיקות פרטניות לשם חלוקתו הפנימית של הסכום בין העובדים, ומכאן כאשר תגיע העת לחלוקתו הפנימית של הפיצוי הכולל בין חברי הקבוצה לא יהא יתרון לשיטת הפיצוי הכולל על פני הגישה האינדיבידואלית. ונחדד: ייחודה של שיטת הפיצוי הכולל בא לידי ביטוי בתוצאה שיש לקושי בחלוקתו הפנימית של הפיצוי הכולל. בשיטת הפיצוי האינדיבידואלית בהעדר הוכחת זכאות העובד לסעד לא מחויב הנתבע בתשלום. ואילו, בשיטת פיצוי כולל מחויב הנתבע בתשלום יתרת הפיצוי הכולל, שנקבע באופן מדויק על יסוד התשתית הראייתית, ולשם כך נקבעו הסדרים בנוגע להעברתו לקרן שהוקמה מכוח סעיף 27א לחוק ובנוגע לייעודו. בנסיבות אלה שיטת הפיצוי הכולל אינה בעלת ערך מוסף מנקודת המבט של העובד הפרטני, ואילו הערך המוסף הטמון בראיה רחבה לא מומש עת נקבע כי יתרת הפיצוי תוחזר למעסיקה.

רביעית, המחוקק התנה את השימוש בשיטת הפיצוי הכולל בכך "שסכום הפיצוי הכולל ניתן לחישוב מדויק על יסוד הראיות שבפני בית המשפט". הצורך בחישובו המדויק של סכום זה נעוץ, כאמור לעיל, בשימוש שנעשה ביתרת הפיצוי שלא חולקה בין חברי הקבוצה בהתאם לאמור בסעיף 20(א)(3) סיפא. מכאן כי טרם אימוץ שיטה זו יש לבחון האם אכן סכום הפיצוי ניתן לחישוב באופן מדויק על יסוד הראיות, היינו נדרשת בחינה כפולה: הבחינה המושגית והקונקרטית. במסגרת הבחינה המושגית נבחן סוג הפיצוי, היינו אם זה על פי טיבו ניתן לחישוב באופן מדויק. בהקשר זה נעיר, מבלי למצות, כי חישוב טכני פשוט עונה על דרישה זו, ואילו חישוב מורכב רווי נתונים עובדתיים המשתנים מנפגע לנפגע – מעורר קושי, שכן לא ניתן לקבוע את שיעור הפיצוי הכולל מראש. בתווך ימצאו מקרי ביניים. במסגרת הבחינה הקונקרטית יש לבחון אם אכן הונחה בנסיבותיו המיוחדות של הענין תשתית ראייתית מספקת לקביעת סכום הפיצוי "באופן מדויק", כמצוות המחוקק.

1. בענייננו, אין צורך להכריע אם ניתן לקבוע את גובה הפיצוי מראש ובצורה מדויקת, קרי האם מבחינה מושגית הוא מתאים לשיטת הפיצוי הכולל, כשעל פני הדברים השונות העובדתית בגובה השכר ובמידת ההפקדה מקשה על גיבוש מסקנה בדבר התאמה כאמור. מכל מקום, וזה העיקר, מבחינה קונקרטית קשה לומר שהתשתית הראייתית שהונחה אפשרה חישוב סכום הפיצוי ב"אופן מדויק". במקרה הנדון, שלב הסיכומים בכתב הפך לזירה נוספת לליבון טענות עובדתיות המשפיעות על שיעור הפיצוי הכולל. זאת, הן מצד התובע הייצוגי, אשר עדכן את התחשיבים מטעמו בסיכומים, והן מצד המעסיקה, אשר העלתה בסיכומיה טענות מדגמיות – אשר לשיטתה אינן ממצות - לגבי סוגי עובדים שיש לגרוע מהתחשיב. מבלי להידרש לשאלה לפתחו של מי מבעלי הדין רובץ האשם להשתלשלות זו, הרי שבמבחן התוצאה - נוכח כך ששני הצדדים העלו טענות נוספות וחדשות בשלב הסיכומים ונוכח כך שבשלב דיוני מתקדם זה קשה ליישב מחלוקת זו – קשה לומר שסכום הפיצוי ניתן לחישוב באופן מדויק. אמנם, בית הדין קמא חילץ לאחר בחינה מקיפה נתון מספרי אולם קשה לומר כי זה מבטא סכום פיצוי כולל "מדויק", היינו כזה אשר אף אם לא יחולק בין חברי הקבוצה, יש הצדקה להעברת יתרתו לקרן הפיצוי במסגרת סעיף 27א לחוק כסוג של תרופה מקורבת לכלל חברי הקבוצה. למעשה גם בית הדין קמא נמנע ממתן הוראה כזו, ביחס ליתרת סכום הפיצוי הכולל.
2. ממכלול הטעמים המפורטים לעיל סברנו כי אין מקום לאמץ בנסיבותיו של ההליך שלפנינו את שיטת הפיצוי הכולל (מן הכלל אל הפרט), אשר ממילא מצויה בעדיפות נמוכה, אלא את שיטת הפיצוי האינדיבידואלית (מן הפרט אל הכלל).
3. משמצויים אנו בגדריה של שיטת הפיצוי האינדיבידואלית, בה מלאכת הקונקרטיזציה של הזכאות הפרטנית מועתקת לשלב ביצוע פסק הדין, עשויה להישאל השאלה באיזו מידה מתעורר בגדרה הצורך באומדן היקף הקבוצה בראי מאפייני העילה, שכן מלאכה זו מצריכה משאבי זמן.

לטעמינו, צדדים מצופים למצות במסגרת ההליך השיפוטי את האפשרות לצמצום מחלוקות תחת העתקתן לשלב הביצוע. בעלי דין הנוקטים טיעון כוללני, על דרך ההדגמה בלבד, וללא מיצוי הליכי הגילוי - מביאים לכך שהתועלות שניתן להפיק מההתדיינות בהליך השיפוטי אינן ממוצות. תוצאה זו בעלת חסרונות הן מבחינת הקבוצה והן מבחינת הנתבע, וזאת ממספר טעמים: ראשית, אף אם מאמץ דיוני זה אינו גודר באופן מוחלט את היקף זכאותו של העובד, שכן ניתן לדייק את הבירור הפרטני בפני הממונה, הרי שיש ערך בעריכתו. הטעם לכך שנקבעת נקודת מוצא – שאינה בהכרח נקודת סיום – ובכך מוגשמות תכליות התובענה הייצוגית בצורה טובה יותר, שכן בידי העובד יש מידע בדבר סדר הגודל של זכאותו, ובכך ניתן לו תמריץ לממש זכאות זו. במקרים בהם, כבענייננו, נקבע סכום ראשוני שכזה – אף אם אינו סוף פסוק - אזי ניתן לחייב את החברה לקבוע הוראות בדבר משלוח מכתב לכל עובד ועובד, בו מפורט סכום זכאותו הלכאורי תוך הבהרה שאינו סופי, שכן לעובד או לחברה נתונה האפשרות להשיג על שיעורו בפני הממונה. שנית, יעילות הליכי ביצוע פסק הדין מהווה אינטרס משותף לנתבע ולקבוצה. הליכים שאינם יעילים משמעותם התארכות זמן קבלת הפיצוי (המהווה חסרון מבחינת הקבוצה) או עלויות הוכחה גבוהות יחסית במונחי זמן וכסף (וזהן חסרון עבור שני הצדדים). נזכיר, כי לממונה מסורה הסמכות לחייב בהוצאות. טיעון קונקרטי עשוי לייעל ולהקל על דרכי הביצוע, ולכן עריכתו במידה מסוימת בעלת ערך בפרט אם יכולה היא להביא לגיבושן של הסכמות, ולו חלקיות, בנוגע לעובדים הזכאים ומידת זכאותם; עובדים שאינם זכאים; עובדים שזכאותם שנויה במחלוקת והיא עתידה להצריך דיון בפני הממונה. אף אם הסכמות אלה אינן מלאות הרי שגם חלקיותן עשויה להקל ולסייע בשלב הביצוע. מטעם זה – כפי שנרחיב להלן – סברנו כי תוצרי ההתדיינות השיפוטית יהיו בעלי משקל בשלב ביצוע פסק הדין. משמע, הבירור שנערך יהווה נקודת מוצא להיקף הזכאות, כשעל צד המבקש לסטות מנקודת מוצא זו – בין אם זה עובד ובין אם זו המעסיקה – להתכבד ולשכנע שהסטייה מוצדקת. שלישית, קביעות אלה מסייעות לאומדן הסכום הראשוני שהמעסיקה נדרשת להעמיד בגדריה של שיטת הפיצוי האינדיבידואלית לשם ביצוע התובענה הייצוגית, בין אם בהפקדה ישירה לחשבון הממונה, בין אם בערבות בנקאית שתופקד בקופת בית הדין ובין בערבות אחרת. אמנם עסקינן בסכום ראשוני, אשר הוא בר הגדלה במידת הצורך ויתרתו תוחזר לידי המעסיקה, ואולם בכך אין להפחית מהצורך בקביעתו הראשונית בצורה מושכלת. קביעה שאינה מושכלת ואינה מדויקת עלולה להתברר במהלך הביצוע כלוקה בחסר או ביתר. אמנם, בטווח הארוך הן הסיכון להעמדת סכום כללי ביתר או בחסר עשוי להיות הפיך באמצעות הגדלת הסכום שהחברה נדרשת להפקיד או החזרת היתרה לחברה.. ואולם, בתקופת הביניים – היינו עד מיצוי הליכי הביצוע – נותר הסיכון על כנו ומכביד על הצד שנאלץ להפנימו.

1. שאלה נפרדת היא שאלת היחס בין המאמץ הדיוני הנדרש להפקת הסכום הראשוני האמור – ובעיקר למידת דיוקו - ובין התועלות האמורות הצומחות ממנו, שכן מטבע הדברים אמורה להתקיים הלימה בין השניים. ענין זה מסור לשיקול דעת הערכאה הדיונית, ויש לתת לו את הדעת בכל מקרה בהתאם לנסיבותיו ובהתאם למידת התועלת המופקת אל מול המאמץ, הזמן והמשאבים הכוללים הנדרשים להפקתה.
2. מיצוי התועלות, קרי צמצום המחלוקות, מצריך שימוש נחוש בכלים הדיוניים לרבות מיצוי הליכי הגילוי, וזאת על מנת – ככל הניתן - למקד את המחלוקות. בענייננו, התנהלותם הדיונית של שני הצדדים מבחינת מיצוי הכלים הדיוניים לא היתה מיטבית, והערות בית הדין קמא בהקשר לתנאי של תקופת העסקה ברצף של ששה חודשים ממחישות זאת.

בית הדין קמא קבע כי "התנהלותם של שני הצדדים תרמה לכך שתחשיבו של התובע כולל עובדים אשר לא השלימו תקופת העסקה בת ששה חודשים, מבלי להתחשב במועד תחילה וסיום העסקה". בית הדין קמא קבע כי "התובע מסתפק בעניין זה בטענה כללית כי הדבר נעשה בהיעדר נתוני אמת אחרים. זאת שעה שכל הנתונים הנדרשים לצורך עריכת התחשיב המתוקן מצויים בידיו". לכך מצטרפת העובדה שלאחר שהמעסיקה הגישה את תצהירה המפורט הנפרס על פני 124 עמודים מיום 26.10.14, נערך דיון בתובענה. התובע הייצוגי לא בקש – לפני או אחרי הדיון – להגיש תצהיר מעודכן, תוך מיקודן הקונקרטי של המחלוקות בראי תצהיר העדות הראשית. התייחסותו בכתב לנתונים המצויים בתצהיר עדות ראשית והיקפי הקבוצות נעשתה אך בשלב הסיכומים, כשבשלב זה, מטבע הדברים, האפשרויות למיצוין של הטענות קטנות יותר. גם המעסיקה לא בקשה במהלך הדיון למצות טיעונה זה, כשבתצהיר עדות ראשית ציינה כי המדובר בנתונים חלקיים, ובחרה שלא להביא נתונים נוספים ומלאים.

בנסיבות הענין, בהתחשב "בהתנהלותם של שני הצדדים" לא הופקו התועלות הפוטנציאליות מן הדיון. המחלוקת לא צומצמה או מוקדה באופן ממשי, ולמעשה הטיעון נותר ברובד המדגמי הן מבחינה המעסיקה (שהסתפקה בטענות מדגמיות) והן מבחינת התובע הייצוגי (שלא מיצה כלים דיוניים שונים). משכך, ובהתחשב באופיו המהותי של התנאי בדבר העסקה ברצף במשך ששה חודשים, אין לשלול את אפשרות המעסיקה להעלות בשלב ביצוע פסק הדין טענות ביחס לאי התקיימות תנאי זה ביחס לעובד זה או אחר כשם שאין לשלול מב"כ הקבוצה אפשרות לטעון כי בעובד פלוני נתקיים התנאי המקדמי בדבר העסקה ברצף ששה חודשים על אף טענות המעסיקה בסיכומיה. להיבט נוסף של טענה זו בהקשר להפחתת הסכום הראשוני נתייחס להלן.

1. יחד עם זאת, וכדוגמא להגמשתן של דרכי ההוכחה לשם ייעול הביצוע בתובענה ייצוגית, אנו קובעים כי תקופת ההעסקה המופיעה בדו"חות הביטוח הלאומי תהווה נקודת מוצא לקביעתה, באופן המעביר את נטל השכנוע לכתפי המעסיקה והעובד לטעון כנגד כך. זאת, נוכח מעמדו של המוסד לביטוח לאומי, שאינו צד לסכסוך, וכיוון שהנתונים בדו"חותיו משקפים מידע שנצבר ב"זמן אמת". משמע, ככל שהמעסיקה או עובד קונקרטי יבקשו לטעון טענה קונקרטית כנגד המסקנה העולה מדו"חות אלה (כגון שחודשי ההעסקה אינם מלאים ולכן לא מלאה תקופת האכשרה בת ששה החודשים) – עליהם הנטל לשכנע בכך, ולהתכבד ולהביא את טעמיהם הקונקרטיים לכך בפני הממונה.

מכאן נפנה לעמוד על דרך ביצוע פסק דין במסגרת שיטת פיצוי אינדיבידואלית, וזאת בראי טענות הצדדים.

(ה)(4) דרך הביצוע במסגרת שיטת פיצוי אינדיבידואלית

(ה)(4)(א) מינוי ממונה

1. נוכח בחירת שיטת הפיצוי האינדיבידואלית הרי שהבירור הפרטני עתיד להיערך במסגרת ביצועו של פסק הדין על ידי ממונה. משכך, ובהתחשב בגודלה של הקבוצה והעובדה שבהליך השיפוטי הוכרעו בעיקר שאלות משותפות לקבוצה, או חלקה, אזי יש מקום למנות ממונה בהתאם לסעיף 20(ב)(1) לחוק כבר עתה לצורך קביעת הזכאות הפרטנית.

הדיון מוחזר איפוא לבית הדין האזורי על מנת שימנה ממונה "בעל כישורים מתאימים" וזאת לאחר שתינתן לצדדים הזדמנות להשמיע טענותיהם בנוגע לזהותו. מומלץ לשקול כי הממונה יהיה בעל השכלה משפטית ובקיאות בדיני עבודה.

כמו כן, מוצע לקבוע הוראות כלליות לענין דרך קביעת שכר טרחתו, כשעל פני הדברים – ובהיות הממונה הגורם המכריע בגובה הפיצוי לעובד – הרי ששכר טרחתו אינו צריך להיגזר מגובה הפיצוי שקבע אלא להיקבע לפי סכום נקוב בגין כל עובד שיפנה אליו. בנוסף, יש ליתן הוראות בדבר פתיחת חשבון נאמנות על שמו, ואשר בו יופקד סכום שישמש אותו לתשלום הוצאות שהוא עתיד להוציא לצורך ביצוע תפקידו.

1. המחוקק הראשי לא הבנה בצורה מפורטת את תפקיד הממונה, אך ניתן ללמוד על מהותו מהוראת סעיף 20(ב)(1) לחוק, שצוטטה לעיל, ותקנה 14 לתקנות, שעניינה דין וחשבון שעל הממונה להגיש עם סיום תפקידו. מתקנה זו עולה כי הממונה הינו הגורם האמון על ביצוע פסק הדין, במובן זה שאליו חברי הקבוצה פונים לצורך קבלת סעד; בידו סמכות הכרעה – במקרה של מחלוקת – אם זכאותו של חבר קבוצה לסעד הוכחה אם לאו, וככל שהוכחה לקבוע את שיעור הסעד, כשההנחיות הכלליות בדבר דרכי ההוכחה ניתנות על ידי בית הדין האזורי; ככל שתביעה של חבר קבוצה מתקבלת בידי הממונה לפסוק הוצאות. בנוסף, מתוך תקנה 14(א)(2) עולה כי הממונה אינו בהכרח גורם פאסיבי-המגיב לפנייה אליו, אלא במקרים מסוימים הוא עשוי להיות אקטיבי – יוזם, שכן במסגרת הדיווח לבית הדין נדרש פירוט מצידו, בין היתר, באשר ל"חברי הקבוצה שזכאותם לסעד הוכחה, בין לפי פנייתם ובין ביוזמת הממונה".

המחוקק הראשי או מחוקק המשנה לא קבעו הסדרים ברורים בנוגע ליחס בין הממונה לבין ב"כ הקבוצה, ובפרט לביצוע פסק דין שניתן על דרך הכרעה וזאת במסגרת שיטת פיצוי אינדיבידואלית. משמעות הדבר היא כי קיימת גמישות לבחור בין מודלים שונים של תיחום סמכויות, כשגמישות זו מאפשרת התאמת מנגנון הביצוע לנסיבות הענין. בהינתן גמישות זו ראוי באופן כללי שאף היבט תיחום הסמכויות בין הממונה לב"כ הקבוצה, ייקבע לאחר שלצדדים תינתן ההזדמנות להשמיע טענותיהם. בענייננו, לא נטען על ידי הצדדים בהיבט זה, וממילא גודלה של הקבוצה והקושי באיתור חבריה בחלוף הזמן, מכריעים לצד מודל בו תפקיד ב"כ הקבוצה הוא לפעול לאיתור חבריה. תפקיד הממונה הוא בעיקר בחינת הבקשה לסעד המוגשת בידי עובד פרטני, וככל שמתעוררת מחלוקת הכרעה אם הוכחה זכאות חבר קבוצה מסוים לסעד. על חברי הקבוצה לפנות לממונה לשם הצגת ראיותיהם וטענותיהם, והממונה יקבע את סכום הפיצוי לו הם זכאים, בין אם על יסוד הסכמת החברה ובין אם הכרעה במחלוקת ככל שנתגלעה. שכר הטרחה לב"כ הקבוצה להלן ייקבע על סמך חלוקת סמכויות זו.

1. מעבר לכך, על מנת שהממונה יוכל למלא באופן יעיל את תפקידו המכריע בקביעת הסעד, בשים לב לאתגרים הנובעים מגודל הקבוצה וחלוף הזמן, על בית הדין האזורי לשקול מתן הוראות לממונה מכוח סעיף 20(ב)(1) לחוק בדבר "הדרך והמועד להוכחת הזכאות לסעד על ידי חברי הקבוצה ודרך חלוקתו". זאת, תוך התחשבות בתקנה 16 לתקנות, לפיה יש להתחשב בקביעת דרכי ההוכחה "בסעד הצפוי לחבר הקבוצה למול העלות הצפויה של דרך ההוכחה". בתוך כך – מבלי להתיימר למצות – יש לעשות שימוש במספר כלים על מנת להבטיח את יעילות הביצוע.

ראשית, יש לקבוע כי הנתונים שאומצו על ידי בית הדין קמא בפסק דינו (ובכפוף להערות מסוימות בפסק דין זה) מהווים בנסיבות הענין נקודת מוצא לחישוב הזכאות הפרטנית, כך שעל המבקש לסטות ממנה לשכנע בקיומה של הצדקה לכך. משמע, ההליך השיפוטי מהווה עוגן להליך הוצאתו לפועל של פסק הדין אף אם הוא לא יהא בהכרח נקודת הסיום.

שנית, מבלי להידרש לשאלה על כתפי מי מוטל בנסיבות הענין נטל השכנוע הרי שגובה השכר הקובע ממנו ייגזר תשלום ההפקדות הנדרשות יהא - בהעדר ראיה לסתור – על יסוד קביעותיו של בית הדין האזורי בפסק הדין נשוא ערעור זה, הן ביחס לתקופה הראשונה והן ביחס לתקופה השניה.

שלישית, אם וככל שיידרש מידע נוסף (לצורך סטייה מנקודת המוצא) על שיעורי וסכומי ההפקדות שבוצעו לטובת עובד במהלך תקופת העבודה יש לקבוע גם בהיבט זה דרכי הוכחה יעילות בשים לב כי המעסיקה נגישה יותר למידע זה מן העובד הבודד (ברוח פסק הדין שניתן בהסכמה בבר"ע 45795-03-16 בן בטחון (1989) בע"מ - מגיאר לאון (20.6.16), הנזכר לעיל).

רביעית, בתוך כך, ועל מנת לייעל את הליך הביצוע, במסגרת ההנחיות לממונה על ידי בית הדין יעוצב על ידי הצדדים, ובפיקוחו של בית הדין, טופס גנרי, שישלח לעובד. הטופס הגנרי יכלול משבצות למילוי הפרטים הפרטניים המותאמים לכל עובד. הפרטים הפרטניים בטופס הגנרי שיישלח לעובד פלוני – המהווים כאמור נקודת מוצא אך לא בהכרח נקודת סיום – ימולאו (בתיאום בין ב"כ הקבוצה לחברה) בהתאם לנתונים שנצברו ביחס לאותו עובד במסגרת ההליך השיפוטי. הטפסים יישלחו לעובד על ידי ב"כ הקבוצה במסגרת איתורם ומסירת המידע על תוצאות ההליך השיפוטי. זאת, תוך הבהרה כי בידי העובד או המעסיק לחלוק על הנתונים הפרטניים באמצעות פנייה לממונה במועדים שייקבעו. בתחתית הטופס תופיע שורה לפיה "הנני ........ מאשר קבלת התשלום על פי האמור לעיל ואבקש להעביר אותו ל .... ". טופס זה לאחר חתימתו בידי העובד יועבר לממונה לשם ביצוע התשלום וזאת בכפוף להעדר הסתייגות מצד המעסיק. ככל שתהא הסתייגות לחברה או לעובד ייתן בה הממונה החלטה לאחר מתן הזדמנות לטעון לצד השני. למען הסר ספק נבהיר כי אין בטופס גנרי זה כדי למנוע מהממונה הפעלת שיקול דעת במקרים מתאימים לבקש תוספת נתונים לשם אישור זכאות או לאשר את הזכאות על אף העדרו של נתון מסוים, והכל בהתאם לנסיבות הענין ולמיטב שיקול דעתו. ואולם, ההנחה היא כי נוכח ההלימה בינו לבין ההנחיות שייתנו לממונה במקרים רבים יהא די בו. כמו כן, ובכפוף לצורך ניתן לשקול, בפיקוחו של בית הדין, תרגומו של טופס זה לשפ/ות נוספת/ות, ככל שהיקף המועסקים הדוברים שפה זו או אחרת מצריך את הטרחה הכרוכה בתרגום הטופס.

טופס גנרי זה נועד למעשה לייעל את הליכי הביצוע ולהנגישם לחברי הקבוצה תוך שיקוף נקודת המוצא שאינה בהכרח נקודת הסיום. זאת, בשים לב לכך שתפקיד ב"כ הקבוצה הוא לפעול לאיתור חבריה. משאותר עובד השייך לקבוצה אזי ב"כ הקבוצה אינו חייב במסגרת תפקידו כב"כ הקבוצה להמשיך ולפעול להגשת הטופס הגנרי לממונה, ולמעשה קביעת שכר הטרחה להלן היא בשים לב לכך. יובהר כי אין מניעה שהוא יסייע במילוי הטפסים והגשתם בשל אינטרס משותף, ואולם אין זו חובתו מכוח תפקידו כב"כ הקבוצה. טופס זה ינתן על ידי ב"כ הקבוצה לחברי הקבוצה שאיתר על מנת לאפשר פנייה יעילה מצידם לממונה.

1. לבסוף, במקביל למינוי הממונה יש צורך במתן הוראות מתאימות בדבר פתיחת חשבון נאמנות בו יופקד סכום להחזר הוצאותיו וכן להבטחת שכר טרחתו. במסגרת הדיון המשלים שייערך בבית הדין האזורי תינתנה הוראות גם בהיבט זה.

מעבר לכך, מובן כי יש בידי הצדדים ובית הדין לבחון דרכים נוספות לביצוע יעיל של פסק הדין מעבר לנקבע על ידינו, ואלה יבואו לידי ביטוי בטופס ובהוראות לממונה ובאופן הביצוע.

(ה)(4)(ב) גובה הסכום הראשוני

1. בשלב זה נדרש אומדן הסכום הראשוני שעל המעסיקה להעמיד לצורך ביצוע פסק הדין. מאחר ומצויים אנו בשיטת פיצוי אינדיבידואלית הרי שסכום ראשוני זה הוא נקודת מוצא, ולא נקודת סיום. בהתאם לצורך עשוי בית הדין להורות בהמשך ההליכים על הפקדה נוספת. בהקשר לאומדן הסכום שהפקדתו נדרשת טענו הצדדים מספר טענות:
2. הפחתות בגין פשרות נטענות - התובע הייצוגי טען כנגד הפחתת סכום של 229,431 ₪ מהסכום הכללי, ואולם נוכח האמור לעיל בדבר כך שהסכום ששולם בפשרה בגין זכויות הנובעות ממהלך העבודה, ובמעורבות ההסתדרות מהווה מיצוי הזכאות הרי שבדין הופחת סכום זה. ואילו, המעסיקה טענה כנגד אי הפחתת הסכום הנוסף בסך 1,070,812 ₪, ואולם בדין לא הופחת סכום זה (מבלי לפגוע באמור לעיל לגבי אפשרות החברה להציג בפני הממונה הסכמי פשרה נוספים וככל שיעמדו בתנאים הנקובים לעיל). השוני בין הסכומים הוא תולדה של העמדת טיעון קונקרטי מלווה בתשתית ראייתית בתצהיר העדות הראשית ביחס לסכום הראשון, והעדרו של טיעון כאמור ביחס לסכום השני.
3. העדר הפחתה בגין התקופה הראשונה – בקליפת אגוז בית הדין קמא קבע את הסכום הנדרש בגין התקופה החל משנת 2003 וזאת בהתאם לטענות המעסיקה. ביחס לשנים 2001-2002, כך נטען, לא בוצעה הפחתה כנדרש, שכן המעסיקה לא העמידה טיעונים קונקרטיים. הסכום שנקבע בגין התקופה הראשונה נקבע כאמור בסעיף 107(ב) לפסק הדין על יסוד נתוני הביטוח הלאומי ("לגבי התקופה שבין השנים 2001 – 2002 יתווספו לסכום הנקוב בתחשיבי התובע, 6% מתוך 73% מהתשלומים ששולמו לעובדים בתקופה זו על פי נתוני המוסד לביטוח לאומי - 1,550,157 ₪"). החברה טענה בהקשר כי היה מקום לבצע את ההפחתות הבאות:
4. הפחתה בגין עובדים שאינם עובדי אבטחה ושמירה – חברי הקבוצה הינם עובדי אבטחה ושמירה בלבד, ולכן יש צורך בהפחתת סכום מסוים בגין עובדי החברה שאינם עוסקים באבטחה ושמירה. כפי שעולה מפסק הדין של בית הדין קמא, החברה מסרה נתון אודות מספר העובדים שאינם עובדי שמירה ואבטחה בשנים 2003-2008 (700 עובדים). התובע הייצוגי בסיכומיו תרגם נתון זה לסכום הפנסיה בהקשר לעובדים שלא הועסקו במקצועות השמירה בשנים 2003-2008
   ל 2,457,426 ₪, ובית הדין אימץ תחשיב זה וזאת "בהעדר ראיה מדויקת מטעם הנתבעת אף שמלוא הנתונים נמצאים בידיה". משכך, בין היתר, ביחס לשנים 2003-2008 סכום הפנסיה שנקבע 4,950,933 הינו לעובדי שמירה ואבטחה בלבד. טענת המעסיקה היא כי לא בוצעה הפחתה בהתאמה ביחס לשנים 2001-2002 תוך שהיא מדגישה כי נתוני המוסד לביטוח לאומי כוללים את כלל עובדי החברה בתקופה האמורה לרבות עובדים שאינם חלק מהקבוצה כיוון שלא הועסקו בתפקידי אבטחה ושמירה. יחד עם זאת, גם המעסיקה לא העמידה טענה קונקרטית לביצוע הפחתה, ולו בקירוב נוכח העדרם של נתונים מדויקים, ולכן אין מקום לטרונייתה. על אף האמור, נוכח גובה הסכום הראשוני ניתן להלן משקל מסוים לטענה זו.
5. הפחתה בגין היעדר עמידה בתקופת אכשרה (העסקה ברצף ששה חודשים) - בית הדין קמא הפחית מסכום הפיצוי סך של 250,079 ₪, וזאת בגין עובדים שלא עמדו בתקופת האכשרה (110,991 ₪ ועוד 139,088 ₪) בשנים 2003-2008. בגין השנים 2001-2002 לא בוצעה הפחתה בשל כך שהמעסיקה לא הציגה נתונים קונקרטיים, שכן לטענתה אלה לא נשתמרו בידה. בהתחשב בהתנהלות הדיונים כפי שהרחבנו לעיל, ומשהמדובר בסכום ראשוני בלבד, הרי שביחס לשנים 2003-2008 – לא מצאנו מקום להתערב בקביעת בית הדין קמא. ביחס לשנים 2001-2002 שבה וטוענת המעסיקה כי היה מקום להתחשב בה בשל היעדר נתונים. גם כאן המעסיקה לא העמידה טענה קונקרטית לביצוע הפחתה, ולו בקירוב נוכח העדרם של נתונים מדויקים, ולכן אין לה להלין אלא על עצמה. יחד עם זאת, נוכח גובה הסכום הראשוני ניתן להלן משקל מסוים לטענה זו.
6. הפחתה בגין הפקדה שוטפת - המעסיקה טענה בבית הדין קמא כי יש להפחית מסכום הפיצוי הכולל את סכום ההפקדות השוטפות שבוצעו בכלל התקופה. בתמיכה לטענתה זו צירפה המעסיקה נתונים אותם הגדירה חלקיים ביחס לשנת 2003 ואילך. לטענת המעסיקה הופחתו אך סכומים ביחס לשנת 2003 ואילך, שכן אלה נכללו בתצהיר מטעמה (טור שמאלי של נספח 7), אך לא ביחס לשנים
   2001-2002. גם כאן לא העמידה המעסיקה נתונים המאפשרים חישוב, ולו מקורב, ולכן אין מקום לטענותיה. יחד עם זאת, נוכח גובה הסכום הראשוני ניתן משקל מסוים לטענה זו להלן.
7. טענת המעסיקה היא כי נוכח ההימנעות מהפחתה בגין התקופה הראשונה נוצרה תוצאה בלתי מידתית. בגין התקופה הראשונה שנפרסה על 16.5 חודשים חויבה בהפקדת סכום של 1,550,157 ₪. ואילו בגין התקופה השניה שנמשכה 67.5 חודשים חויבה בהפקדת סכום של 4,108,758 ₪. לטענתה, בכך נוצרה חוסר מידתיות בין התקופות, כשערך משולש מביא למסקנה כי ההפקדה המקורבת בגין התקופה הראשונה צריכה לעמוד על 1,004,363 ₪, היינו הפחתה של 545,793 ₪ מהסכום שקבע בית הדין קמא.

גדר הספק היא אם בהקשר לגובה הסכום הכללי שהחברה נדרשת להעמיד לשם ביצוע פסק הדין יש מקום להבחנה בין התקופה השניה (או אז אין בפי המעסיקה טענה להעדר נתונים) לבין התקופה הראשונה (או אז טוענת החברה להעדר נתונים המאפשרים חישוב ההפחתה באופן קונקרטי ועל יסוד ראיות).

מחד, יש בסיס עובדתי לטענת חוסר מידתיות בשיעורי ההפקדה, וזאת במיוחד נוכח כך שהסכום הכללי שהמעסיקה נדרשת להעמיד מכוח פסק הדין הינו גבוה מאד. בשל גובהו של סכום זה גם היינו נכונים לבצע הפחתה מסוימת נוספת על אף מחדליה הדיוניים של המעסיקה בבית הדין קמא. מאידך, משמצויים אנו בגדריה של תקופת ההתיישנות מצופה החברה לשמור על הנתונים הנדרשים, ולכן יש להיזהר מפני מתן אפשרות לחברה להיבנות ממחדליה שהסבו נזק ראייתי. לאחר שקילת טענות הצדדים החלטנו כי האיזון בין השיקולים המתגוששים בהקשר לקביעת הסכום הראשוני יהא בדרך של הפחתה מתונה וחלקית ביחס לזו שמבקשת המעסיקה.

1. סכום ההפחתה המבוקש, על סמך ערך משולש (וללא גילום מרכיב נטלי השכנוע) הוא של 545,793 ₪. בהתחשב באמור בסעיף 68 לעיל, טיבן של הטענות, ותוך גילום חלוקת נטלי השכנוע ביחס לכל אחת מהטענות, החלטנו כי שיעור ההפחתה החלקית יעמוד על 338,915 ₪ - כך שהסכום הכללי שעל המעסיקה להעמיד לצורך ביצוע פסק הדין, ואשר כאמור לעיל אינו מהווה רצפה או תקרה יעמוד הסכום על 5,320,000 ₪.
2. סיכום ביניים: הסכום הראשוני שעל המעסיקה להעמיד לצורך ביצוע פסק הדין, ואשר אינו מהווה רצפה או תקרה, הוא 5,320,000 ש"ח. ויודגש אם יעלה הצורך בהגדלת הסכום לא תהא מניעה לפנות בבקשה בענין זה, ואם תיוותר יתרה – כפי שנרחיב להלן - היא תוחזר לידי המעסיקה.

(ה)(3) דרך העמדת הסכום הראשוני ודין יתרתו

1. הסכום הראשוני עומד כאמור על 5,320,000 ₪, כשסכום זה גבוה באופן יחסי. כמו כן, הניסיון מלמד כי שיעורי ביצוע פסקי הדין, ובפרט בשיטת פיצוי אינדיבידואלית, אינם בהכרח מלאים.

בנסיבות העניין, ובהתחשב בשיעורו הגבוה של הסכום הראשוני, יש לאזן בין האינטרס של אי ערעור יציבות החברה על ידי חיובה בהעמדת סכום ראשוני גבוה – מזה, ובין הצורך בהבטחת זמינותם הגבוהה של סכומי הפיצוי לחברי הקבוצה – מזה. האיזון, בהינתן מארג שיקולים זה, יתבטא בשניים: דרך ההעמדה ועיתויה.

לאחר שקלול הנתונים השונים אנו קובעים כי סכום בסך 1,600,000 ₪ יופקד בחשבון הנאמנות המפורט להלן בתוך 30 יום מהיום, ובגין סכום נוסף של 1,000,000 ₪ תופקד ערבות בנקאית בקופת בית הדין האזורי והיא תהא על שמו. מאחר ובקופת בית דין זה הופקדה כתנאי לעיכוב ביצוע פסק הדין ערבות בנקאית בסך 2,600,000 ₪ הרי שזו תוחזר לחברה לאחר שתמציא אישור לפיו הפקידה את שני הסכומים האמורים בחשבון הנאמנות (1,600,000) וכערבות בנקאית בקופת בית הדין האזורי (1,000,000).

בגין יתרת הסכום הראשוני (2,720,000 ₪) תינתן בטוחה, שתיקבע על ידי בית הדין האזורי לאחר שהצדדים ישמיעו טענותיהם. בהתאם למידת מימוש פסק הדין או התפתחויות רלבנטיות אחרות ניתן יהא לפנות לבית הדין האזורי בבקשה להמרת הבטוחה כולה או חלקה לערבות בנקאית שתופקד בקופת בית הדין או לתשלום מזומן נוסף לחשבון הנאמנות האמור.

1. בית הדין קמא קבע כי היתרה שתיוותר מסכום הפיצוי הכולל תוחזר למעסיקה, ועל החזרה זו מלין התובע הייצוגי.

נקדים ונציין כי בשיטת הפיצוי הכולל קבע המחוקק הסדר מיוחד בדבר מעמד היתרה, קרי העברתה לקרן מיוחדת שהוקמה לפי החוק שתפעל בהתאם לייעוד הציבורי שנקבע בפסק הדין (סעיף 20(א)(3) לחוק). בשיטת הפיצוי על דרך אומדנא הפיצוי מלכתחילה מועבר לגופים ציבוריים ולתחום פעילותם הציבורית (סעיף 20(ג) לחוק). כמו כן, הוראות אלה חלות גם בהסכמי פשרה (סעיף 19(ד2) לחוק). ואילו – וזה העיקר - הסדר דומה לא נקבע בסעיפים 20(א)(1) או 20(א)(2) לחוק העוסקים בפיצוי על פי השיטה האינדיבידואלית. זאת ועוד. צידו השני של המטבע מצוי בסעיף 27א לחוק מכוחו הוקמה הקרן לחלוקת כספים שנפסקו כסעד. וכך נאמר בסעיף 27א(א) לחוק:

"מוקמת בזה קרן לניהול ולחלוקת כספים הנפסקים כסעד מכוח סעיף 20(א)(3) ו-(ג)(2)".

על פני הדברים החסר בהסדר דומה ביחס לסעיף 20(א)(1) ו 20(א)(2) אינו מקרי, שכן המדובר בשיטות המאופיינות בקביעת הסעד בדרך של מהפרט אל הכלל, ולא מן הכלל אל הפרט. ככל שמבקש התובע הייצוגי לטעון כי מכלול הוראות אלה והגיונן אינו יוצר הסדר שלילי ביחס לאפשרות שהיתרה בשיטת הפיצוי האינדיבידואלי אף היא תועבר למטרה ציבורית או אוצר המדינה – הרי שהדבר מצריך טיעון מפורט ומבוסס. טענת הנוהג בעבר, כשלעצמו, מצריכה בחינה זהירה משני טעמים: ראשית, יש לבחון כי טענת הנוהג אינה מבוססת על מקרים בהם קיימת הוראת חוק מפורשת המאפשרת זאת (כגון, פשרה, פיצוי כולל או פיצוי על דרך אומדנא), שכן או אז הנדון אינו דומה לראיה. פילוח זה לא נעשה בענייננו. שנית, נזכיר את הערתינו המקדימה בדבר מיעוט המקרים יחסית בהם נסתיימה התובענה הייצוגית בפסק דין, שאינו על דרך פשרה או הסתלקות. כלל לא ברור כי מיעוט המקרים בהם הוכרעה תובענה בפסק דין המקבל את התובענה – מספיקים כדי לגבש נוהג. לפיכך, ובהעדר פירוט עובדתי ומשפטי, אין בידינו לקבל את טענות התובע הייצוגי בהיבט זה.

(ה)(4) זהות בעל חשבון הנאמנות

1. לטעמינו, לצורך ביצוע פסק הדין מן הראוי שיפתח חשבון נאמנות ע"ש ב"כ הקבוצה אליו יופקד הסכום שנקבע לעיל וסכומים נוספים לפי הצורך. יחד עם זאת, ביחס לממשק הפעולה בין ב"כ הקבוצה, הממונה, והחברה לא נקבעו הוראות מפורשות.

בית הדין קמא קבע לענין החשבון כי הסכום הכללי יופקד, לשיעורין, בחשבון נאמנות על שם ב"כ הקבוצה. המעסיקה מערערת על כך, ולטענתה – בהיותה חברה יציבה ופעילה – מן הראוי כי הסכום יוותר בידה והיא תיתן ערבות או כל בטוחה אחרת. לחילופין טענה כי אין מקום לקבוע כי חשבון נאמנות יהא על שם ב"כ הקבוצה.

ויודגש, במודל שהותווה בפסק דין זה ההקלה על ביצוע פסק הדין באמצעות פתיחת חשבון נאמנות על שם ב"כ הקבוצה אינה חושפת את החברה לסיכון שאינו מבוקר. התשלום הוא פרי החלטת הממונה, וממילא מחלוקות עובדתיות-יישומיות ביחס לעובדים, ככל שתתעוררנה, צפויות להיות מוכרעות על ידו. הרואה עצמו נפגע מהחלטת הממונה רשאי לערור על כך לבית הדין. בהינתן כך שהליך קביעת הזכאות מבוקר הרי שמעת שנקבעה הזכאות הקונקרטית – בהסכמה או בהליך מבוקר בפני הממונה – ביצועה בדרך של העברת כספים לחבר הקבוצה שזכאותו הוכחה הופך לטכני, ואינו כרוך בהפעלת שיקול דעת מהותי.

בנוסף, עיון בפסקי דין שניתנו בתובענות ייצוגיות במערכת הכללית עולה כי פתיחת חשבון נאמנות ע"ש ב"כ הקבוצה, כפי שקבע בית הדין קמא, בעלת עוגן בפרקטיקה (ראו למשל, ת"א 1134/95 ‏יורשי המנוח משה שמש ז"ל נ' דן רייכרט (27.1.10); והסדר זה מוזכר, מבלי להרהר אחריו, בע"א 2046/10   עזבון המנוח משה שמש נ' דן רייכרט (29.3.11); רעא 4129/14 ‏דור כימיקלים בע"מ נ' מריו גילמן , פיסקה 4 (2.4.15)).

מעבר לכך, ניתן לשרטט מספר מודלים להבניית הממשק בין הממונה, ב"כ הקבוצה והמעסיקה. מבלי למצות, וכדוגמא בלבד, ניתן לשרטט מודל בו ב"כ הקבוצה הוא זה שמבצע את החלטות הממונה, כמו גם תשלום שכר הטרחה לב"כ הקבוצה ושכר הטרחה לממונה. במקרה כזה, ומשיקולי יעילות, רצוי שב"כ הקבוצה יהא בעל חשבון הנאמנות, שכן בידו לבצע את פסק הדין במישרין ללא צורך בתיאום עם המעסיקה. מודל אחר הוא בו החברה היא שמבצעת את החלטות הממונה כלפי חברי הקבוצה (באמצעות תלוש הכולל ניכוי מס במקור), כמו גם תשלום שכר הטרחה לב"כ הקבוצה ושכר הטרחה לממונה. במודל זה בפרקי זמן שייקבעו תיערך התחשבנות בין המעסיקה לב"כ הקבוצה, אשר ישיב לה את הסכום שהוצא על ידה מתוך חשבון הנאמנות שנפתח על שמו. על פי מודלים אלה, קיימת הצדקה לכך שחשבון הנאמנות ייפתח על שם ב"כ הקבוצה. הנה כי כן, נחוצה הבניית ממשק העבודה בין הממונה, ב"כ הקבוצה והחברה, בראי מודלים אלו או אחרים, וגם לצורך זה מוחזר הענין לבית הדין קמא על מנת שיחליט בדבר לאחר שיאפשר לצדדים להעלות טיעוניהם.

(ה)(4) היבטי מיסוי

1. אחת מטענות המעסיקה בערעור מתייחסת לצורך ליתן הוראות מתאימות בנוגע להשלכות מיסויות אפשריות שיש לביצוע התשלום, שהינו בזיקה לשכר עבודה. נציין כי הטענה לא הועלתה על ידי הצדדים בבית הדין קמא, ולכן הוא לא נדרש לה. משנתחדדה הטענה בדיון לפנינו לא ראינו מקום להימנע מלהתייחס אליה כיוון שמחדליהם הדיוניים של בעלי הדין אינם פוטרים מהחובה האזרחית לתשלום מס כדין.

נקודת המוצא היא כי שככל שקיימת חבות במס על פי הדין המהותי ברי שאין בפסק הדין – המאמץ מנגנון ביצוע זה או אחר - כדי לפטור ממנה. הסכום שמקבל העובד לידו הינו ברוטו, ועל החברה להנפיק תלוש שכר בהתאם לסכום הנקוב בו, וככל שקיימת חבות במס בהתאם לנתונים הקונקרטיים הרי שיש מקום לבצעה. יחד עם זאת, האפשרות לקיומן של השלכות מיסויות לתשלום הפיצוי אינה מצדיקה שינוי העקרון לפיו הסכום לתשלום הפיצוי לחברי הקבוצה צריך להיות נגיש וזמין לב"כ הקבוצה באמצעות הפקדתו בחשבון נאמנות על שמו. מאידך יינתן ביטוי לכך שהמעסיקה היא שחבה בניכוי חוב מס, ככל שקיים, במקור ולכן יש לגבש את ההסדר כך שחובתה בניכוי מס במקור תוגשם בגדרי ההסדר.

בהקשר זה ניתן להעלות על הדעת מספר חלופות (שבמודל בו החברה היא שמבצעת את התשלום מתוך מקורותיה וב"כ הקבוצה במסגרת התחשבנות עיתית מחזיר את הסכום הנדרש מתוך חשבון הנאמנות שנפתח על שמו ניתן פתרון מובנה לסוגיה זו), ואין מנוס מהחזרת הדיון לבית הדין קמא, על מנת שיבחר בחלופה בה ישולם חוב המס, ככל שקיים כזה, ולא תפגע יעילות ביצוע פסק הדין.

1. בשולי הדברים נעיר כי המעסיקה התייחסה לטענת המיסוי אגב טענתה כי הפקדת הסכומים בקרנות הפנסיה עבור עובדים שעודם מועסקים על ידה היא חלופה עדיפה. נציין כי הטענה בדבר הפקדת כספים לטובת עובדים בגין תקופות עבר נטענה בעלמא הן מבחינת מספר העובדים שעודם מועסקים על ידה והן – וזה העיקר - מבחינת האפשרות החוקית לעשות כן נוכח התמורות המשפטיות שחלו בשנים האחרונות לפיהן מבחינה רגולטורית לא ניתן להפקיד בקרן פנסיה מקיפה חובות עבר.
2. יחד עם זאת, יש להנחות את הממונה כי יעמיד את העובד, לאחר שיקבע את סכום הפיצוי המגיע לו, על כך שבידו להפחית את שיעור המס שינוכה במקור אם וככל שימציא אישור מתאים מפקיד השומה. בהמשך, יש ליתן לעובד שהות להמציא אישור מפקיד השומה, ככל שיחפוץ בכך, בטרם יבוצע פסק הדין. החברה תדווח לממונה/לב"כ הקבוצה על ביצוע התשלומים למס הכנסה, כך שאלה יכללו בדיווח העיתי לבית הדין.

(ה)(5) הוראת בנוגע לשכר טרחה והוצאות

1. בית הדין קמא קבע כי שכר הטרחה הראוי שיש לפסוק לב"כ הקבוצה הוא בשיעור של 14% מהסכומים שיחולקו על ידו בפועל לחברי הקבוצה. בנוסף, נפסק לתובע הייצוגי גמול מיוחד בשיעור 50,000 ₪. בגין הוצאות, ובמיוחד הוצאות עתידיות נפסק לב"כ הקבוצה סכום של 200,000 ₪.

התובע הייצוגי ובא כוחו מלינים כנגד גובה הגמול שנפסק לזכותם. השיקולים לקביעת הגמול לתובע הייצוגי ובא כוחו נקבעו בסעיפים 22(ב) ו 23(ב) לחוק. וכך נאמר בהם:

22(ב) בקביעת שיעור הגמול יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה:

(1) הטרחה שטרח התובע המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, בפרט אם הסעד המבוקש בתובענה הוא סעד הצהרתי;

(2) התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה;

(3) מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית.

......

23(ב)בקביעת שיעור שכר הטרחה של בא כוח מייצג לפי סעיף קטן (א), יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה:

(1) התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה;

(2) מורכבות ההליך, הטרחה שטרח בא הכוח המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, וכן ההוצאות שהוציא לשם כך;

(3) מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית;

(4) האופן שבו ניהל בא הכוח המייצג את ההליך;

(5) הפער שבין הסעדים הנתבעים בבקשה לאישור לבין הסעדים שפסק בית המשפט בתובענה הייצוגית.

בספרות, ובעקבות כך בפסיקה, הוצע לחלק שיקולים אלה לשלושה סוגים: שיקולי תשומה – שבמוקדם מצויות העלויות והטרחה הכרוכה בתובענה, קרי טרחה, סיכון, הוצאות ומורכבות ההליך; שיקולי תפוקה לקבוצה המיוצגת – שבמוקדם התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לקבוצה המיוצגת, תוך ניסיון להעניק לתובע תמריצים אשר יותירו בידי חברי הקבוצה המיוצגת רווח גבוה ככל האפשר. במסגרת שיקולים אלה יכללו - התועלת לחברי הקבוצה המיוצגת, מורכבות ואופן ניהול ההליך. שיקולי הכוונה ציבורית – שבמוקדם רצון לכוון את המשאבים באופן שיושקעו בתובענות ייצוגיות שתועלתן הציבורית גדולה ביותר. במסגרת זו יבחנו החשיבות הציבורית של קידום אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו והפער בין הסעד הנתבע לסעד שנפסק (אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006" הפרקליט מט 131 (תשס"ז) וכן ענין תנובה, פיסקה 63).

בע"א 9134/05 אליעזר לויט, עו"ד נ' קו-אופ צפון, אגודה שיתופית לשירותים בע"מ (ניתן ביום 7.2.08) קבע כב' השופט א' גרוניס כי השיקולים הקבועים בסעיף 23 לחוק תובענות ייצוגיות מהווים רשימה לא ממצה. עוד קבע כי הסעיף נועד להתוות שיקול דעת לבית המשפט וכי אין לקבוע נוסחה קשיחה בעניין שכ"ט שנפסק לטובת ב"כ התובע הייצוגי. כב' השופט גרוניס הצביע שם על שלושה סוגי שיקולים המשתקפים בקריטריונים המנויים בסעיף 23 לחוק תובענות ייצוגיות:

"סוג שיקולים אחד נוגע לסוגיית התמריץ להגשת תביעה ייצוגית. בעניין זה קיים מתח בין שני שיקולים נוגדים אשר יש לאזן ביניהם: יצירת תמריץ חיובי להגשת תביעות ייצוגיות ראויות אל מול הצורך למנוע הגשתן של תביעות סרק ייצוגיות או מנופחות יתר על המידה (ראו, פרשת אנליסט, עמ' 259). מובן, כי ככל שגדלה החשיבות אותה יש לייחס לתובענה הייצוגית גדל העניין ביצירת התמריץ להגישה. מטעם זה מורה החוק כי בעת קביעת שכר הטירחה יש להתחשב באינטרסים שהוגשמו על ידי הגשת התובענה. בגדרה של נקודה זו ניתן משקל הן לאינטרס היחיד, שבא לידי ביטוי בקריטריון התועלת שצמחה לקבוצה המיוצגת (ס"ק (1)), והן לאינטרס הציבור, הבא לידי ביטוי בקריטריון של מידת החשיבות הציבורית הטמונה בתביעה (ס"ק (3))(ראו, פרשת אנליסט, עמ' 258). הצורך במתן תמריץ להגשת תובענות ייצוגיות ראויות מכתיב גם התחשבות בשאלה מה היה היקף ההשקעה בהגשתה ובניהולה של התובענה הייצוגית ומה היתה מידת הסיכון הכרוכה בה (ס"ק (2)). זאת, שכן כגודל הקושי והסיכון שבתובענה כך הצורך באיזונו על ידי קביעת שכר הולם. מנגד, השאיפה למנוע הגשת תביעות סרק או ניפוחן מעבר לראוי מכתיבה את הקריטריון הקבוע בס"ק 5, לפיו יש להתחשב בפער בין הסעדים הנתבעים לסעדים שאושרו. קריטריון זה מיועד להרתיע תובעים מפני הגשת תביעות בשיעור מופרז ובלתי מבוסס.

סוג שיקולים שני עניינו הכוונת התנהגות "בא כוח מייצג", כהגדרתו בסעיף 2 לחוק, בנוגע לאופן ניהול התובענה והבקשה לאישורה. החוק מבקש ליצור תמריץ לכך שהדיון בבקשה לאישור התובענה הייצוגית ובתובענה עצמה ינוהל ביעילות ובהגינות. לאור מטרה זו קובע החוק כי בקביעת גובה שכר הטרחה יש להתחשב באופן שבו ניהל בא הכוח המייצג את התובענה הייצוגית (ס"ק (4)).

סוג שיקולים שלישי המשתקף בסעיף הינו השאיפה כי יהיה יחס הולם בין שכר הטירחה לבין התובענה הייצוגית. היינו, כי שכר הטרחה יהיה סביר והוגן בהתחשב בכלל מאפייניה של התובענה הייצוגית. חלק מהגורמים המשפיעים על סבירותו של גובה שכר הטירחה הינם המאמץ שהושקע בה והתועלת שהיא הניבה לקבוצה. כך, לדוגמה, יש להקפיד כי שכר הטירחה לא יעקר למעשה את טובת ההנאה האמורה לצמוח לחברי הקבוצה או יפחית ממנה באורח בלתי סביר (פרשת אנליסט, עמ' 259)."

ברוח זו ראו גם ע"ע (ארצי) 12842-07-10‏ ‏עו"ד אסף אייל - הוט מערכות תקשורת בע"מ (9.6.11) וכן ראו ע"ע (ארצי) 15001-03-14‏ ‏ עו"ד גור טננבאום - הפניקס חברה לביטוח בע"מ (1.9.14) בהקשר לפסיקת גמול במסגרת הודעת הסתלקות.

1. בעניין רייכרט נקבע כי בקביעת שכר טרחה לב"כ הקבוצה יש לאמץ את שיטת האחוזים כשיטה לקביעת שכר הטרחה, וזאת על בסיס מימוש הזכייה בפועל. עוד נקבע כי שיעור האחוזים יהיה מדורג, כך שככל שסכום הזכייה גדל - אחוז שכר הטרחה קטן, והוא יושפע מהנסיבות המיוחדות של כל מקרה (שם, פסקה 11). הרציונל המונח ביסוד שיטת פיצוי זו – המותנית בתוצאות הגבייה – על פני תשלום סכום קצוב כשכר טרחה (בלי תלות בסכום שייגבה עבור הקבוצה) הוא במתן תמריץ להוסיף ולפעול להוצאתו לפועל של פסק הדין. וכך נאמר :

"סבורים אנו כי יש לאמץ את שיטת האחוזים כשיטה המובילה לפסיקת שכר טרחה. וזאת, בתובענות ייצוגיות בהן הסעד הסופי הינו סעד כספי ... לפי שיטת האחוזים, שכר הטרחה של עורך הדין נקבע כאחוז מסוים מתוך הסעד שניתן לקבוצה, בין אם בפסק דין ובין אם בהסכם פשרה. היינו, קיים קשר ישיר בין התגמול המגיע לחברי הקבוצה לבין שכרו של עורך הדין. קשר זה מתמרץ את עורך הדין לפעול להשאת טובת הקבוצה, תוך שהוא פועל אף להשאת שכרו שלו (לעניין היתרונות והחסרונות של השיטות שהוצגו ראו גם, קלמנט בעמ' 171-169). .... אימוצה של שיטת האחוזים דורש אף הוא מספר הבהרות. ראשית, יודגש כי שכר טרחתו של עורך הדין ייגזר מהסכום שנגבה בפועל על ידי הקבוצה ולא מהסכום שנפסק. זאת, שכן לעיתים ייתכן פער, ואפילו משמעותי, בין הסכום אותו קובע בית המשפט בפסק דין, או הסכום אליו מגיעים הצדדים בפשרה, לבין הסכום אשר בסופו של דבר מגיע אל חברי הקבוצה. גזירת שכר הטרחה של עורך הדין מהסכום שנגבה בפועל על ידי הקבוצה תיצור לו תמריץ להוסיף ולפעול להוצאתו של פסק הדין או הסכם הפשרה אל הפועל עד סופו, תוך הבטחת האינטרסים של חברי הקבוצה (ראו, אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית" משפטים מא 5, 87-84 (התשע"א)). ... נקודה נוספת נוגעת לקשר בין גובה הסכום שנפסק לטובת הקבוצה המיוצגת לבין גובה שכר הטרחה. לטעמנו, יש לקבוע כי שכר הטרחה ייפסק בשיעור מדורג, כאשר ככל שסכום הזכייה גדל, אחוז שכר הטרחה קטן..."

בענין רייכרט נפסק, תוך הדגשת ייחודן של הנסיבות, שכר טרחה חריג המדורג במדרגות של 25%, 20% ו 15%, בהתאם לסכום הממומש.

1. מיישומם של השיקולים דנן מצטיירת תמונה מורכבת. שיקולי התשומה – שיקולים אלה שוקלים לצד פסיקת שכר טרחה גבוה מזה שנפסק. ויוזכר, בתיק זה הושקע מאמץ רב בהתחשב בהיקפו הרב, העובדה שהתיק נוהל במלואו עד לקבלת פסק דין (שלא על דרך פשרה), עריכת התחשיבים בהתחשב בגודל הקבוצה הצריכה מאמץ רב, וקיים מרכיב של טרחה עתידית בהקשר לביצוע פסק הדין ואיתור חברי הקבוצה. שיקולי הכוונה ציבורית – אינם מובהקים אם כי נוטים לכיוון הגדלת שכר הטרחה. מחד, אין חולק על חשיבותה החברתית של התובענה, העוסקת בזכויות סוציאליות – בכלל, והזכות לפנסיה - בפרט. בנוסף, נראה כי התובענה הייצוגית תרמה להגנה על זכויות עובדים, כשבעת הגשתה המכשירים הקיבוציים (הסכם האכיפה, מזכר ההבנות) – טרם באו לעולם, ולא מן הנמנע כי מכשיר התובענה הייצוגית, שהחל להיעשות בו שימוש, היווה זרז להתהוותם. מנגד, קיים פער מסוים בין סכום התובענה שעמד על למעלה מ 17,000,000 ₪, לבין הסכום שנפסק בדרך מקורבת בלבד בסיום ההליך. בנוסף, הבקשה לאישור כללה עילות נוספות שלא אושרו. מבחינת שיקולי תפוקה לקבוצה המיוצגת – הרי שאלה שוקלים, בנסיבות הענין, לצד הימנעות מהגדלת שכר הטרחה שנפסק. יש לזכור כי מחדלים דיוניים (הדדיים) הביאו לכך שמחלוקות לא צומצמו, ומשמעות הדבר היא כי תהליך ביצוע פסק הדין עלול להיות ארוך יותר ומסורבל יותר. בשל העדר שימוש נמרץ יותר במכשירי הגילוי, כמו גם הימנעות מהגשת תצהיר משלים לאחר שהמעסיקה הגישה תצהיר עדות ראשית מפורט מטעמה - המחלוקות התחדדו בסיכומים, ולא בשלבים מוקדמים יותר של ההליך, בעת בה ניתן היה לבררן לצורך צמצומן. הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח כך שבמקרה דנן לא נדרש התובע הייצוגי להתמודד עם טענות הנוגעות לעצם האחריות, שכן המעסיקה לא חלקה על כך, וסלע המחלוקת היה שאלת היקף האחריות. יחד עם זאת, אין לכחד כי המדובר בתובענה שאף שמיקודה בהיקף האחריות, ולא בעצם האחריות, עודנה מורכבת נוכח גודל הקבוצה. לאלה נוסיף כי "הכלל לפיו אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בשיעור שכר הטרחה שאותו פסקה הערכאה המבררת, חל ומיושם גם בכל הנוגע לשיעורי שכר הטרחה והגמול הנקבעים בתובענות ייצוגיות, למעט באותם המקרים שבהם נפלה באיזה מן הסכומים שנפסקו בהקשר זה טעות משפטית או שיש בהכרעתה של הערכאה הראשונה פגם יסודי אחר המצדיק התערבות .... מדיניות זו של אי התערבות בסכומי שכר טרחה וגמול הנפסקים על-ידי הערכאה המבררת יפה ביתר שאת ככל שמדובר בשיקולים הנוגעים לאופן ניהול ההליך בפניה" (מתוך ענין תנובה פיסקה 63). כלל זה חל הן ביחס לשכר טרחה והן ביחס לגמול לתובע המייצג (ראו: עע"ם 2395-07 אכדיה סופטוור סיסטמס נ' מדינת ישראל – מנהל המכס ומס בולים, פיסקה 28 (27.12.10).
2. התלבטנו אם יש מקום להתערב בפסיקת גובה שכר הטרחה לב"כ הקבוצה. לכאורה, עצם העובדה ששכר הטרחה נקבע בשיעור אחיד, שאינו מדורג, מצדיק התערבות בו, וזאת לאור האמור בענין רייכרט.

יחד עם זאת, אילו היה מקום ליישם מודל פיצוי זה הרי שזה היה מביא לקביעתן של מדרגות פיצוי שונות, ולא בהכרח דווקא בדרך של יצירת מדרגת שכר טרחה נוספת גבוהה יותר מזו שנפסקה על ידי בית הדין קמא. אפשרות נוספת שניתן היה לשקול היא העלאה מתונה של המדרגה הראשונה והפחתה מתונה של המדרגה השניה ביחס לשכר הטרחה שנפסק על ידי בית הדין קמא. משפועלו של דירוג זה בנקודת זמן זו אינו ברור אלא הוא תלוי בהיקף הביצוע (היינו אם יביא בסופו של יום להפחתת שכר הטרחה הכולל או הגדלתו), ומשלא הוגש ערעור מטעם החברה על גובה שכר הטרחה – לא מצאנו מקום לעורכו.

בגדרי שיעור שכר טרחה אחיד, שאינו מדורג, לא מצאנו מקום להתערב בשכר הטרחה שנקבע. זאת, בהתחשב במדיניות ההתערבות המצמצמת של ערכאת הערעור בסוגיה זו ובהתחשב בניתוחם המורכב של השיקולים לעיל, ובהתחשב בכך שבשלב ביצוע פסק הדין תפקידו של ב"כ הקבוצה הוא לפעול לאיתור חבריה, והוא אינו חייב לסייע במלאכת הפנייה לממונה. נזכיר כי על מנת להקל על חברי הקבוצה, ולצורך הנגשת התהליך קבענו כי יעוצב טופס פניה גנרי על ידי הצדדים ובפיקוחו של בית הדין. התשלום יהא מחשבון נאמנות ייעודי לכך לאחר שתתקבל החלטה חלוטה בדבר גובה הסעד לו זכאי עובד פרטני.

1. אשר לגמול לתובע הייצוגי הרי שבכך לא מצאנו עילה להתערבות בפסק דינו של בית הדין קמא.
2. גם בענין גובה ההוצאות שנפסק לב"כ הקבוצה לא מצאנו עילה להתערב. נזכיר, כי הסכום שהופקד אינו מהווה תקרה להוצאות, היינו ב"כ הקבוצה יהא רשאי בכפוף לקיומו של צורך לפנות בבקשה להגדלתו, אשר תיבחן בראי עקרונות של סבירות, מידתיות והכרחיות. אם תיוותר יתרה ממנו היא תוחזר למעסיקה. ההוצאות תופקדנה בחשבון נאמנות ייעודי שיפתח ב"כ החברה על שמו למטרה זו.

(ה) סוף דבר

1. הערעורים מתקבלים בחלקם, וזאת כמפורט להלן:
2. תאומץ שיטת פיצוי אינדיבידואלית, שאינה פיצוי כולל, כשהסכום הכללי שהמעסיקה נדרשת, לעת הזו, להעמיד לשם ביצוע פסק הדין הינו 5,320,000 ש"ח. נחדד כי המדובר בסכום ראשוני, אשר ניתן להעלותו אם יעלה הצורך והיתרה שתיוותר ממנו תוחזר לידי המעסיקה. 1,600,000 ₪ מתוך הסכום האמור יופקד בחשבון נאמנות ע"ש ב"כ הקבוצה תוך 30 יום מהיום, ובגין 1,000,000 ₪ נוספים תופקד תוך פרק זמן זה ערבות בנקאית על שם בית הדין האזורי בקופתו. לאחר ביצוען של הפקדות אלה תוחזר לידי החברה הערבות הבנקאית שהופקדה בקופת בית דין זה. בגין יתרת הסכום הראשוני (2,720,000 ₪) תינתן בטוחה, שתיקבע על ידי בית הדין האזורי לאחר שהצדדים ישמיעו טענותיהם. בהתאם למידת מימוש פסק הדין או התפתחויות רלבנטיות אחרות ניתן יהא לפנות לבית הדין האזורי בבקשה להמרת הבטוחה כולה או חלקה לערבות בנקאית שתופקד בקופת בית הדין או לתשלום נוסף לחשבון הנאמנות האמור.
3. לצורך ביצוע פסק הדין ותשלום הסכומים לחברי הקבוצה ימנה בית הדין האזורי ממונה בעל כישורים מתאימים. לצורך ייעול הליכי הפניה יעוצב על ידי הצדדים, ובפיקוחו של בית הדין, טופס גנרי, שישלח לעובד. הטופס הגנרי יכלול משבצות למילוי הפרטים הפרטניים המותאמים לכל עובד. הפרטים הפרטניים בטופס הגנרי שיישלח לעובד פלוני – המהווים כאמור נקודת מוצא אך לא בהכרח נקודת סיום – ימולאו (בתיאום בין ב"כ הקבוצה למחברה) בהתאם לנתונים שנצברו ביחס לאותו עובד במסגרת ההליך השיפוטי. זאת, תוך הבהרה כי בידי העובד או המעסיק לחלוק על הנתונים הפרטניים באמצעות פנייה לממונה במועדים שייקבעו. בתחתית הטופס תופיע שורה לפיה "הנני ........ מאשר קבלת התשלום על פי האמור לעיל ואבקש להעביר אותו ל .... ". טופס זה לאחר חתימתו בידי העובד יועבר לממונה לשם ביצוע התשלום וזאת בכפוף להעדר הסתייגות מצד המעסיק. למען הסר ספק נבהיר כי אין בטופס גנרי זה כדי למנוע מהממונה הפעלת שיקול דעת במקרים מתאימים לבקש תוספת נתונים לשם אישור זכאות או לאשר את הזכאות על אף העדרו של נתון מסוים, והכל בהתאם לנסיבות הענין ולמיטב שיקול דעתו. ואולם, ההנחה היא כי נוכח ההלימה בינו לבין ההנחיות שייתנו לממונה במקרים רבים יהא די בו. כמו כן, ובכפוף לצורך ניתן לשקול, בפיקוחו של בית הדין, תרגומו של טופס זה לשפ/ות נוספת/ות, ככל שהיקף המועסקים הדוברים שפה זו או אחרת מצריך את הטרחה הכרוכה בתרגום הטופס. ככל שהעובד או המעסיק יבקשו להשיג על גובה הסכום עליו לפנות לממונה שיבדוק לגבי כל עובד את עצם זכאותו (בהתאם להוראות פסק דינו של בית הדין האזורי ופסק דין זה) וגובה זכאותו (כאשר פרטים מלאים על דרך הבדיקה ייקבעו כאמור על ידי בית הדין האזורי), וישלח על כך הודעה בכתב על החלטתו לעובד, לב"כ הקבוצה ולב"כ המעסיקה. ככל שתהיינה השגות על החלטת הממונה, העובד המעסיקה וב"כ הקבוצה יהיו רשאים לפנות לממונה בבקשה לבדיקה מחדש של החלטתו תוך 15 יום. כן יהיו רשאים לפנות לבית הדין בקשר לכך, תוך 30 יום לאחר שתינתן החלטתו בבקשה לבדיקה מחדש.
4. ב"כ הקבוצה הוא שיהא אחראי על פרסומו של פסק דין זה ואיתור העובדים חברי הקבוצה לצורך הפנייתם לממונה, הן בעיתונות והן בפניות ישירות לעובדים חברי הקבוצה. ההוצאות הכרוכות בכך תשולמנה מתוך הסכום של 200,000 ₪ שיועמד לרשותו לצורך כך כמפורט לעיל. ב"כ הקבוצה יעביר דיווח תקופתי על ההוצאות שהוציא תוך צירוף קבלות מתאימות. כן יהא רשאי לפנות לבית הדין האזורי בבקשה להגדלת סכום ההוצאות, כמפורט לעיל. מחלוקות, ככל שתהיינה, בקשר לפרסום פסק הדין ואיתור העובדים – תוכרענה על ידי בית הדין האזורי.
5. הקבוצה הזכאית הינם עובדי שמירה ואבטחה בלבד. מן הקבוצה ייגרעו עובדים, אשר ביחס אליהם ניתן פסק דין – לרבות פסק דין בהסכמה – המהווה השתק עילה ביחס לתובענה נוספת שעילתה תשלום גמל.
6. הקבוצה הזכאית כוללת עובדים שהועסקו בחברה ששה חודשים לפחות. תקופת ההעסקה המופיעה בדו"חות הביטוח הלאומי תהווה נקודת מוצא לקביעה בקשר לכך, באופן המעביר את נטל השכנוע לכתפי המעסיקה והעובד ככל שמי מהם יבקש לטעון כנגד כך. על המבקש לחלוק על נתוני המוסד לביטוח לאומי הנטל לשכנע בכך ולהתכבד ולהביא את טעמיו הקונקרטיים לכך בפני הממונה.
7. אשר להסכמי וויתור ופשרה יחולו ההבחנות שנערכו כאמור שסעיף 41-42 לעיל.
8. כמו כן:
9. בארבעה עניינים מוחזר העניין לדיון בבית הדין קמא, והם:

ראשית, מינוי ממונה "בעל כישורים מתאימים" וכן מתן הוראות לו, אשר לא יהא בהן "כדי להכביד במידה העולה על הנדרש על חברי הקבוצה או על בעלי הדין" ותוך התחשבות כאמור בתקנות "בסעד הצפוי לחבר הקבוצה למול העלות הצפויה של דרך ההוכחה". על ב"כ הקבוצה להגיש בקשה מתאימה למינוי ממונה תוך 21 יום ממועד מתן פסק דין זה, וזו תוכרע לאחר שתינתן לצדדים הזדמנות להשמיע טענותיהם לעניין זהות הממונה וההוראות שיש ליתן לו. בתוך כך, גם ישקלו אפשרויות נוספות לייעול ביצוע פסק הדין מעבר לאלה שנקבעו בפסק דיננו זה והגלומות בטופס הגנרי שחלקו יהיה מותאם אישית לכל עובד. בית הדין האזורי יקבע גם את שכר הטרחה שישולם לממונה (כאמור לעיל שלא על בסיס אחוזים מהסכומים המאושרים על ידו אלא כסכום נקוב עבור כל עובד שיפנה אליו). להסרת ספק, שכר הטרחה לממונה, וכן ההוצאות הכרוכות בעבודתו, ישולמו על ידי המעסיקה.

שנית, הגדרת ממשק העבודה בין הממונה, ב"כ הקבוצה והמעסיקה בהתחשב בכך שחשבון הנאמנות הוא ע"ש ב"כ הקבוצה, כשבענין זה ייתכנו מספר מודלים, ששניים מהם – ומבלי למצות – ציינו לעיל. בתוך כך, יש מקום גם לדיון בסוגיית דרך ביצוע חובת הניכוי במקור לרשויות המס וכן מתן אפשרות לעובד להמציא אישור מתאים מפקיד השומה לענין שיעור המס שיש לנכות במקור.

שלישית, מתן ההוראות הקשורות לפתיחת שני חשבונות נאמנות נוספים: האחד, ע"ש ב"כ הקבוצה בו יופקד הסכום המיועד לכיסוי הוצאותיו. השני, ע"ש הממונה בו יופקד סכום לכיסוי הוצאות שיידרש הממונה להוציא לשם ביצוע תפקידו, וכן להבטחת שכר הטרחה המגיע לו.

רביעית, בחינת האפשרות כי יחלו להינקט צעדים לשם ביצוע פסק הדין, שאינם מושפעים מן העניינים הנוספים הטעונים ליבון, כגון פעולות לאיתור חברי הקבוצה - פרסום מודעה בעיתונות, משלוח מכתבי רשומים לחברי הקבוצה וכל דרך יעילה אחרת להבאת פסק דין זה לידיעתם. ככל שיוחלט שניתן לבצע צעדים יש ליתן הוראות ביצועיות מתאימות.

1. למען הסר ספק מובהר כי אין באמור למנוע מהצדדים ובית הדין לבחון דרכים נוספות לביצוע יעיל של פסק הדין מעבר לנקבע על ידינו, אשר יבואו לידי ביטוי בטופס ובהוראות לממונה ובאופן הביצוע.
2. בהתחשב במשך הזמן בו תובענה זו תלויה ועומדת, בערכאות השונות, מתבקש בית הדין קמא לקיים את השלמת הדיון במהירות האפשרית.
3. הערעור כנגד יתר חלקיו של פסק הדין של בית הדין קמא, לרבות הוראות ביצועיות נוספות – נדחה.
4. בנסיבות העניין – נוכח התוצאה אליה הגענו – אין צו להוצאות בגין שני הערעורים, וכל צד יישא בהוצאותיו.

ניתן היום, י"ב ניסן תשע"ח (28 מרץ 2018) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

1. בהתאם להחלטה מיום 6.2.18 החליפה הגב' יעל רון כנציגת ציבור עובדים את מר ויסאם עזאם, אשר כהונתו הסתיימה ולכן לא יכול היה להשתתף במתן פסק הדין. ↑