המבקש הגיש תביעה נגד המשיב לפרעון הלוואה, אשר בה ניתן פסק דין על ידי בית משפט השלום בחיפה (השופט יהושע רטנר) ביום 21.6.16, שקיבל את התביעה. המשיב הגיש ערעור על פסק הדין, שנדון על ידי, ובפסק הדין מיום 19.12.16, התקבל הערעור, פסק הדין בוטל, והתיק הוחזר להכרעה מחדש בפני הערכאה הדיונית. בפסק דין נוסף שניתן על ידי בית משפט השלום ביום 4.4.17, נדחתה תביעת המבקש נגד המשיב לפרעון ההלוואה הנטענת. על כך הוגש ערעור זה.

המבקש הגיש בקשה להורות על קיום דיון בערעור בפני מותב תלתא, שלא יכלול אותי, בטענה שפסק הדין נשוא הערעור ניתן "לכאורה" בהתאם להנחיות פסק הדין בערעור שניתן על ידי, ועל כן לא ראוי שההרכב שידון בערעור, ידון בקביעות של שופט אחר מאותו בית משפט. בקשה זו נדחתה על ידי ס. הנשיא השופט יצחק כהן בהחלטה מיום 4.7.17 לפיה אין מקום לדון בערעור במותב תלתא, ולגבי הבקשה שלא אני אדון בערעור, נקבע "ככל שהדברים נוגעים לטענה, שאין לכלול במותב שידון בערעור את כב' השופט רניאל, כי אז אין מקום לטענה זו כלל. נסיבות העניין מצדיקות שדווקא כב' השופט רניאל הוא שידון בערעור, שהרי הוא כבר דן בערעור הקודם והסכסוך בין הצדדים מוכר לו. גם אם אניח, שפסק הדין שנתן כב' השופט רניאל בערעור הקודם, מלמד על כך שיש לו דעה בעניינו של הסכסוך, כי אז מדובר בדעה שהתגבשה כתוצאה מהדיון בטענות הצדדים, טענות שנשמעו לפניו במהלך הדיון בערעור שהונח על שולחנו, בו היה עליו ליתן פסק דין".

המבקש מבקש בבקשה זו שאפסול עצמי מלדון בערעור בטענה שבפסק הדין בערעור הקודם, קבעתי ממצאים ו"יותר מרמזתי" על מהימנות המבקש, והדבר מלמד על כך שדעתי נעולה. נטען, שבפסק הדין הבעתי את דעתי "בלשון בלתי משתמעת וקשה ומראש", וברור שהמשפט הוא משפט מכור ותוצאתו ידועה מראש.

המשיב הגיב לבקשה וטען שאין בסיס עובדתי לבקשה, בין היתר משום שלא נתמכה בתצהיר. נטען, שמעיון בפרוטוקול הדיון עולה שבית המשפט הקפיד, הקפדה יתרה, לתעד כל אמירה של מי מהצדדים, וכל אמירה או שאלה של בית המשפט. אין בפרוטוקול הדיון שום אמירה, שאלה, או רמיזה כפי שטוען המבקש, ממנה ניתן להסיק שדעתו של השופט ננעלה. אין בבקשה כל הפנייה ישירה אחת או ציטוט אחד מהפרוטוקול, אלא אמירה כללית ומעורפלת. נטען, כי אין עילת פסילה, וכי פסק הדין שאליו הפנה המבקש עסק במקרה שבו השופט ישב פעמיים כערכאה דיונית על אותה מסכת עובדות, בעוד שבמקרה זה, ערכאת הערעור השיבה את התיק לערכאה הדיונית לכתיבת פסק דין חדש.

המבקש השיב לתגובת המשיב, לאחר שהונחה בהחלטתי מיום 18.7.17, "להצביע על האמירות, בפרוטוקול או בפסק הדין, מהן עולה כי קבעתי ממצאי עובדה ו'יותר מרמזתי' על מהימנות המערער".

בתשובתו לתשובה טען המבקש ש"כל סעיף בפסק הדין" נגוע או נוגע בשאלת מהימנות הגרסאות. לטענתו, הדרך כבר נסללה בפסק דין בערעור הקודם, והוא מכוון את בית המשפט קמא לתוצאה, וכי זו היתממות לטעון שבית המשפט המחוזי נמנע מלדון במהימנות. לא היה צורך בקביעה מפורשת, שעה שבית המשפט פירט סתירות ותמיהות (כביכול) שגרמו לבית המשפט המחוזי להגיע לתוצאה אליה הגיע. נטען, כי החזרת העניין באופן מלאכותי לערכאה הדיונית לשם קביעת מהימנות, היא מס שפתיים בלבד.

נחזור למושכלות ראשונים. קביעת העובדות לצורך הסקת מסקנות שעל פיהן מוכרע הדין, נעשית בערכאה הדיונית. זו הערכאה השומעת את העדים, וקובעת את מהימנותם. בסעיף 53 לפקודת הראיות נקבע כי "מהימנותם של עדים הם עניין של בית המשפט להחליט בו על פי התנהגותם של העדים, נסיבות העניין ואותות האמת המתגלים במשך המשפט". ערכאת הערעור אינה חשופה להתנהגות העדים ולאותות האמת, ולכל היותר היא חשופה לאותו חלק של נסיבות העניין המתבטא במסמכים. אין בית משפט רשאי לקבוע עובדות, הכרוכות במהימנות העדים, על פי מסמכים בלבד. לכן, ערכאת הערעור, דרך כלל, אינה קובעת עובדות על פי מהימנות העדים.

נקבעו בפסיקה כמה חריגים המאפשרים לערכאת הערעור להתערב בבחינת הממצאים העובדתיים. כך, כאשר הממצאים מתבססים על מסמכים בכתב ולא על עדות בעל פה, אין לערכאה הדיונית יתרון על ערכאת הערעור בהסקת מסקנות מהם (ע"פ 398/89 מנצור נ' מדינת ישראל). כך, כאשר ממצאי הערכאה הדיונית מתבססים על שיקולים טהורים שבהגיון, להבדיל משיקולי התרשמות או ערבוב בין שיקולי התרשמות והגיון (ע"פ 6147/07 אביסידריס נ' מדינת ישראל). כך, כאשר נפלו טעויות מהותיות בהערכת מהימנות העדויות, למשל בהתעלמות מסתירות היורדות לשורשו של ענין, או התעלמות מגורמים רלוונטיים להערכה של משקל העדות (ע"פ 4977/92 ג'אברין נ' מדינת ישראל פ"ד מז(2), 690). כך כאשר נפלה טעות בהסקת המסקנות מהעובדות שנקבעו (ע"א 9784/05 עיריית תל אביב נ' עו"ד גורן), וכך כאשר הערכת המהימנות נעשתה על פי כלי עבודה לא מתאימים (ע"א 7426/14 פלונית נ' עו"ד אורי דניאל). ראו גם ע"פ 8146/09 אבדלום נ' מדינת ישראל (ניתן 8.9.11).

המבקש לא הצביע על אמירה בפסק הדין בערעור הקודם הקובעת את מהימנות הצדדים. הוא הסתפק בטענה שכל סעיף בפסק הדין נוגע או נגוע במהימנות העדים. על כן, אבחן את טענתו. אני מניח שהוא מתכוון לסעיפים החל מסעיף 39 לפסק הדין בערעור, כי עד אז רק פורטו ההליכים וטענות הצדדים. סעיפים 39-41 עסקו בשגיאה של בית המשפט קמא, "שדחה את כל הראיות של המשיב שאינן מתיישבות עם הרשום, כביכול מטעמים שבדין ולא מטעמים של מהימנות". כפי שקבעתי, על פי הפסיקה, "היה על בית המשפט קמא לבחון את הראיות מתוך הנחה שאפשר שהרשום אינו מבטא את המוסכם". זו אינה קביעה של מהימנות ולא נגועה בקביעה כזו, אלא קביעה שהערכאה הדיונית שגתה שגיאה משפטית בכך שלא אפשרה בחינת הטענה של המשיב שהרשום אינו מבטא את המוסכם, ועל הערכאה הדיונית לבחון את טענת המשיב, על פי מהימנותה, ולא לדחות אותה מטעמים שבדין ללא בחינת המהימנות.

בסעיף 42 לפסק הדין קבעתי שיש לבחון את טענת המשיב "תוך בחינת הראיות על פי משקלן ומהימנותן...בית המשפט קמא... לא קבע בשום מקום בפסק דינו שאינו מאמין למערער, או שהוא מעדיף את גרסת המשיב, שלעדותו כלל לא התייחס, על פני עדות המערער". כלומר, גם בסעיף זה, קבעתי שהערכאה הדיונית לא דנה במהימנות גרסאות הצדדים זה מול זה, ועליה לבחון את מהימנות גרסאות הצדדים. על כך שבתי ודיברתי בסעיף 43 לפסק הדין. סעיף 44 הביא את הפסיקה.

החל מסעיף 45 לפסק הדין בערעור, עסקתי בבחינת ממצאי בית משפט קמא. קבעתי, שתשובתו החיובית של המשיב בעמ' 58 לשאלה אם היה חותם אם היה כתוב שזה מסמך הלוואה, אינה צריכה להיחשב כסתירה לגרסתו, לאור ההקשר המלא של דבריו. זו קביעה בדבר נסיבות העניין, שיש להביאן בחשבון בהערכת מהימנות עדות המשיב בפני הערכאה הדיונית. על הערכאה הדיונית לשקול את מהימנותו של המשיב, ללא הקביעה שסתר עצמו בעמ' 58 לפרוטוקול. חזרתי ובדקתי את הודעת הערעור שהגיש המבקש בתיק זה, ולא מצאתי כל ערעור על הקביעה שאמירה זו אינה סתירה לגרסת המשיב.

בסעיף 46 לפסק הדין בערעור עסקתי בדחיית טענת המערער שלא כתוב בהסכם שקיבל 46,000 דולר, אלא רק שעליו להחזיר סכום זה. דברי הערכאה הדיונית בעניין זה לא היו מבוססים על מהימנות, אלא על הגיון שנסמך על ההנחה שמדובר בהסכם הלוואה, ולא הביא בחשבון את האפשרות שאין מדובר בהסכם הלוואה. זה אינו סעיף שבו קבעתי מהימנות כלשהי.

בסעיף 47 לפסק הדין לא קבעתי מהימנות כלשהי אלא את הכשל בהתייחסות סותרת של הערכאה הדיונית לשאלת הקשר בין יחסי המשיב עם החברה של המערער לבין יחסי המשיב עם המערער.

בסעיף 48 לפסק הדין לא קבעתי מהימנות כלשהי, אלא עסקתי בדברי הערכאה הדיונית על המשמעות שיש ליחס לאי הצגת הצהרת הון. אי הצגת הצהרת הון, היא נסיבה מנסיבות העניין, שיש להביאה בחשבון במסגרת שיקולי הערכת העדות, לפי סעיף 53 לפקודת הראיות. קבעתי בפסק הדין, שאי גילוי הצהרת הון על ידי המבקש, למרות שנדרש לכך, היא חיזוק לטענת המשיב שלא היתה הלוואה. זו אינה קביעה על מהימנות, אלא קביעה בדבר נסיבה חיצונית שיש להביאה בחשבון.

בסעיף 49 לפסק הדין ציינתי מספר שאלות שמעלות גרסאות הצדדים בדבר הריבית שנוספה להלוואה. לאחר שציינתי שאלות אלה, קבעתי ש"אילו עסק בית המשפט קמא בהערכת מהימנותו של המשיב, היה עונה על שאלות אלו". אני לא עניתי על שאלות אלה.

גם בסעיף 50 לפסק הדין עסקתי בנסיבה נוספת שיש להביאה בחשבון, והיא זימון אשתו של המשיב לעדות. קבעתי "אין ספק שיש לכך משמעות אבל לא משמעות רבה שכן...". הקביעה שקבעתי בפסק הדין לא קבעה מהימנות של גרסה זו או אחרת, אלא שיש לשקול נסיבה זו בהערכת המהימנות, במידה מתונה. שקילת הנסיבות נתונה לערכאה הדיונית, ולא עשיתי אותה בפסק הדין.

בסעיף 51 לפסק הדין, עסקתי במסרון ששלח המשיב למבקש. הבאתי את גרסת המשיב, וקבעתי ש"בית המשפט לא התייחס כלל לגרסת המערער בעניין זה, וכאילו לא הועלתה, שלף אמירה חלקית מתוך המסרון ונתן לה משמעות מכריעה. בכך שגה בית המשפט קמא". לא קבעתי שיש לקבל את גרסת המשיב (הוא המערער דאז) בעניין זה, אלא שבית המשפט קמא לא התייחס בכלל לגרסה של המשיב, ועליו לעשות זאת. גם בסעיף זה אין שום קביעה בדבר מהימנות גרסת הצדדים.

כך גם בסעיף 52 לפסק הדין, שעסק בנושא נוסף שבו לא התייחס בית המשפט קמא לגרסה של המשיב. אכן, קבעתי ש"טענות המערער בדבר סכומים ששילם הוכחו גם הוכחו". כעולה מהודעת הערעור, אין המבקש חולק על הסכומים שלטענת המשיב שולמו. נטען בסעיף 7(יב) להודעת הערעור, ששגה בית המשפט קמא "באמצו את קביעת בית המשפט המחוזי שהנתבע הוכיח ששילם סכומים מעבר למה שהתחייב בחוזה הרכישה". בפסק הדין בערעור לא נקבע כך, אלא שהסכומים שנטען ששולמו הוכחו. גם המבקש טוען ששולמו סכומים מעבר לחוזה הרכישה, אלא שלדבריו הם שולמו עבור תוספות ושינויים, בעוד המשיב טוען שהם שולמו עבור מחיר הדירה. כלומר, המחלוקת היא בדבר חולק על ייחוסם של התשלומים, זה בדיוק מה שנאמר בסעיף 52 לפסק הדין בערעור שהיה על בית המשפט קמא "לערוך את החשבון של התשלום אל מול זכותה של החברה". אין זו קביעה בדבר מהימנות גרסת המשיב, אלא שעל פי החשבון שהיה על בית המשפט קמא לערוך, היה עליו להסיק מסקנות בדבר מהימנות גרסת המשיב.

אציין בהקשר זה, כי בסעיף 52 הבאתי לתשומת ליבה של הערכאה הדיונית גם סתירות בגירסאות המשיב, שעליו להביא בחשבון, שלא התייחס אליהם כלל.

סעיף 53 לפסק הדין עסק בעדותו של ספיה, שותפו לשעבר של המבקש. קבעתי כי "גם אם היה בית המשפט קובע, מה שלא קבע, שהוא מעדיף את עדותו של ספיה על פני עדות המערער, לא היה בכך אלא סתירה של 30,000 ₪ לגרסתו של המערער, אשר שילם את כל התשלומים בשיקים". לא קבעתי דבר אודות עדותו של ספיה, ולא קבעתי דבר אודות מהימנות עדותו של המשיב, אלא שאם הערכאה הדיונית תעשה את תפקידה ותקבע עדות מי היא מעדיפה, הרי במקרה שתעדיף את עדות ספיה, יסתרו 30,000 ₪ מגרסתו של המשיב, ויהיה על הערכאה הדיונית להביא זאת בחשבון בהערכת מהימנותו.

סעיף 54 לפסק הדין בערעור עסק בעדותו של מר ליאור אייזנקוט. כפי שקבעתי, היה על בית המשפט לקבוע אם הוא מהימן או לא, ובהתאם לקביעות אלה, לקבוע מה קרה באמת. אם העדות מהימנה, יש בה תמיכה בגרסת המבקש, ואם העדות לא מהימנה, אין בה תמיכה בגרסת המבקש. היה על בית המשפט קמא לקבוע את מהימנות העד במסגרת תפקידו. לא קבעתי את מהימנותו, ורק ציינתי את גרסאותיו של העד.

סעיפים 55 והלאה עוסקים בכך שהערכאה הדיונית כשלה בכך שלא עסקה בהערכת מהימנות גרסת המבקש, למרות שקבעה שעל המבקש להתחיל בהבאת ראיותיו, וכי ערכאת הערעור אינה יכולה לפסוק את העובדות, כאשר הערכאה הדיונית אינה עושה את תפקידה, ואינה מעריכה את מהימנות הגרסאות של שני הצדדים, ומעריכה באופן שגוי, על פי הנחות מוטעות, את גרסתו של אחד הצדדים.

לכן הוחזר הדיון לערכאה הדיונית, על מנת שתדון מחדש במהימנות הצדדים, תקבע את העובדות, ולפיהן תקבע את הדין.

על כן אני דוחה את טענת המבקש, כאילו קבעתי ממצאים כלשהם, או כאילו "יותר מרמזתי" על מהימנות המבקש, וכאילו דעתי באשר למהימנות המבקש, נעולה, ובמדובר במשפט מכור שתוצאתו ידועה מראש. דעתי לא היתה נעולה בדבר מהימנות העדים בעת מתן פסק הדין, וגם לא כעת.

אף על פי כן, אני מוצא לנכון לקבל את הבקשה לפסילתי, שכן כעולה מסעיף 7 להודעת הערעור, המבקש אינו מערער רק על פסק הדין שניתן על ידי בית משפט השלום, אלא גם על פסק הדין שניתן על ידי בערעור הקודם, לרבות כנגד הקביעות המשפטיות שבו. המבקש לא הסתפק בטענה שבית המשפט קמא לא יישם נכונה את הנחיות בית המשפט המחוזי (סעיף 3 להודעות הערעור) אלא טען שפסק הדין בערעור הקודם אינו נכון. מדובר בפסק דין חלוט, שלא הוגש עליו ערעור, וספק בעיני אם ניתן לתקוף אותו בהודעת הערעור, אך מכל מקום, הודעת הערעור כוללת ערעור על פסק הדין שניתן בערעור הקודם, לפי הבנת המבקש. אין זה מן הראוי שאדון בערעור על פסק דיני הקודם, גם אם ההבנה של המבקש כאילו קבעתי קביעות מהימנות אינה נכונה, והקביעות העובדתיות הושארו לערכאה הדיונית.

על כן, אני פוסל עצמי מדיון בערעור, ומעבירו לקביעה בפני מותב אחר.

ניתנה היום, כ"ט תמוז תשע"ז, 23 יולי 2017, בהעדר הצדדים.