השופטת דיאנה סלע:

עסקינן בערעור על פסק דינו של בימ"ש שלום חיפה (כב' השופט יהושע רטנר), בת.א. 3368-05-13 מיום 4/4/17, אשר דחה את תביעת המערער לתשלום סך של 241,000 ₪ וחייב בהוצאות משפט ובשכ"ט עו"ד (להלן: פסק הדין השני).

1. מבוא

מדובר בערעור אשר נסיבותיו מיוחדות במינן; למען הבהירות יסקרו תחילה ההליכים הקודמים במחלוקת בין הצדדים בתיק זה.

א. ביום 21/6/16 נתן בית משפט השלום בחיפה (כב' הש' יהושע רטנר), פסק דין לפיו קיבל חלקית את תביעתו של המערער בענייננו כנגד המשיב בענייננו, וחייב את המשיב לשלם למערער 131,934 ₪ בצירוף הוצאות ושכר טרחת עורך דין (להלן: פסק הדין הראשון).

בקליפת אגוז יצוין, כי עסקינן בתביעה כספית שהגיש המערער נגד המשיב לתשלום חוב הנובע לטענתו מהלוואה בסך 46,000 דולר, אותה נתן למשיב בשנת 06' בהפחתת סך של 58,000 ₪, אותם החזיר המשיב לגרסתו בשנת 12', ואשר נתמכה במסמך הקרוי "הסכם הלוואה", החתום על ידי המשיב. המשיב דחה מכל וכל את האמור בתביעת המערער, בטענו כי מדובר במסמך שנערך למראית עין, כחלק מעסקה, אשר במסגרתה קנה המשיב בית מגורים מחברה בבעלות המשיב, וכי המסמך מגלם את הסכמתו לשלם למשיב סכום של  50,000 דולר מעבר למצוין בחוזי הרכישה שנערכו בינו לבין החברה. לגרסתו שילם סך של 4,000 דולר מתוך סכום זה מיד עם חתימת המסמך, והיתרה בסך 46,000 דולר שולמה לחברה במלואה.

בית משפט קמא הוציא תחת ידיו פסק דין מנומק, לאחר שמיעת ראיות, וקיבל את תביעת התובע, למעט את טענתו בדבר הצמדה וריבית ממועד ההלוואה (להלן: פסק הדין הראשון).

ב. המשיב הגיש ערעור על פסק הדין, ואילו המערער הגיש ערעור שכנגד, על כך שבית משפט קמא לא חייב את המשיב בהפרשי הצמדה וריבית מהיום הקבוע לפרעון ההלוואה הנטענת. (ע"א 36404-09-16, אשר נדון על ידי כב' הש' רניאל, להלן: בית המשפט שלערעור). בית המשפט שלערעור קיבל את הערעור, מנימוקים שיפורטו להלן, והחזיר את התיק לדיון נוסף בבית משפט קמא, בפני כב' הש' רטנר, עם הנחיות לבחון את מהימנות המשיב (המשיב שם - המערער בענייננו), ולקבל ראיות נוספות, אם ימצא לנכון לעשות כן. (להלן: פסק דין שלערעור).

ג. בישיבה נוספת שהתקיימה בפני השופט קמא (כב' הש' רטנר) התברר כי איש מהצדדים אינו מתכוון להגיש ראיות נוספות מטעמו, אם כי המשיב דכאן ביקש שהמערער דכאן יגיש ראיות נוספות שישרתו אותו – את המשיב – בקשה לה התנגד המערער דכאן, וכל אחד מהצדדים חזר בקצרה על עמדתו, כפי שבאה לידי ביטוי בהליך הראשון.  

משכך, נתן בית משפט קמא פסק דין נוסף על יסוד הראיות שהוגשו עובר למתן פסק הדין הראשון, התייחס לנימוקיו של בית המשפט שלערעור, מצא כי בעדותו של המערער נמצאו סתירות ולכן יש קושי להסתמך על דבריו, ובניגוד לקביעתו בפסק הדין הראשון, דחה את התביעה וחייב את המערער בהוצאות (להלן: פסק הדין השני).

מכאן הערעור שבפנינו.

ד.  במסגרת הערעור על פסק הדין השני הגיש התובע/המערער בקשה כפולה - כי כב' הש' רניאל ימנע מלדון בערעור על פסק הדין השני, וכן להעביר את הדיון בערעור למותב תלתא. בקשה זו על שני ראשיה נדחתה בהחלטה מפורטת ומנומקת. דא עקא שלאחר מתן החלטה זו הוגשה בקשת פסילה לכב' הש' רניאל עצמו, והוא קיבל אותה בהחלטה מפורטת מיום 23/7/17 לאחר דברים אלה הועבר הדיון בערעור למותב תלתא.

מטעמי יעילות ובהירות יקרא המערער דכאן התובע, ואילו המשיב יקרא הנתבע.

העובדות הצריכות לעניינו

2. ביום 2/5/13 הגיש התובע כתב תביעה בסדר דין מקוצר נגד הנתבע, בטענו כי ביום 5/4/06 הלווה לנתבע, ידידו מילדות סכום של 46,000 דולר על פי בקשתו של הנתבע, והצדדים ערכו הסכם הלוואה אשר תוכנו כדלהלן:

"                                                                                              5/4/06

הסכם הלוואה בין אלמשלי שלומי ת.ז. 22887111

לבין יהודה בן הרוש ת.ז. 022463855

הנידון: הלוואת סכום של 46,000 $ דולר אמריקאי.

אני יהודה בן הרוש מתחייב להחזיר לשלומי אלמשלי סכום של 46,000 $ (ארבעים ושש אלף דולר אמריקאי).

עד שנה מהתאריך הנ"ל, ללא תוספת ריבית, ביום תשלום כל סכום יירשם הסכום ויופחת מהסכום הכללי.

למען הסר ספק, לא יאוחר מתאריך 5/4/07.

ולראייה באו על החתום:

יהודה בן הרוש                                                  אלמשלי שלומי

                 (חתימה)                                                           (חתימה)" 

התובע טען כי פנה אל הנתבע אין ספור פעמים, וביום 29/3/12 אף שיגר אליו מכתב התראה באמצעות בא כוחו, לפיו אם לא יפרע את ההלוואה בתוספת ריבית, בסך כולל של 250,000 ₪ בתוך 7 ימים, הורה לו מרשו לנקוט נגדו אמצעים משפטים. לטענתו, הנתבע לא פרע את הלוואה למעט סך של 58,000 ₪ אותם שילם לתובע בחודש אפריל 12', ויתרתה המשוערכת עומדת על סך מעוגל של 241,000 ₪, על פי טבלת חישוב שצורפה לכתב התביעה (להן: מכתב ההתראה).

3.         בקשת הנתבע למתן רשות להגן

הנתבע הגיש בקשת רשות להתגונן בצירוף תצהיר מיום 4/7/13 , ודחה  מכל וכל את טיעוני התובע בתביעתו. לשיטתו, אין מדובר בהלוואה והוא לא קיבל כל הלוואה מהתובע.

א. הנתבע הצהיר כי ביקש לקנות בית מגורים צמוד קרקע מחברה ליזמות ולבניה שבבעלות התובע (להלן: הבית והחברה, בהתאמה), ולכן פנה אל התובע וחתם עם החברה על חוזה לרכישת מקרקעין ועל חוזה בניה ופיתוח (להלן: חוזי הרכישה). במסגרת המשא והמתן ביניהם, הציע לו התובע כי כתנאי למכירת הבית יופחת מהתמורה שתצוין בחוזה הרכישה סך של 50,000 דולר, אותו יהיה על הנתבע להעביר לידי התובע במוזמן, כחלק מהסכום הכללי. כמו כן, התחייב התובע בפניו שבניית הבית והפרויקט יושלמו בתוך 12 חודשים לכל המאוחר מיום החתימה. לדבריו, הסכים להצעת התובע, בתנאי שהתשלום הנוסף כאמור יועבר בתוך 12 חודשים בלבד, זאת מכיוון שעבודות הבניה טרם החלו, הוא חשש מעיכובים בבניית הפרויקט, ומפני שלא ניתנה לו כל בטוחה מעבר להערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין בלבד.

התובע הסכים לתנאי שהציב הנתבע, בבקשו כי בטרם הפגישה במשרדו של עו"ד שי אולשביצקי (להלן: עו"ד אולשביצקי) לצורך החתימה על חוזה הרכישה יחתמו הצדדים ביניהם על מסמך שיעגן את התשלום הנוסף, וכך היה. הצדדים נפגשו בביתו של הנתבע בטרם החתימה על חוזה הרכישה, התובע ניסח בעצמו את המסמך נשוא התביעה, והנתבע חתם עליו. לדבריו, לא קיבל מהתובע כל תשלום או הלוואה במעמד החתימה על המסמך או בכל מועד אחר ומטרת המסמך הייתה לעגן את ההסכמות בין הצדדים בקשר למחיר האמיתי של העסקה. הנתבע הצהיר כי במעמד פגישה זו העביר לתובע 4,000 דולר במזומן, והתחייב לשלם את היתרה בסך 46,000 דולר במזומן בתוך שנה, על יסוד הבטחות התובע והצהרותיו כי בניית הפרויקט תסתיים בתוך שנה.

ב. לדבריו, לאחר החתימה על המסמך, התייצבו התובע, הנתבע ואשתו במשרדו של עו"ד אולשביצקי וחתמו על חוזי הרכישה; תמורת הקרקע עמדה על 105,000 דולר כולל מע"מ, והתמורה עבור בניית הבית עמדה על 684,000₪ כולל מע"מ. בנוסף לכך, התחייב הנתבע לשלם לתובע 46,000 דולר. לדבריו, אין כל היגיון בכך שאדם אשר העניק לו לכאורה הלוואה בסך 46,000 דולר, דורש ממנו במקביל מכוח ההתחייבות על פי חוזי הרכישה תשלום של למעלה ממיליון ₪. הנתבע עמד בתצהירו על כך כי נפלה טעות בתאריכי המסמכים – לשיטתו ייתכן שנפלה טעות סופר אצל התובע שציין בטעות כי המסמך נחתם ביום 5/4/06, או לחלופין עו"ד אולשביצקי, אשר ליווה את החברה טעה טעות סופר, ובהיסח הדעת כתב בחוזי הרכישה תאריך של היום הקודם – 4/4/06. הוא הצהיר כי לא החזיק במסמך או בהעתקו לאורך כל השנים, והמסמך היה בידיו הבלעדיות של התובע אשר יכול היה לערוך בו שינויים כרצונו ובהתאם לצרכיו.

הנתבע הצהיר כי לא יחס חשיבות לאופן בו נוסח המסמך, אך בדיעבד ניתן לראות מתוכנו - לפיו הנתבע לא קיבל הלוואה מהתובע אלא רק מתחייב להחזיר את הסכום הנטען – כמלמד על כוונת הצדדים. כך גם השיהוי הניכר בהגשת התביעה, למעלה משבע שנים לאחר חתימת המסמך, וההסכמה לפיה הסכום ישולם ללא תוספת ריבית, כאשר אין בסיס לטענה שהתובע והנתבע הם חברי ילדות או חברים בכלל.

ג. לדבריו,  מיד לאחר החתימה על חוזה הרכישה במשרדו של עו"ד אולשיבצקי, החלו שמועות בנוגע להליכים משפטיים בהם הואשם התובע ע"י שותפו העסקי בעבירות פליליות, ומשחשש הנתבע כי לא יהיה בידו תיעוד לגבי תשלום המזומן הודיע לתובע כי הוא מעדיף להעביר לחברה את התשלום הנוסף שעוגן במסמך באמצעות המחאות ולא במזומן. התובע לא התנגד לכך, אך הם לא עשו כל מסמך ביניהם לתעד הסכמה זו לפיה המסמך השנוי במחלוקת "סגור ומבוטל" (סעיף 32 לתצהיר הנתבע). לדבריו, שילם לחברה בהמחאות, אותן הצליח לאתר בחלוף שבע שנים, ואשר שולמו ישירות לחברה הקבלנית, כאשר סך כל הסכומים הנקובים בהמחאות הוא 1,188,030 ₪. בנוסף לתשלומים אלה העביר טנדר בשווי 55,000 ₪ לחברה, וכן שילם במזומן סך של 30,000 ₪ לידי נאזם ספיה, שותפו של התובע בחברה (להלן: ספיה). בסך הכל שילם עבור הבית תמורה כוללת בסך של 1,273,030 ₪.

הנתבע הצהיר כי בית המגורים שולם במלואו באמצעות הון עצמי בלבד, ועד היום – אין רישום של שיעבוד או התחייבות לרישום משכנתא על הבית.

ד.  הנתבע הצהיר כי בחודש אוגוסט 09'; נאלץ לקבל מהחברה באמצעות התובע, את החזקה בבית, כאשר בניית הבית טרם הושלמה בהתאם לתכניות ולמפרט שהוגשו לחברה ועליו הוסכם בחוזה; זאת, מתוך מטרה להקטין את נזקיו הכבדים, מפני שהתגלע סכסוך עסקי בין שני בעלי השליטה בחברה, ונוכח העיכובים שלמעלה משנתיים ממסירת החזקה. לפיכך, נדרש להשלים עבודות שונות בבית, כמפורט בתצהירו (להלן: עבודות ההשלמה), אותן השלים באופן אישי מכספו, כנגד קבלת זיכוי בסך כולל של 132,000 ₪ בגין עבודות ההשלמה וביצוען העצמאי. עבודות אלה בוצעו ע"י בעלי מקצוע רבים אותם שכר ולהם שילם, סכום זה היה אמור להתקזז מהסכום הנקוב בחוזה הזמנת שירותי הבנייה או מהתשלום הנוסף.

ה. לדבריו, ביום בו נכנס להתגורר בבית, הופתע לגלות כי קיימים ליקויים רבים שמקורם נובע מהבניה הלקויה, מי הגשמים הציפו את הבית, נזלו מהקירות וחדרו לשקעי החשמל, נתגלו בעיות רטיבות בקירות, ריהוט הבית נפגע, לא הותקן דוד חשמל ועוד. משכך, הזמין חוות דעת ממומחה, אשר קבעה כי הבית אינו ראוי למגורים, ועלות הליקויים מוערכת בסך של 189,892 ₪. הנתבע העביר את חוות הדעת לתובע , מתוך ניסיון להגיע עמו לעמק השווה בנוגע לכמות הליקויים, אך התובע לא התייחס לטענותיו והחל להעלות טענות שאינן פרי ההסכמות שגובשו, לפיהן התמורה ששולמה לחברה, אינה מגלמת רווח יזמי לחברה. הנתבע הצהיר כי נמנע מלתבוע את החברה נוכח מצגי התובע כי פרויקט המגורים נחל כישלון והחברה מצויה בקשיים כלכליים. כמו כן, התברר לנתבע כי נגד החברה מתנהלות תביעות משפטיות רבות ואף אם יזכה בתביעתו נגדה, לא יוכל להיפרע ממנה.

ו. לגרסת הנתבע, התובע מעולם לא פנה אליו בכל דרישה, ובביתו לא התקבל כל מכתב מטעמו או מטעם בא כוחו. אשר לאמור בכתב התביעה לפיו הנתבע שילם לתובע 58,000 ₪ באפריל 12', כחלק מהחזר ההלוואה, הנתבע הצהיר כי לא שילם לתובע 58,000 ₪, ומדובר בניסיון מצד התובע להציג מצג שווא, לפיו הנתבע החל להחזיר את ההלוואה. הנתבע הצהיר כי נשלח ע"י בא כוחו לערוך בדיקת פוליגרף, ותוצאותיה מדברות בעד עצמן.

ז. טענות הנתבע בתמצית, כפי שנקבע גם בהחלטה שבה ניתנה לו רשות להגן, הן כדלהלן: היעדר יריבות, חוזה למראית עין, שיהוי, תשלום שמלוא התחייבויותיו לפי החוזים והפרת חוזה לפי התובע והחברה שבבעלותו.

4. הנתבע הגיש גם חמישה תצהירים של קבלנים משנת 15', אשר הצהירו כי ביצעו עבורו עבודות בתחומים שונים בביתו בשנת 09' .

א. הנתבע נחקר על תצהירו במסגרת הבקשה לקבלת רשות להגן, וחזר על האמור בו. הוא אישר כי הוא הנדסאי מכונות, בעל סוכנות רכב אלדן, קונה ומוכר מקרקעין כאשר יש לו הזדמנות לכך, וכי הוא מבין בחוזים ודואג לזכויותיו. הנתבע עמד על כך כי בינו לבין התובע דובר על  סך נוסף של 50,000 דולר, כחלק ממחיר הבית אותה רכש מהחברה, כי הסכם ההלוואה נועד להפחתת מחיר הבית מהתמורה שתצוין בחוזה הרכישה בסך של 50,000 דולר, וכי במועד החתימה העביר כאמור לתובע סך של 4,000 דולר במזומן, וסוכם כי היתרה בסך של 46,000 דולר תועבר לתובע תוך שנה במזומן.

לדבריו, הסכים להעביר את הסכום המוסכם לחברה לאחר שיראה הערת אזהרה לטובתו, או לפחות התקדמות בפרויקט, לאחר שהתובע הבטיח לו להשלים את הפרויקט בתוך שנה, ואישר כי הערת אזהרה על המגרש שרכש נרשמה רק לאחר כשנה וחצי - שנתיים מחתימתם של חוזי הרכישה. לדבריו הוא רצה את הבית מאוד, רצה להבטיח כי החברה תעמוד בהסכם, אך התובע לא הסכים להכניס תנאי זה למסמך. הנתבע העיד כי הוא שילם לתובע 4,000 דולר "דמי רצינות", לא ביקש ולא קיבל כל אישור על תשלום זה, וכי לא ייחס חשיבות להסכם ההלוואה (עמ' 2- 3 לפרוט'; ישיבת יום 24/4/14, בפני כב' הרשמת הבכירה גילה ספרא – ברנע (להלן: פרוט' הרשות להתגונן). על דברים אלה חזר גם במסגרת הדיון העיקרי (עמ' 57, ש' 10-23). אשר למועד המדויק בו נעשו ההסכמים, חזר על הטענה בדבר טעות סופר, אך לא זכר את המועד המדויק נוכח חלוף הזמן (עמ' 4 לפרוט'; שם, ש'3-17 ).

אשר לתשלומים בהתאם לחוזי הרכישה, הנתבע העיד כי שילם מס רכישה רק עבור סכום הרכישה של המקרקעין בחוזה, ולא עבור הסכם הבניה והפיתוח, או התמורה הנוספת בסך 50,000 דולר, לה הוא טוען. כן אישר כי שילם לחברה את תמורתם של חוזי הרכישה לפי התקדמות הבניה, וכי החברה החלה בבניית הבית רק ביולי 07', לא קיבל מהחברה "שום קבלה", וגם לא דרש קבלות מהחברה או מהתובע או מספיה (עמ' 4-6 לפרוט' הרשות להתגונן).

ב. לאחר דברים אלה ניתנה לנתבע רשות להתגונן, ללא תנאי. בעקבות החלטות של בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון, הוחלט כי המסמך בדבר בדיקת הפוליגרף של הנתבע אינו קביל ולא יהווה חלק מראיות הנתבע בהליך.

5.         ההליך הראשון בבית משפט קמא

התובע הגיש תצהירי עדות ראשית שלו ושל אדם בשם ליאור אייזנקוט, אשר נכח לדבריו במשרדו במועד בו נתן לו הנתבע 58,000 ₪ (להלן: אייזנקוט), וכן העיד עדים שלא נתנו תצהירים כאמור- שותפו לשעבר בחברה נאזם ספיה (לעיל ולהלן: ספיה), ומעצבת הפנים לילך בלייברג שעבדה עם הנתבע (להלן: בלייברג).

הנתבע הגיש תצהיר עדות ראשית שלו וכן של חמישה קבלנים, אשר ביצעו עבורו עבודות בשנים 09'- 10'.

ראיות התובע

6. תצהיר התובע

א. בתצהיר עדותו ראשית חזר התובע על האמור בכתב התביעה, והסביר כי נתן את ההלוואה לנתבע, לבקשתו, מפני שהנתבע היה לדבריו בלחץ בעקבות רכישת הבית ולחץ כספי בעסק שלו. במעמד קבלת הסך של 46,000 דולר נחתם הסכם ההלוואה הנ"ל, והוסכם כי הנתבע יפרע את ההלוואה הצמודה לדולר בשיעורים כראות עיניו בתוך שנה, עד יום 5/4/07 ללא ריבית.  לדבריו, הנתבע למד עמו, והיה חברו בפנימיה בבי"ס "יד נתן" משך שנים, והקשר ביניהם חודש לרגל רצונו של הנתבע לרכוש דירה מהחברה, שהתובע היה אחד מבעליה.

ב. התובע הצהיר כי משנקפו הימים והנתבע לא פרע את ההלוואה, פנה אליו התובע מספר פעמים, אך עקב ענייניו ונוכח ההיכרות ביניהם לא פעל באופן נמרץ נגדו לגביית החוב עד סוף שנת 11', תחילת שנת 12'. לחיזוק דבריו צירף לתצהירו מסרונים שהוחלפו ביניהם בתחילת שנת 12'. לדבריו, במסרון האחרון מחודש מרץ 12', ניסה הנתבע לקשור לראשונה בין החוב לבין בעיות שהיו בבית שרכש מהחברה ולא ממנו אישית. משלא שילם הנתבע דבר באותו יום ואף לא למחרת, ביקש מב"כ עו"ד קליין לשלוח לו מכתב, אותו קיבל הנתבע לדבריו, ובעקבותיו הגיע למשרדו בחודש אפריל 12', ושילם לו סך של 58,000 ₪ במזומן, בנוכחותו של אייזנקוט. משחדל הנתבע לשלם את יתרת ההלוואה, הוגשה התביעה נגדו. אשר לגרסת הנתבע לפיה לא שילם לתובע דבר על חשבון החוב, הודיע התובע כי לא היה לו כל אינטרס להמציא תשלום שלא היה.

ג. התובע דחה מכל וכל את גרסת הנתבע כי שילם לו סכום של 4,000 דולר במזומן, וכי התחייב לשלם סכום של 46,000 דולר לפי קצב התקדמות הבניה. התובע הדגיש כי מדובר בהלוואה פרטית מכיסו, שמטבע הדברים לא נרשמה בספרי החברה, עמה התחשבן הנתבע בנפרד, וניסיונו לקשור בין השניים היא תרמית וניסיון להתחמק מתשלום החוב. הוא הדגיש כי אשתו של הנתבע, אשר התקשרה אף היא עם החברה בחוזי הרכישה עם החברה אינה חייבת דבר בגין ההלוואה שקיבל בעלה הנתבע לבדו, ולו היה להלוואה קשר להסכם, היה פונה גם אליה ומדבר עמה.

ד.  התובע הוסיף והתייחס בתצהירו "ליתר זהירות" גם לטענות הנתבע בקשר לעסקיו עם החברה, כדלהלן: לדבריו, היתר הבניה התקבל בחברה במרץ 07', ומיד החלה הבניה; הנתבע לא הציג בפני החברה כל חוות דעת בקשר לליקויים, ולא דרש ממנה לבצע תיקונים כלשהם בביתו; התובע לא פנה לחברה משנת 06', מעולם לא דרש קיזוז, ומעולם לא קיזז בפועל מהתמורה שהוסכמה וננקבה בחוזי הרכישה; לו הייתה לו טענת קיזוז, היה מקזז בפועל מתשלומיו לחברה והיה בא חשבון אתה. התובע מעולם לא הסכים שסכום ההלוואה אותה נתן מכיסו יזקף לזכות החברה או ייקשר בהתחשבנות עמה, משום שהיא ישות אחרת והוא אחד מבעלי המניות בה; ועוד, מיד לאחר שנחתמו חוזי הרכישה בין הנתבע ואשתו לבין החברה הם נעזרו במעצבת פנים ששינתה את תכניות הבית לביצוע. ועוד, מאז החתימה ועד שהוצא היתר הבניה היו חגים והייתה מלחמת לבנון ששיתקה את האזור משך שלושה חודשים.

ה. על פי חישוביו של התובע, בהתאם לטבלאות שצירף לתצהירו, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ליום התביעה, בניכוי הסכום ששולם, עמדה היתרה הבלתי משולמת על סך של 241,000 ₪.

ו. לתצהירו צירף התובע התכתבות בינו לבין הנתבע במספר מסרונים מיום 20/2/12 ואילך,  לפיהם הוא מחכה לו מספר פעמים, שואל שוב ושוב "מה קורה ???" והנתבע דוחה אותו בלך ושוב, כשהוא כותב לו מספר פעמים שהוא נמצא בפגישה, פעם אחרת שהוא חולה וכיוצא בזה. בסופו של יום, ביום 27/3/12, לאחר שהתובע פנה אליו בחריפות, ענה לו הנתבע במסרון כדלהלן: "תתבייש לך למה אתה אומר את זה אני תמיד חוזר אליך ראיתי שחיפשת אותי אתמול הייתי בפגישה אצל רואה חשבון שלי לסגירת שנה ואמרתי לך שאני מתארגן עם כסף ומדבר אתך (לידיעתך אני חוזר שרק בגללך אני מוכן להתפשר כי אחרת לדעתי אתם חייבים לי ולהזכיר לך עם כל הבעיות שהיו ועדיין יש בבית אתם אלה שמתעלמים מהתיקונים ומהאחריות)".

כן צירף שוב את מכתב האתראה של עו"ד קליין מיום 29/3/12, לפיו בהעדר תשלום תוך שבוע ינקוט נגדו באמצעים משפטיים, כאמור לעיל.

7. לתמיכה בגרסתו הגיש תצהיר עדות ראשית של ליאור אייזנקוט הנ"ל (ת/2) מיום 11/9/14, לפיו באפריל 12' ישב במשרדו של התובע כאשר הנתבע הגיע למשרדו ושילם לו 58,000 ₪. על זהותו שמע מהתובע, אשר ציין כי שמו יהודה, הוא חברו והוא חייב לו כסף. התובע ספר את הכסף ושאל את הנתבע אם זה כל מה שהביא. האחרון אמר לו שזהו בשלב זה וכי הוא קצת לחוץ וידאג לגייס את החוב כמה שיותר מהר.  

8. תצהירי הנתבע

בעקבות דברים אלה הגיש הנתבע תצהיר עדות ראשית, ובו חזר על עיקרי דבריו במסגרת תצהיר התמיכה לבקשת הרשות להתגונן, כמפורט לעיל. הנתבע הוסיף בתצהירו נתונים דלהלן:

הנתבע הדגיש כי היכרותו עם התובע הייתה שטחית בלבד, והכחיש כל טענה לפיה התובע נחלץ לעזרתו בשל יחסיהם או טוב ליבו. לדבריו, לא נזקק להלוואה מפני שהיה מבוסס כלכלית ובעל רכוש, היה באפשרותו לגייס כספים ולקחת הלוואות מגורמים אחרים, לרבות מבנקים, מחברות עמן הוא עובד וכן מחברה שבבעלותו, ולראיה צירף מסמכים להוכחת דבריו.

הנתבע, אשר צירף תצהירים של קבלנים ואנשי מקצוע, אשר השלימו עבודות בביתו, פירט את העבודות שבוצעו על ידם, אך לא צירף כל קבלה או חשבונית מס לתצהירו, למעט קבלות עבור מטבח שהוזמן מרגבה. לדבריו, קיבל זיכוי בסך 50,000 ₪ מהתובע עבור עבודות אלומיניום; זיכוי בסך 20,000 ₪ עבור ארונות מטבח, שיש, כיור וברז; זיכוי בסך 25,000 ₪ עבור כלים סניטריים ועבודות גבס למיניהן;  זיכוי בסך 10,000 ₪ עבור גינון; זיכוי בסך 10,000 ₪ עבור מדרגות והחלפת מעקה וזיכוי בסך 7,000 ₪ עבור דלת כניסה. הנתבע הסביר בתצהירו כי לא מצא את הקבלות או החשבוניות עבור הכספים ששילם, ומדוע לא עלה בידי איש מהקבלנים ובעלי המלאכה שביצעו עבורו עבודות להמציא קבלות על הכספים שקיבלו.

הנתבע פירט את התשלומים ששילם לחברה בשקלים באמצעות טבלאות, תוך ציון שערי הדולר במועדים הרלוונטיים. לדבריו שילם 472,380 ₪  עבור המגרש, אשר לשיטתו היו 109,148 דולר, כאשר ההפרש בין מחיר החוזה לתשלום עמד על 19,210 ₪; עבור שירותי הבניה 730,080 ₪, הכולל טנדר ששוויו היה 55,000 ₪ וזיכוי של 132,000 ₪. הוא הדגיש כי מחיר חוזה הבניה והפיתוח היה 684,900 ₪ ונותר לו הפרש של 46,405 ₪.

לדבריו, לאחר קבלת החזקה בבית באוגוסט 09', שילם 220,000 ₪ נוספים בשלושה תשלומים, כאשר סכום זה ביחד עם ההפרש דלעיל עומד על 266,405 ₪, ששויים בדולרים זהה לסכום הנקוב בהסכם ההלוואה -  46,000 דולר.

בהתייחסו למסרונים שהוחלפו בינו לבין התובע ציין הנתבע כי במסגרת המשא והמתן שהתנהל ביניהם בקשר לליקויי הבניה בבית, הציע התובע כי החברה שבבעלותו תבצע את התיקונים תמורת 80,000 ₪ בלבד, אך לאחר משא ומתן ביניהם הוסכם כי הנתבע ישלם לחברה 50,000 ₪ בכפוף לתיקון כל הליקויים שצוינו בחוות הדעת. לדבריו, התקיימה ביניהם פגישה בנוכחות ספיה, בה הציע ספיה כי החברה תשא באחריות לתיקון ליקויים בבית הנתבע, וכי 50,000 ₪ יועברו לקבלן חשמל בשם חלאד, שהיה חולה מאוד והחברה הייתה חייבת לו כסף. הנתבע ציין כי האיש נפטר לאחר מכן.  התובע דחה הצעה זו, וכן הצעה נוספת של הנתבע כי ישלם סך של 25,000 ₪ לכל אחד מהם תמורת תיקון הליקויים בבית.

הנתבע דחה את גרסת התובע כי קיבל מכתב אתראה מעו"ד קליין, כי שילם לנתבע סכום כלשהוא במזומן במשרדו, ובאשר לאייזנקוט, הוא מעולם לא פגש אותו, אך מבדיקה שערך התברר לו כי האיש הורשע וישב בכלא עקב סחר בסמים. 

9. תצהירי קבלנים

הנתבע הגיש חמישה תצהירים של קבלנים משנת 15',  אשר לשיטתו ביצעו עבורו עבודות, כדלקמן:

א. דוד אדלר, קבלן לעבודות פיתוח וגינון הצהיר כי ביצע עבור הנתבע עבודות גינון במהלך שנת 09', תמורתן קיבל כ- 10,000 ₪, אך לא הצליח לאתר את החשבוניות שניתנו. (נ/3).

ב. קבלן האלומיניום ולארי קלבסוב הצהיר כי בצע עבודות אלומיניום עבור הנתבע, לא צירף כל קבלה ולצורך הוכחת הסכום ששילם לו הנתבע, הפנה להצעת מחיר אותה נתן לו קלבסוב ביום 26/11/00, בסך כולל של 72,000 ₪.

ג. שמעון אדרי, קבלן לביצוע עבודות דקורטיביות, לרבות גבס ועוד, הצהיר  כי הנתבע שילם לחברת "פרפקט הום", עבור עבודות שביצע למיטב זיכרונו בשנת 09' סך כולל של  55,000 ₪ כולל מע"מ, ללא קבלה או חשבונית, באומרו כי משנת 11' פועל העסק כחברה בע"מ, והוא לא הצליח לאתר את החשבוניות.

ד. ליאור צחר הצהיר כי הנתבע הזמין מהחברה של אביו עבודות שונות שכללו אספקת אבן ושיש, כי למיטב זכרונו בוצעו העבודות בשנת 09' ע"י אביו המנוח, אך הוא לא הצליח לאתר חשבוניות או קבלות שהוצאו בזמנו.

ה. אמיר אטיאס, בעל בית המלאכה העוסק בעבודות ברזל שונות, הצהיר כי ביצע עבור הנתבע מעקה בטיחות, עבורו בשנת 09', עבורו שילם לו הנתבע 5,000 ₪, אך הוא לא הצליח לאתר את הקבלות בנדון.

גרסאות הצדדים בישיבות ההוכחות

לאחר שהוגשו תצהירי הנתבע, התייחס התובע לראיות הנתבע, ואף העיד שני עדים נוספים, כפי שיפורט להלן.

10. התובע

א. התובע אישר בחקירתו הנגדית, כי לא היה בינו לבין הנתבע קשר רציף, אם כי היה בינו לבין הנתבע קשר עסקי מסוים במהלך השנים, בענין מכוניות וחלקי חילוף, עד אשר ביקש הנתבע לרכוש בית בפרויקט שלו. (עמ' 32, ש' 13- עמ' 33 ש' 20).

התובע עמד על כך כי נתן לנתבע הלוואה, אישר כי ראה בהלוואה האישית שנתן לנתבע גם הלוואה עסקית והסביר את נסיבותיה; התובע העיד כי הוא בעל חברת בניה,  והנתבע הגיע אליו דרך מכר משותף, מפני שרצה לקנות בית בפרויקט; הם נפגשו מספר פעמים לפני שהעסק היה בשל, הנתבע היה לחוץ ורצה מאוד את המקום כי אשתו רצתה לעבור. באחת הפעמים אמר שהוא "לחוץ" ואין לו מזומנים, והתובע אמר לו שיתן לו "והכל בצחוק". לדבריו, "יכול להיות שבהתחלה פחד לתת כסף ולהתחיל". בהתחלה דובר על הלוואה בסך 250,000 ₪, אך ממש לפני הפגישה נתן התובע לקבלן - לו היה חייב כספים – סך של 30,000 ₪ וזו הסיבה שסכום ההלוואה לא היה עגול. הם תרגמו את הסכום לדולרים, הוא הוציא מכיסו עוד 500 ₪, ונשאר עם 200 ₪ בכיסו. הוא חזר ואמר כי הכיר את התובע, ידע שאם יתן לו כסף "זה יחזור אלי", ועשה זאת "על מנת למכור בית". הדברים קרו לפני מלחמת לבנון השניה. (עמ' 33 לפרוט', ש' 10-23; עמ' 35, ש' 27-32). משנדרש לגרסתו כי ההלוואה הייתה עסקית, הסביר כי מדובר בעסקה שלו עם הנתבע, וכי למרות שעשה פרוייקט נוסף, ומכר עוד בתים בפרוייקט הרלוונטי, עם הנתבע זו הייתה העסקה הראשונה. (עמ' 44, ש' 8-9).

משנשאל מדוע מסר לנתבע חזקה בבית, אף שלא החזיר לו את ההלוואה, לא באותה שנה ולא לאחר מכן, הסביר כי הנתבע המשיך לשלם את הסכום השוטף של הבניה, והבטיח לו כי לאחר שתסתיים בנייתו, "הוא יתן לי". התובע הסביר כי הנתבע הוא בעל עסק, יש לו בית ו"הוא לא לקוח שמחר ייעלם ולא יודע מי הוא".  בהמשך אמר כי הם היו ביחסים טובים. אשר להעדרה של בטוחה להלוואה, הסביר כי היה בינו לבין הנתבע אמון מלא, הוא לא ביקש לראות את מצבו הפיננסי, לא שאל "יותר מדי שאלות", לרבות מדוע הוא לא לקח הלוואה מאחרים, והבין שהנתבע "לא רצה  שאשתו תדע מהנושא ובזה נגמר הסיפור". לדבריו, לא דאג שאדם שלישי יהיה נוכח במעמד מתן הכסף, אף שנתנו במזומן, באמרו "בשביל זה נעשה המסמך", ולא חשב שהדברים יגיעו לידי כך. הוא העיד כי מהיכרותם רבת השנים ידע שלא מדובר בנוכל.  עם זאת, העיד כי הנתבע תמיד שילם את התשלומים שלו, אבל לא בזמן. "תמיד איחר ובתקופות די ארוכות". (עמ'33 לפרוט, ש' 25- עמ' 35 ש'19 ; עמ'36 , ש'17-22 ; עמ'44 , ש'9-15 ).

אשר לשיהוי בהגשת התביעה הסביר כי שאל את התובע מתי הוא מתכוון לשלם לו, אך למעשה החל לדרוש את כספו לאחר שנושא הבנייה הסתיים, כאשר ראה שהנתבע מתעכב.

בתום השנה הראשונה החל לדבר עם הנתבע, אך הוא אמר שהוא "לחוץ בכסף ולא תכנן להוציא סכומים גדולים על הבית ואחכה והוא יחזיר לי ואין לי מה לפחד". בהמשך "... למעשה עד שהוא שילם את הסכומים האחרונים מאתיים ומשהו אלף שקל, הוא אמר כל הזמן שאתן לו לגמור את הבית והוא יביא לי. היה צריך לשלם במזומן ואמר שהוא לחוץ מבחינת מזומנים ולא יכול למשוך דרך העסק שלו הוא ישלם ושלא אפחד". לדבריו, ידע שהוא תמיד יוכל "להפעיל את הנייר הזה נגדו, מה שלא עשיתי וזאת הסיבה שהדברים נמשכו ונמשכו". הם היו בקשר טלפוני ובאמצעות מסרונים במהלך כל התקופה, ובזמן האחרון הנתבע אף כתב לו שהוא מתארגן ומביא את הכסף, וגם העלה את נושא הליקויים. לדבריו לאחר שהבין שהנתבע מנסה לקשור את ההלוואה עם הליקויים שאינם קשורים לנושא, ואף אינו מביא את הכסף, על אף שהתובע ניסה להתקשר אליו, שלח לו מכתב אתראה באמצעות עורך דינו. התובע דחה את גרסת הנתבע כי לא קיבל את מכתב האתראה, באומרו כי מיד לאחריו בא הנתבע "ושילם לי את הכסף... איך הוא בא לשלם לי? הוא נלחץ", ואף אמר לו "מה אתה לא מתבייש ושולח לי מכתב מעו"ד". התובע עמד על כך כי הנתבע שילם לו 58,000 ₪, משספר את הכסף וראה שהוא חסר, אמר זאת לנתבע והאחרון אמר שזה מה שהוא הצליח לארגן, "שהוא לחוץ ותוך כמה ימים הוא יביא לי את הכסף". התובע, אשר שמח על כך שהנתבע בא לשלם לו, לא מצא לנכון לערוך מסמך על קבלת הכסף, שהרי הדברים והמספרים היו ברורים לשני הצדדים, ולא היה בכך צורך, אך דיווח על כך לבא כוחו ואף כתב את הדברים בתצהירו. לאחר דברים אלה, הנתבע נעלם. (עמ' 38 לפרוט', ש'1 - עמ' 40, ש' 6; ש' 19- עמ' 41, ש' 12).  

התובע דחה את גרסת הנתבע לפיה הייתה פגישה בה הציע לו ולספיה שהחברה תשא באחריות לתיקון ליקויים בבית הנתבע, וכי 50,000 ₪ יועברו לאדם בשם חאלד. כמו כן, דחה את טענתו כי לאחר מכן הציע סכום של 25,000 ₪ לכל אחד מהם ולא לחברה, באומרו כי "לא היה דבר כזה זה שקר". משנדרש לתוספת בסך 220,000 ₪ ששילם הנתבע ביתר, מעבר לתמורה המוסכמת בחוזה הרכישה, 2 המחאות בסך 60,000 ₪ כל אחת והמחאה נוספת בסך 100,000 ₪, אשר ניתנו בחודש מרץ 10', עמד על כך כי השיקים ניתנו בתמורה לגמר חשבון של תוספות ועבודות נוספות שהיו בתוך בית הנתבע. (עמ' 31 לפרוט', ש'12-19 ).

אשר למסרונים שהוחלפו ביניהם, משנשאל מדוע לא הגיש מסרונים הקודמים ליום 20/2/12, הסביר כי החליף טלפון, ולא הצליח למצוא את המסרונים הקודמים, למרות שעורך דינו ביקש זאת ממנו. (עמ' 40, ש' 12-17).

אשר להעדרה של ריבית, אמר "זה גזל לפי התורה לגבות ריבית", וחוץ מזה באותה תקופה הם עבדו לפי שער הדולר, שהיה די גבוה, והם סברו שהוא ימשיך לעלות, "וזאת גם הסיבה שלא דיברנו על ריבית. הכוונה אנשי עסקים חשבנו". בהמשך הסביר כי רוב העסקאות באותה תקופה נעשו בדולרים, הם חישבו את הסכום בשקלים ותרגמו אותו לדולרים. בהמשך הסביר כי "זה גזל לקחת מעבר לעליית ערך הדולר עוד ריבית". (עמ' 34, ש' 21-23; עמ' 36, ש' 3- 13; עמ' 44, ש' 27-29). משנשאל אם נהג "להסתובב עם רבע מליון מזומן", השיב "לא כל הזמן. באותו היום. אני יכול להעיד ולרשום שעסקאות שביצע עד לא מזמן אנו משלמים במזומן עסקאות בנדל"ן. זה חלק מעבודתנו לעבוד בסכומים גדולים". (עמ' 36, ש' 14 – 16).  

התובע דחה את טענת הנתבע כי הסכם ההלוואה נעשה ביום בו נחתמו חוזי הרכישה, ועמד על כך שהסכם ההלוואה נעשה יום לאחר שנחתמו חוזי הרכישה, והסביר כי לא נעשה אצל עו"ד ועל ידו, מפני שמדובר בהלוואה אישית, שאינה קשורה לחברה. (עמ' 36, ש' 23 – עמ' 30).

התובע לא נתן הסבר ממשי מדוע לא פירט דברים אלה בתצהירו, באומרו כי לא ראה לנכון לעשות כן, ו"נתתי את העובדות היבשות בתצהיר". (עמ' 33, ש' 30- עמ' 34, ש' 2).

משנשאל התובע מדוע לא חשף את הצהרת ההון שלו משנת 06' ועד למועד העדתו, הסביר כי אינו זוכר אם הגיש הצהרת הון באותה תקופה, כי למיטב זכרונו הגיש הצהרת הון שלוש שנים לפני מתן עדותו, והוא אינו זוכר אם כלל בה את זכותו לקבל החזר ההלוואה. (עמ' 37, ש' 28-30). אשר להזמנתו של ספיה למתן עדות, התובע העיד כי הוא לא רצה להזמינו באומרו כי דבריו אינם רלוונטיים והם מצויים בסכסוך אישי מזה שנים, אך בא כוחו עמד על כך שיוזמן. (עמ' 43, ש' 2- 19). התובע אף עמד בתוקף על כך שמסמכי החברה שבבעלותו אינם רלוונטיים להלוואה, באומרו כי לנתבע יש עותק מכל מסמך רלוונטי הקשור אליו. הוא אישר כי התובע עשה שינויים בבית, לאחר שהעמיד צוות אדריכלים. לדבריו, כל הפגישות נעשו בשטח, רוב הדרישות  היו בעל פה, ונעשו בתוך מתחם הבניה, מבלי שהנתבע יידרש לחתום על השינויים. הנתבע החליט לעשות דברים מעבר לתכנית, הביא קבלנים משלו והמשיך עמם את העבודות בתוך הבית. הוא לא הכחיש את תמחור התוספות, ושילם עבורן 220,000 ₪ לאחר כשנה וחצי מקבלת החזקה, אם כי בדרך היה ויכוח לגבי ריביות. לדבריו, דווקא תשלום מאוחר זה מלמד על כך שהדברים נעשו "מתוך היכרות ומתוך אמונה", מבלי לערב את כספי החברה עם הכספים הפרטיים שלהם. (עמ' 41, ש' 18 – עמ' 44, ש' 8).

ב. אייזנקוט

בחקירה הנגדית מיום 14/2/16 העיד כי היה במשרדו של התובע כאשר ראה את הנתבע נכנס. הם שמו סכום כסף העולה על 50,000 ₪ על השולחן וספרו אותו - התובע ספר כאשר שאל את התובע אמר לו האחרון שהוא הלווה כסף לנתבע. אחרי שהתובע ספר את הכסף ושאל את הנתבע אם זה הכל, השיב לו הנתבע שבמשך הזמן ישלים לו את השאר. לאחר מכן קם אייזנקוט והלך , ואילו הם נשארו. (עמ'47 , ש' 23 – עמ' 49, ש' 11). אייזנקוט לא כפר בכך שהורשע בדין ודינו נגזר, אך לא נשאל אודות העבירות בהן הורשע. הכרעת הדין וגזר הדין בעניינו הוגשו לתיק, והתברר כי הורשע בעבירת סמים.

ג. לילך בלייברג

בלייברג, אשר העידה מטעם התובע מבלי להגיש תצהיר עדות ראשית, אישרה כי נתנה לנתבע שירותים של עיצוב פנים אם כי בהמשך התברר כי הייתה מעורבת גם בשינויים נוספים, אישרה כי מקום בו היה אמור להיות "חיפוי של שפריץ נעשה חיפוי של אבן", היו תוספות של נקודות חשמל, עבודות ריצוף ושיש, היו כלים סניטריים מעבר לסטנדרט, נפתח פתח נוסף בסלון, עבודות אלומיניום מיוחדות במטבח ועוד. (עמ' 19 לפרוט', ש' 27-32). בחקירה הנגדית ציינה כי אינה יודעת באיזה שלב נדרשו השינויים והתוספות, מפני שלא עשתה בהיתר, אך היה שלב בו העירייה דרשה שינויים בהיתר. היא אישרה כי הגישה את התכניות לחברה הקבלנית על מנת שתעבוד לפיהן, ומשנשאלה אם נאלצה החברה הקבלנית לעבוד פעמיים, השיבה "היו שם תהליכים. אני לא זוכרת", ומשנשאלה אם הוגשו תכניות מספר פעמים, השיבה "היה תוך כדי ביצוע הבהרות שהיו". (עמ' 20 לפרוט', ש' 11 – עמ' 21, ש' 19).

11. נאזם ספיה

ספיה, שותפו לשעבר של התובע, היה בעלים של 50% מהחברה, והיה ממונה על הבניה.

ספיה לא מסר תצהיר עדות ראשית, ובחקירה הנגדית ציין כי החברה "כבויה" משנת 09', מפני שהוא אינו רוצה לעבוד עם התובע, עמו הוא מצוי בסכסוך, ואילו התובע אינו רוצה לסגור את החברה. הוא אישר כי היו תביעות נגד החברה על ליקויי בנייה, אך הן היו בקשר לפרויקט אחר, והסתיימו ב"דרך הכי יפה", כאשר החברה אף זכתה בבתי משפט (עמ' 28 לפרוט' ש' 8 – 18 ). 

ספיה אישר קיומם של חוזי הרכישה עם הנתבע משנת 06', דחה את גרסת הנתבע כי במהלך הבנייה קיבל ממנו 30,000 ₪ במזומן, באומרו כי כנגד כל שקל שקיבל ממנו יש קבלה וחשבונית, אך אישר הסכמתו לקבל טנדר מאזדה מהנתבע כחלק מהתמורה, באומרו כי החברה הייתה זקוקה לכלי עבודה, כי הטנדר קוזז במחיר מציאה, מפני שהיה שווה 80,000 ₪, ואילו הסכום שקוזז עבורו היה 50,000 ₪ (עמ' 22 לפרוט', ש' 15 - עמ' 23 , ש' 4 ; הסכם לרכישת הטנדר צורף לראיות התובע, עמ' 62 לפרוט', ש' 19-21).

ספיה אישר כי היו הרבה שינויים בביתו של הנתבע, אם כי אינו זוכר את כולם כי עבר הרבה זמן. הוא תמחר אותם, התובע הדפיס, והם הנפיקו דרישה לתשלום. ספיה דיבר על "המון שינויים בחלוקת הבית, שינויים של מים, אינסטלציה, אינטרפוצים, כלים סניטריים, נקודות מים". כן דיבר על הגבהת דלתות; בנייה של קירות עם פתחים לאורך כל המסדרון בקומה השנייה; חיפוי של כל הבית באבן יקרה בשם "ג'מעין", עליה שילמה החברה 70,000 ש"ח; פתיחת דלת בקומה שנייה לצורך יציאה לגג החנייה המשמש כמרפסת; פתיחת דלת החנייה של הבית כדי שישתמש במטבח; כניסה בנפרד; חשמל; שבירת דלתות ועוד. ספיה ציין כי לגבי חלק מהדברים – אלומיניום, מטבח מפואר ועוד, הנתבע הזמין, הם קיזזו את מה שמגיע לו, והוא השלים. לדבריו, בעקבות בקשות הנתבע בעל פה, הוגשו בקשות לשינוי תוכניות בעירייה, והכל מאושר, אך החברה לא ערכה הסכמים כתובים מאוחרים עם הנתבע, אשר הבטיח לשלם את הכסף הנדרש בגינם. הוא אישר כי הנתבע טען לליקויים בביתו, וספיה הציע לגשת לביתו ולראות את הליקויים. לדבריו: "הייתי אצלו שלוש פעמים, ונזרקתי מהבית על ידי אשתו". משנשאל ספיה אם ראה חוות דעת של מהנדס שהוגשה לבקשת הנתבע, השיב בשלילה.  מסמך אותו ביקש ב"כ התובע להגיש בעניין זה, לא קובל, מאחר שלא גולה בגילוי מסמכים. מכל מקום, לאחר שהחברה הנפיקה לנתבע מסמך על שינויים ותוספות, ודרשה תוספת תשלום, ישבו שלושתם והגיעו לפשרה על סך 220,000 ₪, אשר הנתבע שילם לאחר כחצי שנה, למיטב זיכרונו, בשלושה שיקים – שני שיקים של 60,000 ₪, ושיק של 100,000 ₪. לדבריו, פרט לכך, לא שילם הנתבע עוד 50,000 דולר אקסטרה, אדרבא, ספיה שילם מכיסו 15,000 ₪, והתובע אינו מודע לכך. (עמ'23 לפרוט', ש'14 – עמ'27 , ש'6, 24 – עמ'28 , ש' 21- עמ' 29, ש' 32).

ספיה דחה את גרסת הנתבע, לפיה, בפגישה שהתקיימה בינו לבין התובע והנתבע, הציע (ספיה) כי החברה תתקן את כל הליקויים בבית הנתבע, תמורת 50,000 ₪ שיועברו לקבלן בשם חלאד, חשמלאי שהיה חולה מאוד ונפטר לאחר מכן, אם כי העיד שחלאד ביצע אצל הנתבע עבודות חשמל בהיקף כפול ממה שהחברה הייתה צריכה לתת לו, החברה שילמה תמורתם,  והוא אמר לנתבע שהיו שינויים, צריך לשלם לחלאד ולקזז (עמ'23 לפרוט', ש'5 – 15).

ספיה אישר כי הנתבע פנה אליו לאחר סגירת החוב "ואמר שיש מסמך על כסף". לדברי ספיה, אמר לו כי הוא מכבד אותו, הוא מצוי בסכסוך עם התובע גם כיום, ומסמך זה הוא אישי ואינו קשור לשום דבר. "את החוב אני לא יודע, ושיסגרו ביניהם. אני לא יודע מה המסמך הזה". לדבריו, אמר דברים אלה לתובע לפחות 10 עד 15 פעמים, והודיע כי "אני מוכן לשים יד על ספר התורה שאני לא יודע מה יש ביניהם. אני לא יודע על המסמך הזה". הוא אישר כי הנתבע אמר לו לאחר סיום כל העניינים בקשר לבית, "שדפקו אותו וסידרו אותו", אך לא אמר ששילם 50,000 דולר יותר ממה שכתוב בחוזי הרכישה, ולו היה כן, אין הסבר לכך שישב איתם ושילם על התוספות ועל השינויים. מכל מקום, ספיה אמר לנתבע, לדבריו, כי קיבל את הבית הכי יפה, הכי טוב והכי מפואר "בזיל הזול, בזכות חבר שלו ושלי". (עמ'27 לפרוט', ש' 8 – 23).

12. ראיות הנתבע

תצהיר הנתבע נ/4.

הנתבע, אשר נשאל אודות המאזנים של החברה שלו - בטענה כי אין חברה בשם זה ברשם החברות, וכי למאזנים לא צורף מספר ח"פ של החברה - עמד על כך כי ניתן למצוא את החברה באמצעות חיפוש על פי מספר הזהות של הנתבע, באומרו כי בחברה מופיע אביו. (עמ'51 לפרוט', ש'26-29 ; עמ'53 , ש' 2-11).

הנתבע נדרש להתחייבויות שלו ושל אשתו בשנת 08', ולא סתר את טענת התובע כי כנגד היתרות שלהם קיימות התחייבויות בסך של למעלה מ-200,000 ₪. (עמ'54 לפרוט').

לדבריו, הייתה שקיפות מלאה בינו לבין אשתו בקשר לענייניהם הכספיים. משנשאל אם אשתו הייתה מודעת לטענתו כי המחיר על פי חוזי הרכישה הוא גבוה ב-46,000 או ב-50,000 דולר מהסכום הנקוב בהם, השיב בחיוב, ואף העיד כי אשתו נכחה בעת החתימה על המסמך (הסכם ההלוואה). (עמ' 54, ש' 22 – 31).

הנתבע עמד על כך שהמסמך (הסכם ההלוואה) נחתם לפני החתימה על חוזי הרכישה, והעיד כי הסך של  46,000 דולר הופחת מהחוזה לשירותי בנייה. משנשאל איך הוא מסביר את הפער בין 12 החודשים בהם היה צריך לשלם את הסך של 46,000 ₪ לבין האמור בחוזה הבנייה והפיתוח, לפיו היה על החברה להשלים ולמסור לו את הדירה בתוך 20 חודשים מקבלת היתר הבנייה, אשר בדיעבד התקבל רק במרץ 07', השיב כי לא קרא את חוזה הרכישה לעומק, אלא ברפרוף. (עמ' 55, ש' 4-5; 8-22).

לדבריו, התובע דרש 50,000 דולר במזומן בנוסף לתמורה המצוינת בחוזי הרכישה, כתנאי למכירתו של הבית הספציפי הפינתי אותו רצה הנתבע לקנות, ואילו הוא (הנתבע)  לא הסכים לתת לתובע סך זה במעמד עריכתו של חוזה הרכישה,  "עד שלא תהיה הערת אזהרה על הבית או שתהיה איזה שהיא בנייה בשטח. שלומי נתן הסכמתו תוך כל שהוא טוען שהבית אמור להסתיים תוך 12 חודשים ואז ערך את המסמך כמו שהוא" (עמ' 55 לפרוט', ש' 24-28; עמ' 56, ש' 31-32). הנתבע אישר כי הוא מקפיד על זכויותיו ומשתדל לעגן את פעולותיו בכתב. משנשאל מדוע לא נכתב במסמך כי הסך של  46,000 דולר ישולם בכפוף להשלמת בנייתו של הבית בתוך שנה, השיב כי התובע התנגד לכך "זה היה התנאי שלו לא לרשום את זה" (עמ' 54, ש' 31- עמ' 55, ש' 3; עמ' 57, ש' 1 – 5). לשאלה ממתי מעגנים במסמך כסף מזומן, אשר לדבריו הוא "כסף שחור", השיב כי הכסף אצלו הוא לבן והכסף השחור הוא אצל מי שמקבל אותו, אך מכל מקום, הודיע לתובע כי הוא לא ישלם כסף עד שיראה "בית או הערת אזהרה". (עמ' 57, ש' 24-31).

הנתבע עמד על כך שהמסמך אינו הסכם הלוואה, וכי התובע לא נתן לו הלוואה מעולם, והוא לא היה צריך להחזירה, באומרו " ראשית זאת לא הלוואה. זה לא מסמך הלוואה". משנשאל " אם היה כתוב שזה מסמך הלוואה לא היית חותם", השיב " נכון". לדבריו, סיפר לספיה על הסכום הנוסף, שעמד לשיטתו על 50,000, וכי סכום זה שייך לחברה, ואישר כי נתן כספים לתובע. עם זאת, אישר כי לא הפנה את תשומת ליבו של עו"ד אולשביצקי לכך שעליו לשלם 50,000 דולר נוספים על המצויין בחוזי הרכישה. (עמ' 58, ש' 5-6; 24- 32).

התובע אישר כי לא דרש מהתובע את המסמך (הסכם ההלוואה) לאחר ש"סגר חשבון" עם החברה,  וכי לא ביקש קבלה על סך של 4,000 דולר אותם שילם לתובע במזומן לדבריו, לאחר עריכת המסמך; הוא אף לא ידע להסביר מדוע - סמוך לאחר חרושת השמועות הנטענת על ידו ביחס לחברה - נתן (לדבריו)  30,000 ₪ במזומן לספיה ללא קבלה, באומרו כי התובע לא המציא לו קבלות בטענה כי הדבר אינו רלוונטי (עמ' 57 לפרוט', ש' 19-23; עמ' 58, ש' 1 – 12; עמ' 59, ש' 19-23).

הנתבע הצהיר והעיד כי באוגוסט  09' נאלץ לקבל מהחברה באמצעות התובע את החזקה בבית המגורים, כאשר בנייתו טרם הושלמה; זאת נוכח הסכסוך העסקי בין בעלי השליטה בחברה, והוסכם כי הוא יקבל זיכוי בסך כולל של 132,000 ₪ בגין עבודות ההשלמה וביצוען באופן עצמאי. הוא ביצע את העבודות באמצעות בעלי מקצוע אותם שכר והסכום היה אמור להתקזז מהתמורה הכתובה בחוזה הרכישה. זאת בעוד ביום בו נכנס להתגורר בביתו גילה ליקויים רבים, בעיות רטיבות ועוד כאמור בחוות דעת של מהנדס אותו צירף לתצהירו. חוות הדעת הועברה לתובע אך הוא לא שעה לטענותיו, באומרו כי התמורה ששולמו לחברה אינה מותירה לה רווח יזמי. לדבריו נמנע מלתבוע את החברה הקבלנית, נוכח מצבי התובע, כי הפרויקט נחל כישלון, החברה מצויה בקשיים כלכליים ואף אם יזכה בדין לא יוכל להיפרע ממנה בכדי נזקיו. הנתבע לא ידע להסביר כיצד ומדוע  - שעה שאינו מאמין לתובע ולחברה, ולאחר שהוא מחזיק בידו בית ובו פגמים וליקויים -  שילם כספים לחברה מעבר לסכום המוסכם, והכחיש כי שילם על שינויים ותוספות.  הוא אף לא ידע להסביר מדוע לא שלח לחברה דרישה לתשלום על הליקויים, באומרו כי יש הסכם פשרה ביניהם, לפיה החברה תתקן את הליקויים (עמ' 59 לפרוט', ש' 29- עמ' 60, ש' 27).

אשר למסרונים משנת 12', לדבריו, המסרונים נשלחו על רקע ההסכמה לתיקון הליקויים בביתו. משנשאל לתוכן דבריו, לרבות אמרתו לתובע "רק בגללך", השיב כי איש לא היה עוד באתר ולא תיקן דבר. לשאלה כיצד היה מוכן לשלם לתובע סכום כסף עבור תיקונים בשנה 12', כאשר איבד את האמון בתובע, הסביר כי הגיע להסכמה עם התובע לתשלום 50,000 ₪ בשנת 12' עבור תיקונים בביתו, לאחר שהתובע טען כי חוות דעת המומחה מוגזמת, וכי הוא מסוגל לבצע תיקונים באמצעות החברה הקבלנית שלו בסכום נמוך בהרבה, כאשר ממילא הרווח שלו היה מאוד מאוד נמוך וכו'. עוד מסר כי התובע דרש כסף מראש לצורך ביצוע תיקונים אלה, "וזה קצת חוצפה" (עמ' 60 לפרוט', ש' 30- עמ' 61, ש'11 ).

הנתבע לא ידע להסביר איך מתיישבת גרסה זו עם העובדה שכבר ב - 17/5/10 נערכה חוות הדעת המקצועית של מהנדס מטעמו הודות ליקויים בביתו, בעיות רטיבות, איטום ועוד, העולה מחוות הדעת שצורפה בבקשתו של הנתבע לרשות להתגונן.

13. פסק הדין הראשון של בית משפט קמא

בפסק הדין הראשון קיבל בית משפט קמא את התביעה בסכום נמוך מזה שנתבע, כאמור לעיל, לאחר שסקר את טיעוני הצדדים וראיותיהם, לרבות המסמך השנוי במחלוקת.

א. השופט קמא בחן את המתווה הנורמטיבי, וקבע כי לשון המסמך תומכת באופן משמעותי בגרסת התובע, לפיה מדובר בהסכם הלוואה, ואינה תומכת בגרסת הנתבע שמדובר בסכום נוסף ששולם במסגרת התמורה עבור רכישת הבית.

ב. בית משפט קמא לא קיבל את גרסת הנתבע מנימוקים שפורטו על ידו:

1) השופט קמא קבע כי הנתבע סתר את עצמו כאשר מצד אחד אישר כי חתם על המסמך, המוגדר כהסכם הלוואה, ומצד שני העיד כי לו נכתב במסמך שהוא הסכם הלוואה - לא היה חותם עליו. על כן דחה בית משפט קמא את גרסתו שמדובר בהסכם לתשלום נוסף על חשבון רכישת הבית.

2) השופט קמא לא קיבל את גרסת הנתבע לפיה לא קיבל כל סכום מהתובע, וכי הדבר עולה גם מלשון המסמך, בו לא נכתב כי קיבל סכום כלשהו, בהתייחסו לכך שהנתבע התחייב  להחזיר את ההלוואה – משמע שניתנה.

3) כך גם  לא קיבל את גרסת הנתבע, לפיה 46,000 דולר הם חלק מסכום של 50,000 דולר, אותם היה עליו לשלם בנוסף לתמורה הנקובה בחוזי הרכישה, שכן הנתבע לא הוכיח שחויב לשלם סכום זה, או ששילם 4,000 דולר במזומן עובר לחתימה על הסכם ההלוואה.

4) עוד לא קיבל את גרסת הנתבע, לפיה היעדר דרישה להחזר חוב שוללת את זכות התובע, משום שבין הצדדים -  ובכלל זה בין החברה לנתבע -  הייתה התחשבנות ממושכת, גם לאחר מסירת הבית. הנתבע  קיבל את החזקה בבית בחודש אוגוסט 09', ובחודש מרץ 10' נפגשו הצדדים על מנת לסגור חשבון. או אז נתן המערער למשיב 3 שיקים בסכום כולל של 220,000 ש"ח לפרעון עד 20/4/10. בנסיבות אלה, קבע בית משפט קמא, כי לא היה ניתוק מגע בין הצדדים, ואף היו שיחות בין הנתבע לתובע בקשר לחוב. על כן, עצם העובדה שהתובע המתין בדרישה להחזר החוב, אינה בלתי סבירה ולא שוללת את זכותו.

5) בית משפט קמא למד מהמסרון ששלח הנתבע לתובע ביום 27/3/12, כי באותה עת היה הנתבע חייב לתובע סכום כלשהו, זאת בניגוד לגרסתו, לפיה שבשנת 10' שילם את כל חובו לתובע.

ג. בית משפט קמא זקף לחובת הנתבע את העובדה שאשתו לא הגיעה להעיד מטעמו, למרות שלטענת המערער הייתה נוכחת במעמד החתימה על המסמך השנוי במחלוקת.

ד. בית משפט קמא קבע כי טענות הנתבע - לפיהן שילם לחברה גם את הסכום הכלול בהסכם ההלוואה, או שהוא זכאי לקזז סכומים עקב ליקויי בנייה – לא הוכחו ולא נסמכו על ראיות מהימנות, והדעת נותנת כי לו שילם סכום כלשהוא לפי הסכם ההלוואה, היה מעגן זאת במסמך. עוד ציין כי כל טענות הנתבע הן טענות בעל-פה נגד מסמך בכתב, והתובע עמד בנטל המוטל עליו להוכיח שהוא זכאי לקבל מהנתבע תשלום עקב הלוואה שנתן לו.

ה. בית משפט קמא התייחס לעדותו של אייזנקוט, לפיה נכח בפגישה בחודש אפריל 12', כאשר הנתבע הגיע ושילם למשיב 58,000 ₪ במזומן, לאחר שהוצג על ידי המשיב כאדם החייב לו כסף. בית משפט קמא קבע כי עדותו של אייזנקוט לא נסתרה, והסתירות בין דבריו בתצהירו לבין עדותו בבית המשפט אינן מספיקות כדי להתעלם לחלוטין מעדותו.

ו. בית משפט קמא הסתמך על עדותו של ספיה, שותפו של התובע בזמן הרלוונטי, לפיה קיבל מהנתבע תשלום בסך 55,000 ₪ באמצעות רכב עבור החברה, ולא קיבל ממנו סכומים נוספים, מבלי לגבות אותם בחשבונית ובקבלה.

ז. אשר לגרסת הנתבע כי שילם את כל תמורת הבית מהונו העצמי ללא משכנתא או הלוואה אחרת, קבע שאין בכך כדי לשלול את תוקפו של הסכם ההלוואה, וגם מי שלא זקוק להלוואה עשוי לקחת הלוואה, משיקוליו.

ח. כן דחה בית משפט קמא את הטענה לפיה אי זקיפת ריבית מצביעה על כך שאין מדובר בהלוואה, זאת משום שהסכום היה צמוד לדולר, תוך התייחסות לדברי התובע מהם הסיק כי ההלוואה ניתנה על מנת לעזור לנתבע לרכוש מהחברה את הבית, וכי גם הויתור על הריבית היה מטעמים שיווקיים.

ט. אשר לטענת הנתבע,  לפיה התובע לא הציג הצהרת הון הכוללת את הסכם ההלוואה, קבע בית משפט קמא כי אף שיש בה הגיון, היא אינה חזקה מספיק כדי לשלול את זכותו של התובע, מפני שאי הכללתו של נכס בהצהרת הון, אינה שוללת את בעלותו של המצהיר.

י. בית משפט קמא דחה את טענת ההתיישנות של הנתבע, בקובעו שהתביעה הוגשה בטרם חלפו שבע שנים מהמועד המוסכם לפרעון ההלוואה, אך קיבל את טענת השיהוי שהעלה. כן קבל את הטענה לפיה התובע לא  ערך הפרדה ברורה בין ההתחשבנות העסקית הקשורה לבית שרכש הנתבע, לבין החזרי ההלוואה, מה עוד שהסכים לדחיית מועד החזר ההלוואה כל עוד יש בין הצדדים הסדרים באשר לרכישת הבית.

יא. נוכח כל האמור לעיל קבע שעל הנתבע להחזיר את ההלוואה ללא ריבית והצמדה עד יום הגשת התביעה, ומיום זה תשא הפרשי הצמדה וריבית כדין.

14.       טיעוני הנתבע כמערער בערעור הראשון

הנתבע חזר על כל טיעוניו בבית משפט קמא:

א. הוא עמד על כך כי מסמך ההלוואה הוא פיקטיבי, ונועד לשרת את החברה שבשליטת המשיב, כך שתקבל תמורה גבוהה יותר מהתמורה הרשומה בהסכמים. לטענתו, שגה בית משפט קמא כאשר קיבל את גרסת התובע לפיה נתן למערער הלוואה בסך כ-250,000 ₪ במזומן, חרף היעדר כל ראיה ממשית לכך שהעביר סכום זה לנתבע, או משכו מכל מקור בנקאי או אחר, ולמרות שלטענתו, התובע נושא בנטל הוכחה מוגבר עקב הגשת התביעה לאחר שנים כה רבות. 

ב. התובע לא נתן הסבר לכך שההלוואה הנטענת והמוכחשת ניתנה ללא ריבית, אף שהודה בחקירתו הנגדית, בניגוד לאמור בתצהירו כי אינו חבר ילדות של הנתבע.

הנתבע טען כי השופט קמא לא התייחס כלל לתמיהות בגרסת התובע, אשר לא דיווח על ההלוואה בהצהרת ההון, אשר באופן מקרי היו בכיסו במועד הרלוונטי כרבע מיליון ₪ במזומן, אותם בחר להלוות לנתבע - עמו היו לו קשרים שטחיים בלבד– ללא ריבית, באופן תמוה, וללא הסבר ממשי, כאשר הענין הוא תולדה של "צחוק"; כי ההלוואה ניתנה בשקלים, אך בגלל ש"הסכום לא היה עגול", תורגם לדולרים; כי התובע בחר להיפגש עמו במועד בו נחתמו חוזי הרכישה עם החברה, בחשאי ובנפרד, לצורך עריכתו של מסמך ההלוואה הפיקטיבי, על אף שהיה מיוצג על ידי עורכי דין; עוד נטען כי גרסתו של התובע לפיה הלוואה הייתה במסגרת קידום עסקיו לאחר ירידת המכירות בעקבות מלחמת לבנון השנייה, אינה מתיישבת עם העובדה שניתנה יותר משלושה חודשים לפני פרוץ מלחמת לבנון השנייה; 

ג. לטענת הנתבע, הגשת התביעה כשבע שנים לאחר עריכת המסמך, תוך סירוב להביא כל ראיה שנדרשה על ידי הנתבע, כגון מסמכי החברה והצהרת הון, מחזקים את טענתו כי אין מדובר בהלוואה, אל מול הראיות שהציג, לפיהן שילם לחברה הן את הסכום שהתחייב לשלם לה על פי חוזי הרכישה והן את הסכום הנקוב במסמך, בתוך חצי שנה לאחר שנמסרה לו החזקה בבית שרכש מהחברה.

ד. אין חולק כי הנתבע שילם לחברה סך של 266,405 ₪ מעבר לתמורה הנקובה בחוזי הרכישה, במסגרת סגירת חשבון, אשר כללה לשיטתו גם את הסכום הנקוב במסמך, שהיה תמורה נוספת עבור הרכישה. לטענתו, שגה בית משפט קמא כאשר לא התייחס כראוי לעובדה זו, המשתלבת בגירסתו, כי מסמך ההלוואה היה חלק בלתי נפרד מחוזי הרכישה.

ה. הנתבע טען כי בפסק דינו של בית משפט קמא נפל כשל הלוגי, משהתייחס למסמך כמבטא הלוואה אישית, כטענת התובע, ובמקביל קבע כי התובע  לא ערך הפרדה ברורה בין ההתחשבנות העסקית של החברה עם הנתבע לבין חשבונו האישי. כשל זה מתיישב עם גרסת הנתבע כי לא דובר בהלוואה אישית, אלא במסמך פיקטיבי אשר נועד להגדיל את התמורה לחברה, תוך ביצוע הונאת מס.

ו. לטענת הנתבע, נתן בית משפט קמא פירוש מוטעה לעדותו כי לא היה חותם על המסמך אילו היה כתוב שהוא הלוואה, וכן לדבריו במסרון  מיום 27/3/12 שהתייחסו לתיקון ליקויי בנייה.

ז. עוד טען כי בית משפט קמא העביר למעשה את נטל ההוכחה על כתפי הנתבע, על אף שקבע כי הוא  מוטל על התובע.

ח. אשר לגרסתו המוכחשת של התובע כי הנתבע שילם לו 58,000 ₪ במזומן באפריל 12', בנוכחות אייזנקוט, הנתבע טען כי בית משפט קמא התעלם מהכשלים בעדותו של האסיר אייזנקוט.

ט. ביחס לערעור שכנגד טען הנתבע, כי בדין נשללה מהנתבע הזכות לקבל הפרשי הצמדה וריבית, וזאת נוכח השיהוי הרב בהגשת תביעתו, כשש שנים לאחר מועד הפרעון. ועוד, טענת התובע כי הוא מבקש לשמור על ערכו הריאלי של הכסף, מנוגדת לגרסתו כי הסיבה לפטור מריבית בהלוואה היא שריבית היא גזל, והוא אינו נוהג לבקש רכיב זה.

15.        טיעוני התובע כמשיב בערעור הראשון

א. התובע סמך ידו על פסק הדין הראשון, עמד על דחיית הערעור, וטען כי יש לקבל את ערעורו הנגדי, לגביו טען כי לא היה שיהוי בפנייתו אל הנתבע לפרעון ההלוואה, וכי היה על בית משפט קמא לדבוק בעקרון של שמירת ערכו של הכסף.

ב. לטענת התובע, נסב ערעור הנתבע על ממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי בית המשפט, ועל ממצאי מהימנות שערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בהם, אלא במקרים נדירים חריגים ויוצאי דופן, אשר אינם חלים בענייננו.

ג. התובע חזר על טיעוניו בהליך הראשון, ותמציתם כדלהלן:

1) טענות הנתבע הן טענות בעל פה נגד מסמך בכתב, בו נקבע שעליו להחזיר לתובע הלוואה בסך 46,000 דולר, ואין לקבלן. התובע אף עמד על גרסתו, לפיה נתן לנתבע הלוואה על רקע ידידותם מילדות, ולצורך קידום רכישת הבית מהחברה. לטענתו, במועד ההלוואה החזיק בסכום של 250,000 ₪ במזומן לבקשת הנתבע לקבלת הלוואה בסכום זה , ולא באופן מקרי.

2) הנתבע כשל בכך שלא הביא לעדות את אשתו, אשר נכחה לגרסתו בעת עריכת המסמך, והדבר מחזק את גרסת התובע.

3) לטענת התובע, הנתבע היה עד יחיד אשר עדותו נסתרה בראיות שהובאו בפני בית משפט קמא, והיא טעונה סיוע. בניגוד לאמור בתצהיר התובע, לפיו הצדדים הסכימו כי בניית הבית תושלם בתוך 12 חודשים בחוזי הרכישה, שנחתמו יום לפני הסכם ההלוואה - והתאריך הנקוב בהם אינו טעות סופר כטענת הנתבע - נקבע שבניית הבית תסתיים בתוך 23 חודשים מקבלתו של היתר בנייה.

ד. התובע טען כי הנתבע לא אמר אמת כאשר טען שלא בוצעו בביתו שינויים ותוספות, בניגוד לעדויותיהם של האדריכלית/ מעצבת הפנים, התובע וספיה.

התובע הפנה לעדותו של ספיה, שותפו לשעבר בחברה, המצוי עמו בסכסוך, אשר הזים את גרסת הנתבע לפיה קיבל ממנו 30,000 ₪ במזומן ללא קבלה, והעיד כי הנתבע שילם 220,000 ₪ בגין תוספות ושינויים בדירה, ולא שילם תוספת על מחיר הדירה.

ה. לטענת התובע, החשבון שעשה הנתבע  - בטענו כי 266,405 ₪ ששילם מעבר לתמורה הנקובה בחוזי הרכישה הם שווי ערך ל- 46,000 דולר -  אינו נכון, מפני שעל פי שער הדולר במועדים הרלוונטיים הם מהווים 71,288 דולר, והסך של 220,000 ₪ ששולם לחברה בעת סגירת החשבון עבור תוספות בנייה, הוא שווה ערך ל - 58,871 דולר. אין הגיון בכך שהנתבע שילם לחברה סכום העולה באופן משמעותי על חובו, והדבר מחזק את גרסת התובע כי מדובר בתשלום עבור שינויים ותוספות.

ו. התובע טען כי גרסת הנתבע לפיה הסכים לשלם לו סכומים כלשהם לתיקון ליקויי הבנייה, נסתרת על ידי טענתו כי היה זכאי לקבל מהחברה תשלום לתיקון ליקויי בנייה.

ז. כן נטען, כי הנתבע כשל בניסיונו להראות שלא היה זקוק להלוואה, על אף שגם בעל נכסים עשוי להיות מעוניין בהלוואה, מפני שעיון במסמכים שהגיש מלמד שאין לחברה של הנתבע מזומנים רבים, התחייבויותיה ביחס לשנת 05' היו קרובות בערכן לשווי ניירות ערך בהן החזיקה, ועלו על 13 מיליון ₪. 

ח. לטענת התובע, טענת הנתבע היא טענת "פרעתי", והוא כשל בהוכחתה. לעומת עדות הנתבע, עומדות עדותו של אייזנקוט, אשר בית משפט קמא נתן בה אמון, עדותו המוצקה והאמינה של התובע וכן מכתב האתראה של בא כוחו, אשר הנתבע הכחיש שקיבל, אם כי יתכן שאשתו קיבלה אותו.

16. פסק דינו של כב' השופט רניאל – בית המשפט שלערעור

א. כב' השופט רניאל בחן את פסק דינו של בית משפט קמא, והגיע למסקנה כי הערכת המהימנות של בית משפט קמא "נעשתה על פי כלי עבודה לא מתאימים", ביטל את פסקו והחזיר אליו את הדיון על מנת שיקבע את העובדות על פי הראיות שבפניו וראיות נוספות שימצא לנכון לקבל.

ב. בית המשפט שלערעור קבע כי הנתבע ביקש להוכיח שאין מדובר בהסכם הלוואה, אלא במסמך פיקטיבי שכוונתו לאפשר הגדלה לא רשומה של התמורה לחברה, דהיינו מדובר בחוזה למראית עין באמצעות רישומים של החברה. בציינו כי בית משפט קמא יחס משקל רב לנוסח המסמך (הסכם ההלוואה), והעדיף אותו על פני עדות הנתבע, קבע  כי הנתבע אינו כבול בלשון ההסכם, ויכול להביא ראיות לכך שמדובר בהסכם פיקטיבי. למסקנה זו הגיע לאחר שבחן את החלק השני של סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומנית, ולמד כי אינו חל מקום בו בעל דין מבקש להוכיח שכלל לא נכרת חוזה מחייב, וכי בפסיקה נקבע כי ניתן להוכיח כנגד מסמך בכתב, שמדובר בהסכם פיקטיבי או שהסכום הנקוב בו אינו הסכום המוסכם, אלא נכתב כדי להתחמק מתשלום מס. מפני תיקון עולם יש לאפשר לצד הטוען טענה זו להוכיח את דבריו.

ג. בהתייחסו לכלל כי בית המשפט שלערעור אינו נוטה להתערב בקביעות עובדתיות של ערכאה דיונית, ציין כי כלל זה חל שעה שהקביעות העובדתיות מתבססות על הערכה של מהימנות העדים, אך בית משפט קמא לא ציין שאינו מאמין לעדות הנתבע ולא ציין בפסק דינו כי הוא מעדיף את עדות התובע, מפני שהוא לא התייחס לעדותו ולא העריך את מהימנותה. לא זו אף זו, ערכאת הערעור תתערב בקביעות העובדתיות של הערכאה הדיונית, אם הערכת המהימנות נעשתה על פי כלי עבודה לא מתאימים.

ד. בית המשפט שלערעור בחן את ממצאיו של בית משפט קמא, ביקר את מסקנותיו בגינן בחר שלא לקבל את גרסת הנתבע, והתייחס לקביעות שונות כאל כשלים בפסק הדין.

הוא ביקר את מסקנתו של בית משפט קמא לפיה העדר הוכחה כי ההלוואה הנטענת נכללה בהצהרת ההון, אינה טעם מספיק על מנת לשלול את זכותו של התובע על פי הסכם ההלוואה. כך גם לגבי פרשנותו לגבי העובדה שהסכם ההלוואה לא כלל ריבית, תוך אמירה כי הנימוק ששם בית משפט קמא בפיו של התובע שונה מנימוקו של התובע עצמו, אשר העיד שלא צירף ריבית משום שהיא אסורה מהתורה, וכי די בהצמדה לדולר, כאשר במקום אחר הסביר שכל הסכומים בהם עסק כקבלן בניין חושבו על ידו בדולרים. עוד התייחס לסתירה בדבריו של התובע לפיהם מצב השוק היה קשה לאחר מלחמת לבנון השניה, שעה שהסכם ההלוואה נערך מספר חודשים לפני שפרצה.

כך גם קבע, כי לא הייתה משמעות רבה לעדותו של ספיה, אשר הכחיש כי קיבל סכומי כסף מהנתבע מבלי להוציא קבלות וחשבוניות בגינן, מלבד רכב תמורת 55,000 ₪. לשיטתו, השופט קמא לא קבע שהוא מעדיף את עדותו של ספיה על פני עדות הנתבע, ולכל היותר הייתה בעדותו של ספיה סתירה לגרסתו של הנתבע. מה גם שהתובע טוען שהנתבע שילם לו 58,000 ₪ נוספים, כך שלו נתקבלה גרסתו, הייתה היתרה לזכותו רק גדלה.

בית משפט שלערעור אף ביקר את הסתמכותו של בית משפט קמא על עדותו של אייזנקוט לפיה נכח בפגישה במשרדו של התובע באפריל 12', כאשר הנתבע הגיע ושילם לו 58,000 ₪ במזומן, גרסה אותה הנתבע מכחיש, באומרו כי הסכים לשלם לחברה 50,000 ₪ עבור תיקון ליקויים ואפשר שבצירוף מע"מ מגיעים לסכום של 58,000 ₪, אבל המו"מ לא צלח והסכום לא שולם. על אף שבית משפט קמא ציין כי אייזנקוט שינה את גרסתו, סבר כי אין זו הנמקה מספקת להתעלם לחלוטין מעדותו, אך לא קבע אם העד – אסיר מורשע - הוא מהימן עליו או לא. בהעדר קביעה כאמור אין בה תמיכה כלשהי בגרסת התובע. ועוד, במסגרת שיקולי המהימנות היה עליו לשקול אם אייזנקוט ראה העברת כספים, או שאין הוא יודע מהו הסכום שהועבר ומה הייתה מטרת הפגישה, לא נכח בכולה ולא ראה מה התנהל בין הצדדים.

כך גם ראה לתת פרשנות שונה מהפרשנות שנתן בית משפט קמא למסרון ששלח הנתבע לתובע ביום 27/3/12, לאחר שלפי גרסתו שילם את כל חובו לחברה ולתובע, משקבע כי בית משפט קמא שלף אמירה חלקית מתוך המסרון ונתן לה משמעות מכריעה. בית המשפט שלערעור הגיע למסקנה, על יסוד הסיפא של המסרון, כי יש לקבל את גרסתו של הנתבע לפיה מדובר על מו"מ שנוהל בין הצדדים לתיקון ליקויים בבית המגורים של הנתבע.  

ה. בית משפט שלערעור אף קבע כי בית משפט קמא לא התייחס לגרסת הנתבע לפיה שילם  220,000 ₪ לחברה בעת סגירת החשבון לפי הסכם ההלוואה, בסך 46,000 דולר, שאינה מתיישבת עם החשבון, "וכנראה המערער (הנתבע – ד.ס.) חזר בו ממנה" (סעיף 52 לפסק הדין שלערעור), ואף לא התייחס לסכומים אחרים אשר לפי הנתבע שולמו על חשבון הלוואה וחשבונם אינו מתאים. כך גם לא בחן את השאלה אם הנתבע היה חייב לשלם לחברה סכומים נוספים בשל תוספות ושינויים בבניה, אשר לא הוכחו על ידי התובע. לשיטתו, היה על בית משפט קמא לערוך חשבון של התשלום אל מול זכותה של החברה, ועל הנתבע לא הייתה מוטלת חובה להוכיח ליקויי בניה, אותם לא ביקש לקזז מהחשבון.  

ו. כן סבר כי לא היה מקום לתת משמעות רבה לעובדה שאשתו של הנתבע - אשר לפי גרסתו נכחה במעמד חתימת ההסכם - לא זומנה למתן עדות, בקובעו כי לא היה מקום למתן משמעות רבה לעובדה זו, משום שממילא לא היו רואים אותה כעדה אובייקטיבית.

ז. לאחר כל זאת, קבע בית משפט שלערעור, כי הכשל העיקרי בפסק דינו של בית משפט קמא היה בכך שלא עסק בהערכת המהימנות של גרסת התובע, לא התייחס לסתירות בה, לא קבע אם  הוא מאמין לתובע  אם לאו, ולא ציין אם גרסתו עדיפה על פני גרסת הנתבע. בנסיבות אלה, קבע כי אינו יכול לפסוק את העובדות כאשר הערכאה הדיונית אינה מעריכה את מהימנות הגרסאות של שני הצדדים, וכאשר היא מעריכה באופן שגוי -  על פי הנחות מוטעות  - את גרסתו של אחד מהם.

לפיכך, קיבל את ערעור הנתבע, דחה את הערעור שכנגד, ביטל את פסק הדין הראשון,  החזיר את הדיון לבית משפט קמא, כדי שיקבע דיון נוסף, ויפסוק על פי הראיות שבפניו וראיות נוספות אותן ימצא לנכון לקבל.

17.        ההליך השני בבית משפט קמא

לאחר דברים אלה הזמין בית משפט קמא את הצדדים לפניו לישיבה נוספת ביום 24/1/17, נתן להם אפשרות לטעון טענותיהם, וכן להביא ראיות נוספות.

א. התובע הודיע מפי בא כוחו כי אינו מבקש להביא ראיות נוספות, וכי כל טענותיו מצויות בסיכומיו. על אף האמור הוסיף כי הנתבע הודה בקיומו של ההסכם, טען כי שילם 4,000 דולר על חשבון העיסקה, ודבריו כי לאחר העסקה ביטל אותו בעל פה מהווים טענות בעל פה נגד תוכנו של המסמך. בנוסף ציין כי הנתבע טען טענת פרעתי, והיה עליו להוכיח זאת. 

ב. הנתבע הודיע מפי בא כוחו כי "יש בפסק הדין (שלערעור – ד.ס.) עשרות הוראות שנקבעו ובית המשפט צריך לדון בהם מבלי לפגוע בו". כך גם לגבי המשך הדיון. כן טען כי אם בית משפט קמא רוצה לרדת לחקר האמת עליו לקבל ראיות נוספות, ודרש מהתובע להציג את כל המסמכים של החברה, הצהרת הון של התובע, וכן קבלה לאדם בשם יוסף רמאדן אשר התובע העביר לו 250,000 ₪. לחלופין דרש כי בית המשפט יוציא צו לתובע להציג מסמכים אלה. כך גם ביקש כי ב"כ התובע יציג לו אישור מסירה למכתב האתראה אשר שלח לדבריו לנתבע בדואר רשום, ולא הוצג לבית המשפט עד אותו יום. הוא הפנה לתצהירים אותם הגיש מפי הקבלנים שהשלימו את הבניה של בית התובע והנתבע שילם להם מכיסו, וכן לחוות דעת שמאית לפיה נותרו בדירה ליקויי בניה של 189,000 ₪.

ג. ב"כ התובע הודיע כי אין מדובר במקצה שיפורים הנתון לנתבע, אשר היה לו יומו בבית המשפט, והביא את כל הראיות אותן סבר שעליו להביא. אשר להצהרת ההון, חזר וטען כי עצם העובדה שאדם אינו כותב בהצהרת הון כי חייבים לו כסף אין פירושה שלא חייבים לו כסף. כמו כן חזר וציין כי לא היה מקום לנגח את עדויותיהם של ספיה ואייזנקוט מסיבות אותן העלה בית המשפט שלערעור.

אשר לחוות הדעת של המהנדס בקשר לליקויים בהיקף הנטענים בסך של כ - 200,000 ₪ בביתו, דווקא עניין זה מלמד על כך שגרסת הנתבע לפיה שילם לתובע את מלוא החוב אינה סבירה. שהרי מי שחייבים לו תיקונים בהיקף כה גדול, אינו הולך ומשלם סכומים נוספים מעבר להסכם.

ד. בתום הישיבה התייחס בית המשפט קמא לטיעוני הצדדים, הגיע למסקנה כי אין מקום להביא ראיות נוספות, וכי ניתן לפסוק את הדין מחדש בהתאם לראיות המצויות בפניו, על פי קביעות והנחיות של בית המשפט המחוזי. כל זאת לאחר שישקול מחדש את חומר הראיות, וייקח בחשבון את טענותיהם של הצדדים שראיה רלוונטית אשר הצד השני יכול היה להביאה לא הוגשה.

18. פסק דינו השני של בית משפט קמא 

בית משפט קמא סקר מחדש את העובדות הצריכות לעניין, טיעוני הצדדים והליכים קודמים, תוך הבאה של עיקרי הדברים מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ובמסגרת הדיון אימץ אחת לאחת את קביעותיו של בית המשפט המחוזי. 

א. במסגרת הדיון קבע כי "יש להעריך את גרסת התובע מול גרסת הנתבע". הוא ציין כי התובע לא פנה לנתבע משך זמן רב לצורך פירעון ההלוואה לאחר המועד המוסכם, ומשלא נתן הסבר סביר להשתהות זו יש בכך כדי להחליש את גרסתו. התובע עירב בין ענייניו האישיים לבין ענייני החברה, ובין הנתבע לחברה היה המשך התחשבנות זמן רב לאחר מסירת הדירה בעניינים שונים. בכך יש כדי לחזק את גרסת הנתבע שהסכם ההלוואה היה חלק מהתמורה אותה היה עליו לשלם עבור הדירה, ולא הלוואה אישית אותה קיבל מהתובע.

בית משפט קמא קבע כי בגרסת התובע התגלו מספר סתירות כמפורט בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, הן לעניין הריבית והן לעניין ההצמדה לדולר, לגביה ציין כי כקבלן בניין נהג לחשב את כל הסכומים בדולרים, כאשר בדבריו אלה יש משום פגיעה משמעותית בגרסתו, מפני שמלכתחילה מסר שההסכם נערך על ידו כאדם פרטי שנתן הלוואה לחבר ילדות ולא כקבלן בניין.

כמו כן דחה את טענת התובע כי נתן את ההלוואה כאמצעי שיווק עקב המצב הכלכלי שנבע ממלחמת לבנון השנייה, מפני שהלוואה ניתנה מספר חודשים לפני פרוץ המלחמה.

ב. אשר לנתבע, הוא הוכיח כי שילם מעל ומעבר לסכומים שנקבעו בחוזה הרכישה, ויש להניח שלא פעל כמתנדב, אלא שצריך היה להוסיף סכומים עקב הסכם ההלוואה כחלק מתמורת הדירה. כן לקח בחשבון שהדירה נמסרה לנתבע לא גמורה, והאחרון השלים חלק מהעבודות בבניה. בנסיבות אלה קבע, כי תשלום מעבר לנקוב בחוזה הרכישה מחזק את טענתו שהסכם ההלוואה הינו חלק מהתמורה.

ג. בית משפט קמא אימץ את עמדתו של בית המשפט המחוזי ביחס לעד אייזנקוט. הוא ציין כי בעדותו של אייזנקוט אין כדי להוות תמיכה משמעותית בגרסת התובע, לפיה בחודש אפריל 12', במהלך הפגישה ביניהם, שילם לו הנתבע סכום של 58,000 ₪ במזומן, משנפלו בה מספר סתירות. בניגוד לתצהירו העיד כי אינו יודע מהו הסכום שהועבר על ידי הנתבע לתובע בפגישה ביניהם, שלא נכח בכל הפגישה, ולא הכיר את רקע היחסים בין הצדדים, אלא רק שמע מהתובע שהנתבע חייב לו כסף. 

בניגוד לאמור בפסק דינו הראשון, שם התייחס לשינוי הגרסה של אייזנקוט ולא מצא בה טעם לבטל את דבריו, בפסק הדין השני התייחס לפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ושינה טעמו, מבלי שנתן טעם לכך ששינה התרשמותו מעדותו, משלא הוספה כל ראיה לראיות שהיו בפניו.

ד. כך גם לגבי עדותו של ספיה;  בית משפט קמא אימץ את מסקנתו של בית משפט שלערעור, וקבע כי משהעיד ספיה כי קיבל מהנתבע 220,000 ₪ בשלושה שיקים לסגירת החשבון, בנוסף לרכב ששוויו היה 55,000 ₪, יש בעדותו זו כדי להחליש את גרסת התובע ולחזק את גרסת הנתבע, זאת מאחר והחשבון לתשלום תמורת הבית נסגר. לו היה הנתבע חייב לתובע סכומי כסף מעבר לכך, חזקה עליו שהיה פונה אליו בדרישה מתאימה. משהשתהה בדרישתו זו, פועל הדבר לחובתו.

ה. כך גם לגבי הצהרת ההון אשר התובע סירב להציג; בית משפט קמא אימץ את מסקנתו של בית המשפט המחוזי, כי לו הציגה היה מתברר כי הוא לא כלל חוב כלשהו בגין הסכם ההלוואה בהצהרת ההון, והראיה פועלת לחובתו ומחלישה במידת מה את גרסתו.

ו. אשר לעובדה כי הנתבע בחר להימנע מלהעיד את אשתו מטעמו – חזר בית משפט קמא על עמדתו של בית המשפט שלערעור, ומצא כי אין מקום לזקוף זאת לחובת הנתבע.

ז. כך גם בקשר למסרון שכתב הנתבע ביום 27/3/12 - בית משפט קמא אימץ את עמדתו של בית המשפט המחוזי, וחזר על הדברים.

ח. בפרק הסיכום ציין בית משפט קמא כי בגרסת התובע התגלו מספר חולשות, אותן פירט כאמור לעיל וקבע כי הן מחזקות את גרסת הנתבע. בנסיבות אלה קבע כי אין מקום להעדיף את גרסת התובע על פני גרסת הנתבע, כי הוא מעדיף את גרסת הנתבע מפני שעול ההוכחה מוטל על כתפי התובע, דחה את התביעה במלואה, וחייב את התובע בהוצאות ובשכר טרחת עו"ד.

על כך ערעורו של התובע בפנינו.

19.      טיעוני התובע כמערער על פסק הדין השני

א. התובע טען כי מדובר בפסק דין מיוחד במינו, בו "מוותר" בית משפט או מתעלם לחלוטין מקביעותיו בפסק הדין הראשון, תוך שהוא כותב פסק דין חדש, בסוברו כי שאלות ששאל בית המשפט המחוזי הן בגדר קביעות שפירושן כתיבתו של פסק דין חדש, תוך התעלמות מפסק הדין הקודם, בו נקבעו ממצאים ועובדות על יסוד אותן ראיות ממש, תוך "אי התייחסות מוחלטת לקביעות בפסק הדין הראשון".  לטענתו, בית משפט קמא לא יישם נכונה את קביעותיו של בית משפט שלערעור.

ב. התובע גם התייחס לקביעותיו של בית משפט קמא בפסק הדין השני לגופו של עניין, בטענה כי מעבר לכך שבית משפט קמא התעלם לחלוטין מקביעותיו העובדתיות בפסק הדין הראשון, הן אף מוטעות לגופן, כדלהלן:

1) לטענתו, בית משפט קמא שגה בקביעתו כי התובע היה הבעלים של החברה, משהיה רק אחד משני בעלים משותפים בה.

2) בית משפט קמא שגה כאשר אימץ בפסק הדין השני את קביעתו של בית המשפט שלערעור כי התובע לא פנה אל הנתבע משך שש שנים בבקשה להחזיר לו את ההלוואה, בהתעלמו במפגיע מעדות התובע כי פנה אל הנתבע בעל פה מספר פעמים בבקשה כי יחזיר לו את סכום ההלוואה, וכי ב"כ התובע אף שלח אליו פניה בכתב, זאת מעבר לכך שהמסרון משנת 12' וכי מדובר לכל היותר  בחמש שנים, אשר קדמו להם שיחות ביניהם.

3) בית משפט קמא טעה כאשר קבע שהתובע עירב את ענייניו האישיים בענייני החברה, בכך שהסביר כי נטל את ההלוואה גם משיקולים עסקיים של רצון שהנתבע יקנה דירה מהחברה. מכאן ועד עירוב "המרחק אדיר". יש להבחין בין המצב הכלכלי שהיה קיים אותה עת - והתובע אכן טעה בכך שקשר את המצב הכלכלי דאז למלחמת לבנון שפרצה חודשיים לאחר מכן – לבין רצונו של התובע למכור דירה, ולצורך זה נתן לנתבע הלוואה פרטית מכיסו. 

4) אין קשר בין ההסכם שנערך על ידי החברה לבין הסכם ההלוואה, ולו היה בדברים ממש, היה עליו לכלול בהסכם ההלוואה סנקציות והוראות כדוגמת אלה שבחוזה הרכישה. העובדה שהסכם ההלוואה עומד בפני עצמו מעידה שאין קשר בין השניים, ומדובר בהלוואה פרטית.

5) הוא הדגיש כי התובע העיד שההלוואה הוצמדה לדולר, מכיוון שכך היה נהוג באותה עת, והוא ציפה ששער הדולר יעלה, לכן לא היה חיוב בריבית. האמירה של התובע שאינו דתי, כי "ריבית זה גזל מהתורה" נאמרה בהלצה, ובסוף המשפט היה צריך לבוא סימן שאלה.

6) בית משפט קמא לא התייחס לעובדה כי הנתבע לא הוכיח ששילם 4,000 דולר במזומן לתובע, ואף לא הוכיח כי בניגוד ללשון ההסכמים, הסכם הרכישה והסכם ההלוואה, אשר נושאים מועדים שונים, נערכו באותו יום.

7) לטענת התובע, הוכח בבית משפט קמא כי התשלומים שהנתבע שילם עבור הבניה אינם עולים בקנה אחד עם גרסתו שלו כי שילם את הסך של 46,000 דולר לחברה במישרין, תוך הפניה לחישוביו לפיהם הנתבע שילם לשיטתו סכום הגבוה באופן משמעותי מסכום ההלוואה.  

ג. בפסק הדין הראשון קבע בית משפט קמא כי אינו מאמין לגרסת הנתבע ודחה אותה ממספר סיבות, בקובעו כי לשון המסמך תומכת באופן משמעותי בגרסת התובע. ועוד, הנתבע סתר את עצמו כאשר טען כי לו היה מצוין בהסכם עליו חתם שמדובר בהסכם הלוואה, לא היה חותם על המסמך, שעה שהסתבר כי חתם על המסמך הנוקב בלשון המפורשת במילים הלוואה והסכם הלוואה.

ד.  לטענתו, שגה בית משפט קמא בקובעו בפסק הדין השני כי העדרה של הצהרת הון בזמן הרלוונטי מחלישה את גרסתו, משלא הוכח כי הוגשה על ידי המערער הצהרת הון בזמן המתאים לתביעה. ועוד, התובע אשר נדרש במסגרת גילוי מסמכים להציג הצהרת הון, טען כי מדובר בראיה שאינה רלוונטית, ואילו הנתבע לא חלק על כך ולא הגיש בקשה לבית המשפט לחייב גילויה. מכל מקום, אפילו הוגשה הצהרת הון שלא הייתה בה התייחסות להלוואה, אין הדבר מעיד על אי קיומה.

 ה. לטענת התובע, שגה בית משפט קמא עת אימץ את הקביעה כי אין משמעות רבה לכך שאשתו של התובע לא העידה לטובתו, מפני שהייתה נתפסת ממילא כעדה לא אובייקטיבית, המוטה לטובת הנתבע. קביעה זו חותרת תחת ההלכה שאי הבאת ראיה מחזקת ותומכת בעמדת היריב. לא זו אף זו, עדותו של הנתבע היא עדות יחידה כנגד מסמך בכתב, ומה היה הגיוני יותר ומתבקש מאשר להזמין את אשתו, אשר נכחה לדבריו בעת עריכת המסמך ויכלה להעיד על נכונות דבריו.

ו. עוד נטען כי בית משפט קמא שגה עת אימץ את קביעותיו של בית המשפט שלערעור כי המסרון ששלח הנתבע לתובע אינו מעיד על הודאה בחוב, בניגוד ללשון הדברים במסרון. הוא הפנה לאמירה לפיה במסרון נכתב "רק בגללך", שעה שלכאורה לנתבע הייתה "בטן מלאה" על התובע, אשר מסר לו באיחור דירה לא גמורה ובה ליקויים, וכאשר הוא מחזיק בידו חוות דעת המעידה על כך. מדוע "יתארגן" הנתבע עם כסף, שעה שעל פי טענותיו יש לו עילת תביעה למכביר לנזקים, ולא זאת בלבד שהוא שילם לטענתו את המחיר החוזי של הדירה, אלא אף הוסיף 50,0000 דולר לשיטתו? מה יש לו לבוא בשנת 12' ולדבר על ליקויים, עליהם הוא יודע שנים רבות קודם לכן?

ז. התובע טען כי בית המשפט קמא אימץ את עמדתו של בית המשפט המחוזי ביחס לאייזנקוט,  בניגוד לאמור בפסק דינו הראשון, שם התייחס לשינוי הגרסה של אייזנקוט ולא מצא בה טעם לבטל את דבריו, מבלי לתת טעם לשינוי בין פסקי הדין, משלא השתנה דבר בראיות שהיו בפניו.

ח. כך גם לגבי עדותו של ספיה, לגביה קבע כי יש בה כדי להחליש את גרסת התובע ולהחליש את גרסת הנתבע. לטענת התובע אין כל הסבר לשינוי בעמדתו של בית משפט קמא בין פסק הדין הראשון לפסק הדין השני. לא זו אף זו, בית משפט סירב לקבל כראיה את מכתב הדרישה לשינויים והתוספות שביקש התובע להציג לו, ולא ברור כיצד נתפסת אי ההסכמה להגשתו, כראיה שדווקא התובע היה מעוניין להסתיר. כך או כך גם ספיה וגם האדריכלית העידו כי בוצעו שינויים ותוספות, ובית משפט קמא לא קבע כי  מדובר בעדות שאינה מהימנה.

ט. לאחר שהעלה שורה של טענות ענייניות כנגד גרסתו של הנתבע והראיות שהביא, ציין התובע כי בסופו של יום מדובר בגרסת אבסורדית של הנתבע, לפיה הוא חתם על מסמך אשר הוא מתכחש לתוכנו ולתאריך בו נערך ונחתם, וכי לו ידע מה כתוב בו, לא היה חותם עליו, המציא סיפורי בדים באשר למהות שונה של המסמך עליו חתם, מסר כי שילם את הסכום הנקוב במסמך לישות משפטית אחרת  מזו לה התחייב לשלם, ללא כל תיעוד, על אף שהיה נתון עמה בסכסוך, מפני שהפרה הסכם אחר עמו, ויתר על טענות שהיו לו כלפיה, לא דרש לקבל אישור על פירעון הסכום הכתוב בהסכם ההלוואה וכיוצא בזה. ועוד, הנתבע בחר שלא להביא את העד היחיד מטעמו שהיה יכול לחזק את גרסתו - אשתו – גם לאחר שניתנה לו הזדמנות נוספת לעשות כן.

20.        טיעוני הנתבע כמשיב בערעור השני

הנתבע עמד נחרצות על דחיית הערעור על הסף ולגופו, בחוזרו על טיעוניו בערעור הראשון, ותוך תמיכה מוחלטת בפסק הדין השני ובפסק דינו של בית המשפט שלערעור (כב' הש' רניאל).

א. הנתבע טען כי דין הערעור להידחות על הסף, מפני שהוא מהווה ערעור על פסק דינו החלוט של כב' הש' רניאל ומסקנותיו המשפטיות, בשעה שלא הגיש בקשת רשות ערעור על פסק דינו.

ב. לטענתו, התובע מבקש מבית המשפט להתערב בממצאים עובדתיים של הערכאה הדיוניות, על אף שטען כי לא היה מקום לכך שכב' הש' רניאל יקבע ממצאים עובדתיים בפסקו. לשיטתו, קבע בית משפט קמא ממצאי מהימנות ברורים, השוללים את מהימנותו של התובע, ומדובר בשיקול דעת מלא ובסמכות בלעדית של הערכאה הדיונית להכריע בשאלת המהימנות של העדים הבאים בפניו.

ג. הנתבע טען כי לשיטת התובע, היה בית משפט קמא כבול ע"י פסק הדין הראשון, ולא הייתה לו כל סמכות לערוך בחינה מחודשת של הראיות בהתאם לשאלות המהותיות שהוגדרו ע"י בית המשפט של הערעור, אשר קבע כי אינו יכול להעריך את מהימנות הגרסאות של הצדדים, כאשר בית משפט קמא מעריך באופן שגוי, על פי הנחות מוטעות, את גרסתו של אחד הצדדים, תוך הפנייתו של בית משפט קמא לשלל שגיאות שנפלו בפסק הדין הראשון. ואולם, בית משפט קמא לא קבע בפסק הדין הראשון כי הוא מאמין לתובע או כי אינו מאמין לגרסת הנתבע, ומכאן שבית משפט קמא אינו "מסונדל" ע"י קביעות מהימנות בפסק הדין הראשון.

ד. לטענת הנתבע, התובע מבקש להביא את ערכאת הערעור לדיון במישור העובדתי, ולפיכך הפנה בית משפט זה לכלל כתבי בית הדין והפרוטוקולים. הנתבע חזר על גרסתו בבית משפט קמא בפרוטרוט, התייחס להליכים הקודמים שהתקיימו בבית משפט קמא ובבית המשפט שלערעור, ואין צורך לחזור על הדברים.

ה. לדבריו התובע לא הציג כל ראיה לפיה סיפק לנתבע הלוואה בסך של כרבע מיליון ₪ במזומן, על אף שניתנו לו הזדמנויות לעשות כן, ולא בכדי. אין כל היגיון בכך שהיו בכיסו או במזוודה שהחזיק באותו יום כרבע מיליון ₪ במזומן; כך גם לא הציג הצהרת הון רלוונטית, בה צוינה ההלוואה, והדבר מחליש את גרסתו. התובע חזר בו מהטענה כי ההלוואה ניתנה על בסיס יחסי חברות קרובים בין הצדדים, והטענה בדבר שיקול עסקי של קידום מכירת הדירות נסתרה משהוכח כי הדבר לא קרה לאחר מלחמת לבנון השנייה אלא כחודשיים לפניה. התובע מנסה לחמוק משקריו, לפיהם ההלוואה הנחזית ניתנה משיקולים עסקיים בתקופת מלחמת לבנון השנייה, כאשר זו טרם פרצה; הסביר באופן שקרי את הטעם בגינו לא דרש ריבית ועוד.

ו. לטענת הנתבע, התובע הגיש תביעתו בשיהוי ניכר לאחר כשש שנים, כאשר במשך כל התקופה לא דרש כלל את פירעון ההלוואה הנטענת;  החישובים הכספיים וכך גם השיהוי הניכר בהגשת התביעה תומכים בגרסתו.

ז. אין בסיס לטענת התובע כי עדות הנתבע היא עדות יחידה הטעונה סיוע, וניתן לפסוק על פיה. לא היה מקום ליחס לאי העדתה של רעייתו של הנתבע משמעות רבה, כפי שנקבע, מפני שהייתה נתפסת כעדה בלתי אובייקטיבית, וממילא לא הייתה מספקת, ולא הייתה פוטרת את בית המשפט מחובת הנמקה.

ח. בית משפט קמא קבע עוד בפסק דינו הראשון כי התובע לא ערך הפרדה ברורה בין ההתחשבנות העסקית הקשורה לבית אותו רכש הנתבע מהחברה, לבין החזרי ההלוואה מושא הדיון, כל עוד יש בין הצדדים נושאים להסדיר בקשר לרכישת הבית מהחברה; התובע מנסה לייחס לעניין זה משקל נמוך, תוך מתן הסבר כי בפרק הזמן הרלוונטי היה לו שותף בחברה, אך מודה כי מסמך ההלוואה הנחזית הוא תולדה של שיקול עסקי.

ט. הנתבע ביקש שלא לתת משקל לגרסת האדריכלית, מפני שהיא מעצבת פנים. כל שדובר וכל שהעידה לגביו היו שינויים פנימיים, והיא לא הייתה מעורבת בתוספות, בהזמנות, בתמחור ובזהות המשלם.

י. בית משפט קמא עמד על כך שהתובע לא הרים את נטל ההוכחה, מפני שהנתבע הכחיש את עצם מתן הלוואה, ולכן אין מדובר בטענת פרעתי או בטענת הודאה והדחה.

            דיון

21. אקדים ואומר כי לאחר בחינה מדוקדקת של כל החומר המצוי בכל התיקים נשוא המחלוקת בין הצדדים, ראיות, כתבי בי דין, פסקי הדין בנדון וטיעוני הצדדים,  לו דעתי הייתה נשמעת, דינו של הערעור להתקבל.

22. דחייה על הסף

דין טענתו של הנתבע - לפיה יש לדחות את ערעור התובע על הסף מפני שהוא מהווה ערעור על פסק דינו החלוט של כב' הש' רניאל ומסקנותיו המשפטיות – להדחות.

א. המצב הנורמטיבי

בע"א 5610/93 זלסקי ואח' נ' הועדה המקומית לתו"ב ראשון לציון (7/4/1997) דן כב' הש' אור בשאלה הבאה: "... אם, ועד כמה, רשאי בית-משפט לערעורים, לאחר שהחליט בעניין מסוים והורה על החזרת הדיון בו לערכאה הדיונית, לשנות מהחלטתו המקורית עת חוזר אליו העניין בערעור שני". בית המשפט התייחס לכלל מעשה-בית-דין המבוסס על עקרון סופיות הדיון ושיקוליו, אך קבע כי עקרון הסופיות אינו עיקרון מוחלט, החל בכל הנסיבות, וכי "מדובר הוא בכלל של שכל ישר, אשר בתי-המשפט קבעו לעצמם כעניין של מדיניות שיפוטית". לכן  - במקרים בהם האינטרס הציבורי מחייב זאת או שקיים הצדק לעשות כן, נכון בית המשפט לקבוע סייגים לתחולתו, אפילו כאשר מדובר בפסיקתו של בית המשפט העליון. כמו כן קבע כי מדובר בכלל דיוני, אשר עניינו בנסיבות ובתנאים שבהם תוכל ערכאת ערעור לסטות מהחלטותיה הקודמות באותו עניין.

"19... לעומת זאת, ענייננו באפשרות לסטות מהכרעה קודמת שניתנה באותם הליכים עצמם, בין אותם צדדים (ראו A.C. Freeman A Treatise of the Law of Judgments [59] at pp. 1328-1329).

להבדל זה יש לדעתי חשיבות רבה לענייננו. בניגוד למצב הנדון בתורה של מעשה-בית-דין, המדובר במקרה שלנו בהליך שטרם הגיע אל סופו המוחלט. נזכור, כי המדובר באותו עניין ממש, אשר חוזר אל ערכאת הערעור בשנית. אני סבור, כי במצב זה יש צידוק לכך שערכאת ערעור תגלה גמישות גדולה יותר בתיקון טעות שנפלה, שהרי בגדרו של אותו הליך עצמו עסקינן. זאת ועוד, בעקבות החזרת התיק לבית-המשפט המחוזי, ופסק-הדין שניתן על-ידיו, עומדת לבעל-הדין שנפגע מפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי זכות לערער בפני ערכאת ערעור. במצב דברים זה, נחלש במידה ניכרת אחד השיקולים המרכזיים העומד בבסיס הכלל של מעשה-בית-דין, הנוגע לאינטרס של הצד השני להתדיינות כי לא יהא מוטרד בהליכים נוספים לאחר שעניינו הוכרע. שונוּת זו בין המצבים הבסיסיים הנדונים מביאה אותי למסקנה, כי יש צידוק לגלות בענייננו גמישות גדולה מזו שננקטה בעיצוב הכלל של מעשה-בית-דין. נראה לי כי יש לקבוע, כי במקרים מסוימים תוכל ערכאת ערעור לסטות מהחלטותיה הקודמות באותו עניין עצמו.

...

22.  לצורך העניין שבפנינו, די לנו לעמוד על העיקרון, שלפיו לבית-משפט לערעורים נתונה הסמכות, במקרים המתאימים, לסטות מהחלטות שקיבל בערעור קודם שנוהל במסגרת אותו הליך עצמו, על-מנת לתקן טעות ברורה שנפלה ואשר עלולה לגרום לאי-צדק של ממש. נוכח השיקולים אשר עליהם עמדתי לעיל, על בית-המשפט להפעיל סמכות זו תוך ריסון עצמי. עליו לנהוג בסמכות זו בזהירות ובמתינות. יש להישמר מפני שינוי בהכרעה הנובע כל כולו משינוי בהרכב השופטים שיושב לדין. לכן, אין די באי-הסכמה גרידא עם ההחלטה הקודמת. הסטייה מהחלטה קודמת חייבת להיות מעוגנת בטעמים כבדי משקל. אך יש מקום לעשות שימוש בסמכות זו כדי להביא לאימוצו של הכלל המשפטי הנכון, ובתוך כך למנוע אי-צדק מבעלי-הדין, מקום בו ההכרעה המקורית מוטעית בבירור. בכך יושג האיזון הראוי בין טעמי היציבות והיעילות מצד אחד, לבין השאיפה למנוע אי-צדק והשתרשות טעויות משפטיות מצד אחר".

כב' הש' טירקל, אשר הסכים עם קביעותיו של כב' הש' אור, אף הוסיף והתייחס למתח המובנה בין "אמת ויציב", בציינו כי "ביסודה של ההשקפה המשפטית המודרנית עומד העיקרון של סופיות הדיון, שיש לו סייגים וחריגים, שאחד מהם הוא תיקונו של עוול מהותי. לעומתה השקפתו של המשפט העברי, שביסודה השאיפה להוציא דין אמת – על-ידי סתירת הדין והחזרת הדין – שהוגבלה בסייגים הנוגעים, בין היתר, משיקולים מעשיים".

ב. לאחר בחינת הסוגיה הנדונה בענייננו, באתי לכלל מסקנה כי המקרה הנדון דידן  הוא אחד המקרים בהם ראוי להעדיף את עקרון ה"אמת" על פני עקרון ה"יציב". זאת, נוכח תכנו של פסק הדין השני, אשר ניתן על סמך אותן ראיות ממש שהיו בפניו עת נתן את פסק הדין הראשון, לאחר שהתרשם מהעדים שהעידו בפניו כפי שהתרשם, ולאחר שציין בפסק הדין הראשון -  על יסוד שלל נימוקים אותם פירט - כי אינו מקבל את גרסת הנתבע, אשר בחר גם הפעם לאחר שניתנה לו אפשרות לכך, להמנע מלהביא כל ראיה נוספת מטעמו, ובעיקר את רעייתו, שהייתה עמו לדבריו בעת החתימה על הסכם ההלוואה, וכן תכניות מקוריות ותכניות מאוחרות של בית המגורים אותו בנה, שעה שספיה פירט שורה ארוכה של שינויים שנעשו בו לבקשתו.

ג. בספרו "תקנות סדרי הדין" עדכון 4, אוקטובר 2014), בעמ' 625, התייחס ד"ר אליהו וינוגרד, לסוגיה של "החזרת הדיון לערכאה ראשונה". וכך כתב, תוך הפנייה לפסקי הדין התומכים באמור דלהלן, כי בית המשפט רשאי לתת "כל החלטה שצריך היה לתתה" או כל החלטה אחרת שנראית לו". (שם, עמ' 623) .

"בית המשפט שלערעור רשאי להחזיר את הדיון לערכאה הראשונה בפלוגתה מסוימת או בשאלה של עובדות שנראית לו מהותית למתן החלטה נכונה לגופו של עניין, או כדי שהשופט שם יבהיר את משמעות קביעותיו, או לשמיעת כל המשפט מחדש. הוא רשאי אזי לנסח את הפלוגתות או את השאלות שהוא מחזיר לדיון, לשמיעת ראיות ולהכרעה על ידי הערכאה הראשונה. הערכאה הראשונה תפעל לפי הוראות ההחלטה הנ"ל, ותחזיר את הדיון לאחר מכן לבית המשפט שלערעור, להמשך הדיון שלו בערעור. כל בעל דין רשאי במקרה זה להגיש לבית המשפט שלערעור את התנגדותו לכל ממצא שנקבע על ידי הערכאה הראשונה. בית המשפט שלערעור ייתן לאחר מכן את פסק דינו הסופי.

כאשר יש להחזיר בשל סדרי דין לקויים יימנע בית המשפט שלערעור מלהחזיר אם הוא יכול לחרוץ את הדין בעניין העובדות. כאשר אין בחומר שבפני בית המשפט קביעה עובדתית ברורה בעניין קובע, יוחזר הדיון לשמיעת הראיות בעניין זה".

כן ציין וינוגרד, תוך הפנייה לפסיקה המתאימה ולתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984, כדלהלן:

"בית המשפט שלערעור אינו מוגבל בנימוקי הערעור או בהנמקת פסק הדין נשוא הערעור. כאשר הראיות שהוגשו בערכאה הראשונה תומכות בכך, הוא רשאי לפסוק על סמך נימוק שונה מזה שעליו הסתמכה הערכאה הראשונה. כמובן שהוא לא יעורר מיוזמתו ויחרוץ את הדין על פי טענה עובדתית חדשה שלגביה לא הובאו ראיות". (שם, עמ' 622).  

בית המשפט שלערעור חיווה דעתו בקשר לראיות שונות שהובאו בפני בית משפט קמא, אך לא קבע עובדות, והחזיר את הדיון לבית משפט קמא על מנת שיתייחס לסוגיית המהימנות של עדים שונים, ובית משפט קמא, לו הוחזר התיק, הפך את פסקו, מבלי להסביר את הטעם לכך, ומבלי להתייחס למכלול הראיות ולהנמקותיו בפסק הדין הראשון.

ד. אכן, כפי שקבע בית המשפט שלערעור בפסקו, בית משפט קמא לא נדרש בפסקו הראשון לכל פרט ופרט מהראיות שהובאו בפניו, אך יש קושי בכך שבפסק דינו השני התעלם לגמרי ממסקנותיו בפסק הדין הראשון, לרבות התרשמותו מעדים שהעידו בפניו, ועל עדויותיהם הסתמך, וקבע קביעות הסותרות את ממצאיו הראשוניים, מבלי שהובאה בפניו ולו ראיה חדשה אחת.

נוכח השתלשלות העניינים, וההכרעות הסותרות על בסיס אותן ראיות, כאשר פסק הדין השני ניתן לאחר בחינת הראיות באספקלריה של פסק הדין שלערעור, שעה שבית משפט קמא נוקט לשון זהירה ואובייקטיבית כגון "סתירות" בגרסה זו או אחרת, ראיות ה"מחלישות" גרסה  וכיוצא בזה, מבלי לחוות דעה, תוך ציון אותו אמת או שקר בנוגע למהימנותם של בעלי הדין או העדים, אין מנוס מבחינת הראיות שהובאו לעיל לגופן. 

ויודגש, כי עסקינן בהליך אזרחי, והרמת נטל השכנוע בהליך הנדון דידן מחייבת הוכחה על פי מאזן ההסתברות בלבד. 

קביעותיו של בית משפט קמא בפסק הדין הראשון היו מעוגנות בראיות שהובאו בפניו, הגם שלא פירט באופן מלא את הדרך בה בחן את הראיות, ומטעם זה התערבה ערכאת הערעור.  משראה בית משפט קמא להסתמך על עדויות אלה ואחרות, הייתה בכך משום אמירה מכללא כי תוכנן מקובל עליו, ובהליך השני היה מקום להבהיר, מדוע סבור הוא כעת כי יש להגיע לתוצאה הפוכה.

ה. חלק מהקביעות בפסק הדין השני מבוססות על סברה בקשר לנסיבותיה של עסקת ההלוואה, במקום ובמועד בו ניתנה, מבלי שהנתבע הטוען להן הביא ראיות לסתור עובדות בסיסיות הנוגעות להסכם הלוואה עליו חתם – מועדו של הסכם ההלוואה, מודעותו לתכנו, קבלת ההלוואה מידי התובע ועוד; כך גם לגבי עובדות עליהן הנתבע העיד ללא כל בסיס חיצוני  - סכום של 4,000 דולר אותו נתן לתובע לדבריו במעמד עריכתו של הסכם ההלוואה, השיח בין הצדדים בעת חתימתו וכיוצא בזה.

23. נטל השכנוע ונטל הבאת ראיות

אין חולק כי נטל השכנוע בנדון דידן חל על התובע.

התובע העיד כי הסכם ההלוואה, אשר נעשה בכתב בינו לבין הנתבע לאחר משא ומתן - כאשר רק שניהם נכחו במעמד עריכתו וחתימתו- משקף את הסכמתם, וכי הם פעלו על פיו. די בכך שעדותו של אדם, המלווה במסמך בכתב, לפיה המסמך משקף את העסקה שנעשתה בין הצדדים שחתמו על המסמך, מותירה רושם מהימן על בית המשפט, על מנת שאם מבקש האחר לסתור את תוכנו ומהותו של מסמך עליו חתם מרצונו החופשי, כאשר חזקה עליו כי קרא את הכתוב בו לפני שחתם עליו, יעשה להבאת ראיות להפרכת האמור.

בפסק הדין הראשון הסתמך בית המשפט על עדותו של התובע, אף שלא התעלם מהסתירות בגרסתו.

גרסתו של הנתבע, לפיה מדובר במסמך פיקטיבי שנעשה למראית עין,  אינה נתמכת בראיות ישירות, על אף שלא היה לו כל קושי להעיד אדם נוסף, אשר לדבריו נכח במעמד החתימה על המסמך. בניגוד לגרסתו של התובע, כי הנתבע רצה להסתיר מאשתו את לקיחת ההלוואה, הנתבע העיד כי אשתו נכחה בעת שחתם על המסמך הקרוי "הסכם הלוואה" (עמ' 54 לפרוט', ש' 22-31), וסביר להניח כי הייתה מצויה בכל הנושאים השנויים במחלוקת, בשנת 06'; ובכל השנים שלאחריה. דא עקא שהנתבע בחר שלא להעיד את אשתו, ולהעמידה בפני חקירה נגדית מטעם התובע, על מנת לגלות סתירות בין עדות הנתבע לעדותה. העובדה כי רעייתו של הנתבע היא בעלת אינטרס דומה לשלו היא הנחה בסיסית, אך ניתנת לסתירה, ויש לזכור כי הנתבע בחר שלא להביאה גם בהליך השני, לאחר שניתנה לו הזדמנות להביא ראיה נוספת לתמיכה בטענותיו ובגרסתו. על כך נאמר כי אי הבאתו של עד רלוונטי מחזקת את גרסתו של הצד שכנגד.

24.        אי הבאתו של עד רלוונטי

בפסק דינו הראשון עמד בית משפט קמא על מחדל זה של הנתבע (אשר לא העיד את אשתו הן בהליך הראשון והן בהליך השני), אך חזר בו בפסק הדין השני, כאמור לעיל.

בשורה של פסקי דין קבע בית המשפט העליון את ההלכה הנוהגת בכגון דא, וחזר עליה לאורך השנים  (ההדגשות שלי - ד.ס.):

" כלל ידוע הוא, כי אי הבאתו של עד רלבנטי יוצרת הנחה (הניתנת לסתירה) כי אילו הושמע העד היה בכך כדי לתמוך בגרסת היריב, והסיבה לאי הבאתו היא החשש של בעל הדין מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד. בכך ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה (ראו: יעקב קדמי על הראיות (חלק שלישי, 2003) 1649-1659 והאסמכתאות שם). עד נחשב רלבנטי לגרסת בעל דין מקום בו קיימת ציפייה הגיונית ומתבקשת בנסיבות המקרה כי בעל הדין ישמיע את העד המסוים לשם גילוי האמת וחקר העובדות כפי שאותו בעל-דין טוען להן (ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 659 (1991)). כאמור, בנסיבות המקרה עולה כי העדת הנהגים חשובה לאישושה הן של גרסת התביעה הן של גרסת ההגנה. במקרים מעין אלו, השאלה על מי מהצדדים מוטלת החובה להעיד את העד, וכנגזרת ממנה ההנחה כי אם היה מעיד הייתה עדותו תומכת בגרסת היריב, היא פועל יוצא של השאלה על מי מהצדדים רובץ נטל ההוכחה לצורך העניין שלשמו נדרשת העדות (קדמי, בעמ' 1652. והשוו: ע"א 793/89 בניני מ.י. גינדי הנדסה ופיתוח בע"מ נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מו(3) 324, 331 (1992)). ודוק: באומרנו נטל ההוכחה בהקשר זה כוונתנו לנטל הבאת הראיות. אי העדת עד רלבנטי אינה בהכרח מערערת את גרסת בעל הדין. אם מדובר בעד שעדותו חשובה לשני הצדדים, אולם בעל הדין שעליו נטל השכנוע הצליח, מבלי להעיד את העד הרלבנטי, להביא ראיות מספיקות אחרות על מנת להעביר את נטל הבאת הראיות אל הצד השני, עשויה אי העדת העד לפעול לרעת בעל הדין השני שעליו נטל הבאת הראיות, על אף שאינו נושא בנטל השכנוע. על עניין זה עמד השופט קדמי, באומרו:

"במקרה דנן, אין ספק שעדותו של גרינהולץ הייתה עדות חשובה להוכחת גירסתו של המשיב...לכאורה, איפוא, מקימה ההימנעות מהעדתו של גרינהולץ הנחה לרעת המשיב, שעדותו לא הייתה מתישבת עם גירסתו. ברם, בנסיבות הענין עדותו של גרינהולץ לא הייתה "גורלית" להוכחת העובדות הנ"ל; ודי בראיות שהביא המשיב כדי להוכיח במידה מספקת את מתן ההלוואה - בדרך של פתיחת האשראי - ואת הקשר שבין ההלוואה לבין כתב ההתחייבות... משעמד המשיב בחובת הראיה בהקשר זה, עבר אל המערערים נטל הבאת הראיות לעיון כפות המאזניים; וניתן היה לצפות כי המערערים יעידו את גרינהולץ מטעמם, כדי לתמוך בטענתם כי האשראי ניתן לגרינהולץ באורח פרטי וללא קשר אליהם. משבחרו המערערים שלא להעיד את גרינהולץ, השמיטו מידיהם ראיה חיונית ביותר לתמיכת גירסתם שלהם; ובמצב הדברים הקיים, אי העדתו של גרינהולץ אינה "סתם" פועלת לרעתם של המערערים, אלא מבטאת כשלון מצידם להשמטת הבסיס מתחת לגירסת המשיב". (ע"א 293/90 גרינהולץ נ' מרמלשטיין...". (ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, סא(3) 18 (2006), מפי כב' הש' ארבל).

אשר לקביעתו של בית משפט קמא כי הימנעותו של הנתבע מלהעיד את אשתו - אשר נכחה לדבריו במעמד עריכתו וחתימתו של הסכם ההלוואה, אשר לטענתו לא שיקף את ההסכמות בין הצדדים, לא הייתה משמעותית, מפני שחזקה עליה כי הייתה תומכת בגרסתו - יפים לענייננו דבריו של כב' הש' גרוניס (כתוארו דאז), בע"א 4226/05 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' אטיאס סאטא (24/1/06), בקשר למשיבה, אשר נמנעה מלהעיד את בנה, שהיה מצוי בעובדות השנויות במחלוקת. מדובר בבן משפחה קרוב מאוד, אשר לגביו קיימת הנחה בסיסית כי לו ולאמו זהות אינטרסים, ועדותו תתמוך בגרסתה. אף על פי כן זקף בית המשפט את מחדלה לחובתה, מפני החשד שמא היא חוששת לחשוף אותו לחקירה נגדית.

" עניין נוסף שיש לתת עליו את הדעת, הוא הימנעותה של המשיבה מלהעיד את בנה, אשר הינו דמות מרכזית בפרשיה, וודאי יכול היה לתרום תרומה מכרעת לחשיפת האמת ולהבהרת העובדות שבמחלוקת. בית משפט זה עמד במספר הזדמנויות בעבר על כך ש"אי הבאתו של עד רלוונטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד כי יש דברים בגו, וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד" (ראו למשל, ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 658 והאסמכתאות המופיעות שם)."

הלכה חשובה זו אומצה גם במשפט הפלילי, הן לענין עדים והן לענין ראיות רלוונטיות המצויות בהישג ידו, ואשר אי הבאתן ללא הסבר סביר מביאה למסקנה כי לו הובאו, היו פועלות כנגד הצד שלא הביאן . (ע"פ 3873/08 שמעון אטיאס נ' מדינת ישראל (6/9/10),  מפי כב' הש' דנציגר, והאסמכתאות המופיעות שם).

"...ככלל, עד ייחשב רלבנטי לגרסתו של בעל דין מקום בו קיימת ציפייה הגיונית ומתבקשת בנסיבות המקרה כי בעל הדין ישמיע את העד המסוים לשם גילוי האמת וחקר העובדות כפי שאותו בעל דין טוען להן (ראו למשל: פסק דינו של כבוד השופט א' רובינשטיין בע"פ 9274/08 הנ"ל, סעיף כ"ג)".

25. הנתבע עמד על כך שהמסמך הקרוי הסכם הלוואה נעשה לפני החתימה על חוזי הרכישה, דהיינו התאריך הרשום עליו או התאריכים הרשומים על חוזי הרכישה שגויים, אך הסתפק בכך שאמר זאת, ונמנע מכל נסיון להוכיח טענתו זו בניגוד למסמך בכתב מעבר לעדותו כעד יחיד וכבעל דין מעונין. כן עמד על כך שאילו ידע שבהסכם כתוב "הסכם הלוואה", לא היה חותם עליו.

דא עקא שחזקה על הנתבע, אדם משכיל, איש עסקים מצליח ובעל הון לדבריו, כי קרא היטב את המסמך הקצר שנכתב בכתב ידו של התובע בטרם חתם עליו, לרבות מועדו, כותרתו ותוכנו, גרסתו כי לא יחס חשיבות לאופן בו נוסח המסמך תמוהה בלשון המעטה, לאור דבריו כי הוא מתמצא בחוזים ויודע להגן על זכויותיו. משנכתב מפורשות כי מדובר ב"הסכם ההלוואה" שנערך ביום 5/4/06, וכי הנתבע מתחייב "להחזיר הלוואה בשווי של 46,000 דולר" בתוך שנה, ו"למען הסר ספק, לא יאוחר מתאריך 5/4/07", דהיינו התאריך מפורש ותקופת השנה אף מצויינים במלים חד משמעיות "למען הסר ספק". חזקה עליו כי לו נעשה מסמך זה ביום 4/4/06, היה שואל את התובע מדוע ציין תאריך שאינו נכון, דבר שלא נעשה, גם לשיטתו. ועוד, משמוזכרת המלה "הלוואה" פעמיים, הן בכותרת והן בגוף המסמך הקצר, יש קושי לקבל את עדות הנתבע לפיה לו נכתב במסמך "שהוא הלוואה", לא היה חותם עליו. בנוסף לכך, חזקה על הנתבע, כי נוכח גובהו של הסכום הנזכר במסמך, לא סבר שמדובר בענין של מה בכך.

ועוד, לו סבר הנתבע כי הסכם ההלוואה נעשה במועד הנקוב בו, אך התאריך הרשום בשני חוזי הרכישה שגוי, ומדובר בטעות סופר של עו"ד אולשביצקי - אף שמדובר בטענה בעייתית נוכח העובדה כי מדובר בשני חוזים ולא באחד בלבד - לא הייתה כל מניעה מצידו להגיש לבית המשפט את הקבלה ו/או החשבונית שקיבל מעו"ד אולשביצקי בגין סך של 4,200 דולר בתוספת מע"מ, אותם שילם לו הנתבע לכאורה במעמד החתימה על חוזי הרכישה, כאמור בסעיף 51 לחוזה רכישת המקרקעין, אשר הוגש לבית המשפט. לחלופין, להסביר מדוע  - בהיותו איש עסקים אשר עסק גם במקרקעין, וחזקה עליו כי הוא מודע לחשיבות הצגתן של קבלות לצרכי מיסוי - אינו מחזיק את הקבלות והחשבוניות שקיבל עבור שכר הטרחה ששילם לו. ועוד, לא הייתה מניעה מבעדו להזמין את עו"ד אולשביצקי, ולבקש ממנו להמציא עותק של הקבלה והחשבונית שהוציא בגין סך זה של 4,200 דולר בתוספת מע"מ, אותם שילם לו הנתבע לכאורה.

מה היה יותר פשוט לנתבע מהזמנתה של רעייתו, לגביה העיד כאמור כי נכחה בעת עריכת המסמך, והייתה מצויה בכל ענייניו הכספיים, לסתור את גרסת התובע - אשר העיד כי מדובר בהלוואה פרטית, ובהסכם הלוואה שנעשה למחרת חתימתם של חוזי הרכישה, בביתו של הנתבע ובנוכחותו בלבד, מפני שהנתבע היה מעוניין להסתיר את לקיחת ההלוואה מרעייתו, וכי במעמד החתימה נתן לו 46,000 דולר ולא קיבל ממנו דבר, ולהזמין את עו"ד אולשביצקי, כדי שיביא עמו ראיות בכתב לגבי המועד בו נחתמו חוזי הרכישה וכן שולם לו שכר הטרחה?

כאמור, לאחר שההליך הוחזר לבית משפט קמא, וניתנה לצדדים האפשרות להביא ראיות נוספות, ביקש הנתבע כי התובע יביא ראיות נוספות לחיזוק דבריו, בקשה שהיה עליו להעלות בשלב העיקרי של הדיון, כאשר יש ממש בטענת התובע כי פסק דינו של בית משפט שלערעור אינו מאפשר שמיעתו של ההליך מחדש, דהיינו הגשת בקשה למתן צו לקבלת מסמכים מסוימים, כאשר צו זה לא נתבקש במועד שנקבע לכך על ידי בית משפט קמא מלכתחילה. מכל מקום, משסירב התובע לבקשה זו, ונטל הבאת הראיות עבר למעשה אל הנתבע, היה עליו לעשות מאמץ ולהביא ראיות נוספות לחיזוק גרסתו.

ועוד, גרסת התובע לפיה הנתבע רצה להסתיר את ההלוואה מאשתו, נתמכת בכך שהנתבע – אשר העיד כי אשתו נכחה במעמד עריכתו של הסכם ההלוואה - בחר להמנע מהעדתה הן בהליך הראשון והן לאחר שהתיק הוחזר לבית משפט קמא. התובע לא יכול היה לדעת שהנתבע לא יעיד את אשתו, ויש להניח כי שמע דברים אלה מהנתבע עצמו.

לסיכום סוגיה זו, גרסתו של הנתבע לפיה הסכם ההלוואה נעשה עובר לחתימה על חוזי הרכישה נותרה איפוא גרסה יחידה של בעל דין מעוניין, עומדת בניגוד לכל המסמכים בכתב, ולא בכדי. יש משמעות אמיתית לכך שהסכם ההלוואה נעשה למחרת החתימה על חוזי הרכישה, מפני שכעולה מחוזה הרכישה, הזכויות במקרקעין טרם הועברו לחברה (ראו המבוא להסכם הרכישה של המקרקעין), ולא מן הנמנע כי הנתבע היה מעונין בבטוחה ריאלית מהתובע אישית, מחשש שהוא שם את כספו בחברה על קרן הצבי.

אין חולק כי המועדים הנקובים בהסכם ההלוואה שונים מהמועדים הנקובים בחוזי הרכישה כאמור לעיל, ויש קושי לקשור בין החוזים. למשל, גרסת הנתבע כי הוסכם שהבית אותו רכש מהחברה יושלם תוך שנה מיום החתימה על ההסכם, דהיינו עד  חודש אפריל 07', אינה מתיישבת עם הכתוב בחוזה הבניה בין החברה לבינו, לפיו בניית הבית תסתיים בתוך 20 חודשים, שיחלו בתום 90 יום מקבלתו של היתר הבניה, דהיינו אין בסיס לטענה כי הנתבע היה אמור לקבל את הבית בתוך שנה, והדבר מחזק את גרסת התובע, לפיה הסכם ההלוואה אינו קשור למועדים ולמחירים הנקובים בחוזי הרכישה.

גרסת התובע בדבר מתן ההלוואה לנתבע נתמכה בהסכם הלוואה, עליו חתמו שני הצדדים, וכן נתמכה בראיות נוספות – התכתובת בין הצדדים במסרונים, המלמדת כי בחודש מרץ 12' הכיר הנתבע בכך שהוא חייב כספים לתובע; בעדותו של אייזנקוט, לפיה הנתבע הגיע באפריל 12' למשרדו של התובע ונתן לו כספים רבים במזומן ; ובעדותו של ספיה, אשר העיד כי הנתבע שוחח עמו בקשר להסכם, אך הוא עמד על כך שמדובר בעסקים פרטיים בינו לבין התובע, החברה אינה מעורבת בכך,  וכן עמד על כך שהנתבע שילם סכום גבוה מהנקוב בחוזי הרכישה לחברה בגין השינויים שדרש בבית והתוספות שניתנו לו. משהביא התובע ראיות לחיזוק גרסתו, מעבר למסמך בכתב התומך ישירות בדבריו, עבר נטל הבאת הראיות אל הנתבע והוא לא עמד בו.

26. גרסת התובע כי הוא נהג להסתובב עם "כספים גדולים" במזומן, וכי הדבר מקובל בשוק הנדל"ן לא נסתרה. סיפורו היורד לפרטי פרטים, בדבר הסכום שניתן בסופו של יום – 225,000 ₪, אשר תורגמו לדולר והוצמדו לדולר לא נסתר, וכאמור לא היה לנתבע כל קושי להעיד את אשתו, אשר לדבריו נכחה עמו, כי לא היו דברים מעולם. כך גם הסברו הפלסטי בדבר האופן בו ניתן סכום זה בסופו של דבר, כסכום מקורי של 250,000, אשר היה בכיסו, ואשר 30,000 ₪ מתוכו ניתנו לקבלן רמדאן עובר לעריכתו של הסכם ההלוואה, כאשר בהמשך הוציא מכיסו  500 ₪ כדי לעגל את הסכום ל -46,000 דולר, בציינו כי נותר עם 200 ₪ בכיס.

הנתבע חזר וטען כי לא סביר שהתובע החזיק אצלו למעלה ממאתיים אלף ₪ במזומנים במועד החתימה על ההלוואה, אך לא התמודד עם גרסת התובע לפיה החזיק בכספים אלה במועד הרלוונטי מפני שנתבקש לתתם כהלוואה לנתבע. הוא עצמו העיד כי באותו מעמד נתן לתובע 4,000 דולר במזומן, ללא הסבר, על אף שאין דין 4,000 דולר כדין 46,000 דולר. כך גם לא סתר את גרסת התובע כי בעולם הנדל"ן מקובל לבצע עסקאות במזומן בסכומי כסף גדולים.

27. עוד לא נעלמה מעיני גם העובדה כי התובע לא דייק, בלשון המעטה, בדבריו, כאשר העיד כי נתן את ההלוואה לנתבע, בין השאר משיקולי שיווק, מפני שהייתה האטה במשק עקב מלחמת לבנון השניה, על אף שזו פרצה רק שלושה חודשים לאחר מכן. לא ניתן לקבל את גרסת התובע בדבר האטה במשק באותה תקופה, בהעדר ראיה אחרת לכך, והתובע עצמו העיד כי הנתבע היה מעונין בבית הפינתי, אם כי אמר לו שהוא לחוץ וחסר מזומנים. אכן, מדובר בסתירה בגרסתו של התובע, אך אין בה די כדי לקבוע שגרסתו מופרכת, נוכח מכלול הראיות שהובא בתיק זה.

28. אשר להעדרה של ריבית בהסכם ההלוואה, לפיו היה הנתבע אמור להחזיר לתובע את הסך המוסכם בתוך שנה,  התובע הסביר ענין זה פעמיים, ועמד על כך שדי היה לו בהצמדה לשער הדולר שהיה גבוה באותה תקופה, והצדדים סברו שהוא אף הולך לעלות עוד. עוד הסביר כי הדבר היה מקובל בעולם העסקים, כך נהג גם כקבלן, וכך נהג בהלוואה הפרטית שנתן לנתבע, אשר נכרכו בה שיקולים עסקיים של קיום עסקיו ושיווק הבית, כאמור לעיל. אשר לאיסור קבלת ריבית, התובע אכן העיד כי הדבר אסור על פי התורה, והוא סבור שיש בכך משום גזל, אך בעיקר חזר על דבריו, כי די לו בשמירה על ערך הכסף באמצעות ההצמדה לדולר. בית משפט קמא נדרש לענין בפסק דינו הראשון, ולא נתן הסבר לכך שחזר בו בפסק הדין השני.

29. אשר לגירסת הנתבע כי המסמך הקרוי "הסכם הלוואה" הוא למעשה חוזה למראית עין, אשר נעשה כדי שהחברה תקבל 50,000 ₪ "בכסף שחור", יש לזכור כי לחברה היו שני בעלים במועד הרלוונטי – התובע וספיה -  ואם שונה מחיר הבניה, באופן שהופחת ב- 50,000 דולר כנטען על ידי הנתבע, היה צורך לקבל את הסכמתו של ספיה, דהיינו ספיה היה מעודכן בכך. דא עקא שספיה -  אשר הוזמן על ידי התובע להעיד מבלי שמסר תצהיר עדות ראשית, וגרסתו כי היה מסוכסך עם התובע מזה שנים נתמכה גם בגרסת הנתבע עצמו - עמד על כך שלא היה מודע להסכם ההלוואה, כי מדובר בעסקים פרטיים של התובע ושל הנתבע, אשר אינם קשורים לחברה, וכי אמר את הדברים פעמים רבות בעבר לנתבע (10-15), אשר פנה אליו ושאל אותו בנדון; גם הנתבע לא אמר מעולם כי ספיה היה שותף להסכם ההלוואה, למעט גרסתו לפיה ספיה היה מודע להסכם, כי הוא נתן לספיה שנים לאחר מכן סכום של  30,000 ₪ במזומן ללא קבלה, גרסה שנדחתה מכל וכל על ידי ספיה, וגרסה נוספת, לפיה בעקבות סכסוכים שהיו בחברה, בחר לשלם לה את כל התשלומים בגין חוזי הרכישה בשיקים ולא בכסף מזומן.

מכל מקום, הן התובע והן ספיה העידו כי יחסיהם עלו על שרטון, וגרסה זו לא זו בלבד שלא נסתרה, אלא שבאה לידי ביטוי גם בגרסת הנתבע. לכן, בהעדר ראיה כי ספיה היה מעוניין לסייע לתובע, יש להניח כי מדובר בגרסה של עד שאין לו ענין בתוצאות ההליך, וגרסתו לא נסתרה.

אין כל הסבר לכך כי בית משפט קמא לא נתן בפסק הדין השני משקל לעדותו של ספיה, עמו היה התובע נתון בסכסוך, אשר הזים את טענת הנתבע כי נתן לחברה במזומן כספים בגינם לא קיבל קבלות או חשבוניות, וכי סך של 220,000 ₪ ניתן לסילוק סך של 46,000 דולר, בהעידו כי סכום זה ניתן בגין תוספות ושינויים שבוצעו בדירה, כי הנתבע לא שילם לחברה כל סכום "אקסטרה", וכי הוא – ספיה - לא התערב בעניינם האישיים של התובע והנתבע. (עמ' 27 לפרוט').

30. ועוד, לשיטת ספיה שילם הנתבע 220,000 ₪ בשלושה שיקים וכן 55,000 ₪, אשר גולמו בטנדר מאזדה אותו מכר לחברה. לשיטת הנתבע שילם בשנת 10'  266,405 ₪ מעבר לתמורה הנקובה בחוזה הרכישה, לפירעון חובו על פי המסמך הקרוי "הסכם ההלוואה". דא עקא, שגרסה זו של הנתבע – מעבר להיותה מוכחשת על ידי התובע וספיה - אינה מתיישבת עם ההיגיון, נוכח דבריו כי רק בשנת 09' קיבל חזקה בבית שבנייתו לא הושלמה, כי נאלץ להשלים את הבניה באמצעות בעלי מקצוע מטעמו, וכי בבית נמצאו ליקויי בניה משמעותיים, אף שאישר כי הגיע להסכמה עם בעלי החברה לפיה מהתמורה החוזית המוסכמת, הופחתו העלויות של העבודות שהיו אמורות להתבצע ע"י החברה ואשר לא התבצעו.

בנוסף לכך, מעיון בחוות דעתו של המהנדס מטעם הנתבע, אשר מצא בביתו ליקויים בסדר גודל של 189,000 ₪ עולה, כי ניתנה לאחר שהמהנדס ביקר בבית באפריל 10'. מכאן סביר להניח כי במרץ 10', במועד בו סגר הנתבע חשבון עם בעלי החברה – חודש לפני ביקור המהנדס - היה הנתבע כבר מודע לליקויים הנטענים, שהרי הזמין את המהנדס על מנת לכמת אותם וליתן חוות דעת בנדון. הדעת נותנת כי אלמלא נעשו בבית שינויים ותוספות, לא היה הנתבע משלם את מלוא הסכום הנקוב בחוזי הרכישה, אף ללא התוספת של 266,405 ₪. עצם העובדה שהנתבע שילם את מלוא התשלום החוזי ותשלום נוסף מחזקת את גרסת התובע לפיה נעשו בבית הנתבע עבודות נוספות ושינויים לבקשתו, כפי שהעידו התובע, ספיה ובלייברג, אשר העידו כי הגישו בקשות לשינוי של היתר הבניה ועדותם לא נסתרה.

גם בענין זה לא הרים הנתבע את נטל הבאת הראיות שהועבר אליו. הנתבע התקשר עם החברה בחוזה לרכישת מקרקעין ובחוזה בניה ופיתוח. מעדויות התובע ועדיו עולה כי הנתבע שכר אנשי מקצוע מטעמו, פעל באמצעותם, דרש שינויים ותוספות ואלה אף בוצעו. סביר להניח כי הנתבע החזיק בתכניות הבית שנבנה עבורו, וכן בכל ההיתרים שהוצאו לבנייתו. הנתבע לא נתן כל הסבר לכך שלא הגיש את תיק הבניה בוועדה המקומית, כדי להצביע על כך שלא נעשו שינויים ותוספות בבית?

בית משפט קמא התעלם מכל אלה בפסק דינו השני, ללא כל הסבר.

31. בית משפט קמא זקף לחובתו של התובע עירוב ענייניו האישיים עם עסקיו. לא למותר לציין כי הנתבע אישר בעדותו כי החברה שבבעלותו מכרה לחברת התובע טנדר, וכי בעניין זה נעשה הסכם בין החברה של הנתבע לחברה של התובע, וסכום המכירה קוזז מחובו של הנתבע לחברה (עמ' 62 לפרוט', ש' 17-21). הסכם זה מלמד כי גם הנתבע עירב את ענייניו האישיים בענייני החברה שבבעלותו, כאשר החברה שילמה למעשה חלק ממחיר הבית שרכש מחברת התובע.

בית משפט קמא לא נדרש לענין זה ולא נתן לו משקל כלשהוא.

32. הנתבע חזר וטען כי היה בעל הון עצמי, וכי לא נזקק להלוואה. מעבר לטיעוני התובע לפיהם לחברה של הנתבע היו התחייבויות וערבויות העולות באופן משמעותי על נכסיה, וכי אין במסמכים שהציג הנתבע כדי ללמד שהוא לא נזקק להלוואות, המועד בו נחתם הסכם ההלוואה מתיישב לא רק עם גרסת התובע לפיה רצה לקדם את מכירת הבתים בפרויקט, אלא גם עם גרסתו הראשונית של הנתבע בבקשת הרשות להתגונן, לפיה לא ניתנו לו בטוחות מעבר לרישום הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין. דא עקא שמעיון בחוזה  הרכישה ניתן ללמוד כי העברת הזכויות על שם החברה טרם הושלמה, והנתבע עצמו העיד כי הערת אזהרה על המקרקעין נרשמו לראשונה רק כשנה וחצי שנתיים לאחר החתימה על חוזי הרכישה, זאת בניגוד לאמור בתצהיר התומך בבקשתו למתן רשות להתגונן, שם ציין כי הייתה הערת אזהרה על המקרקעין. הנתבע אף העיד כי הוא לא הסכים לשלם כסף עד שיראה "בית או הערת אזהרה" (עמ' 2- 3 לפרוט' הרשות להתגונן; עמ' 57 לפרוט' הדיון בבית המשפט קמא, ש' 10 - 31). לא מן הנמנע, אף שאיש מהצדדים לא אמר זאת במפורש, מסיבותיו, כי ההלוואה נועדה לשמש בטוחה בידי הנתבע כלפי התובע, במצב דברים בו העברת המקרקעין תקלע לקשיים, והיוותה למעשה תנאי לרכישת הבית על ידי הנתבע, מקום בו זכויות החברה טרם הובטחו -  מעין הבטחת ההשקעה של רוכש הבית.

בית משפט קמא נתן ביטוי לענין זה בפסק הדין הראשון, משציין כי התובע עירב במידה מסויימת בין ענייניו האישיים לענייניו העסקיים, אך לא מצא בכך טעם שלא לקבל את גרסת התובע. בפסק הדין השני מצא בכך עילה להמנע מלקבל את גרסתו, מבלי להתמודד עם משמעות הסתירה, והתיישבותה עם גרסתו הראשונית של הנתבע. 

33. המסרון – בפסק דינו השני התעלם בית משפט קמא מכך שהנתבע לא נתן כל הסבר סביר למסרון אותו שלח לתובע במרץ 12', ובעיקר לנוסח האפולוגטי בו נקט כלפי מי שלשיטתו סיפק לו בית שבנייתו לא הושלמה, עמוס ליקויים כבדים, ותבע ממנו כספים שאינם מגיעים לו. מהמסרון האחרון וממסרונים קודמים ניתן להבין כי התובע חיפש את הנתבע שוב ושוב, והנתבע היה עסוק באופן קבוע, עד אשר התובע גער בו והנתבע נעלב, בציינו "ואמרתי לך שאני מתארגן עם כסף ומדבר אתך". ממשפט זה ומהדברים  שכתב הנתבע בסוגריים -  "(לידיעתך אני חוזר שרק בגללך אני מוכן להתפשר, כי אחרת לדעתי אתם חייבים לי ולהזכיר לך עם כל הבעיות שהיו ועדיין יש בבית אתם אלה שמתעלמים מהתיקונים ומהאחריות)" – ניתן להסיק הן שנושא התקשורת בין השניים הוא כספים שהנתבע צריך לגייס עבור התובע, הן שהנתבע חייב לתובע כספים, והן שבין השניים יש יותר מקשר שטחי של מי שהעסקה ביניהם הסתיימה למעלה משנתיים לפני כן. זאת, נוכח המלים "רק בגללך", ונוכח האמירה המפורשת "כי אחרת לדעתי אתם חייבים לי".  

ההסבר שניתן בדבר ההסכם אליו הגיע עם החברה לתיקון הליקויים תמוה ביותר. מה היה לו לנתבע להגיע בשנת 12' להסכם עם חברה בלתי פעילה שבעליה מסוכסכים - אשר סיפקה לו בית בלתי מושלם אותו השלים עם קבלנים מטעמו, רוויי ליקויי בניה, בעיות דליפה ורטיבות – מחדלים אשר בגינם נאלץ  להיעזר בשישה קבלנים שונים, אשר השלימו את ביתו  - כי תתקן ליקויים אלה שלוש שנים לאחר שמסרה לו את הדירה, ועוד להתנצל בפני התובע, שרק בגללו הוא "מתארגן עם הכסף". מה היה פשוט יותר מאשר לפנות לקבלן אחר, בעל מוניטין, שאין לחובתו ליקויי בנייה כה רבים ולשלם לו ממיטב כספו במקום לחברה הבעייתית. ועוד, גרסת הנתבע כי רצה לתובע כספים מראש עבור תיקונים שטרם בוצעו, לאחר מסכת מורכבת אותה תיאר לפני כן, לאחר כל הבעיות בהן הסתבכה החברה לדבריו, תמוהה גם תמוהה. ועוד, הנתבע אף לא נתן הסבר למסרונים הרבים בהם ציין כי הוא בפגישות, חולה וכיוצא בזה, לכך שהתובע פנה אליו שוב ושוב בבקשה לקבל ממנו כספים, אשר שולמו לו לטענתו בעבר, ואף לנזוף בו על כך שאינו חוזר אליו. לכאורה קיבל התובע את כל המגיע לו, החברה שלו הייתה בלתי פעילה, ובוודאי שלא היה לו כל אינטרס לבצע עבור הנתבע תיקונים שעלותם מתקרבת ל- 190,000 ₪ תמורת 50,000 ₪ בלבד. הגורם המעוניין בכך לכאורה היה הנתבע, שהיה מעונין בתיקון הליקויים, ולא התובע, שרדף אחריו לשיטתו מפני שרצה לקבל את הכסף מראש. ועוד, מה היה לו לתובע לבקש מעורך דינו לשלוח מכתב אתראה לנתבע, אם כל שנותר ביניהם הוא סכום של 50,000 ₪ שנועד לתשלום לפועלים וקבלנים? התובע עמד על כך שמכתב האתראה אכן נתקבל אצל הנתבע, באומרו כי הנתבע הגיע למשרדו ושילם לו את הסכום הנטען מפני ש"נלחץ", ואף הביע בפניו טרוניה על שליחתו, משאמר לו "אתה לא מתבייש ושולח לי מכתב מעו"ד?". בית משפט קמא לא התמודד עם אמירה זו בפסק הדין השני.  

ועוד, הנתבע לא הגיש את חוות הדעת ההנדסית בדבר ליקויי הבנייה בביתו כראיה במשפטו, אף שצירף אותה לכתב ההגנה, ולא הזמין את עורכה להעיד מטעמו. הסברו כי הגשת תביעה נגד החברה בגין הליקויים הייתה חסרה תועלת, לא נתמך בראיות חיצוניות, ולו כך היו פני הדברים, אין כל הסבר לכך שהתובע לא ביקש לקזז נזקיו בגינם מהסכום ששילם לחברה בשנת 10' בשלב של גמר החשבון.

34. בית המשפט קמא הסתמך בפסק דינו הראשון על עדותו של אייזנקוט, אשר העיד כי ראה את הנתבע משלם לתובע סכום כסף משמעותי, בסדר גודל של 50,000 ₪, ולא נתן הסבר בפסק דינו השני מדוע בחר לשנות מהתרשמותו.  אכן, אין חולק כי אייזנקוט הורשע ונדון למאסר בגין עבירות סמים, אך שיקול זה אין בו די כדי לקבוע שלא ניתן להסתמך על דבריו, מפני שעל פי גישה הפוכה ניתן לתהות מדוע – אם אכן מדובר בגירסה בדויה – יבקש התובע, אשר היה מודע לכך, לזמן לעדות דווקא אסיר מורשע, ביודעו כי נתון זה עלול לפגוע בו? סביר להניח כי לו דובר בגרסה בדויה שהומצאה לצורך הדיון, היה התובע בוחר להזמין עד אחר, ולא אדם אשר מלכתחילה נושא אות קין על מצחו.

35. מכל מקום, בעצם העובדה שהנתבע אישר כי התכוון לשלם לתובע 50,000 ₪ עוד לפני תיקון הליקויים על ידי החברה, יש כדי לחזק את גרסתם של התובע ושל אייזנקוט לפיה הנתבע הגיע למשרד התובע ושילם לו כספים. בית משפט קמא התרשם בפסק הדין הראשון כי יש בדברים ממש, והנתבע לא הצליח ליתן הסבר ממשי לכך שהתובע ימציא גרסה לפיה הנתבע התחייב לארגן כספים כדי לשלם לו, שילם לו 58,000 ₪, ואף הבטיח לגייס כספים נוספים לתשלום.

36. בפסק דינו השני- בשונה מפסק הדין הראשון - התעלם בית משפט קמא מחוסר ההיגיון בעדותו של הנתבע, איש עסקים מנוסה,  לפיה למעלה משנה לאחר שקיבל את החזקה בבית שבנייתו לא הושלמה, והשלים את הבניה באמצעות קבלנים להם שילם מכיסו, לאחר שקיבל זיכוי מהחברה בגין העבודות והמוצרים הנוספים שלא סופקו לו, שילם סכום נוסף משמעותי ביותר לחברה, עמה היו לו חילוקי דעות משמעותיים, מבלי שדאג לקבל מהתובע מסמך על פירעון ההלוואה. התנהלות זו תומכת דווקא בעדויות התובע, ספיה ובלייברג, לפיהן נעשו בבית שינויים מהותיים והיו תוספות, לבקשתו, אשר בגינם שילם הנתבע את הסכום הנוסף לחברה, לאחר שהגיע עמה לפשרה בנדון. כן התעלם בית משפט קמא מתוכן המסרון ששלח הנתבע לתובע, ומהחיזוק למסרון בעדותו של אייזנקוט.

37. בית משפט קמא התעלם מכך שהנתבע לא הציג ולו קבלה או חשבונית אחת שניתנה לו אם ניתנה לו, על ידי מי מהקבלנים או בעלי המקצוע אשר ביצעו עבודות בביתו והגישו תצהירים מטעמו, להוכחת גרסתם בדבר הסכומים ששילם להם, וכך גם הקבלנים אשר קיבלו מהנתבע עשרות אלפי שקלים לשיטתם. תצהירי הקבלנים ובעלי המקצוע התקבלו על פי הסכמה דיונית, ללא חקירה נגדית, שעה שכל צד שומר על טענותיו, למעט הקבלן אדלר, אשר הוזמן לבית המשפט והעיד עוד לפני ההסכמה הדיונית בין הצדדים.

בחקירתו הנגדית מסר אדלר כי ביצע את העבודות בעצמו, ומשנשאל מה היא טיבה של העבודה, איפה ביצע אותה ופרטים בעניינה, השיב כי הוא צריך לחפש את המסמכים כי הם משנת 09' אך הוא זוכר שמדובר בסכום שבין 9,000 – 10,000 ₪ וזוכר את מהות העבודה.

הנתבע הוא הגורם אשר היה אמור להחזיק בחשבוניות ו/או בקבלות או בצילומי שיקים אם היו בידו, הן נוכח חילוקי הדעות הנטענים על ידו בינו לבין התובע, והן חילוקי הדעות בינו לבין החברה נוכח ליקויי הבנייה להם הוא טוען, במצב בו תעלה החברה טענה כי ליקויי הבנייה נגרמו ע"י מי מאותם קבלנים ולא על ידה, ולא נתן כל הסבר להעדרם של מסמכים אלה.

העדרן המוחלט של קבלות וחשבוניות כה רבות לחמישה קבלנים שונים עשוי ללמד בין השאר על פעילות ענפה שבצע הנתבע במזומנים, ומחזקת את גרסת התובע בנדון.

38. בפסק דינו הראשון נתן בית משפט קמא דעתו לקשיים בגרסת התובע, אשר הודה למעשה כי לא כלל את ההלוואה בהצהרת ההון שהגיש במשך השנים לאחר ההלוואה, אך לא ראה בכך ראייה חותכת לגבי זכויותיו כלפי הנתבע. משהוכח כי גם הנתבע לא הוציא ולא קיבל חשבוניות וקבלות לגבי סכומים ששילם וקיבל, יש קושי לתת לנתון זה משקל מכריע במחלוקת בין הצדדים.

39. בענין השיהוי בדרישת התובע מהנתבע להחזיר את ההלוואה לאלתר, ככל שיש ממש בגרסתו של הנתבע בדבר הבטוחה בה היה מעונין, יש הגיון בכך שהתובע לא דרש מהנתבע את החזר ההלוואה בתוך שנה, על אף הכתוב בהסכם במועד המוסכם – וניתן לראות כי שני הצדדים שינו את חוזי הרכישה "תוך כדי תנועה", משיקולים עסקיים. רק לאחר שהבית נמסר, בנייתו הושלמה ונעשה גמר חשבון, החל התובע לדרוש את החזר ההלוואה, וחיכה פרק זמן משמעותי לכך, כאשר הנתבע שיתף עמו פעולה וניסה לגייס את הכסף.  מה היה סביר יותר מצד הנתבע מאשר לכתוב לתובע כי אינו מבין מדוע הוא מאיץ בו, שהרי לשיטתו עסקינן בהקדמת תמורה לעבודת תיקונים שטרם בוצעה. אבל הנתבע לא עשה כן, אלא כתב לתובע שהוא אינו מתחמק ממנו, וכי הוא עתיד להגיע אליו. הסכמתו לשלם לחברה, באמצעות התובע וספיה סכומי כסף נוספים מעבר לנקוב בחוזי הרכישה, לאחר שקיבל חזקה בבית, ונכונותו כעבור שנתיים להוסיף ולשלם כספים לתובע, מחזקת את גרסתם של התובע וספיה כי אותם 220,000 ₪ שולמו עבור השינויים והתוספות שנעשו בבית הנתבע, וכי הסכום המאוחר ששולם לתובע נבע מהסכם ההלוואה.

בית משפט קמא אשר חזר בו במסגרת פסק הדין השני מקביעותיו בפסק הדין הראשון, לא התייחס למשקלם של הנתונים המפורטים לעיל, ולמשמעותם.

40. לו דעתי הייתה נשמעת, היה הערעור מתקבל, ותוצאתו של פסק הדין הראשון של בית משפט קמא הייתה חוזר על מכונה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום המלא בפועל.

הנתבע ישא בהוצאות התובע, וכן בשכ"ט עו"ד בסך 18,000 ₪ כולל מע"מ כחוק, בגין כל ההליכים בתיק זה, אשר ישולם בתוך  30 יום מהיום.

            הפקדון יוחזר לתובע/המערער באמצעות בא כוחו.

השופט רון שפירא, נשיא [אב"ד]:

 אני מסכים.

יש להבהיר כי בערעור הראשון לא קבע בית המשפט קביעות עובדתיות. הביקורת השיפוטית הייתה על האופן שבו הלך בית משפט קמא, כאשר לא בחן חלק מהראיות בהתאם לדיוני הראיות. על כן הורה בית המשפט שדן בערעור להחזיר את הדיון לבית משפט קמא כדי שזה יבחן את תשתית הראיות בהתאם לנדרש. לא הייתה בכך הבעת עמדה, כפי שהובהר בפסק הדין.

כאשר בוחנים אנו את הראיות שהובאו בפני בית משפט קמא, תוך התייחסות ויישום של כלל דיני הראיות וההלכות לעניין זה, לרבות המסקנות המתבקשות מאי הבאת ראיות שבשליטת צד לדיון, כל אלו מובילים למסקנה אלי הגיע חברתי ולפיה יש לקבל את הערעור מהטעמים שפורטו בהרחבה לעיל.

בהתאם, ומכל הטעמים שפורטו, הערעור מתקבל והתוצאה הסופית אליה הגיע בית משפט קמא בפסק דינו הראשון מוחזרת, אם כי לא מטעמיו של בית משפט קמא.

השופט סארי ג'יוסי

אני מסכים.

ברצוני להוסיף הערה המתייחסת לדבר אי העדת אשתו של המשיב – הנתבע, ולמשמעויות שיש לייחס לכך. אכן, הנחת המוצא ביחס לאותה עדה היא, שקיימת זהות אינטרסים בינה לבין הנתבע, ועל כך אף למדים מעמדת הנתבע, והשלמתו עם עמדת בית משפט שלערעור בגלגול הקודם. ברם, אותה זהות אינטרסים, אינה מייתרת ומראש העדתו של עד רלוונטי, גם אם אותה זהות אינטרסים נובעת מקרבה, כמו במקרה דנן, של בעל ואשה. לדעתי, בעל דין לא יישמע בטענה, כי נמנע מהבאת עד רלוונטי כי ממילא המשקל אותו ייחס בית המשפט לעדותו יהיה אפסי משום זהות האינטרסים, אלא שעליו להציג את העדות, כאשר בית המשפט הוא אשר יכריע בשאלת המשקל, וזאת מטבע הדברים לאחר שניתן לבחון העדות גם במבחן של החקירה הנגדית. המציאות מזמנת מקרים רבים שבהם אצל חלק מהעדים שביכולתם לשפוך אור על המחלוקות בהליכים משפטיים, ולעתים אף אצל כולם, ישנה זהות אינטרסים מלאה או חלקית עם בעלי הדין, והמשפט הישראלי לא אימץ כלל הפוסל עדותם בשל כך.

כך הוא הכלל, וביתר שאת במקרה דנן, שבו העדה – אשתו של הנתבע, היתה, על פי הנטען, נוכחת במעמד עריכת ההסכם שבבסיס המחלוקת.            

הוחלט כאמור בסעיף 40 לפסק דינה של השופטת סלע.

מהטעמים שפורטו בהרחבה לעיל, תוצאתו של פסק הדין הראשון של בית משפט קמא חוזרת על מכונה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום המלא בפועל.

הנתבע יישא בהוצאות התובע, וכן בשכ"ט עו"ד בסך 18,000 ₪ כולל מע"מ כחוק, בגין כל ההליכים בתיק זה. סכום זה ישולם בתוך 30 יום מהיום, שאם לא כן יישא בהפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.

המזכירות תעביר עותק לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ"ב כסלו תשע"ח, 10 דצמבר 2017, בהעדר הצדדים.