הבקשה לחיוב בערובה

1. לפניי בקשת צד ג' לחיוב חברה מיחידי שולחי ההודעה לצד ג' (הנתבעים בהליך העיקרי, להלן: "המודיעים") בערובה להוצאות צד ג', וזאת בהתאם להוראות סעיף 353א לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות").

התביעה העיקרית, הודעת צד ג' והתיק הקשור – רקע דיוני

1. התביעה העיקרית בתיק דנן הוגשה ע"י חברת אינפואלקטריק בע"מ (להלן: "התובעת") כנגד מר יוסף סנדק (להלן: "סנדק") וחברה שבשליטתו – י. סנדק החזקות בע"מ (להלן: "סנדק החזקות") וכנגד שתי חברות אחרות, כאשר אחת מהן היתה בשליטתו החלקית של סנדק במועד הרלוונטי לתביעה. אלו הגישו הודעת צד ג' כנגד בעליה לשעבר של התובעת - מאיר סנדיק ורוני תירושי, ובעלי התובעת דהיום - אחמד עלימי.
2. התובעת מייצגת חברות זרות העוסקות בתחום החשמל במתח גבוה, כסוכנת וכנציגה מול חברת החשמל בישראל. סנדק החזקות נשכרה כקבלן משנה לניהול התובעת, בכהונתה כמנכ"ל התובעת וההתקשרות עמה הסתיימה. עניינה של התביעה העיקרית בקליפת אגוז בטענה של גזילה ותחרות לא הוגנת, של הנתבעים בתובעת, עת התברר לתובעת בתום תקופת ההתקשרות, כי החברות הזרות הפסיקו את ההתקשרות עמה והן החלו לפעול באמצעות נציגים חדשים בישראל, הם המודיעים דנן. עילת התביעה היא הפרת חובת האמון של המודיעים כלפי התובעת, הפרת חובת הזהירות ועוד עוולות נוספות. התביעה הוגשה על סכום של 2.5 מיליון ₪.
3. הודעת צד ג' הוגשה ע"י המודיעים, כאמור, בעילה של תרמית, מצגי שווא (בין היתר, מול רשויות המס) והשמצות אשר השמיצו, לכאורה, בעלי התובעת בעבר ובהווה, את המודיעים, אל מול החברות הזרות, במטרה לסלקם ממעמדם כמתחרים לגיטימיים בשוק של ייצוג החברות הזרות אל מול חברת החשמל בישראל.
4. יוער כי בד בבד להגשת התביעה דנן וניהול ההליכים דכאן הוגשה תביעה ע"י סנדק כנגד צד ג' דכאן, בת"א 13058-07-19, סנדק נ' עלימי ואח' (להלן: "התיק הקשור"). התביעה הוגשה בבית המשפט השלום בפתח תקוה, כאשר עניינה בטענה להוצאת לשון הרע ע"י צד ג' כנגד סנדק, אל מול החברות הזרות, וזאת במסגרת התחרות בין התובעת לבין הנתבעים/המודיעים על ייצוג החברות הזרות. סכום התביעה בתיק הקשור עומד על סך של 550,000 ₪.
5. בהחלטתה מיום 7.1.21 קבעה כב' הנשיאה, השופטת עינת רון, כי הדיון בשני התיקים יתברר בפני אותו מותב, על מנת שמלוא התמונה תהיה פרוסה לפניו. זאת, עובר לאיחוד התובענות, שלא התבצע עד עתה. שני התיקים הועברו לטיפולי ונקבעה בעניינם ישיבת קדם משפט ליום 7.3.21.
6. עוד יוער כי בקשה מקבילה ודומה לחיוב בערובה הוגשה בתביעה העיקרית עובר להעברתה לטיפולי, ובעניין זה ניתנה החלטה ע"י המותב הקודם, כב' השופטת מירב כפיר, מיום 6.1.21, ולפיה חוייבה התובעת בערובה בסך של 50,000 ₪.

דיון והכרעה

הוראות חוק החברות והפסיקה שלעניין

1. סעיף 353 א לחוק החברות קובע כדלקמן:

"הוגשה לבית משפט תביעה על ידי חברה או חברת חוץ, אשר אחריות בעלי המניות בה מוגבלת, רשאי בית המשפט, לבקשת הנתבע, להורות כי החברה תיתן ערובה מספקת לתשלום הוצאות הנתבע אם זכה בדין, ורשאי הוא לעכב את ההליכים עד שתינתן הערובה, אלא אם כן סבר כי נסיבות העניין אינן מצדיקות את חיוב החברה או חברת החוץ בערובה, או אם החברה הוכיחה כי יש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין".

1. בהתאם לפסיקה שלעניין, הכלל הרחב הוא: חיוב חברה בע"מ, ובעניינינו – המודיעה 2 - בהפקדת ערובה לחיוב הוצאות צד ג', בעוד שאי חיוב בהפקדת ערובה הוא החריג לכלל (לעניין זה ר' למשל: רע"א 10376/07 ל.נ. הנדסה ממוחשבת בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (פורסם ב"נבו" 11.2.09); (רע"א 544/89, אויקל תעשיות (1985) נ. נילי מפעלי מתכת בע"מ, פ"ד מד(1) 647 [1990]).
2. זאת ועוד, הנטל להוכחת קיומו של החריג רובץ על התובע, ובענייננו על המודיעה 2 (ר' למשל רע"א 9618/11 ארט יודאיקה בע"מ נ' ג. טלי עד שינוע בע"מ (פורסם ב"נבו" 29.12.11) להלן: "עניין ארט יודאיקה").
3. לאחר שעיינתי בבקשה, בתשובה ובתגובה לתשובה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל, מהטעמים הבאים:
4. הסעיפים הרלוונטיים לענייננו הם סעיף 353א לחוק החברות, כאמור, ותקנה 157 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: "התקנות החדשות"). תקנה זו מקבילה לתקנה 519(א) לתקנות הישנות, הן תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, כאשר בהתאם להוראות תקנה 180(ג)(1) לתקנות החדשות, בהליך שמוגש כעת לפני המותב יש לפעול בהתאם להוראות התקנות החדשות.
5. מכל מקום, תקנה 157 לתקנות החדשות קובעת את ההוראות הבאות:

"(א) בית המשפט רשאי, אם נראה לו הדבר, לצוות על תובע לתת ערובה לתשלום הוצאותיו של נתבע.

(ב) לא ניתנה הערובה בתוך המועד שהורה, יימחק כתב התביעה".

14. המשותף לשני הסדרים אלה הוא היותם פרי איזון בין זכות הגישה לערכאות והזכות לקניין, לבין הרצון למנוע תביעות סרק ולהבטיח כי נתבע אשר יצא מההליך השיפוטי שנכפה עליו כשידו על העליונה - לא ייאלץ לשאת בהוצאותיו (רע"א (עליון) 10376/07, ל.נ הדסה ממוחשבת בע"מ נ. בנק הפועלים [11.02.2009]).

15. סעיף 353א לחוק החברות מעגן את סמכותו של בית המשפט לחייב חברה תובעת בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות הנתבעים. חיוב כלפי חברה שיזמה הליך משפטי בהפקדת ערובה הינו הכלל, ואילו מתן פטור מהפקדת הערובה הוא החריג, כאמור.

16. בית המשפט יימנע מלעשות שימוש בסמכותו, בהתקיים אחת משתי חלופות, אשר הנטל להוכיחן מוטל על התובע – המודיעה 2 (לעניין זה ר' רע"א 6528/14, רפיח בית החלמה בע"מ נ. משרד הבריאות מדינת ישראל (18.01.2015]), וכן ע"א 7193/13,‏ ש.א. פתרונות בע"מ ואח' נ. פרופסור אמיר ברנע ואח'‏ [22.09.2014]):

החלופה הראשונה - אם התובעת הוכיחה כי תוכל לשלם את הוצאות הנתבע ככל שיזכה בדין; החלופה השניה - אם בית המשפט סבור כי נסיבות העניין אינן מצדיקות את חיוב התובעת בהפקדת ערובה.

מן הכלל אל הפרט

17. המודיעה 2 – סנדק החזקות המציאה לעיוני במסגרת תשובתה לבקשה אישור מטעם משרד רואי חשבון וייזר מיום 14.2.21 ולפיו:

"כרואי החשבון של החברה הנ"ל משנת 2001 הרינו לאשר שהחברה שילמה תמיד במועד את כל חובותיה לספקיה ולרשויות המס ואין לה חובות, החברה סולבנטית ויש לה אמצעים כספיים נזילים שיאפשרו לה לשלם הוצאות משפטיות במידה ותידרש".

18. כן הומצא אישור דומה מאותו יום מטעם רואי החשבון ביחס לסנדק עצמו – המודיע 1 ולפיו הוא מעביר את הדיווחים שלו לרשויות המס במועד ואין לו חובות לרשויות המס. כן נאמר באותו אישור כי לסנדק יש אמצעים נזילים (ובכללם חסכון נזיל בסך של חצי מיליון ₪) שיאפשרו לו לשלם הוצאות משפטיות במידה שיידרש לכך.

19. במקרה זה יפים לענייננו דבריה של כב' השופטת אסתר חיות (כתוארה אז) בהחלטתה בעניין ארט יודאיקה:

"אכן, צדק בית משפט קמא בקובעו כי מקום שבו התובעת היא חברה שאחריות בעלי המניות בה מוגבלת, כבענייננו, חל ההסדר שבסעיף 353א לחוק החברות ומכוחו ניתן לחייב את החברה-התובעת לבקשת הנתבע בהפקדת ערובה להוצאותיו אלא אם כן הנסיבות אינן מצדיקות זאת - והנטל להוכיח את הדבר מוטל על החברה - או אם הוכיחה החברה כי יש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין. במקרה דנן סבר בית משפט קמא כי המבקשת לא הרימה את הנטל המוטל עליה להראות שתוכל לשלם את הוצאות המשיבים אם יזכו בדין, שכן אין באישור רואה החשבון הלאקוני שצירפה, ואף לא בטענותיה הכלליות על עמידה בתשלום חובותיה, כדי להוות הוכחה מניחה את הדעת בדבר איתנותה הכלכלית".

20. גם בענייננו לא ניתן להסתמך על המסמך הלאקוני מטעם רואי החשבון של סנדק החזקות. לא ניתן לקבוע מהו חוסנה הכלכלי של סנדק החזקות, כאשר רב הנסתר בו על הנגלה. מסמך זה לבדו אינו מרים את נטל ההוכחה המוטל בעניין זה על כתפי סנדק החזקות, ולמעשה סנדק החזקות לא הציגה אף ראייה ממשית לאופן שבו יעלה בידה לשלם את הוצאות צד ג' ככל שהודעת צד ג' תידחה (על האופן בו תובעת נדרשת להרים את הנטל באשר לטענת חוסן כלכלי ראו, בין היתר, ת"א (מחוזי תל אביב) 40653-12-09, יובלים – נדל"ן וקמעונאות (2002) בע"מ נ. דלק נדל"ן בע"מ [31.01.2011]). לעניין זה, אני מקבל את טענות צד ג' בתשובתם לפיהן אותו המסמך כלל לא ברור.

21. אולם במקרה שלפניי הציע סנדק עצמו, במסגרת סעיף 2 לתצהירו הנלווה לתשובה מיום 15.2.21, לצרף "ערבות אוואל אישית ובלתי מסוייגת לכל חיוב שייפסק כנגד המשיבה 2 במסגרת הליך זה (ככל וייפסק)" מטעמו.

22. דא עקא שלא די בכך. בעניין זה נקבע בת"א (מחוזי ת"א) 40844-01-16, יהודה יעקובוביץ נ' גיל ליסאני [13.12.18], פורסם ב"נבו") כדלקמן:

"נכונותו של התובע 1 לערוב לתשלום ההוצאות שייפסקו כנגד החברה (ככל שייפסקו), אכן יכולה לאיין את הצורך בהפקדתה של ערובה, זאת מקום שיוכח חוסנו הכלכלי כערב.

לדידי, התובע 1 לא השכיל להוכיח זאת".

23. דברים אלו נכוחים ויפים גם לענייננו: סנדק לא השכיל להמציא את הדוחות שלעניין. לא הוגשו מאזנים ומסמכים אחרים. מהאמור במכתב מטעם רואי החשבון לא מצאתי התייחסות לנדל"ן, כמו גם להליכים המשפטיים המתנהלים כנגד סנדק.

24. דווקא צד ג' הוא שהמציא ראיות בדבר העדר חוסן כלכלי לכאורה של סנדק החזקות, בהינתן דוח "אורות אדומים" של BDI ביחס לסנדק החזקות ופירוט ההליכים המשפטיים הנוספים המתנהלים נגד המודיעים בסכומים לא מבוטלים.

25. משהמודיעים לא הוכיחו את חוסנם הכלכלי וכי יוכלו לשלם את הוצאות צד ג' ככל שיזכו בדין בסופו של ההליך, כלל לא ברור כי ישנו צורך לבחון את החלופה השנייה בעטיה לא ייעתר בית המשפט לבקשה להפקדת ערובה - חלופה הנוגעת לבחינת נסיבות העניין. במסגרת חלופה זו בוחן בית המשפט את סיכויי התביעה כחלק מבחינת נסיבות המצדיקות את סתירת ההנחה של חיוב בערובה.

26. ואולם, למעלה מן הצורך, אציין כי נראה לכאורה (ומבלי לטעת מסמרות חלילה לגופו של עניין) כי הודעת צד ג' מהווה תשובת המשקל כנגד התביעה העיקרית, וזאת, בשים לב לכך שהודעת צד ג' נשלחה לבעלים החדשים של התובעת העיקרית בטענות שונות כלפיהם, וזאת לבד מהטענות אשר הועלו ע"י סנדק כנגד צדדי ג' דכאן במסגרת תביעת לשון הרע בתיק הקשור.

סוף דבר

27. בחינת גובה הערובה הנדרשת צריכה לכוון לכך שזו תהא מידתית, ותאזן אל נכונה את שלל השיקולים הרלוונטיים.

28. לאחר שקילת מכלול הנתונים בתיק, לרבות: סכום התביעה והודעת צד ג' (המתייחסת למלוא סכום התביעה); היקף טענות הצדדים; העדויות הצפויות להישמע במסגרת המשך בירור התביעה; המשאבים הכספיים אשר עתידים להיות מושקעים לצורך ניהול ההגנה על ידי צד ג'; ההוצאות בהן נשאו ויישאו צדדי ג' בפועל; סיכוייה של הודעת צד ג'; וכן באיזון הנדרש בין זכות המודיעים לפנות לערכאות לבין זכות צד ג' להיפרע את הוצאות המשפט שייפסקו לטובתם, ככל שייפסקו; והוראות כללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימאלי המומלץ), התש"ס-2000 – אני מורה למודיעה 2 דכאן להפקיד בקופת בית המשפט סך של 50,000 ₪ להבטחת הוצאות צד ג' בגין ניהול ההליך המשפטי, ככל שאלו ייפסקו לטובתם.

29. המודיעה 2 תפקיד את הסכום האמור בקופת בית המשפט עד ליום 7.3.21 בשעה 9:00, מועד הדיון בתיק, ותמציא לתיק עד למועד זה אישור על הפקדת הערובה הכספית. כן תישא המודיעה 2 בהוצאות הבקשה דנן בסך של 1,500 ₪, אשר תועברנה לצד ג' בתוך 30 ימים מהיום. למען הסר ספק, לא יופקד הסכום עד למועד זה, תותלה הודעת צד ג' כנגד המבקשים.

ניתנה היום, י"א אדר תשפ"א, 23 פברואר 2021, בהעדר הצדדים.