לפי החלטתי מיום 11.1.18 במסגרת דון בבקשה לאישור הסדר פשרה, היה על הצדדים שניהם להגיש תצהיר לפיו נמסרו לב"כ התובע המייצג "כל הנתונים בדבר המכירות של הנתבעת במוצרים הנדונים בבקשת האישור בתקופה הנדונה בהסדר הפשרה". על פי נתונים אלה, הצטווה בא כח התובע המייצג עד 15.1.18 למסור מהו הסכום שחברי הקבוצה היו עשויים לקבל, אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה, על פי כתב התביעה.

הצדדים הגישו תצהירים, אך הסתבר מהם שהנתבעת לא מסרה את הנתונים בעילת האריזה השגויה. על כן, בהחלטתי מיום 16.1.18 נתתי לצדדים הזדמנות נוספת למסור לב"כ התובע המייצג נתונים אלה, כך שיפרט את הסעד שהיה נפסק אילו קיבל בית המשפט את התביעה לטובת הקבוצה עד 22.1.18.

עד יום 22.1.18 לא הוגש כל פירוט. למחרת, ביום 23.1.18 (ביום 22.1.18 שעה 19.14, הנחשבת לפי תקנה 497ג (ו) כיום המחרת) הוגשה בקשת אורכה מטעם הצדדים, כך שפירוט על ידי התובע יוגש עד יום 29.1.18. עד יום 29.1.18 לא הוגש כל פירוט, גם לא בשעה מאוחרת יותר באותו יום.

חישוב הנזק, גם בעילת האריזה השגויה, מופיע בסעיף 76 לבקשת האישור. אם לא היה נזק, לא היתה זו עוולה של הפרת חובה חקוקה, שתנאי לקיומה הוא שנגרם נזק. אם לא היה נזק, לא היתה זו עוולה של רשלנות, שתנאי לקיומה הוא שנגרם נזק. התייחסתי לנזק גם בסעיף 50 להחלטתי בבקשת האישור. קבעתי שהעילות בגינן מאושרת הבקשה, לגבי האריזה השגויה, הן הפרת חובה חקוקה ורשלנות. בהסדר הפשרה הוסכם שאישורו יהיה מעשה בית דין בעילות שנקבעו בהחלטת האישור, דהיינו הפרת חובה חקוקה ורשלנות, הכוללות נזק כאחד מרכיביהן. על כן, אני דוחה את הטענה, שבעילת האריזה השגויה לא נגרם כל נזק.

נמצא, שבעילת האריזה השגויה אין בפני הנתון בדבר הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לקבלו אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה, למרות הזדמנויות נוספות שנתתי לצדדים למסור נתון זה, והארכת מועד לבקשתם. לפי סעיף 19 (ג) (2) לחוק תובענות ייצוגיות, זה אחד השיקולים שעלי להתייחס אליהם בהחלטה אם לאשר הסדר פשרה או לדחותו. בהעדר מידע על הפער בין הסעד שהיה נפסק לבין הסכום המוצע, אין בידי לאשר את הסדר הפשרה.

לפי סעיף 19 (ב) לחוק, אין לאשר הסדר פשרה אלא לאחר קבלת חוות דעת מבודק. אמנם הצדדים ביקשו שלא למנות בודק, אך בנסיבות הקיימות, כאשר הנתונים שצריך לשקול לצורך אישור הסדר הפשרה אינם נמסרים, אפשר שלא התקיימו הטעמים המיוחדים המאפשרים לבית המשפט שלא למנות בודק לפי החוק.

אני מתיר לצדדים לטעון בענין מינוי בודק עד יום 5.2.18, ולאחר מכן תינתן החלטה אם למנות בודק אם לאו, ואם לאשר את הסדר הפשרה אם לאו. להסיר ספק, יום 5.2.18 מסתיים בשעה 17.00 באותו יום.

תזכורת פנימית ביום 6.2.18.

ניתנה היום, י"ד שבט תשע"ח, 30 ינואר 2018, בהעדר הצדדים.