<#2#>

נוכחים:

ב"כ המאשימה עו"ד רחל חלק

ב"כ הנאשם עו"ד גיא עין צבי

הנאשם באמצעות מערכת VC

פרוטוקול

ב"כ המאשימה מסכמת:

הנאשם כאן הואשם בעבירה של מעשה מגונה בקטינה, כאשר מצד אחד אין מחלוקת רחבה מידי אגדיר כך על הפן העובדתי אך מצד שני, הובאו על העדים והפן העובדתי הוא חשוב מאוד לקביעת התגבשות עבירה של מעשה מגונה כאשר חברי חולק בעצם אנחנו נבדלים שתפיסותינו בשתיים, הדבר הראשון הוא עצם התגבשות עבירה של מעשה מגונה בפן העובדתי והדבר השני, הוא היסוד הנפשי כאשר ההגנה טוענת שהנאשם היה שיכור ברמה ששללה ממנו את היסוד הנפשי לעשיית המעשים, דבר שלא אפשרי להרשיע בגינו בעבירת מטרה כמו עבירת מעשה מגונה. אנחנו נטען שהנאשם כאן מנסה להוכיח טענה שהיא נדירה, שהיא חריגה ועל מנת להוכיח אותה הוא צריך לעמוד בנטל מאוד מאוד גבוה והוא לא עמד בו, כפי שאנו נפרט עכשיו אנחנו נרצה לפרט גם בהתאם לעדים שהיו כאן, גם במישור העובדתי אבל גם ואשים דגש בטיעון שלי על היסוד הנפשי כביכול ממה שניתן ללמוד מהעדים שהיו במקום ואיך הם תפסו את רמת המודעות שהייתה לנאשם באותם רגעים של ביצוע העבירה ועדים אחרים שמיד בסמוך לאחר ביצוע העבירה, כאשר מבחינתנו במארג הראייתי אנו סבורים שמודעות הנאשם זועקת לשמיים ממגוון של סיטואציות וכאמור, הנטל לא הורם. עכשיו אתחיל מההתחלה, מה- 10.1.2022 ישיבת ההוכחות הראשונה שהתנהלה כאן בפני בית המשפט כאשר הקטינה הגיעה להעיד ומסרת על מקרה נקודתי שקרה שבעצם כתב האישום מתאר גם הוא, הקטינה הייתה מאוד מהימנה בעדותה, היא לא ניסתה להרחיב או להעצים, היא לא ניסתה להשחיר את הנאשם, היא הייתה ממוקדת ואמרה בדיוק מה שהיה בסדר הדברים שהיה והיא עמדה פה גם והדגימה מספר פעמים גם על עצמה וגם עליי, כאשר אני ביקשתי, בדיוק את אופן המעשים שנטענים על ידנו שנעשו על ידי הנאשם כאשר היא אומרת שהנאשם נגע בה בשתי ידיו, יד מקדימה ויד מאחורה, מתארת שהוא ליטף את גבה למשך מספר שניות ולאחר מספר שניות, הוריד את ידו לכיוון למטה לכיוון ישבנה, הכל כאשר היא יושבת והדבר מתחדד בחקירות שלה ובאותה העת, במקביל למעשים בהם נגע הנאשם בה, הוא גם שואל אותה האם הוא יכול לנשק אותה וגם לעניין הזה, לשאלת חברי אם יכול להיות שזה היה מפוצל, הנגיעות והאמרה, עונה הקטינה, לא זה היה הכל ביחס המגע והשאלה בהתאם למה שהיא אמרה קודם לכן ומיד לאחר המקרה, היא אומרת גם במקרה עצמו שהיא קפאה, נשארה לשבת, זה לא שהיא נעמדה כי רצתה לברוח ובטעות היד של הנאשם החליקה אלא היא ישבה כל העת כי היא ממש קפאה וחברותיה היו צריכות למשוך אותה מהמקום ובעצם ישר לאחר מכן, הם הלכו בקרבת מקום ישבה אמה יחד עם סבתה ששתיהן היו כאן וחברות נוספות של האם שאחת הייתה כאן והשתלשלות העניינים שהיא מתארת, מתוארת בכתב האישום, הלכה לאמא והחברות, בכתה, היא הייתה נסערת, אומרת שהיא ראתה, הכל מדבריה, אז היא אמרה לאם או למי שישב שם את מה שקרה ובעצם, הנאשם הגיע כמה פעמים שוב לנסות לחפש אותה וסימן לה בידיים שתבוא אליו לאחר מכן. כאשר האם אמרה לו תדבר איתי, ממש חסמה אותו בגופה, אמרה שתתקשר למשטרה וגם כאן הקטינה טוענת שהאם אמרה שהיא תתקשר למשטרה, אז הוא התנצל ואני ארחיב בהמשך על המודעות שלו ועל ההבנה שלו. אני חוזרת רגע צעד אחד לפני כן, לפני הנגיעות, גם מתארת לנו הקטינה שבעצם הגיע אליה בזמן שהם ישבו באותו גן, בפארק, הגיע הנאשם, ישבה עם חברותיה והם היו צריכות לעבור 3 פעמים מקומות בניסיון להתחמק ממנו שהיא אומרת לו את הגיל שלה לשאלתו ואמרה שהוא נראה מבוגר יותר ואני בת 14 חברות שלי בנות 13, אל תדבר איתנו ובעצם עוברות 3 פעמים מקודמות כדי לנסות להתחמק ממנו והוא הולך מהם ואז חוזר ופעם נוספת הוא מנסה את מזלו והולך וחוזר. אנחנו סבורים, מבחינת מה שמתארת כאן הקטינה, שאין שום ספק גם מבחינתה שהוא היה מודע למעשים, את זה אני למדה מפי הקטינה שאומרת במפורש, עמוד 22 לפרוטוקול אותו דיון, "זה היה נראה שהוא יודע מה שהוא עושה, היה יכול לשלוט בעצמו" בנגדית אמרה שיכול היה לשלוט במה שעשה, אולי שתה יותר מידי אני לא יודעת אבל היא מתארת מצב שלפי איך שהיא תיארה את הנאשם, אפשר ללמוד על כך שהוא מבין, גם עצם זה שהאם אומרת אני אתקשר למשטרה והוא ישר אומר סליחה ועוד עדה, חברתה של האם גם אמרה את זה ואפשר להבין שהוא יודע שמה שהוא עושה הוא לא בסדר ואנחנו מבקשים לפחות מבחינת התיאור העובדתי, שבית המשפט יאמץ את עדות הקטינה במלואה. כמובן שהיו כאן חיזוקים ואני אזכיר לבית המשפט, עדים שהגיעו ומחזקים את האמרות שלה רגע לאחר המקרה ובעיקר את מצבה הנפשי וגם אם יש אי דיוקים כאלה ואחרים, כמובן שיש להעדיף אותה שהייתה שם במקור ראשון יכולה לספר, אין לה אינטרס, היא נעדרת כל מניע נגד הנאשם, היא אומרת אין בינינו היכרות והנאשם מאשר את זה וכמובן שהיא עמדה כאן, בית המשפט יכול היה להתרשם ממנה ואנו סבורים שכאמור, הייתה מהימנה.

ב"כ הנאשם:

ככל שלי זכור, לא כך העידה הקטינה. אמנם הייתה עדה בשם מינלו נגוסה אשר העידה כך, אולם היא היחידה שכך העידה והקטינה לא העידה בצורה הזאת.

ב"כ המאשימה:

חיזוקים לעדותה של הקטינה, גם לעניין הדברים שאמרה כאמור אמרנו שיש לקחת אותם לא בדקדקנות מילה במילה אבל לקרות האירועים ובעיקר למצבה הנפשי של הקטינה מיד לאחר המקרים, הייתה כאן אמה של הקטינה אשר הייתה מספר מטרים מהמקום שבו אירעו המעשים והקטינה ישר הגיע אליה, האם הייתה כאן ב- 2.2.2022 ואפנה בעניינה ל- ת/2, דיסק מוקד 100 ו- ת/4 תמלול 100 וגם מסרה תמונות ב- ת/3, היא מתארת שהיא ישבה שם עם סבתה של הקטינה והקטינה באה כאשר היא עם דמעות בוכה, לא יכולה לדבר ובעצם חברות שלה מסרו לאמא שמישהו בא ותפס אותה דרך הגב עם היד שלו ורצה לנשק אותה והחברות משכו אותה והיא גם אומרת, ליטף אותה בפנים, ואז האמא מתארת שהיא אמרה לו, הם ראו אותו מתקרב והיא אמרה היא בת 14 תעזוב אותה תדבר איתי, ראינו את האמא כאן נסערת, אמא שהילדה שלה נפגעה בפארק והיא סיפרה איך הדבר השפיע עליה שהיא ראתה אותה בוכה, רועדת ושבועיים לאחר מכן לא הלכה לבית הספר והיא מספרת שגם היום, נכון לעדותה, עדיין יש לה פחד, לא עצמאית וגם בקלטת 100 שהוגשה כאמור, ת/2, נשמעת האם אומרת שבתה בוכה ובעצם היא מתארת איך הוא בא וחזר ושהיא צילמה אותו והתקשרה למשטרה והייתה עדה למעצרו ומספרת שברגע שהוא פגש את השוטר, לאחר מכן הוא אמר לשוטר שבתה נפלה והוא הרים אותה ולעניין השכרות, שואל אותה חברי, אומר לה שחברה אחרת שלה מוסרת שהנאשם היה שיכור והיא אומרת, אני כמובן לא יודעת שיכור לא שיכור, הוא הלך נורמלי ולא הלך בזיגזג, הוא הלך נורמלי ובא נורמלי, הוא מדבר כמו שצריך, היא אומרת שלא ראתה שהוא היה עם בירה ביד אבל כן אומרת שיכול להיות שבגלל המעשים, מרוב שזה תמוה בעיניה המעשים, אז יכול להיות שזה ההסבר והוא היה שיכור. אבל אין כאן אמרה שלפני כן, ברגע המקרה, היא ראתה משהו המעיד על כך שהוא היה שיכור ואני אזכיר עכשיו שמדובר על שכרות ברמה משפטית, שכרות מאוד גבוהה שצריכה להיות מוכחת כדי שאכן נוכל לקבוע באופן חד משמעי שנשלל מהנאשם היסוד הנפשי והנה אפילו גם הקטינה וגם האם לא ראו משהו חריג בהתנהגות שלו. ב- 21.2.2022 אביה של אותה קטינה היה כאן, הוא לא דיבר לעניין השכרות לכאורה הנטענת בגלל שהוא באמת לא היה ממש בסמוך לאחר האירוע וגם חשוב לומר זאת, אנחנו לא מדברים לעניין המעשים כמובן לא עדות מפי שמועה אבל כן הוא ראה, הוא הגיע לקראת הסוף של האירוע בכללותו וסמוך לפני מעצרו של הנאשם למקום, כי אשתו, אמא של הקטינה התקשרה והזעיקה אותו למקום ואמרה שמישהו נגע בבת שלהם ואז הוא הגיע ומצא את הקטינה בוכה ועוד שניה נופלת ועד היום יש לה סיוטים, לקח זמן עד שבכלל חזרה לבית הספר, צריכה ליווי לשם, ברגע שהיא חוזרת היא נשארת בבית ואומר שהיא סיפרה לו בעצמה שהנאשם חיבק אותה וליטף אותה וגם זאת כמובן עדות למצבה הנפשי לאחר המקרה. אשתדל לא להגיד את זה הרבה אבל אזכיר שלקטינה אין אינטרס.

ב"כ הנאשם:

אגיד כי אין מחלוקת שהמתלוננת לא מבקשת לטפול עליו אשמה, היא לא מכירה אותו, אין ביניהם סכסוך.

ב"כ המאשימה:

באותו תאריך 21.2.2022, הייתה כאן סבתה של הקטינה אשר הודעתה סומנה נ/2 והיא מתארת שהיא גם ישבה עם האם בסמוך למקום וראתה את הקטינה לאחר המקרה מגיע אליהם בוכה והקטינה אמרה לה שהנאשם ניסה לתפוס אותה והתקרב אליה מאחור. היא אמרה שהוא רצה לדבר איתה ומתארת גם היא שהקטינה הייתה בפחדים, בוכה, רועדת, קרוב לשבוע לא הלכה לבית הספר ועכשיו עדיין מפחדת והיא ממש הדגימה איך שהקטינה רעדה כאשר היא הגיעה. לעניין השכרות, מפנה לעמוד 68, אמרה אם הוא היה שותה ושיכור אז הוא היה הולך לישון או משהו כזה אבל הוא הלך ישר והדגימה הליכה ישרה ולא מתנדנד. הייתה כאן עוד באותו יום, חברתה של האם, מינלו נגוסה, בהקשר שלה כאמור בדיון אנחנו נבקש מבית המשפט להעדיף את עדתה במשטרה על פי סעיף 10א לפקודת הראיות, הודעתה סומנה ת/10, הוכרזה בעדה עוינת בגלל שאנו סברנו שהייתה סתירה מהותית במה שהיא אמרה ואנחנו כן נבקש מבית המשפט לבחור לכת עם גרסתה המקורית במשטרה בה נחקרה יום לאחר האירוע ולא כמו עכשיו בחלוף הזמן והיא אומרת שראתה את הקטינה ואמרה שהנאשם ניסה לגעת בה ולנשק אותה, גם כאן לאחר מכן אמרה שראתה כי הקטינה בכתה והיא גם עדה למצבה הנפשי מיד בסמוך לאחר האירוע, היא לא הסכימה שבתה תיחקר במשטרה, היא אמרה שמדובר בילדה קטנה בת 12 ובגלל זה בעצם, אני אומרת את זה כמובן שלא יהיה שום טענה לעניין זה שהיחידה שהייתה ברגע של המגע והייתה בפני בית המשפט, זאת הנפגעת עצמה ולעניין השכרות, היא טוענת שלאחר שאמה של הקטינה אמרה לנאשם שהיא תזמין משטרה, הוא מיד אמר סליחה והלך ואנחנו נטען שאף טענה זו מדגישה את הבנתו, אבל היא אומרת גם שבהליכה שלו היה אפשר לראות שהוא מסטול, שנשאלת על ידי חברי מה הוא רצה היא עונה בגלל שהוא מסטול, אם מישהו לא מסטול למה ככה, הוא מסטול. אנחנו, דבר ראשון נבקש להעדיף את שאר העדויות לעניין שכרותו אלה שכבר הובאו ואלה שעוד אטען להם משום שהיא היחידה שעמדה כאן ואמרה באופן חד משמעי שהוא היה שיכור וגם אמרתה זו נלמדת בעיקר מהמעשה, עצם המעשה, אני חוזרת היא כן אמרה שהוא הלך לא ישר ובהליכה אפשר היה לראות שהוא מסטול אבל אנו רואים מעצם השאלה, אם מישהו לא מסטול אז למה ככה, כלומר היא משלימה לעצמה בראש את היותו שיכור מאחר ואין לה הסבר אחר לעצמה למה שאדם יעשה את המעשים וחברה נוספת של האם, ימקיר אמביאלה, שלא הייתה כאן, היא לא העידה, הוגשה עדותה במשטרה, נ/3, היא אומרת שהיא לא ראתה ולא שמעה, אפשר לראות שהיא מתייחסת בעדותה לעניין השכרות של הנאשם, היא אומרת שהיא לא שמעה שהקטינה סיפרה להם על שאירעה ולאחר מכן, בחקירה היא גם לא שיתפה פעולה, ניתן לראות זאת ב- ת/12, ניסו לזמן אותה והיא לא מעוניינת להיות מעורבת, ניתקה את הטלפון ולא הצליחו להגיע אליה, אמנם בסופו של דבר היא הגיעה להעיד במשטרה. אבל גם בהתנהלות זו, במיוחד שהיא לא הייתה כאן, כמובן אנחנו נבקש שלא לסמוך על דבריה הכתובים שהיו בפני בית המשפט כל כך הרבה אנשים שהיו עדין ליותר ממה שהיא מתארת ורוקמים לנו איזה שהיא תמונה. עוד בדיון 2.2.2022 היו כאן שני שוטרים שהיו במקום, באמצעות אחד מהם ראינו את מצלמות הגוף כאשר אני אלך קודם למי שהיה כאן, רס"ר בן צעירי, דו"ח הפעולה שלו סומן ת/1 והוא מספר שהוא ראה את הנאשם לאחר המקרה כאשר הוא הגיע בעצם, הוא לא הראשון שראה אותו, רס"ר אברהם אשטה הוא הראשון אך בן צעירי מתאר שכאשר הוא ראה את הנאשם, נדף ממנו ריח של אלכוהול אך הוא אומר בסופו של דבר ראיתי שהוא כן מקשיב לי, התרשמתי שהוא כן מבין אותי ולא ברמה שהוא בעצם מחוק או לא מבין מה אני אומר לו. גם מדוח הפעולה שלו שהוגש כאמור סומן ת/1, עולה כי החשוד מסר שהוא מבין את הזכויות והוא נשאל על ידי חברי שאלות למשל האם זה מקובל שחשוד נותן כיף לשוטר, הוא אמר כן בטח יכול להיות כדי לא להסלים את הסיטואציה לפעמים אתה משתף איתם את הפעולה הזאת כדי שהוא לא התעצבן, היה בחור נחמד, לקחנו אותו הביתה, לחצנו לו את היד הכל בסדר ואז חברי ביקש שנראה שוב את הסרטון והוא הסתכל על הכיף כדבר תקין ואומר במילותיו, זה מהלך רגיל. לעניין העובדה שאברהם אשטה ביקש ממנו להקריא את הזכויות, הוא אומר שהוא לא חושב שזה מה שהוא הבין, הוא התלבט בסוגיה הזו ובסוף אמר שהוא לא חושב שזה מה שהוא הבין. באותו מועד היה גם רס"ר אברהם אשטה, דו"ח הפעולה שלו סומן ת/5, סרטון מצלמות הגוף ת/2 ודוח תובנות מצלמות גוף סומן ת/6 והראינו לעד שהוא זה שפגש אותו מיד בסמוך לאחר האירוע לאחר שהאם של הקטינה הזעיקה משטרה, הוא הגיע והראינו לו חלקים מ- ת/2, סרטון מצלמות הגוף, הוא הסביר למשל בזמן מערכת 1:22:16 כי הוא עצמו הזמין ניידת שתבוא לקחת את החשוד ואז החשוד מסביר את המסלול איך תגיע הניידת ושלב אחר, הוא מסביר שהנאשם כאן החשוד אז הסביר שהוא נכנס דרך הנייד לחדשות של אתיופיה ומדבר על המלחמה שם, כמובן לא אפרט הכל, בית המשפט ראה חלקים מהסרטון נבקש כי בית המשפט יראה את כולו ובסופו של דבר, עברנו עם העד והוא זיהה את הדברים והוא אומר שהוא זוכר שבזמן האירוע היה נראה כי הנאשם תחת השפעת אלכוהול והיה לו ריח של אלכוהול אבל אמר שהוא שיתף פעולה, ענה לשאלות שנשאל ולעניין העובדה שלא הזהיר אותו במקום אלא חיכה וביקש לאחר מכן שבן צעירי יזהיר אותו, הוא בעצם הכחיש שהסיבה לכך הייתה שהוא היה שיכור ואמר שזו הייתה טעות שלו ובסופו של דבר, הוא אמר שלא זאת הייתה הסיבה. גם אמר על שאלת חברי ששאל אותו אתה הבלגת על זה שהוא אמר לך שאתה דפוק בגלל שהוא היה שיכור, הוא אומר שלא, הוא דיבר רגיל הנאשם ואמר שגם זה שהוא נתן כיף יכולה להיות התנהגות רגילה בין שוטרים לחשודים והוא ענה לשאלות ששאלתי, אני לא חושב שהוא עד כדי כך והוא התרשם שהוא מבין מה שהוא דיבר איתו, הוא ענה לשאלה שאם הוא היה מתרשם מבן אדם שיכור שהוא לא מבין ושהוא היה "מחוק" הוא כמובן היה רושם את זה בדו"ח וגם את המידה של השכרות. הוא אומר שהוא יודע שהנאשם שתה בירה אבל שיתף פעולה ודיבר איתו ולכן הוא לא ראה צורך לרשום זאת, כלומר אנו סבורים שאם מדובר בנאשם שהוא שיכור ברמה שלה הוא טוען כמובן שעל פי העד הזה, אברהם, הוא היה כותב אבל לא זה היה המצב. הריח ממנו מעט אלכוהול וידע שהוא שתה בירה. ב- 2.2.2022 הייתה כאן גם דנית טבעון שהיא החוקרת שחקרה את הנאשם לאחר המעשים, המעשים היו במוצאי שבת, הנאשם הובא בניידת לתחנת המשטרה, נכנס לתא, בשעה 00:19 וב- 00:30 גבתה דנית את העדויות מההורים ושחררה אותם לדרכם וחקירתו של הנאשם הייתה בשעה 05:34 לפנות בוקר כאשר בשעות הללו היה בתא, לטענתו הוא ישן והתעורר לחקירה והתעורר בעצם והמתין לחקירה והיא אומרת שתא השהייה הוא חיכה, לא התקלח ולא החליף בגדים והיא נשאלת, אני אומר שהוגשו באמצעותה ת/7, ת/8,ת/8א ו- ת/9 שאלה החקירות ודיסק של החקירה בהקלדה שלא היא גבתה את החקירה השנייה. אין מחלוקת, גם לא על ידי ההגנה, נטען באופן מפורש בעמוד 49 לפרוטוקול, כי אין טענה שהוא היה שיכור בשעת החקירה וגם היא אומרת שהיא דיברה איתו והוא הבין על מה מדובר, הוא הביע לחץ בחקירה שלו וניתן לראות את זה באמרות שלו בחקירה עצמה, הוא חזר כמה פעמים על זה שהוא בלחץ, אמר יש לו אחיות ובחיים לא היה עושה את זה, היא גם אומרת שהיו מקרים שהיא החליטה לא לחקור נאשם או חשוד אבל לא במקרה כזה שיושב מולה חשוד שמביע חרטה וסלידה מהמעשים והיא אומרת בן אדם שאי אפשר לחקור, הוא היה יושב מולי אפתי. חברי שאל אותה לגבי הפער של השעות בין חצות הלילה בערך שהיא גבתה עדויות מההורים לבין 05:30 לפנות בוקר, 5 שעות עברו עד שהיא חקרה את הנאשם והיא אומרת שמדובר במשמרת לילה, היא תורנית לבד וזה בדרך כלל על פי סדר ההגעה של העצורים והיא אומרת שלא זוכרת אם הריחה ממנו אלכוהול, מדובר על נאשם שטוען שהוא שתה אלכוהול מיום שישי בערב ואמר ששתיתי כל שישי בערב, שבת קמצתי עם הנגאובר והמשכתי לשתות כל השבת, האירוע היה בערב ואז בתוך 5 שעות לא מריחים ממנו אלכוהול, הוא כבר טוען בעצמו שלא היה שיכור, הוא מבין על מה חוקרים אותו, הוא מבין את הזכויות, מופתע מהמעשים ואומר שיש לי אחיות, כבר בסרטון שרואים של רס"ר אברהם אשטה מצלמות הגוף הוא אומר רגע לאחר המקרה, יש לי בני דודים, גם זה מעיד על הבנה. היא אומרת שאם יש ריח חלש של אלכוהול שנתון לפרשנות היא לא כותבת את זה, אבל אם יש ריח חזק היא כותבת כך שהיא אישרה שאם לא צוין בחקירה דבר על הריח, אפשר להניח שלא היה ריח של אלכוהול או ריח חזק לכל הפחות ואזכיר כי מדובר במי שלא החליף בגדים, לא התקלח ועברו אך מספר שעות מהמקרה והנאשם עצמו, במענה לכתב האישום, מאשר שהוא שהה בגינה ומאשר שפנה אליה ושאל לגילה ואף חזר ושאל לגילה, הוא מאשר שהניח יד על מותניה ושאל אם אפשר לנשק אותה והוא מאשר שבתגובה חברותיה אחזו אותה ומשכו אותה מהמקום.

ב"כ הנאשם:

אזכיר כי בהמשך במענה, בגלל שאני לפחות ראיתי שיש אי התאמות אמרנו שהממצאים העובדתיים שבית המשפט יקבע לפי מה שהיה שם או לא היה, אנחנו נקבל כי אין לו גרסה במקרה הזה. אני מפנה לעמוד 6 לפרוטוקול.

ב"כ המאשימה:

הוא אומר בחקירתו, הנאשם כאן בבית המשפט ב- 21.2.2022 כי הוא היה מסטול בעת המקרה וכבר 4 חודשים הוא לא מצליח להיזכר מה היה בזמן המקרה ויודע רק שקם בבוקר בתחנת המשטרה לפני החקירה שלו ואומר גם במשטרה וגם פה, התחלתי לשתות ביום שישי והיה לי הנגאובר והמשכתי לשתות ביום שבת, בן אדם שותה יומיים בלי לשתות ובלי לאכול, אומר שהוא היה חצי מת, הייתי באמת גמור לדבריו והוא נשאל לעניין השתייה, הרגלי השתייה שלו והוא אומר שהוא הולך הרבה פעמים לגנים ומחפש מקום שקט לשבת, הוא אומר שהוא שתה מרצונו, שהוא רגיל לשתות, בחקירתו הראשונה הוא גם אמר אני אוהב לשבת שם, לשתות, ליהנות, לעשן, אומר שהוא רגיל לשתות בירה קרלסברג ומרטינס ובאותו ערב אמר שהוא שתה קרלסברג כלומר הוא רגיל לשבת בגנים ולשתות הוא גם שתה את מה שהוא רגיל לשתות, כלומר לפני האירוע הוא זוכר שהוא שתה מיום שישי, זוכר את ההנגאובר משבת בבוקר, זוכר שקנה בירות בקיוסק ואיזה סוג בירה שתה באותו ערב במוצאי שבת, הוא זוכר שהוא פגש חברים וגם זוכר את המוצא של אותם חברים, שאחד היה ישראלי והשני היה אתיופי ושלאבא של החבר האתיופי יש גם מסעדה אתיופית כך שהוא מכיר את החברים והוא זוכר בדיוק את מי הוא פגש וזוכר שישב איתם ושהיו הרבה אנשים וילדים בגינה. הוא מזהה את עצמו במצלמות הגוף ת/2, שצולמו רגע לאחר האירוע אבל הוא לא זוכר משם כלום, הוא לא זוכר את האירוע ושדיבר עם שוטר וכאמור הפעם הראשונה שהוא שוב זוכר, זה שהוא קם בתחנת המשטרה וחיכה לחקירה. כשהציעו לו ייעוץ, הוא היה כבר מפוקס והוא אמר, זה הוא אומר שהיה מפוקס והאמין שהוא לא צריך סנגור כי הוא האמין שהוא לא עשה כלום ושהוא זוכר את זה ושהוא היה בשוק מהחשדות, הוא מאשר שהוא הבין כבר אז את חומרת המעשים המיוחסים לו, מאשר שבחקירה הבין מה דנית שאלה אותו ואמר שיש לו אחיינים, הוא הבין את משמעות הדברים ומאשר זאת. יש לנו את כל מה שהוא זוכר לפני האירוע ויש את מה שהוא זוכר מספר שעות לאחר האירוע, לא רק זוכר אלא ברמת הבנה ומודעות לזכויות שלו, לחומרת המעשים, משמעות הדברים ואז יש מצלמות גוף שעוזרות לגשר על הפער בזמן שהוא לא זוכר, ת/2, רואים תמונה מאוד שונה. לא מדובר במי שהוא גמור, שפוך, חצי מת, לא בעגה היומיומית ובטח שלא במובנים המשפטיים של היעדר יסוד נפשי לביצוע העבירה, הוא עונה, הכל ממצלמות הגוף, עונה לשם מלא. בדקה 2:00 לא זמן מערכת, אומר ת"ז שלו בשליפה, 9 ספרות, שהוא אמר שהוא היה חצי מת 9 ספרות יורה את ת"ז שלו. שואלים על הילדה, הוא ישר קושר עצמו, אמר שהיא נפלה והרים אותה, מצביע איפה היא נפלה, הוא צועק על השוטר ואז שאלו אותו אם זה הגיוני, מה מצופה ממנו לעשות להמשיך לצעוק להתעצבן אבל ישר הוא אמר זה לא מנומס אני יודע אבל זה עדיין מעצבן אותי, הוא מבין מה זה התנהלות ראויה, פה הוא גם אמר ישר יש לי אחיות, ב- 22:28 אומרים לו לשבת ולאחר מספר שניות הוא מתיישב, ב- 22:10 הוא מתאר מי היה בגן, מצביע על הגן ומתאר, ב- 15:40 הוא התעצבן על המשפחה של הקטינה ואמר שיתבע אותם אחר כך. 16:40 מתאר איך להגיע לפי הוויז, אומר שיש כיכר, מכולת, מכווין את השוטר ורואים אותו במצלמות הגוף משך כ- חצי שנה מדבר באופן רהוט, עומד יציב, לא רעוע, ממתין משלב ידיים, לא מתנדנד, לא כך נראה אדם שטוען לשכרות ברמה הזאת, קושר את עצמו לביצוע העבירה, לקטינה, שולט בסיטואציה, הוא הכניס את עצמו למצב שהוא לא 100% נקרא לזה כך. יש הבדל בין לשתות בירה ושהדבר ישחרר במעט עכבות ויש להיות שיכור ברמה שנשלל ממנו היסוד הנפשי. נכון הוא נותן כיף לשוטר ומדבר איתו בידידות אבל זה אחרי שהוא ממתין איתו קרוב לחצי שעה ומדבר איתו ואנחנו סבורים שכל מה שאנחנו רואים כאן, רגע לאחר המקרה בשילוב כל הנתונים שלפני המקרה הוא זוכר הרבה מאוד דברים וכמה שעות אחרי המקרה הוא כבר מבין וזוכר, רואים במצלמות, אנו סבורים שהכל מעיד על זה שהוא לא היה שיכור ברמה הנדרשת ואציין שאני עומדת ואני כאילו מנסה להוכיח שהוא לא היה שיכור שבמקרה זה, הנטל מתהפך והנטל להוכיח שהוא לא היה שיכור הוא לא עלינו, אלא על ההגנה להוכיח שהוא כן היה שיכור. בהמשך, אגיע לפסיקה ולא הובא שום דבר כדי להוכיח את זה, לא מסמכים רפואיים ולא אותם שני חברים שאפילו ידע על אחד מהם שיש לאבא שלו מסעדה, גם אלו לא הובאו לכאן וכמובן שיש לנאשם את האפשרות הכל כך מיידית הזאת שהוא זועק לחפותו להוכיח את זה והוא לא עשה גם את זה. אנו טוענים שזה שהוא נגע בקטינה ליטף אותה ותוך כדי ביקש לנשק אותה, מעיד על הכוונה שלו ועל מודעות שלו, הוא לא סתם נמרח עליה או ישר בא ותקף אותה. לבוא למישהי ולשאול אותה האם אפשר לנשק אותך, מעיד על מודעות ועל כך שהוא שלט בעצמו. זה שהוא אמר לו שהוא בן 20 כאשר היא אמרה את גילה, אנו טוענים שזה כי הוא הבין שאם הוא יגיד את הגיל אמיתי שלו היא תפחד ותברח וזה מראה על המודעות שלו לסיטואציה וגם במקרים כמו שתיארה הקטינה, שהוא בא וחזר וניסה שוב ולא ישר בא שיכור התנפל עליה וברח, זה לא היה המקרה ואנו סבורים שמאופן המעשים שהיא מתארת, גם מהם אפשר ללמוד שהוא לא היה שיכור ברמה הנטענת על ידו. כמובן אמרנו זה שהוא שתה יותר מ- 24 שעות אלכוהול לטענתו ופחות מ-5 שעות לאחר מכן כבר בקושי הריח מאלכוהול, אם בכלל. בחקירה הראשונה אמר שיש לו אחיינים ואחר כך אמר אחיות, הוא יכול היה להבדיל בין טוב לרע, טוענים כי הוא מראה זיכרון סלקטיבי, זוכר דברים עד המקרה ולא זוכר את המקרה עצמו. רוב האנשים שהיו כאן בפני בית המשפט אומרים שהוא היה הולך ישר, נראה שהבין, לא היה נראה שיכור, חלקם לא ציינו את זה בכלל בעדויות שלהם עד שחברי שאל, למשל האמא, מיוזמתם לא אמרו על זה דבר, לא על ריח, לא על התנהגות, השוטרים והחוקרים, אמא שלה, כולם אמרו כאילו הוא נהג בהיגיון. מדובר בנאשם מבחינתנו שיכול היה להימנע מהמעשה, כמובן שברמה המשפטית על ההגנה, הנטל להוכיח כי הוא היה שיכור והנטל הוא מאוד גבוה ועל פי מכלול הראיות אנו משוכנעים ומבקשים לשכנע את בית המשפט גם שהנאשם לא היה שיכור, בוודאי לא ברמה משפטית, כמובן שהלכת קדאיה לא פועלת במקרה שלנו. אני כן אגיד שהוא צרך אלכוהול בכמות מסוימת, אין על זה מחלוקת, הוא צרך אלכוהול מרצונו החופשי, הטענה היחידה הרלוונטית היא סעיף 34ט(ב), סייג השכרות מדעת שעוסק בשכרות, כזו אליה נכנס הנאשם מרצונו ואבקש להפנות את בית המשפט לפסיקה כמובן שיש פסיקה רבה מאוד בנושא, אנחנו לא נפנה לכולה אבל אני אפנה לכמה פסקי דין שהם רלוונטיים. ע"פ 7164/10, אברהם ג'אן נ' מדינת ישראל, נקבע כי תנאי מקדמי לתכולת ההגנה קבועה בסעיף 24ט(ב) שעל המשיב להראות כי בעת ביצוע העבירות אכן היה נתון במצב של שכרות וכתוב כי לא כל מי ששתה לשוכרה נחשב כמי שנמצא במצב של שכרות ועל מנת להיכנס לדלת אמותיה של עבירה זו צריך שיהיה שלושת התנאים הבאים, היותו של המשיב נתון תחת השפעת אלכוהול, התקיימות אחד משלושה סימפטומים חלופיים, חוסר יכולת של ממש להבין את המעשה או חוסר יכולת להבין את הפסול שבמעשה או חוסר יכולת להימנע מעשיית המעשה והתנאי השלישי, קיומו של קשר סיבתי בין החומר המשכר לבין אחד הסימפטומים הנ"ל. כלומר שכרותו של אדם לא פוטרת אותו מאחריות פלילית ויש להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין צריכתו של חומר משכר לבין חוסר יכולתי להבין בשעת מעשה את אשר עשה או את הפסול במעשה או להיות מודע לפרט מפרטי העבירה. אפנה לע"פ 7701/14 בעניין מוחמד סלה אלטייר שם נקבע כי הנטל להוכחת התקיימות של שלושת התנאים לעיל רובץ לפתחו את הטוען לו, עוד נקבע שלא די בעובדה שבדמו של מבצע העבירה נמצא ריכוז אלכוהול כדי להוביל למסקנה שפעל במצב של שכרות. אבקש עוד להפנות לעניין טיקמן ע"פ 2454/02 שם נקבע שכדי לחסות בצילה של הגנת השכרת על הטוען להראות כי על החומר המשכר הייתה השפעה של ממש על יכולתו לשלוט במעשיו ועוד נקבע, כי השפעתם של חומרים משכרים היא אינדיבידואלית, נתונים גנטיים אישיים ועוד לעניין זה אמרנו שמדובר במי שרגיל לשתות משקאות משכרים, שתה בירה קרלסברג ברמת האלכוהול הנמוכה במשקה זה ולכמות אותה צריך לשתות כדי להשתכר אבל לא הובאו ראיות או חוות דעת לעניין זה ומאמור אנו רואים כי זה לא דבר לא מה בכך עמידה בתנאים וכי לא בנקל יוכרע כי אדם היה במצב של שכרות בעת ביצוע העבירה כאשר כתוצאה מכך לא יכול היה לצפות את תוצאות מעשיו. ע"פ 1747/14 פלוני נ' מדינת ישראל לעניין כמות אלכוהול שאין לנו שום מידע על זה גם עכשיו ולכן אני סוקרת את הדברים שיכולים אולי להתאים, כמות אלכוהול שצרך נאשם אינה קובעת את ההשפעה עליו, מדובר בנאשם כאמור שרגיל לשתות אלכוהול והוא גם צרך את האלכוהול במקום בו הוא רגיל, כלומר אין נסיבות שונות של אותו אירוע למשל אם בדרך כלל, גם זה לא שאני אומרת מניסיון אבל אם בדרך כלל הוא יושב בבית ושותה, ואז במקום חיצוני עם רעש והוא היה רגיל לשתות במקומות ציבוריים. אפנה לבש"פ 6698/14 כדי שתקום הגנת השכרות לא די שהנאשם יוכיח מצב של שכרות אף אם נמצא בדמו ריכוז אלכוהול. ע"פ 5727/00, לעניין עצם צריכת האלכוהול על מנת ליהנות מהגנת השכרות החלקית אין זה מספיק "אדם ילגום משקאות אלכוהוליים אף אם מדובר בכמות חריגה, הואיל והדגש הוא לא על הכמות אלא על ההשפעה שהייתה ממשקה זה ותפקודו בשעת מעשה" כמובן שראינו את ההתנהלות של הנאשם כאן לאחר מעשה וניתן לומר כי לא מדובר במי שהיה שיכור בהתאם לקריטריונים שקובעת פסיקת בית המשפט העליון. בבואו להכריע בשאלה האם נשללה כוונתו של מבצע העבירה בשל השפעת אלכוהול, ישקול בית המשפט את השיקולים הבאים, כאן מדובר במבחני עזר, יש כמה פסקי דין המון עמודים היה נראה מיותר אבל אפנה לע"פ 5266/05, עניין זלנסקי, עניין ג'אן שהוגש ועניין סטקלר ע"פ 6679/06 שגם שם מדברים על זיכרון לפני ואחרי האירוע כאשר אין זיכרון בזמן האירוע, לעניין זיכרון סלקטיבי. בשלושת אלה יש מבחני עזר שבעצם עוזרים לנו לבחון האם אכן נשללה כוונתו של מבצע העבירה של השפעת אלכוהול והם עוזרים לנו הנטל הוא על ההגנה להוכיח באמצעותם למשל עדויות לגבי כמויות אלכוהול ששתה המשיב או לגבי סימנים המעידים על שכרות עדויות מומחים באשר למצבו שכרותו של הנאשם, תוך בחינת מצבו הקוגניטיבי, לא אקריא את הכל, פעולות שביצע המשיב לאחר ולפני המעשה, הצהרות שהשמיע המשיב בעת ובסמוך לביצוע המעשה המעידות על כוונתו ועד כמה זוכר המשיב את הפרטים הנוגעים לביצוע העבירה לאחר ביצועה, שיקולים אלו נועדו להכריע האם הטוען לסייג היה שיכור ואם לא היה ביכולתו לגבש כוונה לביצוע העבירה והאם קיים קשר סיבתי. אנחנו טוענים כי במקרה שלפנינו נטען בעלמא כי הנאשם לא זוכר כלום מהמקרה, לא הובאו עדויות לגבי כמויות האלכוהול, מאידך הצהרות שהשמיע הנאשם בזמן המעשה מעידות על הכוונות שלו, אנחנו מבקשים בית המשפט לקבוע כי הנאשם היה מודע לדברים שהוא אומר, אנו טוענים שיכול היה להבין את אשר הוא עושה את הפסול ולהימנע מעשיית המעשה. הוא הכניס את עצמו למצב הזה ואמרתי נכון שמדובר במצב שיכול והוא מסיר עכבות במידה מסוימת אבל בוודאי לא מצב כזה שמנע ממנו להבין. לעניין המעשה המגונה שגם עליו יש מחלקות בין ההגנה לבנינו, נפנה לסעיף 348ג ונאמר כבר עתה שבאותה מידה על פי הנתונים, על פי גילה של הקטינה, זו יכולה הייתה להיות עבירה מחוזית של 10 שנים ומדובר בעבירה שבעצם עם הגשת כתב האישום הקלה עם הנאשם, הפסיקה מתייחסת לזה רבות. אני רוצה להפנות דווקא לפסיקה מבית המשפט זה, ת"פ 2240-06-14, מדינת ישראל נ' עמאש, יש ניתוח של הכרעת דין של כב' השופט ס' הנשיא דאז חגי טרסי, במקרה זה מדובר בנאשם שאמר לקטינה שהיא יפה, ניסה לשלב ידה בידו, ליטף את לחייה ושאל אם יכול לנשק אותה, אבקש מבית המשפט לקרוא את האמרות כאן ואפנה לאמרה אחת שגם אם כל אקט שלעצמו, אינו בגדר מעשה מיני מובהק, הרי שהצטברות המקרים לא יכול להותיר מקום לספק באשר למניע המיני שעמד ביסודם, אוסיף ומה גם שהנאשם לא מסר כל הסבר חלופי למעשיו. אפנה להפנות לרע"פ 5603/15 שם נקבע על ידי בית המשפט העליון כי גם מעשה הנראה לכאורה תמים, עשוי להתפרש כמעשה מגונה וכמובן שכאן כאשר הנאשם, אני אומרת על ענייננו כאשר הנאשם ביצע את המעשים וידע את גילה של הקטינה שהוא 14, הוא בא אליה מספר פעמים גם שהיא ביקשה שהתרחק, גם הליטוף והורדת היד לעבר ישבנה, תוך שהוא מבקש ממנה, שואל אותה אם הוא יכול לנשק אותה, ההקשר במכלול הנסיבות מאוד ברור כאן ועולה לכדי מעשה מגונה. לבסוף אבקש להתייחס לע"פ 4125/20, כאן מדובר על ההבדל בין הטרדה מינית שמתייחסת למעשה מגונה לבין מעשה מגונה ונקבע כי לא ניתן להרשיע בנסיבות המתוארות כאן בעבירה של הטרדה מינית ומדובר במעשה מגונה, העליון הפך את המחוזי בעניין זה ונבקש גם כאן להכריע כי מדובר במעשה מגונה ובית המשפט העליון קובע, השאלה אם התנהגות מהווה מעשה מגונה צריכה להיבחן בראי האדם הסביר ואומרים היה בפעולותיו אלמנט של מיניות טבועה ומתקיים יסוד... בלתי צנוע. נבקש להתייחס לאמור בפסק דין ארוך הזה, אנו טוענים שבמקרה זה המעשים מדברים בעד עצמם, האמירה של הנאשם בזמן שהוא מלטף את הקטינה או מוריד ידו לעבר ישבנה היא לא משתמעת לשתי פנים ועל רקע ההקשר ומכלול הנסיבות, אין ספק כי מדובר בעבירה של מעשה מגונה. גם במקרים "קלים" יותר הורשעו נאשמים בעבירות של מעשה מגונה כך שקל וחומר אנו מבקשים שבית המשפט ירשיע את הנאשם ואני אדגיש פעם אחרונה שהנאשם עשה את המעשים ביודעו את גילה של הקטינה. לסיכום, אנו סבורים שהוכחנו בתיק זה מעבר לכל ספק סביר כי המעשים מגבשים עבירה של מעשה מגונה, אנחנו מבקשים להרשיע אותו במיוחס לו ולדחות את טענות ההגנה אשר לא הוכחו. באשר לטענה בדבר אמירת סליחה על ידי הנאשם, אני מפנה לעמוד 7 לפרוטוקול, אמא שלי אמרה היא הבת שלי היא לא בשבילך, הקטינה אומרת שאמר טוב סליחה אני הולך.

ב"כ הנאשם טוען לעונש:

אני חייב לומר שאני מתקשה להבין את התייחסות המאשימה לחומר הראיות שעיקרו על ידי עדי התביעה, מילא השוטרים ניסו לצמצם ולהפחית אבל התביעה מתעלמת מראיות שהיא בעצמה הציגה לבית המשפט. בגדול, בעיניי יש שתי ראיות שהן משמעותיות לעניין שכרותו, בהמשך אתייחס לדברים נוספים אבל שתי הראיות המשמעותיות הם כמובן מצלמות הגוף והודעותיו של הנאשם במשטרה. אני מתחיל ואומר את זה ממעוף הציפור ותכף אצלול לזה אבל שבא נאשם ואומר בהודעה ראשונה שלו, לאחר שלא מתייעץ עם עו"ד ואין לחובתו עבר פלילי אז הוא לא מכיר את הדברים האלה, בא ואומר בצורה הכי ברורה וחוץ מאמירת התביעה שהזיכרון שלו סלקטיבי, לא אמרו שהם לא מאמינים לו, הנאשם אומר בהודעה הראשונה שלו דברים שפשוט אין טוב ממראה עיניים, שורה 20 "אני הייתי מחוק, אני מאמין לכל מילה שאת אומרת" זה שהחוקרת מטיחה בו את החשד עצמו, שהוא תפס אותה, ליטף לה את הפנים, אגב זה חשד שלא מייחסים לו והוא אמר אני מאמין לכל מה שאת אומר. זה מבחינתי לא בן אדם שמבקש להציג כאילו הוא לא זוכר את האירוע, די בזה כדי שהתביעה תבוא ותגיד, הנאשם דיבר ואמר כמה הוא מתבייש, בית המשפט שמע אותו, השאלה היא איזה טיוב אנו נותנים למעשה הזה. לטעמי, שבאה תביעה ורואה אמירה כזאת שהיא מאוד חריגה, אני לא זוכר שנתקלתי בכל שנותיי כעו"ד שמישהו אומר אני לא זוכר מה היה, כל מה שאתם אומרים מקובל עליי, גם שמציגים לו חשד שלא היה הוא אמר שהוא לא הכחיש. במקרה זה, תודה לאל ובסוף אתייחס למחדלי החקירה, אבל יש את מצלמות הגוף וגם שהם הוצגו לשוטרים, אני לא מצפה מהתביעה מה שאני מצפה מהתביעה, השוטרים קצת מעגלים פינות וכן הרחנו אלכוהול או לא הרחנו, אבל אי אפשר לראות את הסרטון הזה ולראות את ההתנהגות שלו שם, את האמירות ואת התוכן שבית המשפט הדוגמה המובהקת ביותר שעליה חברתי דילגה, זה אותה שיחה שמנהל הנאשם עם אותו שוטר שהוא חושב שהוא מדבר איתו בטלפון, הוא מבקש מהשוטר, מאשטה שיחבר ביניהם, אז לא זו בלבד ששיתוף הפעולה שלו, יש טעות הוא חושב שהוא מדבר איתו, זה פשוט היה כל כך מובהק. שאשטה רואה את זה בבית המשפט, אומר אה לא שמתי לב לזה. אנחנו פה אחרי ששמנו לב לדברים הללו ועם כל הכבוד, זו הייתה נקודה שלכל הפחות התביעה הייתה צריכה לחשב מסלול מחדש ולהגיד יש לנו פה קושי. אני אומר לבית המשפט ובהמשך למענה שלנו המדויק לכתב האישום, הנאשם לא יודע מה היה באירוע ולא מתוך ניסיון לצמצמם את חלקו, הוא אומר כל מה שאומרת הילדה אני מקבל. זו הייתה גם התגובה שלנו לכתב האישום, אלא שאני חושב שבית המשפט לא יכול להתעלם מקושי שעלה והתעורר כאן ביחס למהות המעשה, למהות המגע, אנחנו שמענו את ילדה, את המתלוננת ואנו לא טוענים שהיא משקרת, באותה מידה אנחנו גם לא טוענים שאף אחת משקרת לרבות אמה של המתלוננת. אמה של המתלוננת, גם על זה דילגה התביעה, מפנה לעמוד 32 לפרוטוקול, שמה שסופר זה שהנאשם תפס את ידיה מאחור ובכלל הוא היה מאחוריה ולא לצידה כמו שתיארה בבית המשפט, גם הסבתא מספרת שהמתלוננת מתארת שהוא תפס אותה מאחור אבל האמא אומרת בצורה מפורשת שהוא תפס לה את הידיים מאחור ואז כשהבנות, החברות משכו אותה אז הפנים שלו נגעו בפנים שלה. יש פה תיאורים שונים, המתלוננת לא מספרת על מגע בפנים אלא בבטן ובגב אבל היא גם לא מספרת על כך שהוא תפס לה את הידיים מאחור. מפנה לעמוד 33 בשורה 3, האמא אומרת שהיא חזרה ושוחחה עם הבת שלה על האירוע לא רק באותו יום, אלא גם לאחר מכן שהרוחות נרגעו וגם אז היא אומרת שזה אותו תוכן שהיא סיפרה לה, שזה המגע שהיה שם. אנחנו לא תוקפים את האמינות של הילדה אלא את המהימנות של הגרסה, בית המשפט שמע את הדברים שאמרה המתלוננת לגבי האם הוא ביקש שהיא תנשק אותו או ביקש שהוא ינשק אותה, גם בהקשר זה הדברים לא היו זהים. כך או אחרת, אני חושב שגם התביעה לו המצב העובדתי שתפס אותה בידיה, תתקשה לטעון שמדובר במעשה מגונה. אני סבור שגם המעשה שמיוחס לו בכתב האישום הוא לא נקי מספקות באשר להיבט המיני וזאת האישום שהמתלוננת עצמה, בניגוד לטענה שהתביעה מנסה לייצר, מתארת ששם יד מאחור ליטף את גבה אלא שהתביעה מנסה גם לייחס לו שהיד הורדה לעבר הישבן, מפנה לעמוד 14, התנועה היורדת של היד שלו מהגב לא הייתה תנועת ליטוף אלא בעצם השמטת היד למטה ואני סבור, להבדיל מהפסיקה שחברתי התייחסה אליה, שהמגע הזה בגב ולא באיבר אינטימי, גם שהוא נלווה לשאלה של רוצה לנשק אותי או אפשר לנשק אותך או אם היא מוכנה לנשק אותו ואם אתייחס לפסיקה שחברתי הפנתה, רע"פ 5603/15, מדובר על נסיבות שבעטיין, בשילוב הכולל של הנסיבות, שם בית המשפט גם בשלום וגם במחוזי וגם העליון, מצא שהם מקימות עבירה של מעשה מגונה ולא סתם התנהגות חשודה ששם היה צבר, היה שם שיח על איברי גוף שונים, שהוא התחזה הנאשם שם כסוקר מטעם משרד החינוך, הוא העלה את המתלונן לרכב והורה לו לכבות את המכשיר הסלולרי ולשמור על פגישה זו בסוד, יש צבר של נסיבות שגורמים בהחלט לחשוב שמדובר במעשה שהוא לא סתם מוזר אלא מעשה שיש בו אלמנט מיני. אז קודם כל אני חושב שנקודה משמעותית שאי אפשר לדלג עליה זה מהות המגע. בהמשך, גם בהקשר זה וזה מתחבר לשאלת השכרות שהיא השאלה המרכזית בתיק, גם שאלת המודעות או שכרות חלקית לגבי הגיל. אומרת המתלוננת בעמוד 12 שהנאשם לא האמין לגיל שלה, היא בהתחלה אמרה אנחנו לא בגילך ואז מאשרת שהוא לא האמין לה שהיא לא בגיל מספיק גדול ואחר כך שהיא אומרת לו שהיא בת 14, הוא שואל אותה עכשיו ברצינות בת כמה את. עכשיו, כל זה במכלול, היא גם אומרת שכולם חושבים שהיא נראית גדולה מגילה, זה לעניין הגיל ומשנאמרו הדברים האלה אפשר להגיע לשאלת השכרות. פה אני חייב להדגיש כמה נקודות, יש לנו את עדותה של השכנה ימיקר, הודעתה נ/3 שהוגשה לבית המשפט, התביעה ויתרה על חקירתה ובעדותה זו, שורה 15, היא מתארת שהוא היה נראה שיכור לפי ההליכה שלו והדיבור שלו, גם העדה מינלו נגוסה שהיה פה ניסיון לא כל כך ברור לצמצם את העדות שלה לגבי השכרות, אז גם לגבי העדות שלה מעבר למה שאמרה במשטרה, אני מפנה את בית המשפט לעמוד 74 ואילך, שמלכתחילה בגרסה שלה במשטרה היא אומרת בא גבר נראה מסטול, כי שמענו שהתביעה אומרת שהיא הסיקה מההתנהגות שלו, אז היא פותחת בכך שהיא אומרת נראה מסטול, אני שואל אותה היה מסטול, תשובה כן, הרחת ממנו אלכוהול, מי שמסטול יודעים איך הוא הולך, אני שואל אותה איך הוא הלך, באמת היה מסטול, היה גם נראה שהוא הולך לא יציב, מתנדנד, הוא לא הלך ישר ואז אני קופץ לעמוד 75, אומרת בשורה 1, גם לפני כן אמרתי לשושנה הוא מסטול וצריך להזמין משטרה, היא אמרה את רוצה להזמין תזמיני, באמת רואים שהיה גמור. אני תוהה לעצמי, עמדה פה המאשימה ואמרה לה את שקרנית, איזה אינטרס יש לאישה הזאת לשקר, אני מוכן לקבל לצורך העניין שהיא במשטרה כן אמרה את מה שהיא אמרה לעניין הנשיקה, יכול להיות שלא זכרה, איזה מוטיבציה יש לאישה הזאת לשקר, רואים את החלקים מתחברים, כולם אומרים שהוא היה תחת השפעת אלכוהול, אומרת המאשימה שכשאשטה לא כתב בדו"ח הפעולה שלו שנדף ממנו ריח אלכוהול אז כאילו כל היתר מחוק. לשם אנחנו מגיעים? זה המשחק שאנו משחקים בגורל של האיש הזה?, זה שהחוקרת דנית לא כתבה במהלך החקירה שלו שנדף ממנו ריח אלכוהול 7 שעות לאחר האירוע, שאני גם לא מקבל את זה עם כל הכבוד, גם מי ששותה כוס בירה אחת ככל שהוא לא מתקלח, תא המעצרים בתחנת פתח תקווה לא מריח מהריחות הכי טובים שאפשר לחשוב עליהם, לא נראה לי שמטהרי האוויר שהיו שם עזרו לריח ממנו להתפזר. אנחנו רואים את התנהלותו במהלך האירוע, אתייחס למהלך האירוע בהמשך, אבל יש לנו גם מעבר לכך, אנחנו רואים את המתלוננת עצמה שגם על האמירות האלה דילגה המאשימה, מפנה לעמוד 6, אומרת המתלוננת שחברותיה פחדו כי החבורה ישבה ושתתה שם, אומרת בעמוד 10, מצטט. אין היכרות ביניהם. התנהגות לא רק של מי ששחרר עכבות אלא המתלוננת מספרת פחדנו מאיך שהוא נראה. גם בעמוד 11, המתלוננת אומרת כשהוא בא ואומר לחברות שלה, מצטט. זה המתלוננת אומרת על המצב התודעתי הכרתי של הנאשם. זה כחוט השני ולכן אני אומר, אנחנו "משחקים" בחייו ובחירותו של אדם שהתמונה מאוד ברורה וזה לא נגמר פה, המתלוננת בעמוד 20 לפרוטוקול, שורה 6, מצטט. אני מזכיר לבית המשפט כי המתלוננת תיארה שהוא התחבא להם שם ואחרי שאומרים להם לא, היא חוסמת בגופה את הדרך שלו להגיע אליה, היא מתארת שהוא מסתתר ועושה לה תנועה שתדבר איתו בטלפון בסוברו שהיא מעוניינת בקשר הזה איתו, אני אפנה את בית המשפט.

מפנה לעמוד 21 בשורה 29 ואז הוא נכנס לשם... מצטט. זה אחרי שהיא מאיימת ומתקשרת למשטרה. הוא עדיין עומד ועושה לך סימנים?.. מצטט. זה מישהו שאתייחס למבחנים , מישהו שבית ה משפט לא מבין מה מתחולל מסביבו, הוא חושב שהיא מעוניינת בו והוא מבין שהיא מעוניינת בו והוא חוזר ומדבר איתה ואמא אחרי פעם ראשונה שאומרת לו תלך מפה ואם רוצה שידבר איתה. היא חוסמת בגופה וגם היא וגם הסבתא וגם הנאשם אמרו שאוי ואבוי אם אדם פיקח עושה דבר כזה בעדה. האם אדון יכול היה להימנע מעשיית המעשה? הוא עושה את הדברים האלה לא רק בנוכחות האמא של הילדה, אלא אמא של הילדה, הסבתא ושתי שכנות ואומר לבית המשפט אחרי שהתקשרה ל משטרה אם היה מבין לא היה נשאר שם, הוא נשאר בגינה. מפנה לדברים שהאמא אומרת . מפנה לעמוד 29. גם חברתי בחקירה חוזרת ביקשה לחלץ מהמתלוננת אמירה שאולי תסייע לה בעמוד 22 בשורה 26, כמה פעמים שאמרו לו ללכת, לא נראה שהוא ממש מבין.

אז האמא, היא מתארת כמו שאמרתי, חוסמת והוא בא ואמר תתני לי לדבר, מפנה לעמוד 29.. מצטט. הוא רצה לעבור.. מצטט. בעמ' 30 שהיא אומרת שתתקשר למשטרה.. מצטט. זה לא איזה משפחת פשע שהוא מתריס ולא אכפת לו, זה בחור שזה פעם ראשונה מול בית משפט ובמשטרה. אז עוד אני זוכר שהאמא אומרת שאמרה לו שמתקשרת למשטרה אז אמר תתקשרי, אז אמר לה "עלי את מתקשרת" מפנה לעמ' 30 שורה 27, הוא נעלב שבכלל מזמינה משטרה. מפנה לעמ' 34 שאומרת שהיא אמא שלה ושידבר איתה ,מפנה לעמ' 16, אומר אז מה אם היא אמא שלה ורוצה לדבר איתה. גם בהמשך בשורה 24, ... מצטט. זה שלא מחזר אחריה משך שנים ואמא שלה מסרבת. לפי הטענה שאין מחלוקת פעם ראשונה שפוגש אותה בגינה ויש שיח ולמרות שאומרת לו שתתקשר למשטרה ותצלם אותה, הוא חדור מטרה לפגוש אותה ולדבר איתה ולא אכפת לו שום דבר. זה אדם שלא מבין מה הוא עושה. גם שהיא מדברת מהמשטרה, גם מהשיחה עם מוקד 100 שהיא אומרת שהוא משתולל פה, היא אומרת גם עמ' 36 בשורה 12.. "מסתובב, בא אלינו.." מצטט. זה בזמן שהיא אומרת שמדברת איתו והתקשרה למשטרה. אז אומרת , מאשרת לשאלתי בעמ' 36, שגם היא חשבה מהתנהגות שלו מהאופן שעקב אחריהם והוא חושב שהילדה רוצה אותו מאשרת שגם היא חשבה שהוא שיכור, עמ' 36 שורה 30. אומנם היא באמת לא אמרה.. לא אמרה שהלך בזיגזג אך ההתנהגות שלו גם לשיטתה שהיא מבקשת לגונן עליו, היא באה ואומרת שההתנהגות שלו היתה כזו שלא עד הסוף הבין מה הוא עושה. אז מגיעים .. מפנה לעדות אמיגוסה שאמרה שעוד קודם כי היה מסטול היא אמרה לשושנה להזמין משטרה. מספרת שהיה מסטול וגם כאמור תיארה שהיה שיכור לפי הליכה ודיבור.

פה נכנסת המשטרה ולא בצורה מאוד מכבדת חייב לומר בתפקידה לחקר האמת.

אני עם כל הכבוד הגיע לכאן וניסה לשפות לנאשם כאילו הוא השיכור ומעבר לאמירה שלו עצור ב- ת/1 שנדף ממנו ריח אלכוהול, ריח חזק של אלכוהול, איך זה נעלם אח"כ? מפנה לעדות צעירי.

שאני אמרתי לו שהוא התרשם בעצמו מאלכוהול הוא התחמק. זו התנהגות שכ"כ פסולה ששוטר מנסה לכוון למקום שמסבך את הנאשם. כ"כ למה? שהראיתי לו.. מזכיר את העברת המקל בין אשטה לבינו, אשטה אומר לו בצורה ברורה במצלמת גוף של אשטה, מפנה לזמן מערכת 22:23:05.. אשטה אומר לבן חיל תסביר לו את הזכויות אח"כ כי הוא קצת.. אשטה לא מסיים את המשפט ובן חי אומר שמריח את הריח. הייתי צריך שהוא יאשר ובסוף אישר אבל למה? ואז גם מזכיר לבית המשפט שהתחמק מהעניין של להצביע על ההתנהגות הלא סטנדרטית לעניין הכיפים. מפנה לעמ' 28 שואל אותו .. מצטט.אנחנו ראינו מעצרים , לא זוכר שוטר שנותן כיף לעצור. זה התנהלות שהיא מקוממת מצד שוטר וזה ממשיך אח"כ גם אצל אשטה. אשטה לגישתה של המאשימה..

אני חוזר לצעירי, בדו"ח הפעולה ת/1 בשורה 3 הוא כותב "לציין כי שמעתי..". מצטט. אני קצת תתוהה כי חברתי באה ואומרת שהוא גם וידא שמבין את הזכויות. הם ההתייחסות המגמתית של השוטרים בהקשר של המודעות שלו והכרה שלו אני באמת לומר בעדינות שלא ממש קונה את זה. בדו"ח של אשטה לא מופיע פעם אחת שהתרשם מאלכוהול.. כלום.

אני מזכיר שכשאני הצבעתי על כך שבתחילה כמו שבית המשפט רואה בדו"ח הפעולה ת/5 בעמוד השני,.. מצטט. אח"כ בית המשפט זוכר במצלמת הגוף, שאשטה הלך לברר וחוזר אליו ושואל מה יהיה עם הילדה , זה שהרמת והוא אומר שלא היה דבר כזה. שאלתי את שטה למה לא כתב את זה שדקה אח"כ למען הדיוק 4 דקות אח"כ הוא מכחיש ולא מכחיש ומתחכם, מכחיש שלא יודע על מה מדובר בכלל. הוא אומר את זה שכחתי.

עד כדי כך היה נכון לשלם מחיר להסתיר את השחרור, שהוא ניסה להסביר למה לא הסביר את הזכויות שלו מיד במפגש. עד כדי כך בית המשפט זכור שרצה לנתק אותו כי אבא שלה היה שם. הוא חושב ששכחנו את הזמן שחיכה לבן חי. הוא מוקלט ואמר לבן חי הוא קצת.. תסביר לו אח"כ. זה מעיד על היכולות המצומצמות לסמוך על עדויות שוטרים שעל פניו מנסים לעשות רושם אמין. מאז מצלמות הגוף אנחנו מקבלים תמונה יותר מדויקת ואני מאוד שמח על כך.

אשטה בסופו של דבר שצעקתי לו את הדברים, הוא אישר שהנאשם דיבר על המלחמות שעבר, דיבר על גבעת, על אר פי ג'י שימחק שלושה בתים ורק בנשק מבין.. הוא אישר שהאמירות האלה שלו של הנאשם לא היו קשורות לשיח שהתקיים, מפנה לעמ' 41 משורה 2..מצטט.

אין שום אירוע שקשור לאר פי ג'י, לגבעתי ואף אחד לא שאל אותו על השירות העצמי שלו. חברתי גם בחקירה של הנאשם , חקירה נגדית שלו וגם בסיכומיה מתארת, שהנה אמרו לו לשבת וישב. מפנה כמה הפקח החל מנזמן מערכת 22:03:50, הנאשם אומר לשוטר מה אתה דפוק והפקח מעיר לו על כך והנאשם חוזר על הדפוק דפוק דפוק כמה פעמים ואז בשלב מסוים אומר הפקח עוד פעם דפוק, חברתי אומרת שהתנצל. סליחה, זה לא מנומס, זה מה שאמרה חברתי. הנאשם שוב מעבר לזה שהוא אומר לו דפוק ואומר לו ב- 22:09:30 מה פתאום כפרה עליך, ואז מנסים להושיב אותו והפקח מנסה להשתיק אותו שלא יצעק כי אנשים גרים פה ויהיה בשקט ואם היה ספק שרק בשלב מאוחר יותר אשטה הבחין שהוא שיכור מפנה ל- 22:10:00.. הפקח אומר לאשטה שהוא שתה איזה שתי בירות ואשטה אומר אלכוהול אני מריח. אז רואים איך הנאשם התנהל. ראינו איך הוא בבית המשפט מדבר בצורה סדורה. אפשר לראות את הנאשם בחקירה השניה שלו. החקירה השניה של הנאשם גם אמרתי שזה יודגש ת/8א' הן לא חקירות מלאות ואין תמליל. מבקש מבית המשפט שיצפה בסרט משתי סיבות, אחת רואים שם את מצבו של הנאשם ואז אפשר להשוות. לצערי הרב החקירה הראשונה שלו לא מתועדת. בחקירה ראשונה שלו הבין מה הוא אומר. אבל אפשר היה להתרשם מהמצב שלו ולא רק להסתמך על מה שנאמר לנו בהקשר הזה ולראות את האותנטיות של האמירה שלו. הדבר השני שחשוב בחקירה שניה שישנם דברים שלא כתובים בחקירה שהוא מדבר על מה שהוא שותה ואומר מה הוא שותה. יש שם נקודה משמעותית שמתחברת לעניין השכחה. אומר הנאשם שהארנק שלו נעלם והיתה לו שקית טבק ולא יודע איפה היא. לא יודע איפה שם את הטבק שלו אפילו, כך אומר. הארנק שלו נעלם ואני יכול לומר שבמסגרת הליך המעצר ניסינו למצוא לו הוסטל שייקח אותו בגלל הדבר הזה ועד שלא ביקשתי והתחננתי.. אין בנקט שלו ואין ארנק ואת הדברים שהיו לו שם ולא יודע איפה זה. אמר שלא יודע אם נעלם בגינה או שכח בקיוסק אך בנוסף לזה וזה נקודה שמעידה על האמינות שלו, את אותה שקית טבק שאומר בחקירה השניה שלו, הוא מסר אותה לבן חי שהוציא ממנו את הדברים מהכיסים, שאלתי את בן חי והוא לא זכר את זה. זה מעיד על היכולת זכרון שלו. ואז לא רק לאשטה נותן כיף, גם לפקח אומר לו תן כיף והפקח מסרב לתת כיף מפנה לזמן מערכת 22:10:45. אז הוא ממשיך בלי שום הקשר, גברים לא בוכים בלילה.. מצטט. זה ציטוט. קטעי משפטים שלא מחוברים אחד עם השני. אז בית המשפט אומר לו ב- 22:14 אומר לו אשטה שמדובר בילדה שאומר שהרים אותה ונפלה. הנאשם אומר בחיים לא והוא חוזר ושולל את זה. אשטה שואל מה היה עם הילדה והוא אומר לו איזה ילדה ולא היה כלום עם ילדה.. מצטט. זוכרים שהוא כיוון את השוטר, הוא רוצה כ"כ שיעצרו אותו ואז הוא מסייע לשוטר לבן חי ואומר לאשטה מכוון את בן חי איך להגיע לשם ובאותה שיחת טל' מדומה, מפנה ל- 22:17, מדבר עם אשטה על כתבות מאתיופיה כאילו חברים והם מסתחבקים שם. משתף אותו בחדשות. בזמן שאשטה מדבר עם בן חי והוא עסוק הוא צריך לדבר עם מישהו ושבאים בסופו של דבר לעצור אותו והולכים לניידת ביחד הוא יורד לכביש ומכוון את הניידת היכן לתפוס אותו.

להשלים את התמונה, וזה כשאני מבקש מהחוקרת של הנאשם שתתייחס לאמירה שלו ב- ת/7 ולכך שחיכתה חמש שעות עד שחקרה אותו והיא מאשרת בעמ' 47, שורה 27.. מצטט. מפנה לעמ' 48..מצטט.. אז שאלתי האם ההתנהגות שלו מולה והשפעת האלכוהול הסתדר לה או שהיה נראה לה חקירה שניה ת/8 מנסה החוקר לחלץ ממנו או לומר לו שמשקר וכן זוכר את האירוע והחוקר אומר בעקביות שממש לא זוכר. לא סתם שאלתי אם השלילה המוחלטת של הזכרון של מה שהיה שם מתיישב עם מי שישב מולה וחוקרת אותו.. מפנה לשורה 29.. מצטט. לכן בהקשר זה אני לא חושב שמראיות התביעה יש מחלוקת שהנאשם היה במצב של שכרות בהיבט המשפטי, הנאשם בחקירתו בבית המשפט וגם בחקירות במשטרה מסר גרסה עקבית אחת ברורה ולא חלקים שלא מתיישבים עם משהו שאמר ששתה ביום שישי והלך הביתה וחזר ושתה. זכר שישב בגינה עם חבר, אותו בן. חברתי מתפלאת שהוא זוכר .. הוא יודע עם מי ישב ומי אותו אבא של חבר שישב. מה שמוזר היה זה שכאשר היה מוזר לו לנאשם שראה את סרטון הגוף, הוא יושב עם חבר'ה רוסים ולא זכר עם מי ישב באותה גינה. חברתי התרשמה מהעובדה שמסר את מ.ז. שלו ושם מלא. כל אדם יודע לעשות את זה גם שיעירו אותו בלילה. לא נדרשתי למס' אישי שלי כמעט 25 שנים וזוכר אותו וישנם דברים שזוכרים גם אם נהיה שיכורים מלאים וגם אם שיכורים חלקית. הוא מוסר את הגיל שלו, אומר לשוטר שהוא בן 30-31, העניין של השירות הצבאי. הוא אומר שהוא לפני שבוע עשה מילואים, לא עשה מילואים מאז ששוחרר מהשירות הצבאי.

רואים בצורה מאוד תמימה וגם לוקחת אחריות בצורה מלאה, הוא אומר שכ"כ מתבייש מהסיטואציה ועוד בטח מהעדה הזו שעושה מול אנשים שהוא עושה דבר אחד ואז זה נדבק לשנים קדימה, הוא אומר שבחיים לא היה עושה דבר כזה ולא היה נשאר שם אם לא היה שיכור ומתבייש מהסיטואציה.

זה בעיניי שהנאשם הגרסה שלו לא זו בלבד שנמצאה אמינה אלא נתמכת על ידי התביעה. היא נמצאה אמינה כי הנאשם שוכב על הגדר ונותן להדם צ'ק פתוח וכל מה שאומרים הוא מקבל. לא יודע איך אפשר לומר עליו שהוא משקר בהקשר הזה. לא חושב מישהו היה אומר לו ללכת על הגנת השחרור.

התביעה לטעמי בעזות מצח רבה, חזרה על זה היום כמה פעמים שאין לנו בדיקות רפואיות של הנאשם, לא הובאה בדיקת אלכוהול, לא הובאו מסמכים רפואיים, מי יכול היה להביא אם לא המשטרה. הנאשם מחמש וחצי בבוקר אומר שהיה מסטול לגמרי ולא זוכר מה שאומרים הוא לוקח. מי צריך לקחת אותו לבדיקה , אני או הוא? מה הטענה שאחרי חמישה חודשים לא עשה בדיקת אלכוהול? לא מצליח להבין את הטענה הזו. זה מחדל ראייתי שאמור לרבוץ לפתחה המאשימה. שהגיעו לשם השוטרים וראו את החבורה הזו אף אחד לא טרח לברר איתם פרטים שלהם, אולי ראו, אולי הם יודעים. הנאשם לא מכיר את אלה שיושבים שם, והם יושבים בגינה ויכולים לשפוך אור על מה שהיה בגינה. אני מחזיר את הטענה המפוקפקת לטעמי של התביעה איפה הייתה המשטרה שכ"כ רוצה להגיע לחקר האמת. זה נכון שהבת של מינלו לא מסרו עדות. האמא סירבה. גם בהקשר ההכרתי של הנאשם והפחד שהמתלוננת מתארת שכולם חשו כתוצאה מההתנהלות שלו בגינה וגם בהקשר של מה שהיה שם, הם תפסו אותו ומשכו אותו והוא בשליטה שלהם, הפרט הזה שאמא אומרת שלא.. לא יודע אם נעשו כל המאמצים כדי לקבל את העדויות של הקטינות. הבנו שהיתה אישה מבוגרת בגינה שגם איתה שוחח הנאשם. אף אחד לא שאל את הילדה כדי לאסוף עדויות, היו עוד אנשים. לכן גם בהקשר הזה יש פה שלושה היבטים של מחדלים חקירתיים שלטעמי רובצים לפתחה של האשימה.

הגנת השחרור – סעיף 34ט'ד' מדבר על הגנת השחרור והוא בעצם מאפשר שלוש חלופות. חוסר יכולת של ממש בשעת המעשה או להבין את אשר עשה, או להבין את הפסול שבמעשה או להימנע מעשיית המעשה. ע"א 7164/10 ג'אן אכן מנתח את ההגנה כביכול של שכרות. יודעים שברגיל ההיפך מהגנה היא בד"כ מחמירה או מקשה על הנאשמים כי מייחסת להם מחשבה פלילית גם כאשר לא באמת קיימת. מפנה לניתוח של בית המשפט העליון לסעיף 12 לפסק הדין. שתי החלופות הראשונות מדברות על העניין השכלי וההכרתי והשלישי על העדר רצון או רציה, כשבעצם ההגדרה הזו לקוחה או שאולה מהגדרה של מחלת נפש וההשוואה הזו חשובה כי נראה כאילו המאשימה באה ואומרת מה זאת אומרת, האיש עמד על הרגליים, אדם שיכור מת זה אדם שלא עמד על הרגליים. המחוקק לא אומר אדם שרוע על הרצפה נותן לו הגנה ממעשים, מדברים על אנשים שבגלל השתיה שלהם או הסמים הגיעו למצב הכרתי שהוא דומה קרוב למצב של מחלת נפש במובן שאדם לא הבין מה הוא עושה ואת הבעייתיות או לא יכול היה להימנע מהמעשה.

שאנחנו מדברים על ההגנה של אי שפיות שנותנת הגנה מוחלטת, פה יש הגנה חלקית. ברגיל לאדם שהוא שיכור זה מושך את השאלה לזמן בו הכניס אלכוהול או סמים לגופו ועשה בכוונה ומייחס לו את אותה כוונה גם למעשה.

אז בה הסייג של ההגנה, את היסוד האקסטרה לא יכול לייחס לו והיה במצב של שכרות. אי שפיות נותנת פטור מלא ופה אומרים שלא היה במצב נפשי שיכול לבסס מצב נפשי מוגבר. את היסוד הנפשי המוגבר לא יכולים לייחס לו. ברור שהדרישה להגנת השחרור או לפגיעה ביסודות לא צריכה להיות ברמת מוחלטת של מחלת הנפש.

שאנחנו מדברים על היסוד של חוסר היכולת להימנע מהמעשה, ישנו מבחן מחמיר אפילו לבחינה של חולי נפש והוא מבחן השוטר. איך בודקים אם אדם היה יכול להימנע מעשיית המעשה או לא? אם היה עושה את המעשה אם שוטר היה נמצא לידו ההנחה שלא יכול היה להימנע מעשיית המעשה. אגב מבחן השוטר ביחס להגנת אי שפיות הוא מחמיר מדי. במקרה שלנו יש לנו הגבלה חזקה מאוד, גם במובן הזה שהאמא של המתלוננת... היו עוד גברות לא צעירות והיא חוסמת אותו והוא בשלו, רוצה לדבר איתה וחייב להגיע אליה.

מפנה לע"פ 2454/02 מדבר שם , בית משפט עליון בהקשר הזה על איבוד השליטה על תנועות גופניות... מצטט. במקרה שם כמו בכל המקרים האחרים שאתייחס אליהם בקצרה, זה לא המצב ולכן לא נהנה מהגנה. שתי האפשרויות האחרות של הפגיעה הקוגנטיבית, העובדה שהאירוע נמחק מזכרון הנאשם.

מפנה לפסק דין ג'אן. ששם בין היתר יש את כמויות האלכוהול וסימני שכרות בנאשם, פעולות שביצע הנאשם והדבר החשוב זכרונות של הנאשם לגבי הפרטים בביצוע העבירה.

לטעמי שאדם נמצא באיזה שהוא חלל תעודתי שכל האירוע נמחק אי אפשר לומר שהיה במצב הכרתי שמחייב אותו לתת את הדין המלא. לא אומרים פטור מוחלט.

גם בע"פ 7701/14 אלטייב בית משפט עליון.. מצטט. שם בית המשפט אומר שהתנהגות המערער מלמדת שלא היה נעדר אותן יכולות וכך בכל המקרים בית המשפט יעבור על הפסיקה שהציגה חברתי, אני לא נתקלתי באף מקרה שהמחיקה של האירוע היתה גורפת תוך העמדתו בסיכון הקיצוני הזה. וגם שיש לנו עדות בזמן אמת מהאירוע. רואים נתונים שאי אפשר להתווכח עליהם. אם אני מסכם את הנקודה המשפטית בהקשר הזה, בית המשפט אומר שדי שחוסר יכולת של ממש לא מדובר בשלילה מוחלטת של היכולת אלא דליה ממשית ממנה.. מפנה לפסק דין ג'אן. לכן אותה ציפיה של המאשימה , הוא עומד על הרגליים וחלק לא ראו אותו מתנדנד ולכן אני סבור שכלל הנסיבות מלמדות על מצב של אדם שהוא לא היה בכושרו השכלי, והוא גם לא היה במצב של שיקול דעת לעשות או לא לעשות כמו שכל העדים מתארים אותו ולכן אנחנו נבקש שבית המשפט יקבע שהוא היה שיכור ועומד בסייג שלא מאפשרת הרשעתו ולכן אנחנו נבקש שגם אם בית המשפט יראה במעשה העובדתי לגבש עבירת מעשה מגונה אז שבנסיבות הנאשם כאן בשל שכרתו העבירה לא התגבשה.

<#3#>

החלטה

נדחה להכרעת דין ליום 7/4/22 בשעה 14:15.

הנאשם יובא פיזית לדיון הבא בידי שב"ס.

ההחלטה תועבר לידי שב"ס ועוה"ד אתי פסקרו מנהלת המנ"ת.

<#4#>

ניתנה והודעה היום ד' אדר ב' תשפ"ב, 07/03/2022 במעמד הנוכחים.

הוקלד על ידי סתיו מלקו