צד ג' חברת אי.פי.איי (ישראל) (תנועה וחניה) בע"מ

ח.פ. 52-131436-1

ע"י ב"כ עוה"ד גד מינא ושות'

1. בתביעה שלפניי, עותרת התובעת שכנגד (להלן: "אתרים") להשבת תשלומים ששילמה לצורך התקנת מתזים (ספרינקלרים) בחניון כיכר אתרים שבבעלות משותפת של אתרים ושל הנתבעת שכנגד (להלן: "מלון מרינה").
2. ביום 22.3.01, נחתם הסכם הפעלת החניון בין אתרים לבין חב' אפריקה ישראל בע"מ שהיתה בעלת הזכויות הקודמת לפני מלון מרינה, לבין צד ג' (להלן: "אי.פי.איי" ו/או "המפעילה"). המפעילה התחייבה להפעיל את החניון לתקופה של 5 שנים עם אופציה ל-5 שנים נוספות. בשנת 2005, רכשה מלון מרינה את חלקה בזכויות החניון מחב' אפריקה ישראל בע"מ, ונכנסה בנעליה בכל הקשור להסכם ההפעלה המקורי.
3. ביום 31.3.06, נחתם הסכם מימוש אופציית הפעלת החניון ל-5 שנים נוספות. ההסכם נחתם בין מלון מרינה, אתרים והמפעילה. בהסכם זה, הוסכם כי תנאי הסכם ההפעלה המקוריים יישארו בעינם.
4. בתום חמש שנות האופציה, נחתם הסכם נוסף עם המפעילה ביום 31.3.11. הסכם זה נחתם בנפרד, בשני חוזים נפרדים עם אתרים לחוד ועם מלון מרינה לחוד.
5. בפניי העיד מר יורם חזי מנהל המח' לכיבוי אש ביחידה למניעת דליקות בעיריית ת"א. עד זה הצהיר כי במהלך שנת 2004 נתבקשה מח' כיבוי האש לערוך בחניון ביקורת כחלק מתהליך קבלת רישיון עסק לחניון. מסקנת הביקורת היתה, כי יש להתקין בחניון מערכת מתזים כתנאי לקבלת רישיון עסק. מאז עריכת הביקורת ועד שהותקנו המתזים בפועל, הסכימה מח' כיבוי האש כי יינתן לחניון רישיון עסק זמני, שהותנה בהתקדמות הפרויקט להתקנת מתזים.
6. מעיון בנספחים שצרף עד התביעה מר איתמר שמעוני מנכ"ל אתרים, עולה כי כבר ביום 13.4.05 שלח מר אלון פישר מנהל פרויקטים אצל אתרים מכתב למפעילה, ובסעיף 2 שבו התייחס לדרישות לצורך קבלת רישיון עסק, וכך הוא כותב בפנייתו:

"עיריית ת"א הודיענו כי הועברו אליכם דרישות להשלמת הטיפול ברישיון העסק, ובין השאר גם דרישות כיבוי אש. הנכם מתבקשים לטפל ולהשלים בדחיפות את כל הדרישות ולקבל את רישיון העסק כמתחייב מכם בחוזה בינינו וכמתחייב בחוק" (הדגשה שלי א.מ.ג).

1. מר יורם כהן שניהל את החניונים השיב על מכתב זה כבר ב-17.5.05, כי המפעילה ביצעה את כל המטלות של עיריית ת"א והמשטרה, וכל שנותר הוא לטפל בנושא המתזים עפ"י דרישת כיבוי האש. באותו מכתב, לא מציין מר יורם כהן כי הוא איננו סבור שאין זה מתפקידה של המפעילה להתקין את המתזים. נהפוך הוא, מר כהן מסיים את מכתבו באמירה - "אנו נתאם פגישה עם כיבוי אש וניידעך בהקדם".
2. עפ"י עדותו של מר איתמר שמעוני, נושא המתזים שהיווה תנאי הכרחי לרישיון העסק היה ידוע לו מיד לאחר היכנסו לתפקיד בתחילת שנת 2006 (עמ' 25 לפרו' ש' 3), והיה ידוע לאתרים כבר משנת 2004 עם קבלת הדו"ח הראשוני של כיבוי אש. אתרים צרפה מכתב בודד אחד שהופנה אל מר חנן בר טל ר' אגף נכסים בחב' אפריקה ישראל בע"מ, קודמתה של מלון מרינה בזכויות. במכתב זה מיום 9.5.06, הפנה מר פישר מחב' אתרים את תשומת לבה של אפריקה ישראל למצבו הפיזי הקשה של החניון, ובדרישה הראשונה מתוך 6 דרישות ציין את מערך המתזים שנדרש לצורך קבלת הרישיון. על מכתב זה השיב מר שיף מנהלה ובעליה של מלון מרינה, במכתב מיום 12.6.06, והודיע לראשונה כי מלון מרינה רכשה בספט' 2005 את הזכויות מאפריקה ישראל והיא נכנסת בנעליה. באותו מכתב, ציין כי הבעיה המרכזית של החניון היא מערכת הביוב התת קרקעית שלוקה בעיקר בגלל הזרמת שמנים וחומרים אחרים מתחנת הדלק שבבעלות אתרים, ובסוף מציין מר שיף:

"אנו מצידנו כשותפים בחניון נתרום את חלקנו בהשקעה הדרושה, אך זאת לאחר שתפתרו את בעיית הזרמת הפסולת מתחנת הדלק".

1. מעבר למכתב שצורף כנספח 7 א' ונענה ע"י המכתב שצורף כנספח 7 ב', לא מצאתי מכתבים נוספים בעניין מערכת המתזים ששוגרו מאתרים אל מלון מרינה. לטענת מר שמעוני, נושא זה עלה בשיחה טלפונית עם מר שיף ביום 28.6.07, מיד ובסמוך לאחר קבלת התגובה בנספח 7 ב'. מר שמעוני ערך תרשומת מאותה שיחה טלפונית וצרף אותה כנספח 8 לתצהיר, מר שיף לא יכל לאשר או להכחיש את אותה שיחה.
2. זה המקום להזכיר, כי נושא המתזים לא מצא ביטוי בהסכם ההפעלה שהוארך ביום 31.3.06, על אף שבעיית המתזים היתה ידועה לכל הצדדים במועד זה. ביום 26.6.07, כשנה לאחר התכתבות אתרים עם מלון מרינה בעניין המתזים, וכיומיים לפני אותה שיחת טלפון שתרשומת ממנה צורפה כנספח 8 לתצהיר שמעוני, חתמו אתרים והמפעילה על הסכם להתקנת המתזים (להלן: "הסכם המתזים").
3. על הסכם המתזים אין חתימה מטעם מלון מרינה, הסכם זה כאמור נחתם כיומיים לפני שיחת הטלפון אותה ערך לכאורה מר שמעוני עם מר שיף, ותמהני מדוע השיחה לא נעשתה יומיים לפני החתימה במקום יומיים לאחר החתימה, כשהנעשה כבר הושלם. בהסכם המתזים, בהואיל הרביעי ציינו הצדדים כדלקמן:

"ועל אף שלפי ההסכם ניתנת על המפעיל החובה לשאת בעלות ההתקנה, פנה המפעיל אל אתרים בבקשה כי תישא לפנים משורת הדין בחלק מעלות ההתקנה בחניון ואתרים נענתה לבקשת המפעיל. לפנים משורת הדין ומבלי לפגוע מהתחייבויותיו לפי ההסכם ו/או בכלל, הכל בכפוף לתנאים ולאמור בהסכם זה להלן" (הדגשה שלי-א.מ.ג.).

1. מכותרת הסכם המתזים, גילו הצדדים את אומד דעתם הברור והמפורש כי המפעיל צריך היה לשאת בעלות ההתקנה של המתזים על פי הסכם ההתחייבות המקורי. בהסכם ההתקשרות המקורי בסעיף 4 שבו, הסכימו הצדדים כי המפעיל יהיה אחראי להוצאתם וחידושם מפעם לפעם של כל הרישיונות לניהול העסק, וכן התחייב לבצע על חשבונו את כל ההתאמות ככל ובמידה ויידרשו ע"י הרשויות המוסמכות לצורך כך. לטענת מלון מרינה, משמעות תיבת המילים "כל ההתאמות" – פירושו גם למלא אחר דרישת כיבוי האש כחלק מהדרישות לצורך קבלת רישיון עסק.
2. לטענת המפעילה צד ג', התביעה של אתרים הוגשה באפריל 2008 ולמעלה מ-3 שנים לא מצאה לנכון מלון מרינה לשלוח הודעת צד ג' כנגדה, ועד משלוח הודעת צד ג' מעולם לא קיבלה כל דרישת תשלום. לטענת המפעילה, מערכת המתזים היא מערכת קבועה השייכת לתשתית החניון, היא איננה ניתנת לפירוק ו/או להעברה. אין מדובר בציוד סטנדרטי ו/או בציוד תחזוקתי, אלא במערכת תשתית יקרה ביותר שעלותה כ-800,000 ₪, ולא יעלה על הדעת כי המפעילה שאין לה כל זכויות קניין בחניון תשקיע בתשתית זו. נושא זה היה ברור גם לאתרים וגם למלון מרינה.
3. באשר לניסוח הסכם המתזים, בהואיל הרביעי שבו, מצהיר מר כוזרי מנהל המפעילה בתצהירו בסעיף 6.2 שבו, כי המפעילה לא ייחסה חשיבות לנוסח ההסכם שעה שאתרים הסכימה לשאת בעלות התקנת מערכת המתזים. למפעילה לא היה כל עניין בניסוח ההסכם אם מדובר במעשה של לפנים משורת הדין, אם לאו. לטענתה, יש לפרש את תיבת המילים בהסכם "כל ההתאמות" באופן מצמצם אשר איננו חל על מערכת מתזים בשווי של כ-800,000 ₪, כפי שלא יעלה על הדעת לחייב את המפעילה להרוס את עמודי החניון ולבנותם מחדש אם היתה באה דרישה כזו לצורך קבלת רישיון העסק. משכתבו הצדדים "כל ההתאמות", כוונתם היתה לתחזוקה שוטפת או לתוספות מינוריות, כפי שנעשה ע"י המפעילה בעת שרכשה מטפים עפ"י דרישת כיבוי האש.
4. לטענת ב"כ המפעילה בסעיף 3.22 לסיכומיו, אין להסתמך על לשון ההסכם בלבד ויש לבחון את נסיבות כריתת ההסכם כדי להתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים (ראה דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות נ' מדינת ישראל מיום 11.5.06). אכן כך, יש להתחקות אחר אומד דעתם וכוונתם של הצדדים, אך ביהמ"ש יתחקה אחר מקורות רלבנטיים לאומד דעת הצדדים שעה שניסוח ההסכם איננו חד משמעי. לא כך מקום שלשון ההסכם איננה מותירה כל מקום וספק. "בהואיל" הרביעי גילו הצדדים, שהם אתרים והמפעילה, את דעתם באופן נחרץ, כי חובת התקנת המתזים חלה על המפעילה. יתרה מכך, לו אכן החובה המקורית היתה מונחת על כתפי אתרים, מה לה כי תגביל את השתתפותה בסעיף 3 להסכם? בסעיף 3 להסכם, קבעה אתרים סכום תקרה שבו היא מוכנה להשתתף, מעבר לכך, היתה אמורה המפעילה לשלם על חשבונה לקבלן ההתקנה.
5. עצם קביעת תקרת סכום בסך של 780,000 ₪ + מע"מ, היא הנותנת כי בשלב חתימת ההסכם העריכו הצדדים את עלות העבודה והביעו דעתם כי מי שצריך לשאת בעלות המתזים על פי ההתחייבות החוזית היא המפעילה בלבד. אם על פי טענת צד ג' ואתרים מדובר בעבודות תשתית לחניון שאין על המפעילה לשאת במסגרת התחייבויותיה החוזיות, הרי לא היה בא סעיף 3 להסכם הקובע חד משמעית כי כל עלות התקנה מעבר לתקרת הסכום תהיה מונחת על כתפי המפעילה. כלומר, אחת מהשתיים או שאתרים כבעלת הנכס אחראית על התקנת המערכת ובמקרה זה אין מקום לקבוע תקרת סכום ואתרים עצמה צריכה לשכור את קבלן ההתקנה ולפקח על עבודתו, או שהמפעילה אחראית על התקנת המערכת מכוח הסכם ההתקשרות ואז קיימת השתתפות של אתרים המוגבלת בסכום בלבד. ניסוח סעיף 3 להסכם מלמד כי האפשרות השניה היא זו שהייתה במקרה דנן.
6. לטענת מר שמעוני בחקירתו הנגדית, אתרים קיבלה החלטה של מדיניות ממועצת המנהלים, כי אתרים תשקיע בתשתיות של בתי עסק כשמדובר בתשתיות כבדות. לטענתו, מערכת מתזים מהווה תשתית מהותית, בייחוד כאשר מדובר על תנאי לרישוי עסק וכן בדרישה שנוגעת לבטיחות חיי אדם.

קשה לי לקבל את גרסתו של מר שמעוני מכמה טעמים. האחד- לו אכן קיבלה אתרים החלטת מדינית שכזו, היה עליה לשתף את מלון מרינה באותה החלטה, לו סברה כי על מלון מרינה להשתתף באותה הוצאה גבוהה. שנית – לא ברור מדוע המפעילה היתה צריכה לטפל בכל הקשור לשכירת קבלן ביצוע ולא אתרים עצמה. שלישית – אם אכן דובר בדרישה הנוגעת לבטיחות חיי אדם, מדוע נושא זה השתהה במשך 3 שנים משנת 2004 ועד 2007, ללא שהנושא טופל ועלה על סדר היום. רביעית – ככל שהנושא אכן היה בעל דרגת חשיבות גבוהה, מדוע לא אוזכר הנושא ולא אוזכרה חובתה של המפעילה לדאוג למערכת המתזים בהסכם ההארכה ממרץ 2006? גם אם בהסכם ההפעלה הראשוני משנת 2001 לא ידעו הצדדים כי בבוא העת יצטרכו להתקין מערכת מתזים, הרי עובר לחתימה על הסכם מימוש האופציה במרץ 2006 ידעו גם המפעילה וגם אתרים כי קיימת דרישה להתקנת מערכת מתזים. על אף זאת, נושא זה לא אוזכר ולא עלה בהסכם האופציה. ככל שהמפעילה בחרה שלא לאזכר נושא זה בהסכם האופציה יש לראות אותה כמי שהבינה שהתקנת המערכת היא חלק מהדרישות לרישוי עסקים כמפורט בסעיף 14 להסכם המקורי, שאחרת היה מצופה ממנה לאזכר בהסכם האופציה כי סעיף 14 להסכם המקורי איננו כולל את התקנת המתזים.

1. מסקנתי היא, כי אתרים חששה שהמפעילה לא תשקיע בתשתית מערכת המתזים כנדרש ו/או תספק מתזים שלא לשביעות רצונה, שכן כפי שהעיד מר שמעוני בחקירתו הנגדית אין לצפות מזכיין להשקיע מאות אלפי שקלים בנכס שהוא עתיד לעזבו זה מכבר. וכך העיד מר שמעוני בעמ' 27 לפרו' מול שורה 23 כדלקמן:

"כזכיין נכנס וזוכה במכרז ל-5 שנים ונמצא שנתיים לפני שהוא מסיים, כל מה שלא תעשה הוא לא ישקיע השקעה של מאות אלפי שקלים כשהוא יודע שהוא צריך לעזוב. ונתקלנו בדברים כאלה".

1. מסיבה זו בלבד, הסכימה אתרים לשאת בעלות התקנת מערכת המתזים וכך קנתה לעצמה שליטה מליאה בהתקנת המערכת. לא בכדי קבעה אתרים בהסכם המתזים, כי אתרים תישא בעלות ההתקנה עד לתקרת העלות בכפוף לכך שהשלמת ההתקנה תיעשה לשביעות רצונה המלא (סעיף 4.1 להסכם), וכן בכפוף לתנאים נוספים כמפורט בסעיפי המשנה של סעיף 4. נוח היה לאתרים להשתתף בעלות בלבד והמפעילה היא זו שדאגה למצוא את הקבלן המתאים, לבחון הצעות מחיר שונות ולפקח על עבודת המתקין. התנערותה של אתרים מכל הפעולות הללו מלמדת שאין מדובר בעבודות תשתית שבאחריותה, אלא רצונה להשתתף בעלויות בלבד.
2. דא עקא, אתרים מעולם לא שיתפה את מלון מרינה באותה החלטה של מועצת מנהליה להשקיע בתשתית המתזים, כחלק ממדיניות התנהלותית של אתרים בנכסיה. יתרה מכך, אינני סבורה כי מלון מרינה חייבת היתה להירתם לאותה מדיניות. ב"כ מלון מרינה טען ובצדק, כי מדובר במערכת חוזים עסקית, וכי בשעה שהסכימה להשכיר למפעילה את הנכס ל-5 שנים עם 5 שנות אופציה נוספות, חלק משיקוליה בקביעת דמי השכירות היו בעובדה כי על המפעילה לדאוג לרישיון העסק על כל תנאיו, לרבות לתנאי כיבוי האש. לו אכן הצדדים היו סבורים כי תיבת המילים "כל ההתאמות" אינן כוללות מערכת מתזים, או מערכת הכרוכה בתשתית כזו או אחרת, היה מקום לציין זאת ברחל בתך הקטנה בהסכם ההפעלה הראשון, ולבטח בהסכם הארכה בשנת 2006, כשאז ידעו שלושת הצדדים כי מרחפת באוויר דרישה של כיבוי האש להתקנת מערכת מתזים לצורך קבלת רישיון עסק. מלון מרינה יכולה הייתה לבקש לשנות את תנאי השכירות בהסכם הארכה לו הייתה יודעת כי עליה לשאת בכ-30% מעלות התקנת המתזים. אפשרות זו סוכלה שעה שלא הונח לפתחה האפשרות כי תשא בעלות בשיעור של כ-250,000 ש"ח וזאת עובר לחתימת הסכם הארכה.
3. אף כל התנהלותה של אתרים לאחר החזר העלות למפעילה, לא הצביעה על כוונתה לקבל החזר ממלון מרינה. התשלום למפעילה ע"י אתרים נעשה בחודש יוני 2007 ואוג' 2007. על פי עדות מר שמעוני, הוא מקבל דו"ח כספי בסוף השנה, ולפיכך בדצמבר 2007 ידע שמלון מרינה חייבת לו החזר בגין הוצאה על מערכת המתזים (ראה עדותו בעמ' 31 מול שורה 27). על אף זאת, לא שלח מר שמעוני ולו מכתב אחד למלון מרינה, בדבר חובת ההשבה, והדרישה הגיעה לראשונה כתביעה שכנגד בתביעת הפירוק שהגישה מלון מרינה באפריל 2008.
4. מהפן המשפטי, טענה אתרים כי חלה חובת השבה על מלון מרינה מכוח סעיף 32 לחוק המקרקעין, המורה כי כל שותף במקרקעין חייב לשאת לפי חלקו במקרקעין המשותפים בהוצאות הדרושות להחזקתם התקינה ולניהולם של המקרקעין. אני מקבלת טענת מלון מרינה, וסבורה כי אכן אין מדובר בדמי ניהול ושימוש רגילים כמשמעותו בסעיף 30 ג' לחוק המקרקעין, או פעולה שנעשתה באופן סביר למניעת נזק כמשמעותה בסעיף 31 לחוק. אין מדובר בהוצאה שגרתית, כל הצדדים הסכימו כי מדובר בהוצאה נכבדה בסך של כ-800,000 ₪ בתוספת מע"מ, שהיא הוצאה חריגה וחד פעמית. אף אין מדובר בהוצאה דחופה או בלתי צפויה המסכנת חיי אדם, כאמור לעיל ממועד הדו"ח הראשון ב-2004 ועד להתקנה חלפו מעל 3 שנים, אין זאת אלא שמר שמעוני, כשנכנס לתפקידו בסוף שנת 2005 ייחס חשיבות מרובה לקבלת רישיון עסק בכל נכס שבבעלות אתרים. וכך העיד מר שמעוני בעמ' 25 לפרו' מול שורה 5 כדלקמן:

"אחד הדברים העיקריים שעשיתי שזה היה בהחלט שינוי מדיניות בתפיסה של חב' אתרים, זה שדרשתי שיהיה דו"ח רישוי עסקים לכל עסק ועסק כאשר רציתי לראות איך אנחנו בשיפור מתמיד אחר ביצוע רישיונות עסק בפועל"...

עיננו הרואות, כי לא דרישה בטיחותית או דרישה דחופה הניעה את אתרים לשאת בעלות התקנת המתזים, אלא מדיניותה החדשה בעקבות כניסת מר שמעוני לתפקיד להקנות רישיון עסק לכל נכס שבבעלות אתרים. כחלק מהדאגה לרישיון העסק, היה צורך בהתקנת אותה מערכת של מתזים. מאחר ולא מדובר היה בפעולה דחופה ובלתי צפויה, לא היתה כל סיבה שאתרים לא ישתפו את מלון מרינה בלבטים, בשינוי המדיניות, וברצון לקבל שליטה מלאה בהתקנת אותה מערכת.

1. נטען על ידי מלון מרינה, כי ניתן היה להקטין עלויות לו פנתה אליה אתרים בטרם חתמה על הסכם המתזים עם המפעילה. על פי גרסתה, כפי שעלתה מעדותו של מר שיף בעמ' 38 מול ש' 10 ואילך. בשנת 2005 היתה שריפה גדולה במלון ולאחריה הותקנה מערכת מתזים נוספת שקיבלה אישור ב-2006. לטענתו של מר שיף, ניתן היה לחבר את מערכת המתזים במלון למערכת המתזים בחניון ולהוזיל עלויות. גרסתו זו של מר שיף לא קיבלה חיזוק בחוו"ד מקצועית, אך ממילא היא איננה רלבנטית שעה שלא נבדקה בזמן אמת טרם החתימה על הסכם המתזים עם המפעילה. כאמור, לא היתה כל דחיפות בהתקנת מערכת זו, והצדדים השתהו מעל 3 שנים בהתקנתה, לא מצאתי כל נימוק שהניח את דעתי מדוע אתרים באמצעות מנהליה לא פנו אל מלון מרינה ספציפית בנושא המתזים כדי לגבש עמדה אחידה מול הרשויות ומול המפעילה. דומה שאתרים גיבשה מדיניות במועצת מנהליה מבלי לשתף את מלון מרינה במאומה.
2. אינני מקבלת אף את טענת אתרים וטענת המפעילה, כי מלון מרינה גילתה דעתה כי היא מוכנה להשתתף בעלות מערכת המתזים במכתבה בנספח 7 ב' לתצהיר שמעוני. כפי שפרטתי לעיל, המכתב שהופנה אל מלון מרינה לא היה בעניין המתזים בלבד, אלא בדבר מספר דרישות בדבר עבודות הקשורות בחניון. מערכת המתזים היתה רק אחת מהן. המכתב אזכר מערך תאורה, צביעה, שילוט וסימון, מערכת ביוב תת קרקעית, ועבודות נוספות. מר שיף מטעמה של מלון מרינה, לא השיב במכתבו נספח 7 ב' באופן ספציפי למערכת המתזים, אלא השיב באופן כללי כי מלון מרינה כשותפה בחניון תתרום את חלקה בהשקעה הדרושה. אין בכך כדי לראות הודאת בעל דין בנושא עלות המתזים. אף מר שיף נחקר בעניין זה והשיב כדלקמן:

"במכתב הזה לא כתוב שהשקעה בתשלום בעבור מערכת המתזים צריכה לצאת מכיסי בעלי הנכס, ואני הייתי מודע להסכם בין אי.פי.איי לאתרים מ-2001, ומכיוון שכך הייתי מודע לעובדה שחובת העלות היא על אי.פי.איי, וכאן לא כתוב בשום מקום במכתב שאנחנו צריכים להשתתף בעלויות" (עמ' 36 שורה 22-25).

ובהמשך:

"....במכתב של 9.5.06 מדובר על מספר דברים שהם כן באחריותנו, כמו מערכת הביוב התת קרקעית, כמו עבודות נוספות שקשורות לכל מערך סילוק השפכים מהחניון ומהכיכר, לדברים אלה אין ספק שאי.פי.איי לא חייבת להם, ואין לה קשר אליהם וזה חלק מהבעלים, ואני חלק מהבעלים. ואז חלה עלי אותה חובה להשתתף.

(עמ' 36 שורה 29 ואילך).

1. מעדותו זו של מר שיף, נצא למדים כי אין בין הצדדים מחלוקת כי על הבעלים להשתתף בהוצאות הקשורות לתחזוקה וניהול של הנכס. אף אין מחלוקת כי עליהם להשתתף בעבודות תשתיות של הנכס, אלא שקיימת מחלוקת בין הצדדים האם מערכת המתזים מהווה תשתית אם לאו. לטענת מר שיף, הוא התקין מערכת כזו במלון ואף אחד לא השתתף עימו בעלות (עמ' 37 שורה 8). לטעמי, משהוסכם במפורש בהסכם התפעול המקורי בשנת 2001 כי המפעילה אחראית לבצע על חשבונה את כל ההתאמות לצורך קבלת הרישיון, מדובר בדרישה שהיא חלק מההתאמה הנדרשת. אני סבורה כי בזמן אמת ידעו כל הצדדים כי על המעפילה מוטל הנטל להתקין את המערכת. ידיעה זו לא רק עולה מה"הואיל" הרביעי בהסכם המתזים, אלא אף עולה מכל התכתבויות הצדדים עובר לחתימה על הסכם המתזים. מעולם המפעילה לא התנערה מחובתה זו במכתביה אל אתרים.
2. עוד טענה אתרים, כי החבות הנוספת המוטלת על מלון מרינה נובעת מחוק עשיית עושר ולא במשפט תשל"ט-1979. לטענת אתרים, מלון מרינה קיבלה טובת הנאה, והיא נהנית מהתקנת מערכת המתזים מבלי ששילמה דבר, ולפיכך קמה לה חובת השבה בהתאם לחלקה במקרקעין.
3. הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה המקדמית, האם יש להחיל את חוק עשיית עושר שעה שבין שלושת הצדדים קיימת מערכת חוזית עסקית המסדירה את הנושא. לטענת ב"כ מלון מרינה, על פי סעיף 6 (א') אין הוראות החוק חלות כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות ואין הסכם אחר בין הצדדים. על כך משיב ובצדק ב"כ אתרים, כי על פי הלכת אדרס (ד"נ 20/82 אדרס חומרי בניין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס, מב (1) 221), מפי כב' השופט א. ברק (כתוארו אז):

"...אין דבר בחקירה האזרחית החדשה בכלל ובחוקי החוזים בפרט – חוק החוזים הכללי וחוק התרופות – שימנע את תחולתן של דיני עשיית עושר ולא במשפט על מערכת יחסים חוזית"...

הלכת אדרס עדיין תקפה על אף קיומן של דעות שונות במעט מהלכה זו ולעניין זה ראה דנ"א 10901/08 מיום 17.7.11 דבריו כבוד המשנה לנשיאה (דאז) א' ריבלין עמ' 42 סעיף 7 לפסק הדין כדלקמן:

"החלת חוק עשיית עושר על ההסדרים החוזיים עלולה להוביל לפגיעה באינטרסים ובתכליות העומדים בבסיס דיני החוזים. דיני החוזים מבטאים את האוטונומיה של הצדדים לעצב את ההתקשרויות ביניהם כרצונם, על ידי הקצאת הסיכונים והסיכויים ביניהם באופן שיאפשר להם להסתמך על החוזה ולתכנן את צעדיהם לעתיד".

1. בענייננו, לא מצאתי מקום להיכנס לשאלה המשפטית האם הלכת אדרס חלה בענייננו הגם שמדובר בנסיבות שונות לחלוטין, והאם יש להחיל את כללי עשיית עושר ולא במשפט במקרה דנן, בו הסדירו הצדדים את יחסיהם במערכת חוזים כוללת, שכן לטעמי גם אם אמצא כי חוק עשיית עושר ולא במשפט חל במקרה דנן, אין מקום לחייב את מלון מרינה בחובת ההשבה כולה או מקצתה, מאחר וחובת ההשבה על פי הנסיבות שתוארו לעיל הינה בלתי צודקת.
2. מקום שהחובה על פי המערכת החוזית היתה מלכתחילה מוטלת על המפעילה, ואתרים נטלה את החבות על כתפיה בבחינת "מתנדבת" מתוך שיקולי מדיניות גרידא, וזאת עשתה מבלי לשתף את מלון מרינה בזמן אמת בהחלטותיה, ומבלי לאפשר למלון מרינה לבדוק אפשרויות של הקטנת עלויות התקנה, ומאחר ודרישתה של אתרים להחזר חלקי של ההוצאות באה רק בדיעבד וכמשקל נגד לתביעת פירוק השיתוף, אינני סבורה כי יהיה זה צודק ונכון לחייב את מלון מרינה להשתתף בעלויות התקנת המערכת.
3. זאת ועוד, מלון מרינה טענה, כי מדובר במערכת של התקשרות חוזית עסקית, טענה ובצדק כי יכול ושיקוליה בעת ההתקשרות הראשונית היו שונים לו הייתה יודעת כי עליה להשתתף בחלק מההתאמות לצורך קבלת רישיון עסק.

הסכם ההפעלה הראשוני נחתם בשנת 2001 על ידי חברת אפריקה ישראל ובמועד זה מלון מרינה לא הייתה בעלת זכויות בנכס. ואולם במועד הסכם הארכת האופציה בשנת 2006 נכנסה מלון מרינה בנעלי אפריקה ישראל, ויכולה הייתה לשנות את תנאי ההסכם לו אכן הייתה מודעת כבר אז לחובתה לכאורה לשאת בחלק מעלויות התקנת המתזים. נושא זה כאמור לעיל לא הונח לפתחה של מלון מרינה עובר לחתימה על הסכם האופציה, וחשוב מכך לא אתרים ולא המפעילה הביאו בפני מלון מרינה את העלויות הצפויות. עובר לחתימת הסכם האופציה מלון מרינה הייתה עדיין בדעתה כי הנטל על המפעילה לדאוג לרישיון על כל ההתאמות הנדרשות על פי הנוסח בסעיף 14 להסכם המקורי.

1. לעניין פטור מהשבה על פי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ראה ע"א 9631/05 דוד ארד נ' מדינת ישראל פסקה 61 מפי כבוד השופטת פורקצ'יה מיום 16.12.10, כדלקמן:

"במסגרת זו, המציבה הגנה מטעמי צדק ויושר, נתונים לבית המשפט שיקול דעת רחב וסמכות נרחבת לשקול קשת רחבה של שיקולים ואינטרסים רלבנטיים, וביניהם התנהגותם של הצדדים - על רקע הנסיבות שקדמו להתקשרות, הנסיבות שאירעו במהלך תקופת ההתקשרות, ואף הנסיבות שהתרחשו לאחר מכן".

וכן ראה ע"א 588/87 אליעזר כהן נ' צבי שמש פ"ד מה (5) 297:

"העדר התראה, מצד המזכה, אודות כוונתו לתבוע השבה (כמו שיהוי בהגשת תביעתו) יכול להישקל כגורם התומך בפטור מהשבה רק אם היה בו כדי לגרום לשינוי לרעה במצבו של הזוכה".

כפי שפרטתי לעיל, גם בענייננו לא התריעה אתרים ו/או המפעילה בפניי מלון מרינה אודות הכוונה לתבוע השבה, השבה זו כאמור נתבעה אך ורק כתביעה שכנגד ללא התראה ו/או בקשה קודם לכן.

32. לאור כל הנימוקים דלעיל, אני מורה על דחיית התביעה.

מאחר ובין הצדדים עדיין מתנהלת התביעה העיקרית הקבועה להוכחות ולחקירת מומחה בנושא פירוק שיתוף במקרקעין אני פוסקת הוצאות על הצד הנמוך המתייחסות לישיבת ההוכחות ולתצהירים בתביעה זו בלבד. כמו כן, התחשבתי בעובדה שצד ג' הצטרף רק לקראת סיום ההליכים ולפני שלב ההוכחות ולפיכך אני קובעת כדלקמן:

אתרים תשלם הוצאות בגין דחיית התביעה בסכום כולל של 20,000 ₪.

מתוך סכום זה 15,000 ₪ יועברו למלון מרינה ו-5,000 ₪ לאי.פי.איי.

המזכירות תשלח עותק מפסה"ד לבאי כח הצדדים.

ניתן היום, י"ח אדר ב תשע"ד, 20 מרץ 2014, בהעדר הצדדים.