בקשת הנתבעת 1 (להלן : הנתבעת) שכותרתה "בקשה (למען הזהירות) להתיר הגשת תצהיר מטעם עו"ד סיימון מרקס" וזאת כחלק מתצהירי העדות הראשית שהוגשו מטעמה ביחס לשאלה המקדמית שבמוקד הדיון, כפי שהוגדרה על ידי בית המשפט העליון ברע"א 8022/21: "האם הצדדים נתנו ביניהם דעתם לשאלה האם אשראי הספקים בא בגדר "חוב נטו" לעניין מימוש האופציה, עובר לחתימה על ההסכם, ובפרט לאמור בסעיף 11.1 להסכם".

תמצית טיעוני הצדדים

1. על פי המפורט בבקשה, בתצהירי העדות הראשית שהוגשו מטעם התובעים הועלו לראשונה טענות בנוגע לדברים שנאמרו כביכול בפגישות שהתקיימו בנוכחות היועצים המשפטיים של הצדדים, ובכלל זאת יועציה המשפטיים של הנתבעת. לטענתם, בנסיבות אלה עלה צורך בהגשת תצהיר קצר מטעמו של עו"ד מרקס, שותף במחלקת מיזוגים ורכישות במשרד ERM (להלן: המשרד), אשר ייצג את הנתבעת במשא ומתן. בבקשה אף פורטו עיקרי תצהירו של עו"ד מרקס ועותק לא חתום של התצהיר צורף לבקשה, והובהר כי מחלקת הליטיגציה של המשרד מייצגת את הנתבעת בהליך דנן. נטען כי עו"ד מרקס, שהוא שותף במחלקת המיזוגים והרכישות במשרד כאמור, אינו מעורב באופן פעיל ואינו מייצג את הנתבעת בהליך דנן, והגם שחתם על מספר כתבי בי דין, לא נטל חלק בניסוחם, וחתימתו הייתה עניין טכני בלבד. בנוסף צוין והובהר כי עו"ד מרקס לא טען ואינו מתכוון לטעון בפני בית המשפט בהליך.
2. לטעמה של הנתבעת, בנסיבות הנדונות ממילא אין תחולה להוראת כלל 36(א) לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), תשמ"ו – 1986 (להלן: כללי האתיקה), אך למען הזהירות, ועל מנת למנוע מראש כל טענה בנושא, הוגשה הבקשה הנדונה בה מבוקש כי אתיר לעו"ד מרקס להגיש תצהיר מכוח סמכותו של בית המשפט לפי כלל 36(ב) לכללי האתיקה. עוד על פי הבקשה, גם אם יש לראות בחתימת עו"ד מרקס בעבר על כתבי בית דין כייצוג הנתבעת בהליך דנן, הרי שהנתבעת מודיעה שעו"ד מרקס אינו חותם עוד על כתבי טענות, אינו מעורב ולא יהיה מעורב בייצוג הנתבעת, ומשכך, ממילא מתקיים הסיפא לכלל 36(א) לכללי האתיקה והוא חדל לייצגה. הבקשה נתמכה בתצהיר חתום על ידי עו"ד מרקס.
3. התובעים בתשובתם עותרים לדחיית בקשת הנתבעת תוך פסיקת הוצאות לרבות שכר טרחת עורכי דין בתוספת מע"מ. לשיטתם, אין לקבל את טענת הנתבעת לפיה חתימת עו"ד מרקס על כתבי בי דין היא עניין טכני ואין לו מעורבות בהליך. לטענתם, עו"ד מרקס הוא חלק מצוות עורכי הדין המייצגים את הנתבעת מתחילתו, תוך שנטען והודגם כי שמות שלושה עורכי דין בלבד, ביניהם עו"ד מרקס, מבין עשרות עורכי הדין במשרד, מופיעים על כתבי בי הדין שהוגשו על ידי הנתבעת, והוא אף חתום אישית. התובעים קבלו על כך שרק בשלב הגשת התצהירים הוסר שמו של עו"ד מרקס כמייצג מכתבי בי דין, טענו שהמדובר בהטעיה מכוונת וכי עו"ד מרקס מהווה חלק מצוות עורכי הדין המייצגים בתיק בין אם הוא עוסק בליטיגציה או מכהן כשותף המתמחה במיזוגים ורכישות, ועל אחת כמה וכמה בהיותו שותף. לטענת התובעים, בנסיבות אלה המדובר בבקשה להתיר עדות עורך דין המייצג בעל דין בתיק, על כל המשתמע מכך.
4. ב"כ התובעים הפנו לכלל 36(ב) לכללי האתיקה החל בנסיבות לשיטתם, וטענו כי הוראת הכלל מחייבת אישור של הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין לעורך דין מייצג להעיד מטעם לקוחו, כשפנייה בהקשר זה לבית המשפט תעשה במקרים חריגים בלבד. לטענתם, השאלה המקדמית שבמוקד הדיון בהליך דנן עומדת בבסיס המחלוקת בין הצדדים מזה כשנתיים, וגם הדיון בבית המשפט העליון עסק בכך. משכך, באם עו"ד מרקס הוא עד רלבנטי בהליך, הדבר ידוע לנתבעת עוד מיום הגשת התובענה ובשעה שהוגשה הבקשה לבית המשפט העליון, ואין כל נסיבות חדשות ומפתיעות. לטענת התובעים יש בנסיבות אלה כדי להצדיק דחייה על הסף של הבקשה. בנוסף לטענתם, דין הבקשה להידחות גם לגופו של עניין, שכן בהבחנה מעו"ד שכיר במשרד, מקום בו מדובר בשותף כעו"ד מרקס (שהוגדר על ידי התובעים כאחד מראשי המשרד), ולא בעו"ד שכיר, אשר מייצג בתיק ומעורב בו– יש מניעה להגשת תצהירו. כמו כן, עותרים התובעים לדחיית הבקשה לאור טענתם לתיאום עדויות בין עו"ד מרקס ליתר העדים, תוך שנטען שעו"ד מרקס הוא זה שיחד עם צוות עורכי דין מהמשרד כתב את תצהירי הנתבעת. עוד נטען כי במפורט בסעיף 6 לתצהירו של עו"ד מרקס אין כדי לסתור את עדות התובעים, והמדובר בעדות סברה שממילא אין בה כדי לתרום לבירור האמת בתיק.
5. בתגובה לתשובה שהוגשה על ידי הנתבעת נטען כי מרבית טענות התובעים עניינן במשקל ובמהימנות שיש ליחס לתצהירו של עו"ד מרקס, ואין בהן כדי להצביע על סיבה למנוע ממנו להגישו מכוח כלל 36(א) לכללי האתיקה לאור הצהרתו שלא ייצג ואינו מייצג את הנתבעת כיום תוך התחייבות שלא לייצגה בעתיד. בנוסף נטען כי בניגוד למפורט בתשובת התובעת, עובר להחלטת בית המשפט העליון לא צפתה הנתבעת ולא צריכה הייתה לצפות שיהיה צורך בהגשת תצהיר על ידי עו"ד מרקס, והוא אף לא נכלל ברשימת העדים שהגישה במסגרת המתווה הדיוני המקורי. עוד צוין כי עו"ד מרקס מעולם לא ייצג בסכסוכים בבית המשפט, וכיוון שאינו מייצג את הנתבעת בהליך אין מניעה שיגיש תצהירו, והבקשה הוגשה למען הזהירות בלבד. לבסוף צוינה שוב סמכותו של בית המשפט לפי כלל 36(ב) לכללי האתיקה. נטען כי מבירור מול לשכת עורכי הדין עולה שפנייה ללשכת עורכי הדין עלולה להיות כרוכה בהמתנה של חודשים, ומועד הדיון הקרוב יחסית מקרה זה, לצד העובדה שתצהירו של עו"ד מרקס קצר ביותר ומוגש כתגובה לטענה שעלתה בתצהירי התובעים, מצדיקים הכרעה שיפוטית שתבטיח שהדיון יתקיים במועדו.

דיון והכרעה

1. הבסיס הנורמטיבי לדיון בעניינו הם כללים 36(א) ו- 36(ב) לכללי האתיקה. על פי כלל 36(א): "לא ייצג עורך דין אדם בהליכים משפטיים, לרבות ערעור, אם הוא עומד להעיד מטעם אותו אדם באחד משלבי ההליכים האמורים; נקרא עורך הדין להעיד מטעמו של אדם אחרי שהחל לייצגו – יחדל מן הייצוג". על פי כלל 36(ב) "הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו על מסירת עדות כשעורך דין נקרא להעיד בידי בעל דין יריב, או בענין שהוא טכני או ברשות בית המשפט או ברשות הועד המחוזי".
2. ברע"א 6668/20 עקיבא גרשון נ' אדן השרון בנייני איכות בע"מ (1.10.2020) עמד כב' השופט גרוסקופף על הרציונל שבסיס כלל 36(א) לכללי האתיקה:

"מצב הדברים בו בא כוח מייצג משמש גם כעד הוא מצב בלתי רצוי. הוא מציב את בא הכוח המייצג בניגוד עניינים בין שני תפקידיו – כעד החייב במסירת האמת מזה, וכבא כוח המחויב לייצג בנאמנות את הלקוח מזה, ועלול להעמיד את בית המשפט במצב לא נוח אם יידרש לקבוע ממצאי מהימנות ביחס לבא הכוח המייצג בכובעו כעד. משום כך מורה כלל 36(א) לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986 (להלן: "כללי האתיקה") כי "לא ייצג עורך דין אדם בהליכים משפטיים, לרבות ערעור, אם הוא עומד להעיד מטעם אותו אדם באחד משלבי ההליכים האמורים..." (ראו ע"א 5185/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' מרום, פ"ד מט(1) 318, 339-338 (1995); גבריאל קלינג אתיקה בעריכת דין 378-372 (2001) (להלן: "קלינג"); אהרון אנקר "הרציו של הכלל האוסר על עורך דין לייצג צד בהליכים משפטיים ולהעיד למענו באותו ענין" הפרקליט ל 101 (התשל"ו)).

1. לאור הרציונל האמור, מקום בו מבקש עו"ד מייצג להעיד מטעם לקוחו בעניין שאינו טכני, עליו לקבל רשות לעשות כן מבית המשפט או מהוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין.
2. בחנתי את טענות הצדדים בראי הכללים הנורמטיביים שלעיל, ומסקנתי היא כי משהצהיר עו"ד מרקס כי אינו מייצג כיום את הנתבעת בהליך דנן ולא ייצגה בעתיד במסגרתו (ע"א 6235/15 למיא ראג'י חלאק נ' מונא כריים (15.2.017)) – אין כל מניעה שיגיש תצהיר וישמש כעד מטעמה מכוח סעיף 36(א) לכללי האתיקה, והוא אינו נדרש לרשות בית המשפט או הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין. ודוק, גם אם אקבל את טענת ב"כ התובעים לפיה מכוח חתימתו של עו"ד מרקס על כתבי בי דין והופעת שמו על גביהם במסגרת ההליך הוא מוחזק כמי שייצג את הנתבעת בהליך ולו בפן הפורמלי, מרגע שנתן הצהרתו לפיה כיום אינו מייצגה ולא ייצגה בעתיד, הרי שבהתאם לסיפא לכלל 36(א) לכללי האתיקה הוא רשאי להגיש תצהיר ולהעיד מטעמה.
3. שקלתי את טענת התובעים לפיה יש להתייחס לעורך דין מרקס כעו"ד מייצג חרף הצהרתו, משאיננו עו"ד שכיר אלא שותף במשרד המייצג את הנתבעת, ועל פי הנטען מראשיו, אך אינני מוצאת לקבלה. אין מקום להסיק הסדר שלילי מהחלטה את/290/15 כטענת התובעת, לפיה הקביעה שם כי אין מניעה שעו"ד ממשרד עורכי הדין המטפל יגיש תצהיר מבוססת על כך שהמדובר בעו"ד שכיר במשרד המטפל ולא בשותף. ראו בהקשר זה ספרו של גבריאל קלינג אתיקה בעריכת דין 378-372 (2001) (להלן: "קלינג") לפיו: "משנמנע הייצוג מעורך דין לרגל מתן עדות על ידו, אין מניעה שעורך דין אחר ממשרדו ימשיך בייצוג. לא רק שאין בכללים איסור על כך, אלא שהגיונו של האיסור אינו מחייב את הרחבתו על אחרים, זולת עורך הדין המעיד עצמו". בספרו של קלינג לא צוינה כל הבחנה בין עו"ד שכיר לשותף. אדרבא, צוין כאמור שהגיונו של האיסור אינו מחייב הרחבתו על אחרים תוך הפנייה והבחנה מכלל 2(ד) לכללי לשכת עורכי הדין (דירקטורים בחברה ציבורית), תשמ"ט – 1986, וכלל 2(ב) לכללי לשכת עורכי הדין (חברי גופים נבחרים או ממונים), תשכ"ט – 1969, המטילים מגבלות גם על עורכי דין העובדים באותו משרד ועל קרובי משפחה.

1. בחנתי גם את יתר טענות התובעים בתשובתם, אך אלה אינן רלבנטיות לעצם הגשת התצהיר על ידי עו"ד מרקס. טענות הנוגעות למשקל ומהימנות כמובן שמורות לתובעים, וכך גם כל טענה בדבר המשקל או המשמעות הראייתית של המפורט בסעיף 6 לתצהירו.

1. בשולי הדברים אציין כי גם לו היה קם צורך ברשות בית המשפט להגשת התצהיר מהטעם שעו"ד מרקס הוא שותף במשרד שעורכי הדין המייצגים חלק ממנו כטענת התובעים, אינני מוצאת כי הייתה סיבה שלא לאפשר הגשת תצהירו והעדתו מטעם הנתבעת. זאת בפרט נוכח הצהרתו שאינו מעורב וימשיך לא להיות מעורב בייצוג הנתבעת בהליך. לאור פגרת הקיץ הקרבה ומועד הדיון הקבוע מיד לאחריה אינני מוצאת פגם, וודאי לא כזה המונע מתן רשות על ידי בית המשפט להעיד (ככל שכזו הייתה נדרשת), מהטעם שרצוי היה לפנות ללשכת עורכי הדין. כך או כך כאמור – רשות הועד המחוזי או בית המשפט להעיד במקרה זה אינה נדרשת.
2. סוף דבר, בנסיבות, אין כל מניעה להגשת תצהירו של עו"ד מרקס מטעם הנתבעת, ואין צורך ברשות מבית המשפט. עותק חתום של תצהירו יוגש לתיק עד ליום 13.7.22. בנסיבות, אינני עושה צו להוצאות.

ניתנה היום, י"א תמוז תשפ"ב, 10 יולי 2022, בהעדר הצדדים.