1. בפני בקשת הנתבע 1 (להלן: "הנתבע"),לסילוק התביעה על הסף מחמת טענות להתיישנות, חוסר תום לב והיעדר עילת תביעה.

המדובר בתביעה לסילוק יד בטענה לפלישה,לצו מניעה (למנוע הפרעה לתובע לממש היתר בניה) וכן תביעה כספית,בין היתר, לשכר ראוי בגין שימוש במקרקעי התובע,לטענתו. המדובר בתביעה המתייחסת לתוספת בניה, שלטענת התובע, בנה אביו של הנתבע ובמסגרתה פלש לשטח התובע.

2. לטענת הנתבע, התובע ירש את זכויות אימו בדירה בשנת 1980 ונרשם כבעלים או מחזיק כבר בשנת 1993 ולכן חזקה עליו שידע כבר אז על הבניה,אשר נעשתה, לטענת הנתבע,עוד לפני כ-50 שנה. הנתבע טען כי אין המדובר בתביעה בעילה קניינית שכן אין המדובר בתביעה לבעלות על המקרקעין,אלא בתביעה בגין בניה בלתי חוקית והשתלטות על מקרקעין השייכים לתובע לטענתו. לפיכך טען הנתבע להתיישנות התביעה.

עוד טען הנתבע,כי התובע לא צירף הוכחה לבעלות במקרקעין הסמוכים לדירות, או במגרש הצמוד שהריסתו מבוקשת, ועל כן יש לסלק את התביעה בהיעדר עילת תביעה. לטענת הנתבע, גרם המדרגות נבנה לפני חקיקת חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 כך שלא זו בלבד שהבנייה נעשתה בהיתר, אלא שקיימת חזקה כי יש היתר לבנייה.

הנתבע הוסיף כי התובע נוהג שלא בתום לב, שכן מעולם לא בא בדרישה או טרוניה בקשר למקרקעין שבמוקד. כמו כן, כאשר שופץ המבנה במסגרת "שיקום שכונות" נדרשו דיירי הבית המשותף להשתתף בעלות השיפוץ, ברם התובע סירב להשתתף בטענה כי אינו הבעלים של הדירה.

3. התובע התנגד לבקשה וטען כי הואיל ומדובר במקרקעין מוסדרים תקופת ההתיישנות היא בת 25 שנה. התובע טען כי מעשי הנתבע הובאו לידיעתו בצורה ברורה רק בשנת 2004, ולפיכך התביעה טרם התיישנה.

עוד טען התובע לתחולת סעיף 9 לחוק שעניינו הודאה בזכות. לטענת התובע, הנתבע הודה בזכויות התובע עובר להגשת התביעה דנא, אך העלה טענות הגנה אחרות, ומכאן, שמניין הימים מתחיל ממועד שבו הודה, והתביעה לא התיישנה. התובע סבור כי טענת התיישנות היא טענה חדשה שהועלתה לצורכי הליך זה בלבד, שכן לכל אורך הדרך, טען הנתבע לזיקת הנאה בשטח - זיקת הנאה שתנאיה לא הוכחו במקרה דנא.

דיון

4. לאחר עיון בטענות הצדדים,אני דוחה את טענת הנתבע כאילו חלה תקופת התיישנות של 7 שנים ביחס לכל רכיבי התביעה.

אכן בכל המתייחס לתביעה הכספית,נכונה הטענה וברי כי מעת שהתובע הודה שהעובדות נתגלו לו בשנת 2004,לא יהיה זכאי לפיצוי בגין שכר ראוי אלא לתקופה של 7 שנים קודם להגשת התביעה. ראה ע"א 8880/13 דוד וינשל נ' מדינת ישראל משרד הביטחון "כבר נפסק, כי תביעה לדמי שימוש במקרקעין היא תביעה "בשאינו מקרקעין" [ע"א 35/71 חברת ישראל אוסטרליה להשקעות פרדסנות ומטעים בע"מ נ' מושב בני דרור אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד כז(1) 225, 227 (1972); ע"א 1017/91 פסח משה נ' הכפר הירוק ע"ש לוי אשכ[פורסם בנבו] פסקה 6 (1.4.1996)]."

5. יחד עם זאת, עיקר התביעה הינה טענה להסגת גבול ופלישה. ראה סעיף 6 (א) לכתב התביעה שם נטען כי הנתבע בנה תוספת באופן לא חוקי: "תוך שהוא אף חורג ופולש לתוך שטח דירת התובע". הטענה להסגת גבול, הוזכרה במפורש בכתב התביעה גם בסע' 6 ג' והועלתה במפורש גם בתכתובות שהוחלפו עובר להגשת התביעה בין באי כוח הצדדים וצורפו לכתב התביעה ואף בפניות (העצמאיות) של התובע לעיריית צפת.

אין חולק כי במקרה דנן,המדובר במקרקעין מוסדרים,שכן המקרקעין מושא "שטח המריבה" עברו הליכי הסדר (נספחים א' וג'2 לכתב התביעה).

בהתאם לסעיף 159ב' לחוק, אין התיישנות על תביעה לקיום זכות במקרקעין מוסדרים:

"(ב) חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים, אולם אין בכך כדי למנוע טענה מכוח ההתיישנות שאדם היה זכאי לטעון אותה לפני תחילת חוק זה.

בניגוד לטענת הנתבע,תביעת התובע בענייננו היא תביעה להגנת זכות הבעלות מחמת פלישה(למצער בעלות משותפת) ולפיכך הינה בגדר "תביעה לקיום זכות במקרקעין" ואינה מתיישנת.

בהתאם להלכה, סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין גובר, על פי תוכנו על הוראת סעיף 5 לחוק ההתיישנות. כלומר, חוק ההתיישנות לא יחול על זכויות במקרקעין מוסדרים ולפיכך במקרה זה, לא ניתן יהיה להוכיח טענת התיישנות העומדת בסתירה לרישומים שבפנקסי המקרקעין.

בעניין זה ראה דברי ביה"מ בע"א 520/96 אחמד עבדאלעזיז חוסין נ' מרים מיר, פ"ד נד (3) 487, 494:

"מטרתו של סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין הייתה לחסן זכות במקרקעין מוסדרים מפני טענת התיישנות העומדת בסתירה לרישומים שבפנקסי המקרקעין. בכך עברה מן העולם תפיסת הדין הקודם שהכירה בהתיישנות הן כטענת הגנה בתביעה לסילוק יד, ובמקרים מסוימים אף כאמצעי לרכישת הבעלות במקרקעין..."

(ראה בעניין זה גם ע"א 1559/99 שושנה צימבלר נ' רבקה תורג'מן, פ"ד נז (5) 49).

במקרה דנן המדובר עסקינן במקרקעין מוסדרים ולפיכך, טענת התיישנות איננה יכולה להוות הגנה כנגד תביעה בעילה של הסגת גבול, הסותרת את הזכויות הרשומות.

אמנם בהתאם לסיפא לסעיף 159 (ב), נתבע עדיין יכול להעלות טענת ההתיישנות, במצב בו תקופת ההתיישנות(25 שנים), הושלמה לפני יום 1/1/1970, מועד בו נכנס חוק המקרקעין לתוקף. (ע"א 162/87 אמארה נ' יוסף, פ"ד מה(5) 533 (1991)). אלא שבמקרה דנן,ברי כי אין המדובר במצב כזה:בסעיף 8 לכתב ההגנה טען הנתבע כי אביו רכש את הדירה עם גרם המדרגות, וכפי הנראה הבנייה אירעה עוד בשנות ה-60. כלומר,כ-10 שנים בלבד לפני כניסת חוק המקרקעין לתוקף ולפיכך אין לנתבע טענת התיישנות תקפה לפני כניסת החוק לתוקף.

6. למעלה מן הצורך אוסיף כי המדובר בתביעה לפינוי וסילוק יד ממקרקעין עקב פלישה והסגת גבול.לפיכך,גם אם הייתי מקבלת את טענת הנתבע כי מדובר בתביעה נזיקית,הרי בכל מקרה,כבר נקבע כי והסגת גבול היא עילה המתחדשת מידי יום ביומו ולפיכך נופלת תחת הוראת סעיף 89(1) לפקודת הנזיקין . יפים דבריו של כב' השופט צ' ברנזון בע"א 35/71 חברת ישראל אוסטרליה נ' מושב בני דרור פ"ד כז (1) 225, בע"מ 228 בעניין זה לפיהם:

"...הוא הדין במקרה של הסגת-גבול נמשכת והולכת והנזק שנגרם בעטיה. בכל יום שהיא קיימת נולדת עילת תובענה חדשה, והיא נחסמת בתום תקופת ההתיישנות שלאחר אותו יום...".( תא 1409/96 דוד פורת נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה, ירושלים).

7. הטענה להעדר יריבות והעדר עילה-סעיף 16 לחוק המקרקעין קובע, כי: "בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין". די בכך שהתובע טען כי הנתבע הסיג את גבולו, על מנת לדחות את הטענה להיעדר עילה, שכן בניגוד לנטען על ידי הנתבע בבקשתו, התביעה מתייחסת להסגת גבול ואיננה מתמקדת אך בבניה בלתי חוקית.בהערת אגב אציין,כי ככל שמדובר בפלישה,הרי גם אם נעשתה ע"פ היתר בניה אין בכך די ,כשלעצמו,כדי להביא לסילוק תביעה לסילוק יד,על הסף וברי כי היתר בניה אינו יכול להקנות זכויות קנייניות.

בהתאם להלכה הפסוקה, סעד של דחייה או מחיקת תביעה על הסף הוא סעד דרסטי ואין להיעתר לו, אלא אם ברור לבית המשפט מלכתחילה ומעל לכל ספק, וזאת, רק מעיון בכתבי הטענות והנספחים הנלווים שאין לתביעה שום סיכוי להצליח גם אם יוכחו כל רכיביה. כאשר למצב העובדתי והמשפטי כפי שהוא משתקף מכתבי הטענות שהוגשו על ידי בעלי-הדין, יש פנים לכאן ולכאן וישנו סיכוי כלשהו, אפילו הנמוך ביותר, שהתביעה תתקבל, ולו באופן חלקי, אין להיעתר לבקשה לסילוק התביעה. וראה א' גורן "סוגיות בסדר דין אזרחי", מהדורה עשירית, בעמ' 171.

"בית המשפט ישתמש בסמכותו למחוק תביעה על הסף רק במקרים שבהם יהיה ברור כי בשום פנים ואופן אין התובע יכול לקבל, על יסוד הטענות המבססות את תביעתו את הסעד המבוקש. בית המשפט — בבואו לשקול אפשרות זו — ינהג בזהירות רבה וישתמש בסמכותו רק במקרים קיצוניים ויוצאי דופן. כלל הוא כי מחיקה על הסף של תביעה היא אמצעי קיצוני הננקט רק מקום שאין אפשרות, ולוא קלושה, כי התובע יזכה בסעד המבוקש. מושכלות ראשונים הם כי אין להכריע בגורל תביעה בעודה באיבה, אלא אם כן ברור על פניו כי אין לה כל סיכוי להתקבל".

לאור האמור,גם הטענה לחוסר תום לב עקב אי השתתפות בהוצאות נדחית. ראשית,המדובר בטענה לגופם של דברים וכפי שפורט,לא ניתן לסלק בגינה תביעה על הסף ובטרם דיון.

שנית, התובע צירף (נספח ה' לתגובתו) מכתב מאת מנהלת פרויקט שיקום שכונות, על פיו לכאורה, על יסוד הנהלים של משרד הבינוי והשיכון, היה התובע פטור מתשלום. גם בכך יש להעיד כי אין המדובר בטענה הרלוונטית לבקשה מקדמית וככל שהנתבע יעמוד עליה היא תיבחן לגופם של דברים.

8. לאור כל האמור,אני מורה על דחיית הבקשה (למעט ביחס לרכיב הכספי,אשר בגינו ניתן לתבוע רק ביחס ל-7 שנים בטרם הוגשה התביעה).

בנסיבות העניין ומאחר שמרבית הבקשה נדחתה,אך לא כולה,יישא הנתבע 1 בהוצאות התובע בסכום של 800 ₪ בלבד.

ניתנה היום, י"ח טבת תשע"ז, 16 ינואר 2017, בהעדר הצדדים.