1. בכתב האישום המתוקן (בשנית), שהוגש בגדרו של הליך זה, נטען כי במועד שאינו ידוע למאשימה בוצעו במקרקעין ברחוב הצדיק משטפנשט 21, קריית גת, הידועים כגוש 1534, חלקה 18, עבודות בנייה של הקמת מבנה העשוי מחומר קל (פנל מבודד) בגודל של כ- 157 מ"ר (להלן: "המבנה"); על פי התב"ע החלה על המקרקעין ייעודם של המקרקעין הוא מגורים; הנאשם מחזיק בנכס לכל המאוחר מיום 20.7.2016, ועושה במבנה שימוש לצרכי מסחר-מכולת, וזאת ללא היתר בנייה כדין; הנאשם הואשם בשימוש במקרקעין הטעון היתר בלא היתר, ושימוש במקרקעין בסטייה מתוכנית.
2. הנאשם הורשע על פי הודאתו בדיון שנערך ביום 23.1.2018.
3. הנאשם החליף מספר עורכי דין (מסיבות שונות) שמצאו לנכון להכביר בבקשות שונות, שחלקן הארי נדחה, דבר שלא טרם לייעול ההליך שהתארך יתר על המידה.
4. המאשימה טענה, במסגרת הטיעונים לעונש, בעיקרי הדברים, כי בשים לב לעבירה שבגינה הורשע הנאשם, שימוש במבנה בשטח של כ-157 מ"ר ללא היתר בנייה כדין, נפסקו קנסות בסך של עשרות אלפי ש"ח למאות אלפי ₪, בשים לב לגודל השטח ונסיבות העניין במקרים שנדונו, מתחם העונש ההולם עומד על 70,000 ₪ עד 120,000 ₪ ובנסיבות העניין יש לגזור על הנאשם קנס בסך של 90,000 ₪, וחלף מאסר כנגד אי תשלום הקנס, התחייבות להימנע מעבירה לפי חוק התכנון והבנייה למשך שנה כנגד כפל סכום הקנס, צו הפסקת שימוש וצו הריסה על המבנה שייכנס לתוקף בתוך שנה ממועד מתן גזר הדין, הסמכת המאשימה לבצע את צו ההריסה ככל שלא יבוצע על ידי הנאשם, ורישום הערה על הבנייה החריגה אצל רשם המקרקעין על ידי המאשימה ובפנקסי הרישום הרלבנטיים.
5. הנאשם, באמצעות בא כוחו (דאז) ביקש ארכה להגשת עיקרי הטיעון לעונש בשל נסיבות אישיות של באי כוחו, ובקשתו נעתרה, אלא שבחלוף התקופה הגיש בקשה לחזור בו מהודאתו בכתב האישום ובקשה זו נדחתה. הנאשם ביקש ארכה קצרה להגשת עיקרי טיעון לעונש מטעמו, ובקשה זו נעתרה, ובהמשך לבקשה נוספת מטעמו מצאתי לנכון להתיר הצגת ראיות לצורך תמיכה בטענתו לגבי אכיפה בררנית.
6. הנאשם טען בבקשתו להגנה מהצדק בשל אכיפה בררנית, בעיקרי הדברים, כי המקום בו נמצא המבנה, בשטח מספר 14, הוא חלק משני מתחמים גדולים שיועד לאחרונה לשטחי ציבור שרובי מאוכלס כבר עתה ומיועד להריסה במסגרת התב"ע שהגישה העירייה לגבי כל השטח הרלבנטי; במקום נמצאים מספר בתי כנסת, חנויות, בית חב"ד, אולמות, ספרייה, חנות לתשמישי קדושה והמבנה המשמש כצרכנייה נושא כתב האישום; אכלוס הנכסים נעשה באישור העירייה וללא היתר כדין; בעניינם של יתר הנכסים לא הוגשו כתבי אישום; ראש העיר נוקט במדיניות שאינה שוויונית כלפי הפלגים הדתיים השונים בעיר; בכתב האישום נטען שהתב"ע החלה במקום מיועדת למגורים בעוד שהיא מיועדת לשטחי ציבור; המבנה המשמש כצרכנייה לקהילת חסידי גור פועל כשמונה עשרה שנים ולא היה בבחינת עניין חדש למאשימה; ביום 13.3.2000 נערכה בעירייה ישיבה בהשתתפות ראש העיר (דאז), סגנו, ומהנדס העיר והוחלט על חלוקת השטח האמור בין הקבוצות החרדיות, ובמסגרתה הוסכם, בין היתר, כי מגרש מס' 14 יוקצה לקהילת חסידי גור לצורך הקמת ישיבה. הצרכנייה נמצאת במגרש מס' 14 המיועד לקהילת חסידי גור; העירייה שכרה משרד אדריכלים לצורך הליכי התכנון של השטח; באותו הזמן ראש העיר הסכים שקהילת חסידי גור תעשה שימוש במקום ולכן הצרכנייה החלה בפעילותה; הנאשם הרים את הנטל הראשוני המוטל עליו לצורת הוכחת הטענה בעניין אכיפה בררנית.

ראוי לציין כי לבקשה צורפו מסמכים שונים אך לא צורף אליה תצהיר לצורך תמיכה בטענות שבעובדה.

1. המאשימה טענה בתגובתה לטענה הנ"ל, בעיקרי הדברים, כי בהודעתה מיום 11.6.2017 הציגה מסמכים ופירטה לגבי רשימת תיקי הפיקוח; בית הכנסת אמור להיות מוסדר במסגרת התכנית החדשה כמבנה ציבור; הספרייה מיועדת להיות מוסדרת בתכנית החדשה כמבנה ציבור; חנות "מאסטר טשולנט", כפי שצוין במודעה שהציג הנאשם פועלת ערב אחד בשבוע והמחזיקים התחייבו לפנות את המקרקעין לאחר שהובהר להם שלא ניתן להסדיר את העבירות במסגרת התכנית החדשה; התכנית החדשה מאפשרת הסדרה של מבני ציבור כדוגמת בתי כנסת, ישיבות, ספרייה וכיוצ"ב אך לא ניתן להכשיר באמצעותה פעילות מסחרית כדוגמת הפעילות של הנאשם במבנה; אין ממש בטענה לנקיטת מדיניות שונה כלפי אוכלוסיות אחרות ואכיפה בררנית כלפי קהילת חסידי גור; מסמכי ההתקשרות עם האדריכל אינם רלבנטיים לטענה של הגנה מהצדק; עבודתו של הפקח נעשתה בהמשך לתלונה שהוגשה; אין ממש בטענה שהעירייה אישרה את הפעילות במבנה; הקצאת המקום, לשיטתו של הנאשם נעשתה לצורך הקמת ישיבה ולא לצורך פעילות מסחרית החורגת מהשימושים המותרים; היועץ המשפטי של העירייה שצוין בבקשה סיים את תפקידו בינואר 2019 ומאז ממלאת את מקומו עו"ד אילנית פולק עד למינוי יועץ משפטי חדש שנכנס לתפקידו לאחר הגשת כתב האישום; עבירות לפי דיני התכנון והבנייה הוכרו בהלכה הפסוקה כמכת מדינה ומשכך נקבע שיש להחמיר עם העבריינים בתחום זה; מדובר בהשתלטות על מקרקעין בשטח של כ-157 מ"ר באמצעות הקמת מבנה חדש מבנייה קלה ויש למצות עם הנאשם את הדין; לא נפלו פגמים בהליכים שננקטו נגד הנאשם; הנזק שייגרם לציבור מאי מיצוי הדין עמו יהיה ניכר; הדרך הנכונה במקרה הנדון היא מיצוי הדין עם הנאשם.
2. הנאשם טען בתשובה מטעמו, בעיקרי הדברים, כי המבנה, המשמש כצרכנייה, משמש כמבנה ציבור, בדומה לבית הכנסת והספרייה שגם לגביהם לא ניתן עדיין היתר בנייה, והם ממתינים להסדרת הבנייה החריגה במסגרת התב"ע המעודכנת; המאשימה הודיעה לרשויות שבית הכנסת מיועד להריסה באופן שאינו מתיישב עם טענתה בהליך זה שהוא מיועד להסדרה; המאשימה לא הציגה ראיות לטענה שחנות "מאסטר טשולנט" פועלת פעם בשבוע והמחזיקים בה התחייבו לפנותה; במקום קיימת חנות לתשמישי קדושה אליה לא התייחסה המאשימה; קיימים מבנים נוספים במתחם ללא היתרי בנייה; בהמשך למגעים בין הצדדים עמותת "אחיעזר" הגישה בקשה להיתר בנייה, לא הוגשו התנגדויות ובישיבת הוועדה המקומית לתכנון ובנייה מיום 15.8.2018 אושרה התכנית אך בהמשך הועלו דרישות שלא היו ברות ביצוע ולא אפשרו את קידום הפעולות לקבלת היתר בנייה; הוועדה המקומית הודיעה לוועדה המחוזית לתכנון ובנייה שכל המבנים ללא היתר בנייה במתחם הרלבנטי מיועדים להריסה ואילו בהליך זה טענה שלחלק מהם מיועדים להסדרה; הנאשם הרים את הנטל לקיומה של אכיפה בררנית.
3. הנאשם ביקש להעיד עדים מטעמו בעניין האכיפה הבררנית ונערכו דיוני הוכחות בימים 13.2.2020 ו-15.9.2020.

בקשתו של הנאשם להעיד את ראש העיר המכהן של קריית גת נדחתה על ידי בהחלטה מפורטת שניתנה ביום 2.6.2021.

1. הנאשם טען בסיכומיו לעניין הטענות לעונש, בעיקרי הדברים, שיש מקום להורות על ביטול ההרשעה מחמת אכיפה בררנית, הפרת הבטחה שלטונית, ובשים לב לתכלית הציבורית של המבנה המשמש כצרכנייה עבור הקהילה ללא מטרות רווח ולחילופין נטען שגם אם יימצא שאין מקום להורות על ביטול ההרשעה הרי שיש להסתפק בענישה סמלית בשים לב לכלל נסיבות העניין.
2. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים וחומר הראיות שהוצג לפניי בסוגיית ההגנה מהצדק מצאתי לנכון לדחות את הטענות בדבר אכיפה בררנית והפרת הבטחה שלטונית.
3. באשר לטענה לגבי נקיטת אכיפה בררנית.

הלכה פסוקה היא כי הנטל להוכיח את קיומה של אכיפה בררנית מונח לפתחו של הטוען לה. "רשות מנהלית המבקשת לאכוף את החוק נהנית, כמו כל רשות מנהלית, מחזקת החוקיות. מי שמעלה נגד החלטת הרשות טענה של אכיפה בררנית, ולכן הוא מבקש לפסול את ההחלטה, עליו הנטל להפריך חזקה זאת" (בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר-שבע, פסקה 17 לפסק דינו של כב' השופט זמיר (כתוארו דאז), 8.6.1999).

עוד נפסק שם כי אכיפה בררנית אינה בהכרח היפוכה של אכיפה מלאה, ולעיתים קרובות הרשויות אינו יכולות לנקוט באכיפה מלאה של הדין מחמת אילוצים שונים, ואכיפה חלקית, או מדגמית, אינה בהכרח אכיפה פסולה, ככל שהיא נעשית על פי אמות מידה שנקבעו על בסיס ענייני (שם. פסקה 16; הדגשה לא במקור- מ.ה.).

נקבע שעל הטוען לאכיפה בררנית להציג ראיות ולהוכיח כי ננקטה אכיפה שונה מתוך שרירות או מתוך מטרה פסולה (בר"מ 7515/07 גלינה בר בע"מ נ' ראש עיריית תל אביב יפו, פסקה 10, 05.09.2007; הדגשה לא במקור- מ.ה.).

עוד נקבע שם כי שינוי במדינית האכיפה, ונקיטת יד קשה באכיפת הדין, על ידי רשות מקומית, אינה בהכרח בבחינה אכיפה בררנית ופסולה, ככל שהיא ננקטת באופן שוויוני כלפי מי שפעל תוך הפרת הדין.

"אכן, העירייה שינתה באחרונה את מדיניותה והחלה להפעיל יד קשה כנגד מפרי צווי העזר העירוניים במתחם נמל תל אביב ... העיריה אכפה מדיניות זו גם על המבקשת ... ואולם העיריה לכאורה לא הפלתה לרעה את המבקשת לעומת בעלי עסק אחרים במתחם הנמל, שאף ביחס אליהם הופעלה המדיניות החדשה של היד הקשה ..." (שם, פסקה 10).

"העדר אכיפה מוחלטת לכל מבצעי העבירות כמציאות, אינה הופכת את האכיפה בהכרח לאכיפה בררנית. לענין זה ראה ע"פ 3520/91 תורג'מן נ' משטרת ישראל פד"י מז(1) 441, בו הכיר בית המשפט העליון במגבלות כוח אדם, במגבלות תקציב ובהקניית שיקול דעת לתביעה בדבר העמדה לדין בתוך מתחם של אפשרויות סבירות" (עפ"א (מחוזי מרכז) 17472-07-09 ז.י.ר.ש. בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה "הדרים" הוד השרון, 16.5.2010).

כן נקבע שבמסגרת בחינת הטענה לאכיפה בררנית יש לבחון האם המאפיינים של בתי עסק אחרים מתיישבים עם אלה של בית העסק שבעניינו ננקטו הליכי אכיפה על פי הדין.

"עוד אוסיף, כי לא מצאתי כל ממש בטענת המבקשים ל"הגנה מן הצדק" בשל אכיפה בררנית פסולה. אף בהנחה כי המבקשים הציגו תשתית ראייתית לעניין זה בפני בית משפט השלום ועמדו בנטל המוטל עליהם, נראה כי המשיב הרים את הנטל הטקטי בו הוא מחויב, כאשר העיד כי חריגות הבניה האחרות הן ישנות ובהיקף קטן בהרבה מחריגת הבניה שביצעו המבקשים, וכי כל בניה חדשה ללא היתר זוכה למענה משפטי הולם ..." (רע"פ 6032/13 זמירה שלהבת אהרן נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבניה טבריה. 19.01.2014).

1. בענייננו, נראה שאין מחלוקת בין הצדדים, כפי שניתן ללמוד מתגובת המאשימה, כי במתחם שבו מצוי המבנה נמצאים, בין היתר, בית כנסת וספרייה שהוקמו ללא היתר בנייה ונעשה בהם שימוש, אך המאשימה טענה שניתן להסדיר את עבירות הבנייה בעניינם לאור הבקשה לשינוי תכנית התב"ע ממגורים לצורכי ציבור ואילו המבנה משמש כצרכנייה ומשכך נעשה בו שימוש לצרכים מסחריים שהוחרגו מהתב"ע המעודכנת.

בדברי ההסבר לתכנית התב"ע צוין "... תכנית זו באה להסדיר סטטוטורית מתחם הנמצא בין הרחובות גאון הירדן, דור וענתות, על ידי שינוי יעוד הקרקע ממגורים ב' למבנים ומוסדות ציבור. מטרת התכנית הינה יצירת מסגרת תכנונית שתאפשר הקמת מבנים ומוסדות ציבור, בהתאם לצרכי הציבור החרדי בשכונה ... ". בפרק "יעודי קרקע ושימושים", תחת הכותרות "מבנים ומוסדות ציבור", "שימושים", צוין "תאי שטח 1-2 מיועדים למבני ציבור שונים, ברמה שכונתית קהילתית, כגון: חינוך, תרבות דת. 1. בית כנסת, כולל, מקווה טהרה, מעון יום, גני ילדים, מרכז קהילתי, מועדון ו/או כל שימוש ציבורי אחר, עפ"י צרכי הקהילה והרשות המקומית. 2. יותר שילוב שימושים ציבוריים, מהמפורטים לעיל, באותו מבנה/מגרש ...". בהמשך, תחת הכותרת "הוראות בינוי", צוין, בין היתר, "... ה. בעת תכנון הבניין יושם דגש על פתרונות הנדרשים עבור השימושים המעורבים (כגון: גן ילדים, בית כנסת, אולם כנסים וכיתות לימוד) כולל בנייה בקומות ובכלל זה המעברים והתשתיות הנדרשים לכל שימוש...".

יוצא אפוא, שעל פי התב"ע המקורית האזור הרלבנטי מיועד למגורים ב', ואילו לפי השינוי שהתבקש (מהודעתו של ב"כ המאשימה ניתן להבין שהשינוי לתב"ע אושר; ע' 40, ש' 17), המתחם הנמצא בין הרחובות גאון הירדן, דור וענתות, מיועד לשימושים ציבוריים בלבד, ולמעלה מהצורך אציין שמעיון בפירוט השימושים, כפי שצוין לעיל, עולה בבירור שאלה אינם כוללים שימושים מסחריים.

1. הנאשם טען שהצרכנייה נועדה לשימוש ציבורי והפנה לעדויות שניתנו מטעם העדים מטעמו לגבי פעילותה של הצרכנייה לרווחתם של חברי הקהילה, אך לאחר שבחנתי את חומר הראיות סבורני שלא ניתן לסווג את הצרכנייה כשימוש ציבורי באופן המתיישב עם מובנו של מונח זה בתב"ע האמורה.

הרב צבי ביאלוסטוצקי העיד שפעילותו של הנאשם בצרכנייה היא לצרכי ציבור בלבד, בהתנדבות וללא קבלת שכר. "מדובר במי שמתנדב ולא מרוויח שם, לא מקבל משכורת, פנסיונר, עומד לצרכי ציבור. זו אכיפה בררנית" (ע' 35, ש' 7-8). יעקב מרגלית העיד כי בתחילה סופקו פריטי מזון לפי הזמנות של חברי הקהילה (ע' 36, ש' 20-21) והצרכנייה הוקמה מכספי תרומות (ע' 36, ש' 24-25). אברהם לנדאו העיד שפריטים רבים נמסרים ללא תשלום למשפחות נזקקות והוא ואחרים התנדבו לשמש כקופאים ללא תשלום שכר (ע' 38, ש' 12-15; ע' 39, ש' 3-6). יעקב רובינשטיין העיד שלאחר שהנאשם הציע לפתוח צרכנייה הוסכם עמו שלא לקחת יותר משבעה אחוז רווח על המוצרים. "אז הציע הרב ויינשטיין שיפתח במקום בקרית גת ... לא ידענו אם זה רווחי, זה שהחזיק את המקום נתן 3 חודשים את המקום חינם, ואני הייתי ערב לכך שללא מטרת רווח, כדי שאנשים יוכלו להתקיים. ... בוועדה היה כתוב שמר וינשטיין מתחייב שלא לקחת יותר מ- 7 אחוז רווח ..." (ע' 41, ש' 21-25). עוד העיד שהנאשם רצה לרכוש מוצרים כדי למכור אותם בצרכנייה וחשש מהפסדים ומשכך בתחילת הדרך, לפני כעשרים שנה, קיבלו את המקום ללא תשלום למשך שלושה חודשים ללא כוונת רווח, על מנת לבחון את ההיבטים הנוגעים להפעלתו (ע' 47, ש' 12-18), ובהמשך הנאשם המשיך להפעיל את המקום והתחייב ששיער הרווח לא יעלה על שבעה אחוזים (ע' 48, ש' 2-3).

מהעדויות עולה שבמסגרת הצרכנייה נעשית פעילות של גמילות חסדים של חלוקת מוצרי מזון ופריטים נוספים לנזקקים ומבחינה זו ניתן שירות לציבור ללא תמורה, אך אין בכך כדי לגרוע מצביונו המסחרי המובהק של המקום המנוהל על ידי הנאשם באמצעות רכישת מוצרים ומכירתם ברווח, גם אם שיעור הרווח מוגבל לשבעה אחוזים, כך לפי הטענה.

הנאשם הורשע על פי הודאתו בעובדות שפורטו בכתב האישום המתוקן (בשנית) ובכלל זה בטענה שהועלתה בסעיף 3 לפיה "הנאשם ... מחזיק ועושה שימוש במבנה הנ"ל לצורכי מסחר-מכולת" ויש ליחס להודאתו לגבי אופי השימוש במבנה את המשקל הראוי.

לא הוצגו לפניי ראיות של ממש לגבי ההוצאות, ההכנסות ושיעור הרווח בשל הפעילות העסקית והמסחרית הנעשית במקום. הנאשם הוא עוסק מורשה (ע' 38, ש' 21-28; ע' 39, ש' 1), ובנסיבות העניין ניתן היה בנקל להציג דו"חות רווח והפסד, דיווחים לרשויות המס ותקצירי שומה, שיכלו לפרוס תמונה מלאה יותר לגבי הפעילות העסקית שהנאשם מנהל במבנה, אלא שאלה לא הוצגו וסבורני שיש לזקוף זאת לכף חובתו של הנאשם.

הרב בילוסטוצקי העיד שהנאשם מנהל את הפעילות של הצרכנייה בהתנדבות וללא שכר, אך לא ברור מהו המשקל שניתן לייחס לטענה זו מכיוון שלא נטען מהו מקור השתכרותו של הנאשם העושה את ימיו בניהול הצרכנייה ולא הוצגו ראיות בעניין זה.

מעבר לכך, הנאשם לא מסר עדות בגדרו של הליך זה ולא ניתן היה להתרשם באופן בלתי אמצעי לגבי הפעילות העסקית המנוהלת על ידו במבנה, שיעור הרווח והאם הוא נוטל משכורת מהעסק.

1. בא כוחו של הנאשם טען שבמתחם האמור מתנהלים בתי עסק נוספים ללא היתר בנייה שלגביהם לא ננקטו הליכים לפי דיני התכנון והבנייה לצורך תמיכה בטענתו לגבי אכיפה בררנית, אך סבורני שלא עלה בידי הנאשם להניח תשתית ראייתית של ממש לצורך הוכחת הטענה בעניין זה, ככל שהדבר נוגע לאכיפה בררנית.

הרב בילוסטוצקי העיד שבמקום היו מלבד מבני ציבור חנות ירקות, חנות לממתקים וחנות ספרים (ע' 34, ש' 25-26). המדובר בגרסה כללית ולא נמסרו פרטים לגבי המיקום המדויק של החנויות ולעניין זה טען שהעד רובינשטיין יציג תמונות של בתי העסק (ע' 35, ש' 12-13). יעקב מרגלית העיד שבמקום "היה חנות ירקות, חנות ממתקים, חנות ספרים, תשמישי קדושה" (ע' 37, ש' 14). כאשר התבקש לפרט בעניין זה העיד "לא אגיד שמות של חנויות כי לא בדקתי לעומק ולא רוצה להלשין" (ע' 37, ש' 7). עוד העיד שחנות הירקות נסגרה (ע' 37, ש' 28-29). יעקב רובינשטיין העיד שבמקום פועלים "מלא חנויות בתוך קרוואנים" המשמשות כאולמות לאירועים, חנות לתשמישי קדושה, ומסעדת טשולנט (ע' 42, 7-10), אך ציין ארבעה מקומות, שתי חנויות ושני אולמות לשמחות, שאחד מהם הוא חלק מהמבנה המשמש את בית הכנסת "אור חיים". מטעם הנאשם הוגשו תמונות שצולמו על ידי העד רובינשטיין של החנות לתשמישי קדושה (נ/1-נ/3), החנות לממכר טשולנט (נ/4-נ/7), אולם "אור חיים" (נ/8-נ/10) ואולם "בית הילל" (נ/11-נ/12).

לא הוצגו המענים המדויקים של החנויות ואולמות האירועים. מהתמונות שהוצגו לא ניתן ללמוד לגבי המען המדויק של החנויות והאולמות הנ"ל והתיעוד המצולם נערך ברובו בתוך בתי העסק (למעט נ/2, נ/3 ו-נ/6). העד רובינשטיין העיד לגבי המיקום של החנויות והאולם "אור חיים" אך בנקל היה ניתן להציג ראיות לגבי המען המדויק ואלה לא הוצגו. לא הוצגו ראיות של ממש לצורך תמיכה בטענה שהפעילות האמורה נעשית בקרוונים. נראה שאין מחלוקת שהחנות לממכר טשולנט הייתה סגורה תקופה ניכרת בשל התפרצות נגיף הקורונה, כך לפי הטענה, והיא פועלת בימי חמישי ויתכן שגם בימי שישי בשבוע (העד רובינשטיין, ע' 49, ש' 12). העד רובינשטיין לא ידע להצביע באופן מדויק מתי החלה לפעול החנות לתשמישי קדושה והניח שנפתחה לפני שנתיים וחצי או שלוש שנים (ע' 49, ש' 26). העד רובינשטיין לא זכר מתי צולמו התמונות של האולם "אור חיים", לא ידע לומר האם הצילום נעשה בשנת 2020 או לפני כן, והעיד שהאולם הוא חלק מהמבנה של בית הכנסת "אור חיים". "הוא מחובר לבית הכנסת, יש לו פתיחה מבחוץ" (ע' 51, ש' 12). עוד העיד שבאולמות נוהגים לערוך אירועים כגון בר מצווה ו"שבע ברכות" (ע' 51, ש' 15-16, ש' 23).

לא הובאו לעדות אותם אלה שמפעילים את החנויות והאולמות הנ"ל ומשכך לא היה ניתן להתרשם באופן בלתי אמצעי לגבי בתי העסק הנ"ל, על כל ההיבטים הרלבנטיים לעניינים הנידונים, ולא הוצגו ראיות שניתן לייחס להן משקל של ממש לגבי המיקום המדויק וסוג המבנים שבהם הם פועלים, מועד תחילת פעילותם, משך הפעילות, אופי הפעילות והיקף הפעילות. בכלל זה לא הוצגו ראיות של ממש שהפעילות בשני האולמות (שאחד מהם פועל במבנה של בית הכנסת "אור חיים") היא בעלת סממנים עסקיים.

המאשימה הציגה רשימה ארוכה של בתי עסק בעיר קריית גת שננקטו בעניינם הליכים לצורך אכיפת דיני התכנון והבנייה.

מהעדויות עולה שהצרכנייה החלה את פעולתה לפני כעשרים שנה, המדובר בפעילות עסקית ומסחרית אינטנסיבית ולא מצאתי שהובאו ראיות של ממש שלפיהן הפעילות של החנויות ואולמות האירועים, מבחינת משכה ואופייה, מתיישבת עם מאפייני הפעילות של הצרכנייה.

גם אניח שההליך הנדון הוא בבחינת תקדים, ביחס לפעילות הנעשית במתחם, עדיין עומדת למאשימה האפשרות לנקוט בהליך פלילי, ולעניין זה נקבע "... כי אם מתחילים באכיפה לאחר תקופה של חדלון באכיפה- מי שמועמד לדין לראשונה על פי המדיניות החדשה איננו יכול לטעון להגנה מן הצדק כדי ביטול האישום, שכן אם טענה זו תתקבל- תת האכיפה תימשך ותונצח ... . יש מקום להתחשב בדבר לעניין העונש בלבד ..." (רע"פ 302/17 הלנה שרעבי נ' הוועדה מקומית לתכנון ובנייה קריות, פסקה 19, 19.9.2017).

מכל מקום לא מצאתי שהנאשם הוכיח שנקיטת ההליך בעניינו הייתה נגועה בשרירות או באפליה פסולה.

1. הנאשם טען שראש העיר וגורמים נוספים בעירייה אישרו את הפעלת הצרכנייה ללא היתר בנייה כדין והבטיחו להסדיר את פעילותה על פי הדין ומשכך נקיטת ההליך הנדון היא בבחינת הפרת הבטחה שלטונית, אך אין בידי לקבל את הטענה.

הרב ביאלוסטוצקי העיד שהעירייה התירה לפני כעשרים שנה את הקמת המבנים המשמשים את הצרכנייה ושימושים נוספים ולא יתכן שראש העיר ישתתף בחנוכת בית כנסת ואולם שמחות ובד בבד ינקטו הליכים בעניינו של הנאשם (ע' 34, ש' 22-23; ע' 35, ש' 3-5; עדות יעקב מרגלית, ע' 37, ש' 8-9).

לא מצאתי לנכון, כפי שצוין לעיל, להתיר את הזמנתו לעדות של ראש העיר המכהן, אך גם אם אניח שראש העיר השתתף בחנוכת בית הכנסת ואולם שמחות כנטען, אישר את הפעילות במבנים ללא היתרי בנייה כדין והבטיח להסדיר את מעמדם על פי הדין, סבורני שאין בכך כדי לסייע לנאשם בגדרו של הליך זה.

בהלכה פסוקה נקבע זה מכבר שעל מנת להישמע בטענה להפרת הבטחה שלטונית יש צורך בתנאים המצטברים הבאים- א. נותן ההבטחה היה בעל סמכות לתת אותה. ב. הייתה לו כוונה להקנות לה תוקף משפטי. ג. הוא בעל יכולת למלא אחריה. ד. אין צידוק חוקי לשנותה או לבטלה (בג"ץ 585/01 אירית קלכמן נ' ראש המטה הכללי, רב-אלוף שאול מופז, פסקאות 14 ו-16, 1.12.2003).

בענייננו, לראש העיר, וכך גם לבעלי תפקידים נוספים בעירייה, אין סמכות להעמיד היתר בנייה כדין לפי שיקול דעתם, ולהתיר לנאשם לפעול בנכס שלא ניתן לגביו היתר בנייה כדין, מכיוון שהסמכות בעניין זה מוקנית לוועדה המקומית לתכנון ובנייה לפי הכללים שנקבעו בדיני התכנון והבנייה. מעבר לכך, וככל שניתנה הבטחה כזאת, כפי שנטען, אין צידוק למלא אחריה מכיוון שהיא אינה מתיישבת עם דיני התכנון והבנייה.

זאת ועוד, טענתו של הנאשם להבטחה שלטונית אינה מתיישבת עם תוכנו של מסמך שאליו הפנה בבקשתו להגנה מן הצדק, והכוונה לפרוטוקול ישיבה שנערכה ביום 30.3.2000, בהשתתפות ראש העיר (דאז), סגן ראש העיר (דאז), מהנדס העירייה (דאז) ומר שלמה גרינברג יו"ר העמותה ומוסדות הקהילה, לגבי שינוי ייעוד התב"ע ממגורים ב' לבנייני ציבור, שבגדרו צוין כי "... תנאי לקבלת היתר יהיה פירוק וסילוק כל הקרוואנים ומבנים יבילים שהוקמו באזור ללא היתר כחוק" (נספח ח' לבקשה). כלומר היתרי הבנייה יינתנו למבני ציבור שיוקמו לפי התב"ע המעודכנת לאחר הריסת הקרוונים והמבנים היבילים והדעת נותנת שהכוונה גם לצרכניה הנמצאת במבנה מבנייה קלה.

מעיון בתשובה שהגיש הנאשם לתגובת המאשימה בבקשה להגנה מן הצדק עולה בבירור שהוא היה מודע לכך שלא ניתן להמשיך ולפעול במבנה ללא היתר בנייה כדין ובפברואר 2018 הוגשה מטעמו, באמצעות עמותת "אחיעזר", שהנאשם משמש כמנהלה, בקשת לקבלת היתר בנייה למבנה. בישיבת הוועדה המקומית לתכנון ובנייה שנערכה ביום 15.8.20218 הוחלט "לאשר את הבקשה וההקלות המבוקשות בכפוף למילוי גיליון דרישות". גיליון הדרישות לא הוצג לפניי ולא נטען וקל וחומר שלא הוכח שהנאשם מילא אחר כל הדרישות, או שנעשתה פנייה לוועדה המקומית לתכנון ובנייה לקבלת אישור לשימוש חורג או היתר בנייה כדין לאחר שהדרישות מולאו.

1. באשר לערך החברתי שנפגע בעטין של העבירות בגינן הורשע הנאשם, הלכה פסוקה ידועה ומושרשת היא כי עבירות תכנון ובניה הפכו ל"מכת מדינה", ובבחינת פגיעה של ממש בשלטון החוק שיש לפעול באופן נמרץ על מנת למגרה (ע"פ 917/85‏ ‎הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה גליל מזרחי‎ ‎נ' מוסא נימר אבו נימר, פסקה 4, 17.8.1987; רע"פ 2464/15, אבו רמילה נ' מדינת ישראל, 13.5.2015; עפ"ג (מחוזי מרכז) 29521-03-14, לוזון נ' מדינת ישראל, 14.9.2014). בנסיבות העניין ובשים לב לפרק הזמן הממושך שבו מתבצעות העבירות יש מקום לקביעה שמידת הפגיעה באינטרס הציבורי המוגן הינה בשיעור ניכר.
2. מסקירת גזרי דין שניתנו לגבי עבירות של בנייה ושימוש אסור במקרקעין עולה מדיניות הענישה הנהוגה, כפי שיפורט להלן-
3. בעניין שנדון ב-ע"פ (מחוזי ב"ש) 4551/07 דחה עאמר אלסאנע נ' וועדה מחוזית לתכנון ולבניה שמעונים (17.9.2013), בית המשפט המחוזי אישר את הקנס בסך 100,000 ₪ שנגזר על הנאשם, לגבי מספר מבנים, שהוקמו למטרות מגורים, בשטח כולל של כ-403 מ"ר.
4. בעניין שנדון ב-רע"פ (עליון) 5587/17 סובחי עיסא נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה "מבוא העמקים" (30.11.2017), הנאשם הורשע בגין תוספת בנייה בשטח של 230 מ"ר ואי קיום צו הריסה שיפוטי במשך שנים רבות. בית משפט השלום קבע כי מתחם העונש ההולם יכלול קנס כספי שינוע בין 40,000 ₪ לבין 120,000 ₪; ומאסר על תנאי שינוע בין חודש לבין 8 חודשים. בית משפט השלום זקף לזכותו של המבקש שהודה וחסך זמן שיפוטי יקר, את מצבו הכלכלי הקשה, כנטען על ידו, היותו בגיל 77 שנים, העדר עבר פלילי, ואת טענותיו כי עשה ניסיונות להשגת האישורים הנדרשים אך הדבר לא עלה בידו, בין היתר, בשל היעדר שיתוף פעולה מצדם של אחרים הקשורים במקרקעין. על המבקש נגזרו חודש מאסר על תנאי, לבל יעבור אחת העבירות בהן הורשע, למשך שנתיים; קנס כספי בסך 40,000 ₪ או 400 ימי מאסר תמורתו; והתחייבות כספית, על סך 10,000 ₪, להימנע מביצוע אחת מן העבירות בהן הורשע המבקש, או עבירה לפי סעיפים 145, 204 ו-210 לחוק התכנון והבניה, למעט עבירת שימוש ללא היתר, וזאת במשך שנתיים. בתי המשפט המחוזי והעליון דחו את הערעור על חומרת העונש, וקבעו שהעונש שהוטל עליו ממוקם ברף התחתון של מתחם העונש ההולם.
5. בעניין שנדון ב-תו"ב (שלום צפת) 56141-06-16 מדינת ישראל נ' עלי אבראהים (25.5.2017). הנאשם הורשע בשל חריגות בנייה בשטח של כ-320 מ"ר. בית המשפט סקר מקרים דומים של חריגות בנייה בשטח של מאות מ"ר, וקבע כי מתחם העונש ההולם הינו מאסר על תנאי לתקופה של עד 6 חודשים, קנס בין 25,000 ₪ לבין 60,000 ₪, והתחייבות כספית בסכום דומה. על הנאשם נגזרו מאסר על תנאי לתקופה של 3 חודשים, שלא יעבור במשך 3 שנים עבירה לפי פרק י' לחוק התכנון והבניה ויורשע בגינה תוך תקופת התנאי או לאחריה. קנס בסך של 30,000 ₪ (ב- 35 תשלומים), או 90 ימי מאסר תמורתו. תשלום כפל אגרה בסך 23,360 ₪ שתשולם ב-12 תשלומים שווים. התחייבות בסך 30,000 ₪ להימנע מלעבור עבירה לפי פרק י' לחוק התכנון והבניה למשך שלוש שנים. ניתן צו הריסה דחוי למשך שנה.
6. בעניין שנדון ב-תו"ב (שלום ק"ש) 30900-11-13 ועדה מקומית לתכנון מעלה חרמון נ' וליד דעבוס (5.11.2015), הנאשם הורשע בגין בניית קירות בטון באורך 49 מטר ובגובה משתנה, בממוצע 2 מ', התוחמים שטח של כ- 1,000 מ"ר, יציקת רצפת בטון בשטח כולל של כ – 520 מ"ר, והקמת מבנה דו קומתי מבנייה קשיחה על גבי רצפת הבטון הנ"ל, כל קומה בשטח של כ- 190 מ"ר ובסה"כ בשטח כולל של כ- 380 מ"ר. בית המשפט סקר את העונשים שנגזרו בפסיקת בתי המשפט, אך לא מצא לנכון לקבוע את מתחם העונש ההולם בשים לב לנסיבות הנוגעות לעבירה. בית המשפט, הביא בחשבון שבסופו של יום קיבל הנאשם היתר בניה והבנייה הוכשרה, ולא עשה שימוש במבנה עד לקבלת ההיתר, העדר עבירות קודמות בתחום התכנון והבנייה, ונסיבות מיוחדות הנוגעות לשינוי תכנית המתאר ולמצוקת הדיור ברמת הגולן. על הנאשם נגזר קנס בסך של 40,000 ₪ (ב-40 תשלומים), או 120 ימי מאסר תמורתו. מאסר על תנאי לתקופה של 6 חודשים והתנאי הוא כי במשך 3 שנים לא יעבור עבירה לפי פרק י' לחוק התכנון והבניה, ויורשע בגינה תוך תקופת התנאי או לאחריה. התחייבות להימנע מלעבור עבירה לפי פרק י' לחוק התכנון והבניה למשך 3 שנים, על סך של 100,000 ₪.
7. בעניין שנדון ב-תו"ב (שלום צפת) 36393-04-11 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה אצבע הגליל נ' אחמד הייב (21.5.2015), הנאשם הורשע בבניית בית מגורים מבטון ובלוקים בשטח של כ-435 מ"ר, שימוש למגורים במבנה בשטח של כ-108 מ"ר, ושימוש בסככה הבנויה מקונסטרוקציית פלדה וקירוי פח גלי בשטח של כ-44 מ"ר, ללא היתר בניה. נקבע שמתחם העונש ההולם הינו קנס הנע בין 20,000 ₪ עד 70,000 ₪, חתימה על התחייבות וצו הריסה. על הנאשם נגזר תשלום קנס בסך 40,000 ₪ (ב-15 תשלומים), או 300 ימי מאסר תחתיו. תשלום כפל אגרה בסך 35,220 ₪, בקיזוז סכומים ששולמו במסגרת הבקשה להיתר לבניה, וצו הריסה דחוי למשך שנה.
8. בעניין שנדון ב-תו"ב (שלום רמלה) 47071-10-10 מדינת ישראל- הועדה המקומית לתכנון ובניה שוהם נ' עופר בריש צוקרמן (2.1.2014), הנאשמים הורשעו בעבירה של בנייה שלא כדין בשל פתיחת כניסה נוספת למרתף בית המגורים, פתיחת חלון במרתף בית המגורים, פתיחת כניסה נוספת לקומת הקרקע בבית המגורים, פתיחת חמישה חלונות בחלל גג בית המגורים, וכן בעבירה של ביצוע שימוש במקרקעין הטעון היתר, ללא היתר, בשל הפעלת מרפאת שיניים במרתף בית המגורים בשטח של כ- 80 מ"ר, וזאת בסטייה מהיתר, ושימוש בחלק מקומת הקרקע בשטח של כ- 50 מ"ר ליחידת דיור נפרדת. בית המשפט חילק את דרגת האשם לשלוש קבוצות עיקריות- גבוהה, בינונית ונמוכה, ולצורך סיווג דרגת האשם ניתן להסתייע במבחנים הבאים- א. הרווח שהנאשם הפיק בפועל מהבניה או מהשימוש החורג; ב. אורך התקופה שבה הבניה שלא כדין עמדה על תילה, או תקופת השימוש החורג; ג. הריסת הבניה הלא חוקית או הפסקת השימוש החורג בטרם מתן גזר הדין; ד. הפרת צווים שיפוטיים. בית המשפט קבע 5 קטגוריות של נזק בעבירות של בנייה ושימוש חורג שלא כדין, כאשר "כימות" הנזק בכל אחת מקטגוריות הנזק ייעשה ע"י הפניה לשטח במטרים רבועים, כדלקמן- א. קטגוריית נזק 1- מתחם בניה או שימוש בין 0 ל- 100 מ"ר; ב. קטגוריית נזק 2- מתחם בניה או שימוש בין 101 ל- 500 מ"ר; ג. קטגוריית נזק 3- מתחם בניה או שימוש בין 501 ל- 1,500 מ"ר; ד. קטגוריית נזק 4- מתחם בניה או שימוש מ-1501 מ"ר ועד 4000 מ"ר; ה. קטגוריית נזק 5- מתחם בניה או שימוש מ- 4001 מ"ר ומעלה. נקבע כי מתחם העונש ההולם לחריגת בנייה של עד ל-100 מ"ר הינו בגבולות שבין 3,000 ₪ לבין 15,000 ₪ לכל אחד מהנאשמים. מתחם העונש ההולם לגבי היקף שימוש שבין 101 מ"ר לבין 500 מ"ר הינו בגבולות שבין 9,000 ₪ לבין 50,000 ₪. על כל אחד מהנאשמים נגזר קנס בסך של 25,000 ₪ (ב- 15 תשלומים), התחייבות בסך של 40,000 ₪ להבטחת הישנות ביצוע עבירות לפי חוק התכנון והבנייה למשך 3 שנים. לצורך קביעת העונש בית המשפט הביא בחשבון העדר עבר פלילי של הנאשמים.
9. בעניין שנדון ב-תו"ב (שלום עכו) 29411-02-10 הוועדה מקומית לתכנון בקעת בית הכרם נ' סמיר כיואן (18.3.2010), הנאשם הורשע בעבירות של בנייה ושימוש ללא היתר של מבנה בין שתי קומות בשטח של כ-320 מ"ר. על הנאשם נגזר קנס בסך 35,000 ₪ (ב- 50 תשלומים), והתחייבות בסך של 30,000 ₪, במסגרת הסדר טיעון, ובשים לב למצבו הסוציו אקונומי הקשה, ולהתקדמות תכנונית מסוימת, העשויה בסופו של יום לסלול את הדרך להכשרת הבנייה הלא חוקית.
10. בעניין שנדון ב- תו"ב (שלום צפת) 17366-01-10 הוועדה מקומית לתכנון אצבע הגליל נ' אבראהים הייב (3.3.2015), הנאשם הורשע בעבירה של בניית מבנה דו קומתי ללא גג מבלוקים ובטון בשטח כולל של כ-252 מ"ר, ללא היתר. נקבע כי מתחם העונש ההולם, מבלי שהוצגו טעמים של ממש לקולא, לבנייה ללא היתר, ללא חריגה מתכנית, הינו בגבולות שבין 24,000 ₪ לבין 34,000 ₪. על הנאשם נגזר, בין היתר, קנס בסך של 30,000 ₪ (ב-30 תשלומים).
11. מעיון בפסיקת בתי המשפט עולה שניתן לתחם את מדיניות הענישה הנוהגת לגבי סכומי הקנס בעבירות של בנייה אסורה ושימוש חורג בשטח בהיקף של מאות מטרים רבועים (עד 1,000 מ"ר), בסכומים שבין 15,000 ₪ לבין 30,000 ₪, לכל 100 מ"ר, והכל בשים לב לנסיבות המיוחדות של המקרה הנדון.
12. באשר לנסיבות ביצוע העבירה, הנאשם עושה שימוש במבנה, לצורך ניהול עסק של צרכנייה, במשך תקופה ניכרת של כעשרים שנה, ולא מצא לנכון להפסיק את השימוש גם לאחר הגשת כתב האישום בגדרו של הליך זה.
13. מהמקובץ לעיל סבורני שמתחם העונש ההולם בעניינו של הנאשם עומד על קנס כספי שבין 30,000 ₪ לבין 50,000 ₪, התחייבות עצמית על כפל סכום הקנס שיושת עליו למשך פרק זמן שייקבע, כאשר לטעמה של המאשימה יש מקום להעמיד את ההתחייבות לפרק זמן של שנה אחת. סבורני שהיה מקום להשית על הנאשם עונש מאסר על תנאי לתקופה קצובה ככל שיחזור ויבצע עבירה שבגינה הורשע בהליך זה, אך המאשימה לא העלתה טענה בעניין זה ולא מצאתי לנכון להחמיר בעונש מעבר לזה שהתבקש על ידה.
14. באשר לנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה, לא הועלתה טענה לגבי הרשעות קודמות ויש לזקוף זאת לכף זכותו של הנאשם.

באשר להיבט הכלכלי, בשים לב לכך שהעסק משמש את הנאשם לפעילות עסקית- מסחרית, הדעת נותנת שהנאשם מפיק רווח מפעילות זו.

מעדותו של רובינשטיין עולה שהוסכם עם הנאשם על שיעור רווח צנוע שלא יעלה על שבעה אחוזים, אך הנאשם לא העיד בגדרו של הליך זה, ולא הוגשו אסמכתאות לגבי פעילותו העסקית, ומשכך לא היה ניתן להתרשם באופן בלתי אמצעי משיעור הרווח.

המאשימה טענה בסיכומיה שלמיטב הידיעה המדובר בעסק שנועד למכור מוצרי יסוד לאוכלוסייה מעוטת יכולת שלא נועד להפיק רווחים כלכליים של ממש. הדעת נותנת, בשים לב למיקומו של העסק והאוכלוסייה החרדית והתורנית שאותה הוא נועד לשרת ששיעור הרווח המופק מהעסק אינו גבוה, ועם זאת הטענה בעניין שיעור הרווח לא נתמכה בראיות של ממש מטעמו של הנאשם ויש לזקוף זאת לכף חובתו.

הרב ביאלוסטוצקי העיד כי הנאשם מנהל את העסק בהתנדבות, לשם שמיים, וללא שכר, אך גם בעניין זה הנאשם לא העיד ולא הוחוור די הצורך (בלשון המעטה) לגבי מקורות הכנסתו, שיעורה, מצבו הכלכלי של התא המשפחתי ונתונים נוספים העשויים להיות רלבנטיים לגבי קביעת הרכיבים הכספיים בגזר הדין.

1. בנסיבות העניין, סבורני שיש להעמיד את סכום הקנס בעניינו של הנאשם על הרף הגבוה במסגרת מתחם הענישה בשים לב לפרק הזמן הממושך שהוא מנהל את העסק במבנה, ולחומרה הגלומה בעבירה הנידונה.
2. מהמקובץ לעיל, ובהינתן האיזון הראוי בין מתחם העונש ההולם לבין הנסיבות שאינן קשורות לבצוע העבירה, מצאתי לנכון לגזור על הנאשם את העונשים הבאים-
3. תשלום קנס בסך של 40,000 ₪, או ריצוי של 6 חודשי מאסר כנגד תמורתו. הקנס ישולם ב-40 תשלומים חודשיים, שווים ורצופים בסך של 1,000 ₪ כל אחד, כאשר התשלום הראשון יבוצע עד ליום 20.5.2022 ועד ל-20 לכל חודש עוקב עד לפירעונו המלא. לא ישולם אחד מן התשלומים האמורים במועדו, תעמוד יתרת הקנס לפירעון מידי.
4. הנאשם יחתום על התחייבות עצמית בסך של 80,000 ₪ להימנע מלעבור עבירה לפי פרק י' לחוק התכנון והבניה למשך שנה אחת ממועד מתן גזר הדין (בכפוף לאמור בס"ק ג' להלן), או ירצה 90 ימי מאסר ככל שלא יחתום על ההתחייבות.

ההתחייבות הנ"ל תיחתם על ידי הנאשם במזכירות בית המשפט בתוך 14 ימים ממועד מתן גזר הדין.

ככל שהנאשם לא יחתום על ההתחייבות במועד הנ"ל המזכירות מתבקשת להודיע לי על כך.

1. ניתן צו להפסקת השימוש והריסת המבנה שפורט בכתב האישום המתוקן (בשנית) שיבוצע בתוך שנה ממועד מתן גזר הדין.
2. ככל שהנאשם לא יהרוס את הבנייה החריגה שפורטה בכתב האישום המתוקן (בשנית) בתוך המועד שנקבע לעיל, המאשימה תוכל להידרש לביצוע צו ההריסה ולחייב את הנאשם בהוצאות שיהיו כרוכות בכך. משטרת ישראל תסייע למאשימה לבצע את צו ההריסה, ככל שיהיה בכך צורך.
3. המאשימה יכולה לרשום הערה על הבנייה החריגה אצל רשם המקרקעין ובפנקסי הרישום הרלבנטיים.
4. ערעור בזכות ניתן להגיש לבית המשפט המחוזי בבאר שבע בתוך 45 ימים ממועד המצאת גזר הדין.
5. בהמשך להסכמת באי כוח הצדדים גזר הדין ניתן בהעדרם.
6. המזכירות תודיע לצדדים ותסגור את התיק ברישומיה.

ניתן היום, כ"ג ניסן תשפ"ב, 24 אפריל 2022, בהעדר הצדדים.