לפניי בקשה למתן סעדים זמניים שעיקרם הפסקת פעילות במרכול שנפתח לאחרונה, לאחר עבודות בינוי, בשטח שהמשיבים 4-1 השכירו למשיבות 6-5 ("דור אלון"). הסעד הזמני מבוקש בגין שתי טענות עיקריות: (1) עבודות הבנייה בשטח המרכול בוצעו ללא היתר ומגבשות סיכון למבנה ולחיי אדם; (2) יש לסלק את ידם של המשיבים מהשטחים שהושכרו להם משום שחלקם רכוש משותף וחלקם האחר בבעלות המבקשת.

רקע דיוני

1. המבקשת ("נבוא") בעלת 592/1000 מזכויות הבעלות בבניין שברחוב הרצל 61 בתל אביב ("הבניין") ומשמשת כנציגות הבית. המשיב 1 ("אולשטיין") טוען לזכויות בחנות בשטח של 30 מ"ר ורשומה לטובתו הערת אזהרה על זכויותיה של נבוא. שאלת בעלותו בחנות זו מתבררת בבית המשפט המחוזי (ה"פ 40990-09-19). המשיבים 4-2 ("רולניצקי") הם בני משפחה הטוענים לזכויות בשלוש חנויות בשטח כולל של כ-200 מ"ר בקומת הקרקע וביציע. דור אלון הן חברות המפעילות את רשת המרכולים AM:PM. הן שכרו מאולשטיין ומרולניצקי את שטח החנויות הנ"ל לצורך הקמת מרכול.
2. ביום 29.1.2020 הגישה נבוא כתב תביעה שבו טענה כי דור אלון, ששכרו מהמשיבים האחרים את שטח החנויות, מבצעות עבודות הריסה בבניין תוך פגיעה בנכסי נבוא וברכוש המשותף; עבודות הבנייה מבוצעות באופן שמסכן את הדיירים במקום וללא היתר בנייה. נטען להפרת חובה חקוקה של חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 ותקנותיו (לא צוינו סעיפים) ושל סעיף 77 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 ורשלנות. כשהוגשה התביעה העבודות כבר היו בשלבים מתקדמים. הסעדים שהתבקשו הם צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים להמשיך בהליכי הבנייה וההריסה, שבירת קירות והשתלטות על נכסים השייכים לנבוא ולרכוש המשותף בבניין; לסלק את ידם מהשטחים שעליהם השתלטו שלא כדין; ולתקן את הקירות ששברו, את חדר המדרגות שנפגע ואת החיבור שיצרו לחניון כדי להשתלט על חלקו.
3. בד בבד עם הגשת התובענה עתרה נבוא לסעדים זמניים המורים לדור אלון להפסיק את העבודות לאלתר בהיותן מסכנות חיי אדם; ולהורות על סילוק ידם של המשיבים כולם מהשטחים שעליהם השתלטו.
4. לא ניתן סעד ארעי במעמד צד אחד, אך נקבע דיון למחרת היום. הדיון התמקד בטענת נבוא שהעבודות מבוצעות ללא היתר בניה ומקימות סיכון למבנה ולחיי אדם. הקונסטרוקטור שליווה את הפרויקט מטעם דור אלון, אינג' אבשלום סדן, טען שאין צורך בהיתר בנייה לביצוע העבודות, ושאין בהן סיכון לשלמות המבנה או לקריסתו. שני מהנדסים מטעם נבוא גרסו אחרת בחוות דעת שצורפו לבקשה, אך הם לא התייצבו לדיון. כמו כן, נציג הפיקוח מטעם העירייה, שביקר בבניין לבקשת דור אלון, קבע שחלק אחר של הבניין מסוכן, אך לא מצא להורות על הפסקת עבודות השיפוץ בחנויות. בדיון הושמעה הקלטה של שיחה עמו. על רקע זה הציע בית המשפט כדלקמן:

אף בהנחה, לצורך הדיון, שהקונסטרוקטורים מטעם הצדדים טוענים הפוך לעניין הצורך בהיתר בנייה, הרי שבהינתן שמפקח מטעם העירייה ביקר במקום והחליט כפי שהחליט ביחס לחלק אחר של הבניין, אך לא החליט לעצור את העבודות כאן, לפנינו ראיה לכאורה שאין סיכון בטיחותי, ובמידת הצורך אפשר יהיה להשיב את המצב לקדמותו. מוצע שלא יינתן סעד ארעי, ימונה מומחה מטעם בית המשפט שייתן חו"ד תוך 14 יום, לאחר שיתוף פעולה מלא של הצדדים, ולאחר שיועברו לו מלוא התוכניות, והוא יתייחס לסוגיית הצורך בהיתר בנייה והסיכון הבטיחותי. לעניין הרכוש המשותף, הרי שהבעלות בו שנויה במחלוקת, וככל שמדובר בפעולות הפיכות, אין הצדקה לתת סעד זמני. לאחר שתוגש חו"ד, יבחנו הצדדים כיצד ברצונם להתקדם, ובמידת הצורך יתקיים דיון.

הצדדים הסכימו להצעת בית המשפט והיא קיבלה תוקף של החלטה. מומחה מונה בו ביום.

1. אף שהמומחה היה אמור להגיש את חוות הדעת תוך 14 יום ממועד המינוי, חל עיכוב בהגשתה. תחילה נוצר צורך להחליף את המומחה. מומחה חליפי, אינג' דוד אופיר, מונה ביום 3.2.2020. המומחה הודיע לבית המשפט שיתקשה לעמוד בלוח הזמנים וביקש להחזיר את המינוי. בית המשפט הפציר בו שלא יחזירו, ואישר לו להגיש את חוות הדעת תוך 21 יום (החלטה מיום 6.2.2020). המומחה הסכים. נבוא הגיבה לשיבוש בלוח הזמנים בשניים אלה: תחילה היא ביקשה לבטל את ההסדר הדיוני ולקיים דיון דחוף. בקשתה נדחתה (החלטה מיום 6.2.2020). בעקבות זאת היא הגישה תובענה חדשה ובקשה זהה לסעד זמני בצדה. הבקשה נדחתה ובית המשפט (כב' סגנית הנשיא ט' לוי-מיכאלי) מתח ביקורת על ההתנהלות של נבוא. או אז הודיע המומחה שאין ביכולתו להתייחס לתכניות הבנייה משום שדור אלון לא המציאו לו כאלה. נבוא עתרה שוב ליתן סעד ארעי בגין אי-העברת התכניות. בהחלטה מיום 13.2.2020 נדחתה בקשתה. לאחר מכן הודיע המומחה כי העבודות מצריכות היתר בנייה; הן בוצעו ללא היתר וממילא ללא תכניות; וכי הן מצויות לקראת סיום. ביום 17.2.2020 נדחתה בקשת נבוא ליתן סעד ארעי על סמך הודעת המומחה.
2. ביום 27.2.2020 הודיעו אולשטיין ורולניצקי כי עבודות הבינוי הסתיימו והמרכול נפתח לקהל.
3. חוות דעת המומחה הוגשה ביום 10.3.2020. המומחה קבע בעיקרו של דבר כי העבודות הצריכו היתר בנייה; כי לא נערכו תכניות קונסטרוקציה ולא התבקש היתר בנייה; וכי הוא מתקשה לקבוע אם קיים סיכון למבנה או לחיי אדם, אך יש סיכוי שקיים סיכון כזה.
4. ביום 15.3.2020 (יום הכרזת מצב החירום המיוחד עקב מגפת הקורונה) הגישה נבוא בקשה שנייה למתן סעדים זמניים וארעיים, היא הבקשה דנן. מבוקשים סעדים אלה: (1) להורות על הפסקת פעילות דור אלון במרכול; (2) להורות להן לפנות את כל הרכוש והציוד שבמרכול; (3) להורות על הסרת ידן מהשטחים שעליהם השתלטו; (4) להשיב את המצב לקדמותו כפי שהיה לפני תחילת העבודות; (5) להקים מחדש קירות תומכים שנהרסו ולהסיר יציקות מכבידות כמפורט בחוות דעת מומחה בית המשפט.
5. בית המשפט דחה את הבקשה ליתן סעדים ארעיים במעמד צד אחד והורה על הגשת תשובות. בקשת רשות ערעור על החלטה זו נדחתה (רע"א 38956-03-20).

הבקשה, התשובה, התגובה

1. הבקשה נסמכת על שתי טענות עיקריות: האחת, ממצאי המומחה שהבנייה בוצעה ללא תכניות קונסטרוקציה, ללא היתר בנייה, ושהמבנה מסוכן לציבור; השנייה, שהשטחים שבהם הוקמה החנות אינם בבעלות המשיבים 4-1; חלק מהם (החנות שרולניצקי טוענים לזכויות בה) הם רכוש משותף וחלק (החנות שאולשטיין טוען לזכויות בה) הוא בבעלות נבוא. אשר לשטח החנות שרולניצקי השכירו לדור אלון, נטען כי בתביעה אחרת שהם ואחרים הגישו נגד נבוא, רולניצקי טענו ששטח זה הוא רכוש משותף (ת"א 2306-04-19). רולניצקי אומנם הכירו בטעותם וביקשו לתקן את כתב התביעה, אולם אין לאפשר להם לחזור בהם מהודאה זו. אשר לאולשטיין, נטען שתחילה הוא טען בבית המשפט המחוזי לבעלות של 10/1000 חלקים בבניין וביקש להירשם כבעל החנות שהשכיר לדור אלון, אך לאחר מכן תיקן את התובענה וזנח את סעד רישום החנות. על כן מחלוקת זו אינה מתבררת עוד בבית המשפט המחוזי. הבקשה לא נתמכה בתצהיר.
2. אולשטיין ורולניצקי הקדישו את תשובתם לביסוס זכויותיהם בחנויות שהושכרו לדור אלון. רולניצקי טענו בין היתר כי ביום 19.6.1994 הם רכשו מנבוא את זכויות הבעלות בשלוש החנויות שהשכירו לדור אלון, וביום 24.3.1999 ניתן פסק דין המורה על רישום הזכויות על שמם (נספחים י"ב ו-ג' לתשובה). ב"הואיל" השישי של ההסכם נכתב: "והואיל והקונים מעונינים לרכוש מאת המוכרת את שתי החנויות הנושאות מס' זמני 7, 8 ו- 8א בקומת קרקע ויציע של הבנין והמסומנות בצהוב במפה הרצ"ב המצורפת ומסומנת כנספח ב' להסכם זה (להלן: 'הממכר')". אולשטיין טען כי רכש את החנות מנבוא בהסכם מכר מיום 31.5.1994 בעד 440,365 ש"ח (נספח י"ט לתשובה) ונרשמה לזכותו הערת אזהרה. מסיבה שאינה זכורה לו, ביום 8.6.1996 נחתם הסכם נוסף בקשר לאותה חנות (נספח כ"ב). לדבריו הוא שילם בעד החנות סך של 663,979 ש"ח וקיבל קבלות/חשבוניות (נספחים כ"ח, כ"ט לתשובה). התשובה נתמכה בתצהירים של אולשטיין ושל יהודה רולניצקי.
3. דור אלון טוענת כי אין די בכך שהעבודות בוצעו ללא היתר כדי להורות על הפסקת פעילות העסק. היה על נבוא לטעון ולהראות שנגרם לה נזק כתוצאה מכך, וזאת היא לא הראתה. עוד נטען כי יש לדחות את הבקשה מאחר שהיא לא נתמכה בתצהיר; התנהלות נבוא לוקה בחוסר תום לב המתבטא בכך שנקטה הליכים מקבילים שבהם ביקשה את אותו סעד זמני; נבוא אחראית לכך שהוצא צו מבנה מסוכן לחלק אחר של הבניין, דבר שמעיד שבטיחות המבנה אינה בראש מעייניה; דין הבקשה להידחות מחמת מעשה עשוי ושיהוי; סעד של הפסקת הפעילות אינו משרת את הסעד העיקרי; סעד הפינוי חופף לסעד העיקרי, יוביל לשינוי המצב הקיים, ולכן אין מקום לתתו; המבנה אינו מסוכן; האחריות לאכיפת דיני התכנון והבנייה מסורה לעירייה. התשובה נתמכה בתצהיר של מר אבי יוסיפוב, מנהל אחזקה, רכש ובינוי בדור אלון. כמו כן צורפה לתשובה חוות דעת של אינג' אבשלום סדן המעיד על בדיקות שבוצעו בעקבות חוות דעת המומחה וכוללת חישובים הנדסיים המעלים שאין סיכון.
4. בתגובה לתשובה, שאוחזת 40 עמודים, נטען כך: מומחה בית המשפט מונה על בסיס הסכמה והנחה שאפשר יהיה להשיב את המצב לקדמותו אם יימצא שיש צורך בהיתר בנייה; שלא ניתן כזה; ושהמבנה מסוכן. ממצאי חוות דעת המומחה מוכיחים בדיוק זאת. על כן יש מקום להורות על הפסקת העבודות לאלתר. יש להקנות משקל ניכר להתנהלות דור אלון: היא הטעתה את בית המשפט שאין צורך בהיתר, עיכבה את מתן חוות הדעת, ובמקביל האיצה את הבנייה כדי ליצור מעשה עשוי. אם לא יינתן הסעד המבוקש, חוטא יצא נשכר. מחוות דעת המומחה עולה שהמבנה מסוכן. פניות של נבוא לעיריית תל אביב נענו באופן לא ענייני, ועל כן בית המשפט נדרש להושיט סעד. יש להוציא מתשובת דור אלון את חוות הדעת של המומחה מטעמה – הן משום שברגע שהוגשה חוות דעת של מומחה בית המשפט לא יוגשו חוות דעת מטעם הצדדים, הן משום שהמומחה מעורב בעצמו בעניין ואינו ניטראלי. נבוא טוענת כי העובדה שהמרכול נבנה בחלקו תוך פלישה לשטחים שאינם שייכים למשיבים 4-1 היא ברורה ואינה שנויה במחלוקת אמתית בין הצדדים, כמפורט בהרחבה בתגובה. יש לדחות גם את טענות הסף. התגובה נתמכה בתצהיר של בעלי נבוא, מר דוד בלס, ושל מר רובי דבורה, שהיה מנהל הבניין בעבר והצהיר על מצב החזקה בחנויות.
5. דור אלון ביקשה למחוק את התגובה לתשובה בנימוק שהיא כוללת טענות עובדתיות חדשות שלא בא זכרן בבקשה. הוחלט שהבקשה תידון בדיון.

הדיון בבקשה וביקור במקום

1. ביום 3.5.2020 התקיים דיון בבקשה. מומחה בית המשפט העיד. הוא נשאל אם המבנה מסוכן, ואם לדעתו יש מקום להורות על הפסקת הפעילות בשל כך, והשיב בשלילה. הוא העיד שהעמסת הגלריה במרכול עלולה להקים סיכון בטיחותי והציע שלא להעמיסה. עוד הוא העיד שכדי לקבוע אם הבנייה עומדת בתקן עליו לעיין בתכניות שמוגשות כחלק מבקשה להיתר בנייה, ותכניות כאלו לא נערכו. הבדיקות והחישובים שהכין אינג' סדן, שצורפו לתשובת דור אלון לבקשה ושנמסרו לעיונו בדיון, הצריכו התעמקות שלא ניתן היה לבצעה על אתר, ומבחינתו לא נתנו מענה לנדרש.
2. הצדדים ויתרו על חקירת מצהירים כשטענותיהם לעניין הנפקות הראייתית שמורות להם. עוד הוסכם על הגשת סיכומים, ושהטענות הדיוניות בעניין התגובה לתשובה ייטענו בהם.
3. בסוף הדיון ביקשו הצדדים במשותף שבית המשפט יבקר במקום. בית המשפט נעתר לבקשה. ביקור נערך ביום 5.5.2020. לאחר מכן עתרו המשיבים 4-1 להגיש ראיות נוספות. בקשתם נדחתה. הוגשו סיכומים. זו עת ההכרעה.

דיון והכרעה

1. כידוע, בקשה לסעד זמני מצריכה לשקול שלושה שיקולים עיקריים: שני השיקולים הראשונים הם קיומן של ראיות מהימנות לכאורה להוכחת עילת התובענה ומאזן הנוחות בין הצדדים. שיקולים אלה מקיימים ביניהם יחס של "מקבילית כוחות", קרי: ככל שבית המשפט יתרשם שסיכויי ההליך גבוהים יותר כך יטה להפחית מחשיבות קיומו של מאזן הנוחות לטובת המבקש ולהפך. בחינת סיכויי ההליך נעשית באופן לכאורי בלבד, מבלי לקבוע מסמרות. בדונו בתובענה העיקרית רשאי בית המשפט להגיע למסקנות עובדתיות ומשפטיות שונות מאלה שהובאו בהחלטה לסעד זמני. שיקול שלישי הוא שיקול של יושר: אם הבקשה הוגשה בתום לב ואם מתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין. מכך גם נגזרת החובה להביא לפני בית המשפט את כלל המידע הרלבנטי לבקשה, וכן שלא להגיש את הבקשה בשיהוי, שיש בו כדי להעיד על אי-נחיצותו של הסעד (תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; רע"א 8716/15 מימון נ' רייטר, פסקה 23 (28.12.2015)).
2. לאחר שעיינתי בחומר שהוגש ובטיעוני הצדדים, באתי למסקנה שדין הבקשה להידחות.
3. אשר לראיות מהימנות לכאורה לביסוס הסעדים המבוקשים בתובענה: יש לתת את הדעת לשני הסעדים הזמניים שהתבקשו ולקשר ביניהם לסעדים הסופיים. הסעד הסופי הראשון הוא הפסקת עבודות הבניה. מאחר שהעבודות כבר הושלמו ומדובר במעשה עשוי בשלב זה, נבוא עתרה להורות על הפסקת הפעילות של המרכול. דא עקא, שסעד של הפסקת פעילות אינו משרת את הסעד הסופי הראשון: הפסקת העבודות. ההיפך הוא הנכון. בהינתן שנבוא טוענת שהמבנה מסוכן, יוצא שאף לשיטתה יש לבצע עבודות נוספות במרכול כדי להסיר את הסיכון. הפסקת הפעילות אינה משרתת סעד סופי זה, ודי בכך כדי לדחותו.
4. הפסקת פעילות המרכול עשויה להיות קשורה בעילה של הפרת חובה חקוקה לפי דיני התכנון והבנייה. הלכה היא כי די לו לאדם המתגורר בשכנות קרובה לאדם המשתמש במקרקעין בניגוד לתנאים של היתר בניה, או בונה ללא היתר, שיראה כי השימוש החורג או הבנייה גרמו לו "אי-נוחות" – גם אם היא לא מגיעה בהיקפה כדי מטרד ליחיד כמשמעותו בסעיף 44 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] – לצורך ביסוס עוולה של הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין (בג"ץ 16/50 איגרא רמא בע"מ נ' ועדת בניין ערים ת"א, פ"ד ה 229 (1951); ע"א 140/53 אדמה בע"מ נ' לוי, פ"ד ט 1666 (1955); ר"ע 62/83 בעל טכסא נ' גונן, פ"ד לח(1) 281, 283 (1984); ע"א 7727/01 קרנש נ' נחומי (29.12.2002)). עם זאת, אין די בטענה שבנייה בוצעה ללא היתר באופן בלתי חוקי כדי להורות על הפסקתה. יש לבסס את אי-הנוחות הנגרמת כתוצאה מכך. בהקשר זה נפסק כי לא סגי בכך שאדם עושה מעשה אסור כדי להקים לזולתו עילת תביעה כנגדו, "כי בעשיית המעשה האסור, כשלעצמו, אין כדי להקים זכות תביעה וגם על התובע צו מניעה לעמוד בתנאי סף של פגיעה מוחשית ('פוגע בנוחיותו או בהנאתו מרכושו'). הקסם בטענה – כמעט אמרנו 'הדמגוגיה' – לפיה המדובר בעבריין פורק עול, המבצע מעשים אסורים ופוגעניים בריש גלי, אינה מספיקה כדי להקים מעמד לכל אדם למניעת אותה פעולה אסורה" (ע"א (מחוזי י-ם) 6121/99‏ החברה להגנת הטבע נ' עמותת בית הכנסת הגדול אוהל משה, פ"מ התשנ"ט(2) 807, 814 (1999). ראו והשוו: בר"ע (מחוזי חי') 867/06 מיכאלי נ' ד.א אפק (מוצרי בריאות) בע"מ, פסקות 6-4 (16.1.2007); בר"ע (מחוזי חי') 1931/07 זיידן נ' שדבר בע"מ (15.7.2007)). נבוא לא טענה שפעילות המרכול מסבה לה חוסר נוחות מוחשית, וממילא לא ביססה רכיב זה.
5. יש להתמקד אפוא בסעד הסופי השני המבוקש בתובענה: סילוק יד. הסעד הזמני הראשון (הפסקת פעילות) קשור בסעד זה בעקיפין, שכן אם יימצא שנבוא בעלת הזכויות בחנות של אולשטיין ושהשטח שרולניצקי השכירו הוא רכוש משותף שהשימוש הייחודי שדור אלון עושה בו ללא הסכמת יתר הבעלים אינו סביר ויהיה מקום להורות על פינוי, ממילא תופסק הפעילות במרכול, למצער בחלקים שיפונו. ואכן, חלק ניכר מטיעוני הצדדים הוקדש לסוגיית הזכויות בחנויות.
6. לאחר שנתתי דעתי לנטען, מזה ומזה, מצאתי שאין מקום לקבוע מסמרות באיזו מהטענות הקנייניות בשלב זה. לענייננו די לומר שטענותיה של נבוא אינן מוצקות כפי שהיא טוענת. ראשית, הבקשה לסעד זמני אינה מניחה תשתית עובדתית כלשהי בשאלת הבעלות בחנויות ולו מהטעם שהיא לא נתמכה בתצהיר. העובדות בנושא זה נטענו בהרחבה בתשובה של המשיבים 4-1, ובמענה שניתן להן בתגובה לתשובה (שאליהן כן צורפו תצהירים). היקף היריעה העובדתית שנפרשה, המשתרעת על פני שנים רבות (ועמודים רבים), כמו מעיד מעצמו על מורכבות המחלוקת בשאלת הבעלות.
7. אשר לחנות של רולניצקי: עיון בתשריט שצורף להסכם המכר מעורר את השאלה אם הנכס שסומן כ-8א ושאותו רכשו רולניצקי מתייחס לשטח היציע בלבד (הגלריה), שמא מדובר גם בשטח שמתחתיו – שטח שנבוא טוענת ששימש כמעבר ושהוא רכוש משותף, ואילו רולניצקי טוענים שהוא חלק מהממכר ושימש בעבר חלק מחנות. בעניינה של חנות זו יש לברר מי מחזיק ביציע (נטען בביקור במקום שהוא מושכר לצד ג'), ומה אותו צד ג' יעיד על מצב החזקה בשטח שמתחתיו לאורך השנים. כמו כן יש לברר אם מאן דהוא שילם ארנונה בגין השטח שבמחלוקת במשך השנים. טוענת נבוא שבהסכם המכר לא דובר בשלוש חנויות ובשטח היציע אלא רק בשתיים (סעיפים 39-34 לסיכומי נבוא), ושלא הוברר מקור הטעות בתביעה האחרת המתנהלת בבית משפט זה, שבה נטען בתחילה שמדובר בשטח ציבורי ולאחר מכן רולניצקי חזרו בהם מהטענה וביקשו לתקן את כתב התביעה (סעיפים 45-41 לסיכומי נבוא). רולניצקי מסבירים: דובר בשתי חנויות ברחוב הרצל שנשכרו ואוחדו לחנות אחת, ובחנות נוספת ברחוב וולפסון. שלוש החנויות נרכשו (עמ' 3 לסיכומיהם). בפסק הדין נכתב במפורש שמדובר בשלוש חנויות (עמ' 4 לסיכומים); הוצגו גם תשריט שצורף לבקשה לרישיון עסק משנת 1991 ומדידה לצרכי ארנונה משנת 2006 (עמ' 6-5 לסיכומים). הוצגו גם תצלומים שלא הותרה הצגתם (ולא היה מקום להציגם), ומהם אני מתעלם. כך או אחרת, גם אם אניח, לצורך הדיון בלבד (ואיני קובע כך), שהכף נוטה אל עבר נבוא במישור סיכויי התביעה בסוגיה זו, מוקדם לקבוע בה מסמרות ולהיעתר לסעד זמני החופף לסעד הסופי שהתבקש.
8. אשר לחנות של אולשטיין: הוצג הסכם מכר, הוצגו אסמכתאות שבוצעו תשלומים בגין מלוא התמורה (ואף מעבר לכך) ונרשמה הערת אזהרה. לנבוא טענות משלה בקשר לתשלומים ולגובהם, לרבות בשאלה אם המשכנתה שהייתה רשומה לטובת בנק הספנות הוסרה (סעיפים 27-1 לסיכומיה). אין ספק, לבטח לצורך הדיון בבקשה זו, שמדובר במחלוקת כנה הטעונה בירור. ברם אין מדובר בסוג המקרים שבהם ניתן לקבוע שתביעתה של נבוא תתקבל בוודאות עד שקמה הצדקה להעניק לה את הסעד הסופי שביקשה כבר עכשיו.
9. שנית, סוגיית זכויותיו של אולשטיין בחנות תלויה ועומדת בתובענה נפרדת המתבררת בבית המשפט המחוזי, שהוא בעל הסמכות העניינית להכריע בה. התובענה האחרת הוגשה לפני התובענה דנן, ויש לנקוט משנה זהירות בקביעת מסמרות – לבטח בשלב לכאורי זה – בפלוגתה המתבררת בהליך אחר שלו נתונה הבכורה. קל וחומר שעה שהסעד הזמני חופף לסעד הסופי. ככלל יימנע בית המשפט מליתן סעד זמני זהה לסעד הסופי, באופן שייתר את הצורך לברר את התובענה, והוא יעשה כן במקרים שבהם מאזן הנוחות נוטה במובהק לכך וסיכויי התובענה נחזים להיות גבוהים במיוחד (רע"א 2059/98 וולטה יצוב קרקע בע"מ נ' P.R.S. מדיטרניין בע"מ, פ"ד נב(4) 721, 732 (1998)). לא זה מצב הדברים בענייננו.
10. אשר למאזן הנוחות: שיקול זה שוקל משקל רב אל עבר דחיית הבקשה. אין עסקינן בתובענה להשבת חזקה במקרקעין בעקבות פלישה טרייה. השאלה מי החזיק בשטח שרולניצקי השכירו קודם למסירתו לדור אלון כשלעצמה שנויה במחלוקת. נבוא לא טענה כי עובר להגשת הבקשה היא החזיקה בשטח שאולשטיין טוען לבעלות בו, ואולשטיין טוען שהחזיק בו מאז רכישתו (עמ' 9, ס"ק 15 לסיכומיו). בשלב זה החנויות מושכרות לדור אלון, אשר מפעילה בהן מרכול. העבודות הושלמו והעסק פועל. נבוא לא הצביעה על נזק משמעותי שייגרם לה אם לא יינתן צו פינוי מידי. מנגד, אם יינתן צו פינוי ופעילות המרכול תופסק, ייגרם למשיבים נזק גדול. לא נטען שאם התובענה של נבוא תתקבל היא לא תוכל להיפרע מהמשיבים את נזקיה לרבות דמי שימוש ראויים בגין שימוש ייחודי ברכוש המשותף. דומה שהמטרה של נבוא היא אחרת (והדברים עלו בין השיטין במהלך הסיור במקום): היא חוששת שהשכרת הנכסים תעכב את האפשרות לממש את הפוטנציאל התכנוני של הבניין בדרך של הריסתו ובנייה מחדש. אלא שלא הוצגה כל תשתית עובדתית בשאלה כיצד יעיל לנצל את הבניין, מה ההיתכנות לפרויקט כזה ומתי.
11. אשר לשיקול בדבר תום הלב: שיקול זה מושך לכיוונים מנוגדים. מחד גיסא, התנהלותה של דור אלון מעוררת חוסר נחת. ראשית, בכך שכללה בתשובתה מידע לא רלוונטי בעניין עברו של מנהל הנתבעת. לא היה מקום לכך. שנית ועיקר, דור אלון ידעה שעבודות הבינוי לצורך התאמת המושכר לשמש אכסניה למרכול מבוצעות ללא היתר ושלא כדין. כשהושגה ההסכמה הדיונית, ועלה נושא התכניות, היא ידעה שאין בידיה תכניות קונסטרוקציה לצורך מסירתן למומחה באופן שיקשה עליו לבדוק את שהתבקש. הדבר הוביל לעיכוב בבדיקה מצד המומחה. בינתיים העבודות קודמו במהירות והושלמו. נוצר מעשה עשוי. רק בדיעבד התברר שהמצגים שהוצגו לבית המשפט בעניין הצורך בהיתר לא היו נכונים. אם נבוא הייתה יודעת על כך סביר שלא הייתה מסכימה להסדר הדיוני. בשורה התחתונה בוצעו עבודות קונסטרוקציה המצריכות היתר בנייה, ללא שנתבקש היתר; הבנייה הושלמה; ומומחה בית המשפט התקשה לקבוע אם קיים סיכון בעקבות העבודות. חומה ומגדל נוסח המאה העשרים ואחת. במישור שלטון החוק הדעת אינה נוחה.
12. עם זאת, בסיכומו של דבר, שאלת קיומו של היתר בנייה לא הייתה מעלה או מורידה במישור התוצאה. סעד ארעי לא היה ניתן ולו בשל מאזן הנוחות וסיכוייה של עילת התביעה במישור זה. אזכיר שוב שבגדרה על עוולת הפרת חובה חקוקה לפי דיני התכנון והבניה, ביצוע עבודות ללא היתר הוא תנאי הכרחי לכך שבית המשפט יורה על הפסקת עבודות בנייה, אולם אין הוא תנאי מספיק. על מבקש הסעד לטעון ולהוכיח בנוסף שהשימוש במקרקעין החורג מהיתר מסב לו אי-נוחות שאינה עניין של מה בכך, או לחלופין פגיעה קניינית מהותית. כזאת נבוא לא טענה ולא הוכיחה.
13. ודוקו: מלאכת אכיפת החוק בתחום דיני התכנון והבניה מסורה לאחריותן של הרשויות. הן אלו שאמונות על אינטרס הציבור בציות לחוק והגנה על בטיחותו. אין היא מסורה לבית המשפט האזרחי שלא במסגרת עילה שמקורה במשפט הפרטי. כך במיוחד כשאין סכנה למבנה שנבנה ללא היתר אלא לכל היותר נטען לסכנה לציבור המשתמשים במרכול. מקום שהרשות מיאנה לפעול חרף פנייה קונקרטית אליה, לאחר שמפקח מטעמה ביקר במקום, ואף לאחר שהוצגה לה חוות דעתו של מומחה בית המשפט, אין מקום שבית המשפט האזרחי ייכנס בנהליה ויבחן את חוקיות החלטתה שלא לנקוט הליכי אכיפה מידיים בדרך של תקיפה עקיפה. בית המשפט יעשה כן רק אם הוכחו יסודותיה של עוולה בנזיקין או שנוצר צורך דחוף להגן על זכות הקניין. צו זמני המורה על הפסקת עבודות בינוי שהחלו הוא סעד דרסטי שיינתן בנסיבות חריגות, מקום שברור שקיימת פגיעה במקרקעי הזולת או ברכוש משותף (במישור הקנייני) או כשברור שמבוצעת בנייה ללא היתר או בחריגה ממנו והדבר גורר אי-נוחות שאינו עניין של מה בכך עד כדי כך שהסיכוי שיהיה מקום להשיב את המצב לקדמותו הוא כה גבוה ומקים הצדקה להעניק לתובע סעד זמני החופף את הסעד הסופי שהתבקש. מקרה נוסף שבו עשוי להינתן סעד זמני להפסקת עבודות הוא כשבית המשפט שוכנע בדבר קיומו של סיכון ממשי לקריסת מבנה בבחינת פיקוח נפש. אין המקרה דנן בא בקהלם של מקרים אלה. לא בכדי נמנעה נבוא מלהציג אסמכתאות משפטיות התומכות בטענותיה בנסיבות דומות.
14. לא הונחה תשתית עובדתית לכאורית לטענה שקיימת סכנה למבנה או לציבור. המומחה הביע דעתו שאין מקום להפסיק את הפעילות במרכול, ובקביעה זו אין יסוד להתערב. מעבר לכך העניין מסור לרשויות ואיני מביע עמדה.
15. חוסר תום הלב הדיוני של דור אלון מתאזן במידת מה עם התנהלותה של נבוא, אשר נקטה שני הליכים מקבילים לסעד ארעי זהה – התנהלות נפסדת שאין לה מקום. כבר דובר בעניין בהחלטות קודמות ואין צריך לחזור.
16. נבוא משליכה יהבה על ההסכמה הדיונית, שבגדרה ציין בית המשפט שבמידת הצורך יתאפשר להשיב את המצב לקדמותו. אמירה זו בעינה עומדת, ביחס לסעד הסופי, אם יעלה בידי נבוא להוכיח את תביעתה לסילוק יד. אולם אין משמעה שבנייה ללא היתר תוביל מניה וביה להפסקת הפעילות במרכול, גם לאחר שהעבודות הסתיימו.
17. אשר לסוגיית השיהוי: הבקשה לסעד זמני הוגשה ביום 29.1.2020 כשהעבודות היו בעיצומן. דבר השכרת החנויות היה ידוע לנבוא עוד ביום 5.12.2019, כששלחה את מכתב ההתראה. הגם שאין בידי לקבוע שמדובר בשיהוי מאיין, אין ספק שאם נבוא הייתה פונה לבית המשפט לפני תחילת העבודות, כשנודע לה שיש כוונה להשכיר שטחים אשר לטענתה הם שלה, מצבה היה טוב יותר. שיקול זה שוקל אף הוא אל עבר דחיית הבקשה.
18. לנוכח התוצאה והניתוח האמור, לא ראיתי צורך לדון בטענות הרבות הנוספות שהעלו הצדדים בסיכומיהם, לרבות היעדר יריבות בשל אי-זהות בין החברה התובעת לחברה המבקשת.

סוף דבר

1. מכל המקובץ לעיל, הבקשה לסעדים זמניים נדחית.
2. אשר להוצאות המשפט: התדיינות זו התנהלה בעצימות גבוהה והצריכה משאבים רבים יחסית. די לציין כי מאז שהיא החלה הוגשו מעל 30 בקשות, ניתנו מעל 50 החלטות, התקיימו שני דיונים ונערך ביקור במקום. החיוב בשכר הטרחה נגזר מכך. לפיכך תישא נבוא בשכר טרחת בא כוח המשיבים 4-1 בסך של 30,000 ש"ח, ובסכום זהה למשיבות 6-5. הסכומים כוללים מע"מ. הם ישולמו תוך 30 יום שאם לא כן יישאו הפרשי הצדה וריבית כדין מהיום ועד התשלום בפועל.
3. הנחיות להמשך ההתדיינות יינתנו בנפרד.

זכות לבקש רשות ערעור מבית המשפט המחוזי תוך 30 יום ממועד ההמצאה.

המזכירות תמציא את ההחלטה לצדדים.

ניתנה היום, י' בסיוון התש"פ, 2 ביוני 2020, בהעדר הצדדים.