ע"י ב"כ עו"ד שוקי רגב

לפני תביעה כספית שבמסגרתה עותרים התובעים לחיוב הנתבעת בתשלום דמי שימוש ראויים ופיצויים מוסכמים בעקבות ביטולו של הסכם לרכישת זכויות קנייניות בנכס מקרקעין המשמש כחנות, כתוצאה מהפרת ההסכם על ידי הנתבעת.

רקע

1. התובעים, בני זוג שהתגרשו זה מזו, והם הבעלים הרשום של חנות המצויה ברחוב אלחדיף 11 בטבריה, והידועה כחלקה 29 בגוש 15097 (להלן: "הנכס" או "החנות"). ביום 14/5/2003 התובעים חתמו על הסכם עם הנתבעת, כרמלה אלון, ובמסגרתו הם התחייבו למכור לנתבעת את החנות תמורת תשלום סך של 40,000$ (להלן : ההסכם").
2. התביעה דנא, נפתחה בשנת 2009, ובהתחלה היא הוגשה כנגד 3 נתבעים : א) עו"ד חאתם עאסלה, ב) מר משה גאני , ג) גב' כרמלה אלון (להלן : "שלושת הנתבעים"). במקביל לניהול ההליך דנן, התובעים נקטו בהליכים לביטול שני הסכמים בבית המשפט המחוזי (ת.א. 115-08), אחד ההסכמים הוא ההסכם שנחתם בין התובעים לבין כרמלה אלון, בעוד שההסכם השני הוא הסכם שנחתם בין התובעים לבין משה גאני ושבמסגרתו התחייבו התובעים להעביר למשה גאני את זכויותיהם בדירת המגורים הנמצאת מעל לחנות בכתובת הנ"ל (להלן: "הדירה"). שני ההסכמים בין הצדדים בוטלו, כאשר לענייננו ההסכם בין התובעים לבין הנתבעת בוטל במסגרת פסק דינו המשלים של כב' השופט המלומד אשר קולה ושניתן ביום 14/4/2013 (להלן: "פסק דין משלים"). במסגרת פסק הדין המשלים, נקבע כי : " דין ההסכם למכירת החנות להתבטל עקב אי תשלום מלוא התמורה על פי ההסכם, שכן מדובר בהפרה יסודית המזכה בביטול החוזה". עוד באותו פסק דין משלים, הורה בית המשפט המחוזי לתובעים להשיב לכרמלה אלון את התמורה החלקית שעניין תשלומה לא היה שנוי במחלוקת – בסך 12,000$, וכן חייב את כרמלה אלון לשאת בהוצאות התובעים בסך של 20,000 ₪.
3. להשלמת התמונה, יובהר כי ההסכם בין התובעים למשה גאני (בעניין דירת המגורים) גם הוא בוטל לאחר שנקבע בפסק הדין של בית המשפט המחוזי מיום 3/1/2011 כי ההסכם הינו למראית עין, ומכיוון שכרמלה אלון רכשה את אותה דירת מגורים ממשה גאני, מבלי שידעה כי ההסכם הוא למראית עין, הורה בית המשפט המחוזי לתובעים בפסק דינו האמור, להשיב לכרמלה אלון את התמורה ששילמה על ידה בגין הדירה, בסך של 500,000 ₪.
4. עוד ראוי לציין, כי התובעים ביקשו לתקן את תביעתם, פעם אחר פעם, ככל שהתקדמו ההליכים בין הצדדים לפני בית המשפט המחוזי, עד שביום 17/11/2014 הוגש מטעמם כתב התביעה המתוקן האחרון (נסרק שוב בתיק ביום 7/12/2014), ואשר הוגש כנגד שלושת הנתבעים הנ"ל, כאשר סכום התביעה הועמד ע"ס 350,000 ₪, מתוכם סך של 280,000 ₪ כלפי הנתבעת - כרמלה אלון (סעיף 20 לכתב התביעה), ואילו יתרת הסכום ויתר הסעדים נתבעו משני הנתבעים הנוספים- עו"ד חאתם עאסלה ומשה גאני.
5. עוד יצויין, לשם הבאת התמונה בשלמותה, כי ביום 25/2/2015 הוריתי על עיכוב ההליכים כנגד משה גאני וזאת על יסוד צו כינוס שניתן בעניינו, ואילו ביום 6/7/2015 הצדדים הגיעו להסכמה שלפיה התביעה כנגד עו"ד חאתם עאסלה תידחה ללא צו להוצאות. משכך, בפסק דין זה אתמקד רק בסעדים ובעילות שהופנו על ידי התובעים כנגד הנתבעת - כרמלה אלון, כאשר סכום התביעה נגדה הועמד על סך 280,000 ₪ לאחר קיזוז חובות פסוקים המגיעים לנתבעת מן התובעים.

תמצית טענות הצדדים

טענות התובעים

1. התובעים טוענים כי הנתבעת החתימה אותם באילוץ וכפייה על הסכם המכר של החנות, וכן החתימה אותם על הסכם להשכרת החנות. לטענת התובעים, בשנת 2004 הנתבעת נקטה נגדם בהליכי פינוי מהחנות שלא כדין, זאת במסגרת הליך תביעה לסילוק יד שנקטה נגדם בת.א. 1714/04 (שלום טבריה), ואשר בתומו הורה בית המשפט על סילוק ידם של התובעים במעמד צד אחד (החלטה מיום 3/6/2004- נספח ז' לכתב התביעה המתוקן). התובעים טוענים כי מאז הנתבעת מחזיקה ומשתמשת בחנות שלא כדין, זאת מכיוון שהנתבעת הפרה את הסכם הרכישה ולא שילמה להם את מלוא התמורה, והדברים נאמרים ביתר שאת, לאור פסק דינו המשלים של בית המשפט המחוזי שביטל את הסכם הרכישה בין הצדדים מחמת אי תשלום מלוא התמורה ע"י הנתבעת.
2. התובעים עותרים בתביעתם לחייב את הנתבעת בתשלום:
3. פיצוי מוסכם בסך 16,000 ₪, זאת בגין ביטול הסכם מכר החנות בין הצדדים, לאחר שהנתבעת הפרה את ההסכם כפי שנקבע בפסק דינו של בית המשפט המחוזי.
4. תשלום בגין דמי שימוש בגין התקופה שבה הנתבעת עשתה שימוש בחנות תוך כדי הפרת חוזה, זאת החל מיום 3/6/2004 עד למועד ביטול החוזה ביום 14/4/2013, וכן בגין התקופה שבה השתמשה הנתבעת בחנות ועשתה עושר ולא במשפט לאחר ביטול החוזה, זאת החל מיום 14/4/2013 עד יום הגשת התביעה (17/11/2014), סכום שהוערך בסך של 849,600 ₪ בהתאם לחוות דעת שמאי שהוגשה מטעמם של התובעים.
5. תשלום סך של 72,000 ₪ בגין ההוצאות שהנתבעת חויבה לשלמן לתובעים בהליכים השונים שהתנהלו בין הצדדים בערכאות המשפטיות השונות.

לשיטת התובעים, סה"כ מתבקשת הנתבעת לשלם לתובעים סך של 938,000 ₪, אך התובעים העמידו את סכום תביעתם כנגד הנתבעת על סך של 280,000 ₪ - סכום אשר מתקבל לאחר קיזוז סכומי ההשבה שחויבו התובעים להשיב לנתבעת בהליכים שהתנהלו בבית המשפט המחוזי.

מלבד הסכומים הנ"ל טוענים התובעים כי הם זכאים לפיצוי חוזי בגין נזקים שהם תוצאה של הפרת חוזה על ידי תפיסת חזקה שלא כדין ו/או מרמה, לחילופין ביקשו התובעים פיצוי נזיקי בגין עוולת הרשלנות או מרמה.

1. לאחר שהוגש כתב הגנה בתיק, טענו התובעים בכתב התשובה שהוגש מטעמם כי טענת הקיזוז שהם יזמו ופירטו בכתב התביעה, יסודה בתקנה 9 (8) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי"), ושממנה למדו התובעים על חובתם לפרט את הסכומים שהם מסכימים לקזז מתביעתם. בהמשך, הפנו התובעים בסיכומיהם, למספר הלכות התומכות לדידם בטענת הקיזוז שהועלתה על ידם, אך משהבהירה הנתבעת בסיכומיה כי הלכות אלו אינן רלוונטיות, הפנו התובעים בסיכומי התשובה שהוגשו מטעמם לספרו של המלומד רוזן צבי, "ההליך האזרחי" שקטעים רלבנטיים ממנו יובאו על ידי בהמשך.
2. ואילו לאחר שהוגשו כל הראיות בתיק ונשמעו עדויות, טענו התובעים כי החזקה בחנות הוחזרה לידיהם רק לאחר שנקטו בהליך פינוי – נגד שוכר החנות אלון קדוש, ששכר את החנות מאת הנתבעת, ורק ביום 16/9/2015 הורה בית המשפט השלום בטבריה (בת.א. 14011-11-14), על פינוי החנות ומסירת החזקה בה לידי התובעים עד ולא יאוחר מתאריך 18/10/2015. לטענת התובעים, במשך כ- 11 שנים נמנע מהם לנהל את החנות או להשכיר אותה לאחרים, כתוצאה מסילוקם מהחנות בהתבסס על הסכם שהופר ע"י הנתבעת. לטענתם, מניעת הרווח מהם- עונה על ההגדרה של נזק בהתאם לסעיף 1 לחוק החוזים (חלק כללי).
3. לעניין משך התקופה שבה החנות היתה מצויה בחזקת הנתבעת ובגינה עותרים התובעים לפסיקת פיצוי בגין דמי שימוש ראויים, טוענים התובעים בתצהירי העדות הראשית שהוגשו מטעמם ובסיכומיהם כי לאחר שניתן נגדם צו סילוק יד בבית המשפט השלום בטבריה ביום 3/6/2004 (בת.א. 1714/04 הנ"ל), התובעים ביקשו עיכוב הליכי הפינוי, ואכן בקשתם התקבלה ביום 28/9/2004, אך בדיון שהתנהל בבקשה מיום 11/10/2004 בוטל עיכוב הפינוי, ובית המשפט השלום בטבריה הורה על השארת החלטת הפינוי מיום 3/6/2004 על כנה. לטענת התובעים מאז (דהיינו מיום 11/10/2004), הם סולקו מהחנות, והנתבעת קיבלה את החזקה הבלעדית בחנות וזאת עד למועד שבו פונה ממנה השוכר מטעמה – אלון קדוש, ביום 18/10/2015. (יוער כי בסיכומי התביעה נפלה שגגה לעניין תאריך הפינוי, ונכתב בסעיפים 33 ו- 35 תאריך 11/10/2014 במקום 11/10/2004).
4. באשר לשיעור דמי השימוש הראויים, טענו התובעים בסיכומיהם כי לאחר שנחקרו כל העדים בתיק התגלו הוכחות סדורות ומפורטות לעניין סכומי דמי שכירות ששולמו בפועל לנתבעת בתקופה שבה החזיקה זו בחנות, ומטעם זה התובעים ביקשו להתבסס, בסיכומיהם, על העדויות של השוכרים ולא על חוות דעת השמאי שהוגשה מטעמם. בהתאם, חישבו התובעים את דמי השימוש תוך שחילקו את חישוביהם ל- 3 תקופות ובגין כל תקופה ביקשו לחייב את הנתבעת בהפרשי ריבית והצמדה בגין כל חודש שכירות. לפי חישובי התובעים יוצא כי בגין התקופה הראשונה מיום 15/12/2004 עד 15/12/2006 שבה שכר מר אבירם דיין את החנות מאת הנתבעת (כך לטענתם) ושילם דמי שכירות חודשיים בסך של 9,000 ₪ , התובעים זכאים לדמי שימוש בסך של 288,204 ₪. ואילו בגין התקופה השנייה מיום 15/12/2006 עד 1/1/2010 שבה שכר מר אבירם דיין את החנות מאת הנתבעת (כך לטענתם) ושילם דמי שכירות חודשיים בסך של 5,000 ₪, התובעים זכאים לדמי שימוש בסך 224,900 ₪. ואילו לגבי התקופה השלישית מיום 1/1/2010 עד חודש 15/10/2015 שבה שכר מר אלון קדוש את החנות מאת הנתבעת ושילם דמי שכירות חודשיים בסך של 7,000 ₪, התובעים זכאים לדמי שימוש בסך של 532,600 ₪. לשיטת התובעים, סה"כ בגין שלושת התקופות שבהן הנתבעת עשתה עושר ולא במשפט הם זכאים לסך של 985,704 ₪.

בנוסף, התובעים שוב עמדו על טענת ה"קיזוז", וביקשו לחייב את הנתבעת לשלם להם סך של 277,253 ₪, סכום שמתקבל, לפי חישובי התובעים, לאחר קיזוז סכומי ההשבה שנפסקו לטובת הנתבעת בהליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי מן הסכום הכולל המגיע להם מן הנתבעת בהליך זה.

בנוסף לסכום הזה, ביקשו התובעים לראשונה בסיכומיהם, לפסוק להם פיצוי בסך של 70,000 ₪ בגין הפרת חוזה, סכום שכלל לא נדרש על ידם בכתב התביעה, זאת בשונה מסכום הפיצוי המוסכם, שהתובעים כלל לא התייחסו אליו בסיכומיהם.

1. עוד טענה חדשה שהעלו התובעים בסיכומיהם, היא שיש לקזז את סכום ההשבה שחויבו התובעים לשלם לנתבעת בפסק הדין המשלים בבית המשפט המחוזי, ושערכו לפי חישובי התובעים עומד על סך 64,000 ₪. את הסכום הזה ביקשו לקזז מסכומי ההוצאות שהושתו על הנתבעת בהליכים המשפטיים שהתנהלו בין הצדדים ושערכם לפי חישובי התובעים עומד על סך 63,000 ₪.
2. בנוסף, הרחיבו התובעים בסיכומיהם את טענת הרשלנות שעלתה באופן מצומצם וכעילה חלופית בכתב התביעה, וביקשו לראות באי צירוף התחייבות - לתצהיר שהוגש בתמיכה לבקשת הנתבעת לצו הזמני לסילוק התובעים מהחנות (הכוונה להליך הפינוי שננקט בטבריה) – כהפרת חובת זהירות.

טענות הנתבעת

1. הנתבעת טוענת כי יש לדחות את התביעה שהוגשה נגדה במלואה זאת מן הטעם כי התובעים אינם נקיי כפיים בהגשת תביעתם. בעניין האמור הנתבעת טענה כי, התובעים בחוסר תום לב ובדרכי תחבולה גררו את הנתבעת להליכים משפטיים בלתי פוסקים, בעל כורחה, לאחר שחתמו על הסכם למראית עין עם משה גאני בקשר לדירה, כאשר כל 'חטאה' של הנתבעת הוא בכך שהיא החליטה לרכוש את הנכס כולו הכולל הן את החנות והן את הדירה. לשיטת הנתבעת, אין לאפשר לחוטא לצאת נשכר ולכן יש לדחות את תביעת התובעים שכולה טענות לגבי נזקים שנגרמו כתוצאה מתחבולתם כאמור.
2. באשר לחישובים ולסכומים הנתבעים, הנתבעת מתנגדת לטענת ה"קיזוז" שיזמו התובעים, ואשר לטענתה אין לה כל בסיס שבדין מקום שהסכומים הנתבעים בתביעה דנא טרם הוכחו ע"י התובעים ובמצב זה אין מקום להפחית או לקזז מהם סכומים שנפסקו לטובת הנתבעת בהליך אחר שניתן בו פסק דין חלוט. לטענת הנתבעת, טענת הקיזוז במשמעותה השגורה היא טענת הגנה, והחלטתם של התובעים לנקוב בתביעתם הכספית סכום כספי "מופחת" היא עניינם שלהם, ללא קשר לחוב הכספי שהתובעים חייבים להשיב לנתבעת מכוח פסק דין שהתקבל בהליך אחר, ואשר בכלל פתחה בו הנתבעת תיק הוצאה לפועל (להלן : "הוצל"פ ") והחלה בהליכי גבייה. בסיכומיה הדגישה הנתבעת כי הסעד הכספי כנגדה הועמד על סך 280,000 ₪, בגין סכום זה שולמה אגרה, התובעים משיקוליהם בחרו להפחית את סכום התביעה, והם רשאים לשקול שיקול כזה בדומה להפחתת סכום התביעה משיקולי חיסכון באגרה, ומשעשו כן אין לקבל את טענת התובעים בסיכומים, שהם זכאים לסכום של 347,253 ₪ (ראו פירוט בסעיף 11 לעיל - 277,253 ₪ + 70,000 ₪), ויש להעמיד את הסכומים שעשויים להיפסק לטובתם, אם בכלל, עד תקרה של 280,000 ₪.

בהקשר הזה (של טענת הקיזוז), הרחיבה הנתבעת בסיכומיה, וטענה שהתובעים כשלו בהפנייה למקור המשפטי שממנו ניתן ללמוד כי תובע יכול לטעון טענת "קיזוז" שכזו ולקזז סכומי חובות המעוגנים בפסקי דין חלוטים במסגרת תביעה שטרם התבררה, ואף ההלכות שהפנו להן התובעים אין בהן כדי ללמד על זה. לטענת הנתבעת, תקנה 9(8) לתקנות סדר הדין האזרחי שאליה הפנו התובעים לראשונה בכתב תשובתם, יפה היא לצורך הפחתת סכום התביעה, אך אינה יכולה לבסס את טענת התובעים לקיזוז סכומים חלוטים מסכום תביעה חדשה שטרם הוכחה. עוד מוסיפה הנתבעת וטוענת כי האפשרות לקזז סכומים שנמצאים בהליך גבייה בהוצל"פ מסכום תביעה חדשה עשויה להביא למצב בלתי הגיוני ולשם המחשת טיעונה האמור, הובאו על ידה שתי דוגמאות. אחת הדוגמאות מתייחסת למקרה שבו סכום תיק ההוצל"פ גבוה יותר מסכום התביעה החדשה, ודוגמא אחרת היא מקרה שבו ייגבו סכומים בתיק ההוצל"פ לפני מתן פסק דין בתביעה החדשה. לטענת הנתבעת, מדובר בטעות משפטית שאליה נקלעו התובעים, אשר בניסיונם להציל את המצב, הגישו בקשה לעיכוב הליכים בתיק ההוצל"פ, ובקשה נוספת לפיצול סעדים, אשר נדחו שתיהן על ידי בית המשפט ובכך נסתם הגולל על טענת ה"קיזוז".

1. לעניין הפיצוי המוסכם בגין הפרת חוזה, טוענת הנתבעת כי היה על התובעים להעלות טענה זו בפני בית המשפט המחוזי בנצרת (במסגרת ת.א. 115/08) עת ביקשו לבטל את ההסכם בגין הפרתו ע"י הנתבעת לאחר אי תשלום תמורה. לשיטת הנתבעת, על אותה עילה של הפרת הסכם החנות חל מעשה בית דין לאור פסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי, ויש לחסום את ניסיונם של התובעים לפתוח את הנושא מחדש.
2. באשר לתקופה שבה החזיקה הנתבעת בחנות, טוענת הנתבעת כי התובעים החזיקו בחנות עד שנת 2008- 2009 , והלכה למעשה העבירו את החזקה בחנות לידי הנתבעת רק לאחר מכן, כשהחנות היתה במצב מזעזע – הרוסה ושרופה. בהקשר הזה, טוענת הנתבעת כי ככל ובית המשפט יקבע כי קיים חוב דמי שימוש בגין התקופה שבה היתה החנות בחזקתה, יש לקזז מסכום זה את סכום הנזקים שהותירו אחריהם התובעים, סכום שהוערך ע"י הנתבעת כעולה על 200,000 ₪, אותו נאלצה הנתבעת להשקיע בשיפוץ החנות.

לאחר הגשת תצהירים ושמיעת העדויות בתיק, טענה הנתבעת בסיכומיה כי במעמד הגשת כתב ההגנה נטען על ידה כי קיבלה לידיה את החנות לאחר השריפה, שלפי הערכת הנתבעת אז, התחוללה בשנת 2008-2009. אך לאחר בירור העובדות הוכח כי השריפה היתה בשנת 2010, ומשכך מבקשת הנתבעת לטעון כי היא החזיקה בחנות רק החל משנת 2010. בהתאם לחישובי ולטענות הנתבעת, היא השכירה את החנות החל משנת 2010 עד לסוף 2014 לאלון קדוש, וגבתה ממנו תשלום חודשי בסך 7,000 ₪, ובסה"כ במהלך השנים גבתה ממנו 420,0000 ₪. באשר לטענת הקיזוז שהועלתה בכתב ההגנה, טוענת הנתבעת בסיכומיה כי השקיעה בחנות כ- 250,000 ₪, ויש לקזז את הסכום הזה מסכום דמי השכירות המצטבר שגבתה מאלון קדוש, ולכן סכום הגביה המצטבר לדמי שכירות עומד על סך 170,000 ₪ .

1. בסיכומיה, טענה הנתבעת לראשונה טענה חלופית, שלפיה יש להשית על התובעים אשם תורם בשיעור של 100% מ"הנזקים" של התובעים, בשל רקיחת מערך העסקאות הפיקטיביות עם גאני.

דיון

שאלות שהוצאו מגדר המחלוקת

1. מעיון בכתב התביעה המתוקן, עולה כי התובעים עתרו לקבלת סכום המורכב מ- 3 סעדים: פיצויים מוסכמים- בגין הפרת חוזה, דמי שימוש, והוצאות שנפסקו לטובת התובעים בהליכים המשפטיים השונים שהתנהלו בעבר בין הצדדים. בנוסף ביקשו התובעים פיצויים בגין הפרת חוזה ומרמה זאת מבלי לנקוב לצד הבקשה בסכום כלשהו וכן בהתבסס על עילות חלופיות - מתחום דיני החוזים או מתחום דיני הנזיקין. אך בהמשך, התובעים זנחו חלק מטענותיהם, הן במסגרת תצהירי העדות ראשית שהוגשו מטעמם והן במסגרת הסיכומים, כך למשל זנחו התובעים את דרישתם לפיצוי מוסכם בגין הפרת חוזה. בנוסף, אנו רואים בסיכומי הצדדים, במיוחד בסיכומי התביעה, טענות שעלו לראשונה רק בסיכומים. לכן, הואיל והצדדים בחרו לנהל את ההליך בצורה שבה ערבבו והעלו כל מיני טענות שאינן קשורות לחזית המחלוקת, ובמקביל נזנחו על ידי התובעים טענות שהועלו בכתב התביעה, נוצר הצורך בריכוז ופירוט הטענות שאין מקום לדון בהם כל זאת טרם הכניסה לעובי הקורה.
2. המסגרת הנורמטיבית שמסדירה את נושא הרחבת החזית, וכן זו שמסדירה את נושא זניחת טענות בסיכומים הינה ברורה, ומוצתה בהלכה הפסוקה מלפני הרבה שנים. כלל ידוע הוא כי פסק הדין יינתן על סמך העילות שנטענו בכתב התביעה בלבד, ואין להרחיב את הדיון לשאלות שלא נכללו בכתבי הטענות אלא באישור בית המשפט. בנוסף, נקבע בפסיקה כי שינוי המגדרים שנקבעו בכתבי הטענות מחייב תיקון כתב טענות בהיתר בית המשפט. הטעם לאיסור לחרוג מכתבי הטענות הינו מניעת פגיעה ועיוות דין כלפי הצד השני הערוך להתגונן בסוגיות שעלו בכתב הטענות, ובאלה בלבד, ואינו צופה שיועלו כנגדו טענות נוספות לגביהן לא ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן גם במישור העובדתי וגם במישור המשפטי. {עע"מ 9317/05 משאבות השלום בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה "יזרעאלים" (פורסם במאגרים, 26/10/2010), וכן ע"א 8566/06 אמריקר שירותי ניהול וייעוץ (1987)(פורסם במאגרים,08/11/2009}.

ואילו בנושא זניחת טענות בסיכומים נקבע כי "דין טענה שנטענה בכתב הטענות אך לא הועלתה בסיכומים - אם בשל שגגה או במכוון - כדין טענה שנזנחה, ובית המשפט לא ישעה לה"{ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ ואח', פ"ד מז(1) 311; ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2) 102, פסקה 4 (1995); כן ראו והשוו ע"א 3250/02 וינצלברגנ'ש .א. דיזל פרטס בע"מ (פורסם במאגרים, 07/07/2005); ע"א 8168/03 יאיר ארנון נ' חשמל זועבי בע"מ, (פורסם במאגרים, 08/11/2009)}.

1. להלן אפרט את הטענות שדינן להידחות, בין מפאת כך שאלה עלו לראשונה בסיכומי הצדדים ומהווים הרחבת חזית אסורה שאין מקום להתירה, ובין מפאת זניחת והתעלמות התובעים מרכיבים שנדרשו בתביעה ולא מצאו ביטוי בהמשך ניהול ההליך :
   1. התובעים זנחו את דרישתם לפיצוי מוסכם בגין הפרת חוזה במסגרת הסיכומים שהוגשו מטעמם, לכן אני דוחה את דרישתם לפסיקת סכום של 16,000 ₪ בגין פיצוי מוסכם, בשל זניחת הטענה. למעלה מן הצורך, אעיר כי הנתבעת העלתה טענת השתק ומעשה בית דין כנגד דרישת התובעים לפיצוי מוסכם, זאת מכיוון שמדובר בסעד שהיה על התובעים לעתור לקבלתו במסגרת ההליכים שהתנהלו לפני בית המשפט המחוזי, ואשר נגמרו בביטול ההסכם בין הצדדים. בהקשר זה, אני דוחה את טענת הנתבעת, ודי להפנות את הצדדים לקביעתו המפורשת של כב' השופט אשר קולה בהליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי, בסעיף 83 לפסק הדין מיום 3/1/2011, ואשר חזר עליה גם בסעיף 29 לפסק הדין המשלים מיום 14/4/2013, ושלפיה אין בקביעות של בית המשפט המחוזי כדי למנוע מהצדדים להגיש תביעות כספיות הנובעות מהקביעות בפסק הדין שניתן על ידו. משכך, ובשל אותה קביעה מפורשת, איני רואה מקום להחיל את כללי ההשתק בנסיבות העניין, ואיני דוחה את דרישת התובעים לפיצוי מוסכם מהטעם של מעשה בית דין, אם כי מהטעם של זניחת הטענה על ידם.
   2. באשר לדרישת התובעים לפיצויים בגין הפרת חוזה, מדובר בטענה שהועלתה בכתב התביעה מבלי שנדרש סכום כלשהו בגינה, ומניסוחו המעורפל של כתב התביעה אין זה ברור האם מדובר בסעד חופף לפיצוי המוסכם או בסעד נפרד ממנו, דבר שגם מתבטא באי התייחסות הנתבעת לטענה זו בכתב הגנתה. אך בהמשך, טענה זו נזנחה ע"י התובעים בתצהירי העדות הראשית שהוגשו מטעמם, במסגרתם התובעים ביקשו רק פיצוי מוסכם בגין הפרת חוזה, ולא העלו טענה נפרדת לפיצויים בגין הפרת חוזה. ואילו באופן מפתיע, וללא כל פירוט, ביקשו התובעים בסיכומיהם לראשונה פיצוי בסך של 70,000 ₪ לטענתם "בגין הפרת חוזה וזאת על פי כתב התביעה". יובהר כי בצידו של סעד זה התובעים לא נקבו סכום בכתב התביעה, בהתנהלותם כאמור יצרו התובעים תחושה שמדובר בסעד נלווה לאחד הסעדים שנדרשו בתביעה. ברם, התובעים התעלמו מדרישה זו בתצהיריהם, ובכך הם לא רק זנחו את טענתם ולא ביקשו להוכיחה, אלא גם שהם לא אפשרו לנתבעת להתגונן מפניה כדבעי, ומשבחרו התובעים להרחיב בסיכומיהם ולדרוש סכום של 70,000 ₪ שלא מצא ביטוי בכתב התביעה, ולא פורט בתצהירי העדות הראשית, הרי שמדובר בהרחבת חזית אסורה, ואין בידי לקבלה.
   3. באשר לטענות התובעים בסעיפים 71-73 לסיכומי התביעה בכל הקשור לעילה הנזיקית – רשלנות, הרי שגם טענה זו עלתה על קצה המזלג בתביעה, ובכלל נטענה כטענה חלופית בצידה של העילה החוזית. זניחת התובעים לטענה זו בתצהיריהם, והעלאתה שוב בסיכומי התביעה, רק מדגישה את התנהלותם הקלוקלת של התובעים בניהול ההליך דנא, ובמיוחד אמורים הדברים בהינתן העובדה כי בשום שלב משלבי ניהול ההליך התובעים לא פירטו ולא הוכיחו את יסודות עוולת הרשלנות הנטענת על ידם. רק בסיכומיהם התובעים טענו לראשונה, כי מרמה היא עוולה בנזיקין הכוללת את עילת הרשלנות (כך!), וכי אי צירוף התחייבות עצמית ע"י הנתבעת בהליך סילוק היד והצו הזמני שנקטה נגד התובעים בבית המשפט השלום בטבריה מהווה הפרת חובת זהירות ! אך למרבה הפלא, בצד הטענה הכללית האמורה, לא הסבירו התובעים מה הנזק שנגרם להם, ולא עתרו, באופן מפורש לפחות, לקבל פיצוי כלשהו בגין עוולת הרשלנות הנטענת, ולכן דין הטענה דחייה. אך ראוי להבהיר, כי במידה וכוונת התובעים היתה לבסס את דרישתם לפיצויים בגין הפרת חוזה על עילה נזיקית, הרי מכל מקום דרישת התובעים לפיצויים בגין הפרת חוזה נדחתה כפי שכבר הוסבר לעיל.

בהזדמנות זו, ארשה לעצמי להפנות את התובעים לסעיפים 56, 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], על מנת ללמוד על השוני בין יסודות עוולת הרשלנות ליסודות עוולת התרמית.

• 1. טענת הנתבעת להטיל על התובעים אשם תורם לנזקים בשיעור של 100%, ואשר עלתה לראשונה רק בסיכומיה, נדחית בשל הרחבת חזית. ומכל מקום הטענה המקבילה של התובעים בקשר לעילה הנזיקית נדחתה כבר לעיל.

1. עוד בשלב הזה, ובהמשך לטענות שנדחו עד כה, בין משום הרחבת חזית ובין משום זניחה, ראיתי להתייחס לעוד טענה שהעלו התובעים לאורך כל ההליך, ושעניינה בדרישת התובעים בחיוב הנתבעת בתשלום ההוצאות שנפסקו לטובת התובעים במסגרת ההליכים המשפטיים השונים שהתנהלו בעבר בין הצדדים ואשר הושתו על הנתבעת. בשל המסקנה אליה הגעתי, ושלפיה אין לטענת התובעים כל בסיס משפטי, סבורני כי זה המקום לדחות את הטענה בשתי הידיים.

בהקשר הזה, ראוי להבהיר, כי אין בית משפט זה מהווה ערכאה מבצעת או לשכת הוצאה לפועל כדי לבצע עבור התובעים את הסכומים שנפסקו לטובתם בהליכים המשפטיים שהתנהלו בעבר בינם לבין הנתבעת, ואין בית משפט זה מהווה כתובת ו/או מסגרת להתחשבנות בין הצדדים על סכומים שנפסקו בעבר במסגרת פסקי דין חלוטים. ככל שנפסקו בעבר לטובת התובעים הוצאות כלשהן במסגרת הליכים משפטיים שנסתיימו בפסקי דין חלוטים, מוזמנים הם לפנות ללשכת ההוצאה לפועל על מנת לממש את זכותם, ולא לחזור ולדרוש את אותם סכומים שוב במסגרת תביעה משפטית זו, ולכלול אותם כחלק ממרכיבי התביעה, זאת בניגוד מוחלט לכל כללי ההשתק השיפוטי שהתובעים בעצמם הפנו אליהם בסיכומיהם. לכן, אני דוחה את דרישת התובעים לחייב את הנתבעת בתשלום סך של כ- 72,000 ₪ (סעיף 17.8 לכתב התביעה) בגין הוצאות שהוטלו עליה בהליכים המשפטיים הקודמים שהתנהלו בין הצדדים וטרם שילמה אותם לתובעים, סכום אשר הצטמצם בסיכומי התביעה לסך של 63,000 ₪, ושוב התובעים בסיכומיהם החליטו להפחית, או כלשונם "לקזז", את הסכום הזה מסכום ההשבה שחויבו להחזיר לנתבעת במסגרת פסק הדין המשלים בבית המשפט המחוזי. באותו הקשר, ראיתי להעיר בנושא הזה של קיזוז סכומי הוצאות שהוטלו על הנתבעת בהליכים משפטיים אחרים בין הצדדים אל מול סכומי השבה שהתובעים חייבים לשלם לתובעת כפי שנפסק בהליך משפטי אחר בין הצדדים, הרי שהתובעים אינם צריכים את הגושפנקא של בית משפט זה על מנת לבצע את ההתחשבנות האמורה, שכן כל הסכומים האמורים נפסקו לטובת הצדדים בפסקי דין חלוטים, ואין מקום להתערבותו נוספת של בית משפט זה באופן ביצוע ההתחשבנות בין הצדדים.

סכום התביעה וטענת הקיזוז של התובעים

1. כאמור, בכתב התביעה התובעים פירטו את העילות, הנסיבות והחישובים שמזכים אותם, לטענתם, בסכום של 938,000 ₪. מסכום זה, התובעים ביקשו להפחית ולקזז את הסכומים שהם חייבים לנתבעת ואשר הושתו עליהם במסגרת פסקי הדין שניתנו בבית המשפט המחוזי ( סך של 500,000 ₪ שנקבע בפסק הדין מיום 3/1/2011, וסך של 64,500 ₪ שנקבע בפסק הדין המשלים מיום 14/4/2013). על יסוד חישובי התובעים במעמד הגשת התביעה, ולאחר שקיזזו מהסכום שהם דרשו את הסכומים שהם חייבים לנתבעת (לפי ערכם ביום הגשת התביעה שווים ביחד לסך של 658,000 ₪), העמידו התובעים את סכום תביעתם כנגד הנתבעת, לצרכי אגרה, על סך של 280,000 ₪.

1. עיננו הרואות, כי התובעים הודו בחובותיהם כלפי הנתבעת, ובמסגרת תביעתם דנא החליטו להודיע לנתבעת כי הם מבקשים לקזז את הסכומים שהם חייבים לה, ולתבוע רק את היתרה בסך של 280,000 ₪. דא עקא, שדרישתם האמורה של התובעים, שנראית במבט ראשון פשוטה למדי, לא היתה כה ברורה וזאת בשל אי הסדר בטיעוני התובעים ומניסוחו המעורפל של כתב התביעה. בעניין האמור, יובהר, כי רק בכתב התשובה הבהירו התובעים את כוונתם להסתמך על תקנה 9(8) לתקנות סדר הדין האזרחי כדי לבסס את טענת הקיזוז שבפיהם, כאשר כתב תביעתם, תצהיריהם, ואף סיכומיהם, מעוררים תחושה שהם מבקשים לערבב את כל העילות ואת כל הפלוגתות שהוכרעו כבר בין הצדדים בהליכים משפטיים אחרים בפני הערכאות המשפטיות השונות, ובגדרה של תביעה זו הם מבקשים לרכז את כל ההתחשבנויות בין הצדדים. חיזוק לתחושה האמורה מתבטא בדרישתם של התובעים, כחלק מהסעדים ו/או כחלק ממרכיבי התביעה, לחיוב הנתבעת בסך של 72,000 ₪ בגין הוצאות משפט שהנתבעת כבר חויבה לשלמם לתובעים במסגרת הליכים משפטים אחרים, קודמים, שהתנהלו בין הצדדים. התובעים לא הסתפקו בכך, אלא שהם הרחיבו בסיכומיהם וביקשו לקזז את הסכום הזה מול סכום אחר, כאמור טענות אלו דחיתי מהנימוקים שהובאו לעיל. גולת הכותרת היא הבהרתם של התובעים את כוונתם בסעיף 13 לסיכומי התביעה, ושלפיו: "בית המשפט מתבקש לכמת את הקיזוז ולשים קץ לסכסוך המתמשך על פני עשר שנים, וזאת גם אם יגיע למסקנה שסכום דמי השמוש הראויים אינו מגיע לסך המשאיר יתרה חיובית בתביעה" [כך במקור]. ברור מדרישתם האמורה של התובעים שהם רואים בבית המשפט הזה כתובת לריכוז כל הסכומים והחיובים הכספיים שנפסקו לטובת מי מהצדדים במסגרת הסכסוכים המשפטיים שהתנהלו בין הצדדים על פני כ- 10 שנים תמימות.
2. אי הסדר שאפיין את הצגת טענת הקיזוז והבהרת המקור המשפטי שעומד בבסיסה, גרר אחריו התנגדות נחרצת של הנתבעת לקבלת טענת הקיזוז לגופה ולהכיר בקיזוז הזה כפירעון חוב כלפיה. במקביל לכך, הנתבעת ביקשה להגביל את הסכום שייפסק בתביעה דנא לטובת התובעים עד תקרת סכום התביעה שבו נקבו התובעים, ובגינו הם שילמו אגרה. אודה כי התנגדותה של הנתבעת אינה מובנת מאליה, שכן בדרך כלל, טענת הקיזוז במשמעותה השגורה הינה טענת הגנה, שהנתבע בעצמו צריך להוכיח כדי להפחית מעצמו את הנטל לשלם לתובע את מלוא הסכום המבוקש בתביעה [ראו ספרו של המלומד ד"ר יואל זוסמן, "סדרי הדין האזרחי", מהדורה 7 – 1995, עמ' 326]. בענייננו, ובניגוד לאינטרסים שלה, הנתבעת מתנגדת לטענת הקיזוז שהתובעים יזמו להעלות במקומה, ובעצם היא מתנגדת לך שהתובעים יפרעו את חובם כלפיה בשלב הזה, ומעדיפה לממש את הסכומים שנפסקו לטובתה בהליכים המשפטיים האחרים באמצעות נקיטת הליכי גבייה בהוצאה לפועל, הכל בטענה שקיזוז כזה על ידי התובעים אין לו יסוד שבדין, ובכך למנוע מהתובעים לקבל בתביעה דנא את מלוא הסכום שהם זכאים לקבלתו בגין דמי שימוש, ובאותה מידה ליהנות מההסתכנות שלקחו התובעים על עצמם בהגבלת סכום התביעה עד לתקרה של 280,000 ₪ (כמפורט להלן).
3. להלן אסביר את משמעות ההסתכנות שהתובעים לקחו על עצמם בהעלאת טענת הקיזוז בנסיבות העניין. בעניינו התובעים ביקשו להוריד ולקזז מסכום התביעה שטרם הוכחה וטרם נפסקו בה סכומים כלשהם לטובתם, את הסכומים המוכחים שהנתבעת זכאית להם מכוח פסקי דין חלוטים שהתקבלו בבית המשפט המחוזי (בת.א. 115-08 שהתנהל בפני כב' השופט אשר קולה). במילים אחרות, ברור כי החוב שהתובעים מבקשים להודות בו ולהודיע לנתבעת כי הם מעוניינים לסלקו במסגרת התביעה דנא הינו חוב שאין עוד לגביו מחלוקת, והמחלוקת לגביו מוצתה בהליכים משפטיים אחרים שהיו בין הצדדים והסתיימו בפסקי דין חלוטים, ואף הנתבעת פתחה בהליכים לגביית החוב בהוצל"פ. בהקשר הזה, בצדק הדגישה הנתבעת את הקושי ואת הסיכון העומד בפני התובעים באמצעות שתי דוגמאות המתארות תוצאות אפשריות של הקיזוז המבוקש, כאמור אחת הדוגמאות מתייחסת למקרה שבו סכום תיק ההוצל"פ יותר גבוה מהסכום שייפסק בתובענה דנא, ודוגמא אחרת מתייחסת למקרה שבו ייגבו סכומים בתיק ההוצל"פ לפני מתן פסק דין בתביעה דנא.

סבורני, כי בשני המקרים האפשריים האלה, התובעים לקחו על עצמם סיכון בהעלאת טענת הקיזוז ובהגבלת עצמם בסכום התביעה, שכן לדעתי ככל והתובעים מעוניינים להתחשבן עם הנתבעת ולהתקזז מכל סכום שייפסק לטובתם בתביעה זו אל מול הסכומים שהם חייבים לנתבעת בגין סעד ההשבה שקיבלה בבית המשפט המחוזי, היה על התובעים להמתין עד להוכחת התביעה דנא ולקבלת הסעד הכספי שאותו יוכיחו, ורק אז ליזום תהליך של התחשבנות ו/או קיזוז מול הנתבעת לגבי הסכומים שהנתבעת כבר פתחה בהם הליכי גביה בלשכת ההוצאה לפועל. זו היא דרך המלך שהיא גם הדרך הבטוחה כדי למנוע את הסיכון האמור, אך כפי שנראה בהמשך, סיכון זה לא התממש, ובכל מקרה, לקיחת סיכון כזה היה באחריותם הבלעדית של התובעים, אך יודגש, כי אין בזה כדי למנוע מהתובעים העלאת טענת קיזוז מהותית כפי שיבואר להלן.

1. לאחר הקדמה זו, להלן אתייחס למקור הנורמטיבי העומד מאחורי טענת הקיזוז שהעלו התובעים, ואפתח את דבריי בכך שאני דוחה את טענות הנתבעת שהועלו כבר בכתב ההגנה שהוגש מטעמה, ולאחר מכן פורטו בהרחבה בסיכומיה, ושלפיהן לטענת ה"קיזוז" שהועלתה ע"י התובעים אין יסוד שבדין.
2. זכות הקיזוז כזכות מהותית מוסדרת מבחינה נורמטיבית בהוראת סעיף 53 (א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- 1973 (להלן: "חוק החוזים"), שלפיה : "חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו; והוא הדין בחיובים כספיים שלא מתוך עסקה אחת, אם הם חיובים קצובים".

בנוסף, התובעים הבהירו, גם אם באיחור, כי תקנה 9 (8) לתקנות סדר הדין האזרחי עמדה ביסוד טענת "הקיזוז" שהם יזמו להעלות במקום הנתבעת.

1. ולהלן לשון תקנה 9 (8) לתקנות סדר הדין האזרחי:

"9. ואלה הפרטים שיכיל כתב תביעה, וחוץ מן האמור בתקנות להלן לא יכיל אלא פרטים אלה:

[...]

(8) הסכום שהתובע הסכים לקזזו או ויתר עליו; "

1. בהמשך, ולאור הטענות שעלו בסיכומי הנתבעת, הפנו התובעים בסיכומי התשובה שהוגשו מטעמם להסברי המלומד רוזן צבי בספרו על, "ההליך האזרחי", עמ' 391 , שם התייחס המלומד רוזן צבי למשמעותה של תקנה 9 (8) לתקנות סדר הדין, בציינו:

"התובע רשאי לקזז מסכום התביעה סכום אשר הוא מודה כי הוא חב לנתבע. במקרה כזה עליו לציין במפורש הן את הסכום שקוזז והן את עילת הקיזוז, ובכך להודיע לנתבע שבאופן זה סולק החוב שחב לו התובע". [ההדגשה אינה במקור, א.א.א.]

1. דומני כי לשון התקנה, יכולה לשאת את האפשרות שהתובעים יקזזו מהסכומים שהם עותרים להם בתביעתם כל סכום שהם מודים כי הם חייבים כלפי הנתבעת, במשמעות שהתובעים רשאים לסלק את חובותיהם כלפי הנתבעת באמצעות קיזוז סכום החוב שבו הם מודים מסכום התביעה.
2. חיזוק לדברים, ודוגמא שמסבירה את המשמעות של תקנה 9 (8) לתקנות סדר הדין האזרחי ניתן למצוא בספרו של המלומד ד"ר יואל זוסמן, "סדרי הדין האזרחי", מהדורה 7 – 1995, עמ' 165-166. שם צויינו הדברים הבאים:

" לפלוני מגיע מאלמוני סך של 10,000 שקלים חדשים שכר בעד עבודה שביצע בשבילו, לפי הזמנתו, אך יחד עם זאת חייב פלוני לאלמוני 2,000 שקלים חדשים דמי שכירות. פלוני מנכה 2,000 שקלים חדשים מהחוב המגיע לו, ותובע את היתרה בסך של 8,000 שקלים חדשים. במקרה כזה, חייב הוא לפרש את העובדות המהוות את עילת התביעה, המזכות אותו בסך 10,000 שקלים חדשים, תוך הוספת הערה, שניכה 2,000 שקלים חדשים דמי שכירות המגיעים ממנו ותובע 8,000 שקלים חדשים בלבד. הערה זו מודיעה לנתבע שעל דרך זו שולמו דמי השכירות אשר התובע חייב לנתבע. המדובר הוא בעניין בו הסכים התובע מראש לניכוי החוב[...]".[ההדגשה אינה במקור, א.א.א.]

1. מהדברים שנאמרו עד כה, אנו למדים כי אכן קיים יסוד משפטי לטענת הקיזוז שהועלתה ע"י התובעים, המאפשר לתובעים רשאים להודיע לנתבעת על כך שהם מסלקים את חובם כלפיה גם במסגרת התביעה דנא.
2. אך מה שמייחד את טענת הקיזוז במקרה נשוא התביעה לפניי, זה שבענייננו הנתבעת אינה צריכה את הודאתם של התובעים בקיומו של חוב כלפיה, שכן הנתבעת מחזיקה בידיה פסקי דין חלוטים, שהנתבעת כבר החלה לממשם בלשכת ההוצאה לפועל, כך שהודעת התובעים שהם מבקשים לסלק את חובם כלפיה באמצעות התביעה שטרם הוכחו מרכיביה, מעמידה אותם במצב שהם מבקשים לקזז מסכום שטרם הוכח, את הסכום הקצוב שקיומו הוכח בפסקי דין חלוטים. בכך איני רואה פסול, שכן בהתאם לסעיף 53 (א) לחוק החוזים, ניתן לקזז חיובים כספיים הנובעים מאותה עסקה, אפילו אינם קצובים, וחיובים שאינם נובעים מאותה עסקה - רק אם הם קצובים.

במקרה שלנו, טענת הקיזוז הנטענת על ידי התובעים, נשענת על הסכומים שלטענתם הם זכאים להם כתוצאה מעשיית עושר ולא במשפט וכן כתוצאה מהפרת הסכם רכישת החנות ע"י הנתבעת, ואילו החוב של התובעים כלפי הנתבעת נשען על קביעתו של בית המשפט המחוזי לגבי סכומי ההשבה שהתובעים חייבים להשיב לנתבעת כתוצאה מביטול אותו הסכם. סבורני כי המקרה נשוא ענייננו הינו דוגמא מובהקת לחיובים הדדיים הנובעים מאותו הסכם, ואשר בגין הפרתו ע"י הנתבעת – התובעים חויבו להשיב את התמורה החלקית ששלמה הנתבעת לידיהם, ואילו הנתבעת נדרשת בתביעה דנן לשלם לתובעים בגין דמי שימוש ראויים בתקופה שבה החזיקה בחנות, ומנעה מן התובעים ליהנות מהשימוש בה. אי לכך, גם אם מדובר בסכום נטען שאינו קצוב ושטרם הוכח, התובעים רשאים לקזז ממנו את הסכום הקצוב שנפסק לחובתם על ידי בית המשפט המחוזי.

1. ערה אני לכך שהתובעים לא הצליחו למצוא תימוכין לטענתם בהלכה הפסוקה, זאת בהינתן העובדה כי כל פסקי הדין שאליהם הפנו התובעים בסיכומיהם אינם רלוונטיים לטעמי, אך אין באמור כדי להשמיט את הקרקע מתחת לטענת הקיזוז של התובעים, ואין בו כדי לשלול מהם את עצם הזכות להעלאת טענת קיזוז מהותית כפי שהובא לעיל. ואסתפק להפנות את הצדדים לפסק דינו של כב' השופט ד"ר עמירם בנימיני, ושבמסגרתו העלה כב' השופט בנימיני תמיהות מפני התנגדות הנתבעת לטענת קיזוז שהועלתה ע"י התובעת, ובאותו מקרה הורה בית המשפט על ניכוי החוב שבו הודתה התובעת (ואשר בגינו יש פסק דין שבגינו קיים ערעור תלוי ועומד), מסכום הפיצוי שאליו זכתה במסגרת פסק הדין של השופט בנימיני. [ ראו ת.א. (מחוזי ת"א) 1902/08 דנשר בע"מ נ' Banketbakerij Merba B.V (פורסם במאגרים, 17.04.2013), שם בפסקה 38].
2. ומה הדין לגבי סכום התביעה וסכום האגרה הנגזר ממנו? האם צדקו התובעים עת העמידו את סכום תביעתם על הסכום המופחת לאחר הקיזוז, או שמא היה עליהם להעמיד אותו על הסכום הנדרש (לפני הקיזוז) ולשלם אגרה בהתאם?

הנתבעת הקצתה חלק לא מבוטל מסיכומיה כדי להביא לתוצאה שלפיה לא תתקבל טענת הקיזוז ובד בבד לתובעים ייפסק סכום עד תקרת סכום התביעה הנקוב (280,000 ₪) ושבגינו שילמו התובעים אגרה, וכן הדגישה הנתבעת כי תקנה 9(8) הנ"ל נועדה רק להפחתת סכום התביעה בסכום שסבור התובע שהוא יחוב לנתבע, ודינה בדיוק כמו הפחתת סכום תביעה לצרכי אגרה (ראו סעיף 14 לסיכומי הנתבעת).

בנקודה זו, ראוי להבהיר כי בבואי לכתוב את פסק הדין, התחוור כי הנתבעת עומדת מאחורי טענת ההגנה ושלפיה אין להכיר בטענת "הקיזוז" שהעלו התובעים בתביעתם, זאת בין היתר מכיוון שהתובעים שלמו אגרה רק בגין סכום התביעה "המופחת" שאינו כולל את הסכום שהתובעים מבקשים לקזזו. מהצד האחר, התובעים לא ביקשו בכתב תביעתם באופן מפורש מבית המשפט לאשר את "הקיזוז", אלא שהם החליטו על דעת עצמם להוריד מסכום התביעה את הסכומים שלטענתם הם חייבים לנתבעת. אך בהמשך, הבהירו התובעים בכתב התשובה שהוגש מטעמם כי טענתם באשר לקיזוז נשענת על תקנה 9(8) לתקנות סדר הדין האזרחי, ובכך הם ביקשו לראות בתובעים - שקיזזו את הסכום שבו הם מודים- כמי שפרעו את חובם כלפי הנתבעת. מזה אנו למדים, כי בעצם לטענת הקיזוז האמורה יש שווי, ומאחוריה נדרש סעד, שאם בית המשפט לא יתן לו ביטוי מפורש בפסק הדין, ולו בדמות של סעד הצהרתי, ייגרם לתובעים עיוות דין רק בשל חוסר הבהירות שהפגינו התובעים ובא כוחם בניסוח כתב התביעה. רוצה לומר, ככל בית המשפט לא יורה בפסק הדין באופן מפורש על קיזוז הסכומים שהתובעים מודים בהם כלפי הנתבעת מכל סכום שייפסק בתביעה דנא, התובעים עלולים היו לעמוד בפני שוקת שבורה בבואם לדרוש סגירת תיק ההוצאה לפועל ולמצער הפחתת סכום יתרת החוב שלו, מכוח פסק הדין הקובע חיוב כספי מופחת, כדי סכום התביעה בגינו שילמו התובעים אגרת בית משפט.

הקושי בתוצאה זו בלט באופן מובהק בעת כתיבת פסק הדין והעיוות שהיה עלול להיגרם לתובעים כתוצאה ממנו זעק לשמים. מסיבה זו שקלתי לתת ביטוי לטענת הקיזוז, זאת לאור הטעמים המשפטיים שמניתי לעיל ואשר עומדים ביסוד טענת הקיזוז, וכן מכיוון שאני סבורה כי בענייננו התקיימו כל התנאים המאפשרים מתן סעד לתובעים על אף שזה לא פורט ולא נדרש במפורש בכתב התביעה, ולעניין הזה יפים בעיניי הדברים שנאמרו על ידי המלומד רוזן צבי בספרו "ההליך האזרחי" , שם עמ' 390 ציין כי : " [...] בית המשפט רשאי לפסוק לתובע סעד שלא התבקש במפורש בכתב התביעה, אם התקיימו שלושה תנאים מצטברים:

1. הסעד דרוש לשם הכרעה בשאלות המהותיות שבמחלוקת או לשם עשיית צדק.
2. הסעד נובע במישרין מן הסעד שהתבקש בכתב התביעה.
3. כל העובדות הדרושות להענקת הסעד התבררו בפני בית המשפט ובידיו כל הראיות המאפשרות הכרעה בשאלת זכאותו של התובע לסעד הנוסף. " [ לעניין הזה ראו גם : ע"א 69/98 מחאג'נה נ' מחאג'נה (פורסם במאגרים המשפטיים, 08.06.2005) ; ע"א 10576/06 בזק בינלאומי בע"מ נ' תדיראן בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים, 12.08.2009; ע"א 9137/07 אוסיפובה נ' קלישטיין (פורסם במאגרים המשפטיים, 30.12.2008)].

בעניינו, טענת הקיזוז הועלתה בכתב התביעה מלכתחילה, אך רק בהמשך התנהלות ההליכים התברר כי מאחוריה עומד סעד עצמאי לכל דבר ועניין, סעד הדרוש לשם עשיית צדק וכן לשם הכרעה במחלוקת בין הצדדים, וזה גם נובע במישרין מהסעד שנתבקש בכתב התביעה. יש להוסיף בעניין זה ולציין כי כל העובדות הדרושות לשם הענקת הסעד הזה התבררו כבר לפניי. משכך, החלטתי לתת לטענת הקיזוז ביטוי בדמות של סעד אשר יאפשר לתובעים לממש את הקיזוז, אך מאחר ולסעד הקיזוז הזה קיים שווי כספי החלטתי ביום 10/11/2016 לפנות להנהלת בית המשפט כדי לקבל את עמדתם באשר לצורך בחיוב התובעים בתשלום אגרה בגין שוויו של סעד הקיזוז, אך בטרם הואילו התובעים למסור עותק מהחלטתי האמור להנהלת ביהמ"ש הם יזמו הגשת בקשה לעיון חוזר ובמסגרתה ביטאו את נכונתם להסדיר תשלום הפרשי אגרה אף בטרם תתקבל עמדת בהנהלת ביהמ"ש, ולכן הוריתי על קבלת תגובת הנתבעת, אשר התנגדה לבקשת התובעים. משכך שוב ביקשתי מהתובעים ביום 17/11/2016 לקיים את החלטתי הקודמת, ולהעביר עותק להנהלת ביהמ"ש. ואכן ביום 6/12/2016 ניתנה התייחסות הנהלת ביהמ"ש באמצעות פרקליטות מחוז הצפון, ושלפיה על התובעים לשלם אגרה בגין מלוא הסכום שנתבע, הכולל את שוויה של טענת הקיזוז. לאור עמדת הנהלת בתי המשפט נתתי לתובעים הזדמנות להגיב, והנה זה פלא- הוגשה תגובת התובעים שממנה משתמע כי הם אינם מסכימים עם עמדת הנהלת ביהמ"ש ומבקשים לחלוק עליה! ביום 13/12/2016 נתתי את החלטתי המחייבת את התובעים בתשלום הפרשי אגרה בגין שוויו של סעד הקיזוז (דהיינו בגין הסכום 658,000 ₪), שאלמלא כן לא אתן במסגרת פסק הדין סעד בגין טענת הקיזוז. ביום 18/12/2016 התובעים הסדירו תשלום הפרשי אגרה, ומכאן החלטתי לכלול בפסק דין זה ביטוי מפורש לטענת הקיזוז.

1. לאור המקובץ לעיל, הנני מקבלת את טענת הקיזוז של התובעים, ובהתאם, מכל סכום שייפסק לטובתם בגין דמי שימוש, יש לנכות או "לקזז" את הסכומים שהתובעים מסכימים ומודים שהם חייבים לנתבעת (כפי שפורטו בסעיפים 19 ו- 20 לכתב התביעה), ויש לראות בהפחתה/בקיזוז האמורים כסילוק החוב (בין כולו ובין מקצתו), של התובעים כלפי הנתבעת, וככל שתישאר יתרה חיובית בתביעה דנא בגין דמי שימוש, יש לחייב את הנתבעת בתשלום היתרה בכפוף לתקרת סכום התביעה שנקבו התובעים בכתב תביעתם המתוקן, ואשר הוגבל עד לסך של 280,000 ₪.
2. סיכום ביניים : עולה אם כן, כי מתוך שלושת הסעדים ו/או הסכומים שביקשו התובעים בכתב התביעה, אין מקום לקבלת בקשתם לפיצויים מוסכמים בסך של 16,000 ₪, ובדומה לכך, אין מקום לקבלת דרישתם לתשלום סכומים שנפסקו לטובתם בהליכים משפטיים אחרים והוטלו על הנתבעת בסך של 72,000 ₪, והשאלות שנשארו במחלוקת הינן לגבי דרישת התובעים לדמי שימוש ראויים.

דמי שימוש ראויים

1. בכתב התביעה המתוקן, עתרו התובעים לסעד של דמי שימוש, בעילה של הפרת חוזה, וכן בעילה של עשיית עושר ולא במשפט.
2. בהקשר הזה, ראוי להבהיר כי בפסק דינו הראשוני (מיום - 3/1/2011) של בית המשפט המחוזי (ת.א. 115-08 שהתנהל בפני כב' השופט אשר קולה), נקבע במפורש בסעיף 61 כי: "[...] עצם הגשת תביעת הפינוי על ידה [הכוונה לנתבעת- כרמלה] עוד בטרם שולמה התמורה שוללת את תום ליבה", ואילו בפסק דינו המשלים (מיום – 14/4/2013) נקבע כי הנתבעת (כרמלה אלון) הפרה את הסכם רכישת החנות שחתמה עם התובעים בכך שלא שילמה את מלוא התמורה בהתאם להסכם, ולכן בית המשפט המחוזי הורה על ביטול ההסכם תוך חיוב התובעים בהשבת התמורה ששולמה להם ע"י הנתבעת (סך של 12,000 $). עינינו הרואות כי הממצאים בשני פסקי הדין קובעים את כל הנסיבות המזכות את התובעים בסעד של דמי שימוש בעילה של הפרת חוזה, אך משום מה התובעים בחרו שלא למצות את הסעד הזה במסגרת אותה תביעה, ועתרו בנפרד, בגדרו של תיק זה, לקבלת סעד כספי בגין דמי שימוש גם בעילה אחרת מתחום דיני עשיית עושר ולא במשפט.
3. לאור המסכת העובדתית שהובאה בפתח פסק דין זה, ולאחר עיון בטענות הצדדים, ניכר כי המחלוקת העיקרית בין הצדדים בקשר לקביעת דמי שימוש ראויים הינה: (א) בעניין עצם זכאות התובעים לדמי שימוש זאת לאור טענות הנתבעת לחוסר תום ליבם של התובעים, (ב) בעניין התקופה שבה הנתבעת השתלטה על החנות – ונהנתה מפירות החזקה והשימוש בחנות, זאת לאחר שהנתבעת נקטה בהליכי סילוק יד כנגד התובעים בבית המשפט השלום בטבריה (ת.א. 1714/04 ) בהתבסס על זכותה להחזיק בחנות מכוח הסכם הרכישה, הסכם שכאמור בוטל ע"י בית המשפט המחוזי בשל הפרתו ע"י הנתבעת שלא שילמה את מלוא התמורה. (ג) בעניין חישוב גובה דמי השימוש, במיוחד לאור וויתור התובעים על ממצאי חוות הדעת שהוגשה מטעמם, וכן בהתחשב בטענת הקיזוז שהעלתה הנתבעת.

1. להלן אכריע בשלוש המחלוקות הנ"ל בין הצדדים, זאת לאחר שקילת טענות הצדדים, הראיות שהובאו מטעמם, וכן לאחר התרשמות מעדויות הצדדים ו/או הבאים מטעמם.

עדויות

1. מטעם התובעים העידו ונחקרו בפניי: שני התובעים בעצמם – עובד ויפה זיתוני; השמאי מר דורון חזיזה ; מר ואל דוידוב – מנהל מח' הגבייה בעיריית טבריה (להלן: "דוידוב"); מר דוד דיין- השוכר בחנות בשנים 2004-2010 , אשתו גב' נחמה דיין, ובנם מר אבירם דיין (כולם ביחד ייקראו להלן: "משפחת דיין"); מר אלון קדוש – ששכר את החנות במהלך השנים 2010-2015 .
2. מטעם הנתבעת העידו ונחקרו בפניי: הנתבעת בעצמה- כרמלה אלון; מר יורם קדוש – חתנה של הנתבעת ומי שניהל את המשא ומתן עם התובעים בקשר לעסקת רכישת החנות.

דיון והכרעה

1. לאחר עיון בכתובים, והתרשמות מעדויות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין התביעה לדמי שימוש ראויים להתקבל, באופן חלקי, ובכפוף להערות ולהסברים שיובאו בפירוט להלן.
2. באשר לשאלת תום ליבם של התובעים, ולטענת הנתבעת כי יש לדחות את התביעה על רקע התנהגותם של התובעים המתבטאת ברקיחת מערך עסקאות שבבסיסן עומד הסכם למראית עין, וכי הנזקים שנגרמו לתובעים הם תוצאה של תחבולתם, אני סבורה כי טענה זו יותר רלוונטית למערכת היחסים בין הנתבעת לבין משה גאני שממנו רכשה הנתבעת את דירת המגורים, ופחות רלוונטית למחלוקת שבין התובעים לנתבעת. אכן אין מחלוקת כי הנתבעת חתמה על עסקת רכישת דירת המגורים ממשה גאני לאחר שהסתמכה על הסכם מכירת הדירה שנחתם בין התובעים למשה גאני, כאשר בהמשך התברר כי מדובר בהסכם למראית עין (כפי שנקבע בבית המשפט המחוזי), אך סעד דמי שימוש בתביעה דנא מתייחס לזכויות התובעים בחנות, ומתבסס על ההסכם שבוטל בין התובעים והנתבעת בשל הפרתו ע"י הנתבעת באי תשלום מלוא התמורה. סבורני, כי גם אם הנתבעת הייתה מעוניינת ברכישת הנכס כולו, מבלי להפריד בין דירת המגורים לחנות, הרי אין בעניין זה כדי להסביר את מחדלה באי תשלום מלוא התמורה בהתאם להסכם רכישת החנות בין התובעים והנתבעת, מחדל שגרר אחריו ביטול ההסכם. אל מול זה, ראיתי להדגיש את קביעתו המפורשת של בית המשפט המחוזי בפסק דינו הראשוני לעניין חוסר תום ליבה של הנתבעת בנקיטה בהליך פינוי בטרם השלימה את תשלום מלוא התמורה בהתאם להסכם הרכישה. בהקשר הזה, אין נפקא מינה אם צו הפינוי שניתן בבית המשפט השלם בטבריה ניתן על סמך הסכם רכישת החנות או על סמך הסכם השכירות הנטען ע"י התובעים, שכן בית המשפט המחוזי התרשם כי הנתבעת פעלה בחוסר תום לב עת נקטה בהליך סילוק יד נגד התובעים בטרם השלימה את תשלום התמורה, וזה העיקר.

1. לאור המקובץ לעיל, ובהתבסס על הממצאים שנקבעו ע"י בית המשפט המחוזי בשני פסקי הדין לעניין הפרת הסכם הרכישה וביטולו, ולעניין חוסר תום ליבה של הנתבעת בנקיטה בהליך פינוי וסילוק ידם של התובעים בטרם השלימה הנתבעת את התמורה המוסכמת, והואיל ומדובר בפלוגתות שנדונו והוכרעו ע"י ערכאה משפטית מוסמכת, ובהתחשב ברלוונטיות של הממצאים למחלוקת נשוא ענייננו ובהסתמך על כללי ההשתק שמטרתם מניעת התדיינות נוספת באותן פלוגתות [ראו: ד"ר נינה זלצמן, "מעשה בית דין בהליך האזרחי", בעמ' 34], די באמור כדי לחייב את הנתבעת בתשלום דמי שימוש ראויים עבור התקופה שבה החזיקה בחנות שלא כדין – בהתבסס על הסכם שהיא בעצמה הפרה וגרמה לביטולו, ובכך היא מנעה מן התובעים את השימוש ו/או את הרווח שהתובעים יכלו להפיק מהשכרת החנות. התוצאה הזו מתחייבת גם בהתאם להלכה הידועה כי נפגע זכאי לקבל מן המפר את ההתעשרות שבאה למפר כתוצאה מן ההפרה [ראו ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה, פ"ד מב , 221 (1), עמ' 261]. מקורו של סעד זה הוא בדיני עשיית עושר ולא במשפט, ובהתאם לסעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, הקובע כי : "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן – הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן – המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויה".
2. באשר למחלוקת הניטשת בין הצדדים לגבי התקופה שבה הנתבעת השתלטה על החנות – ונהנתה מפירות החזקה והשימוש בה, כאמור התובעים טענו לאורך כל ההליך כי מאז שהנתבעת נקטה נגדם בהליך של סילוק יד בבית המשפט השלום בטבריה (בת.א. 1714/04) בשנת 2004, הנתבעת מחזיקה בחנות עד שהשוכר מטעמה – אלון קדוש – פינה את החנות בשנת 2015 לאחר שהתובעים נקטו נגדו בהליך פינוי. מנגד, טוענת הנתבעת בכתב הגנתה כי היא קיבלה את החזקה בחנות רק בשנת 2008/2009, אך לאחר שמיעת העדויות הנתבעת ביצעה מקצה שינויים על גרסתה וטענה בסיכומיה כי היא נכנסה לחנות רק לאחר השריפה שהיתה בשנת 2010, והחזיקה בחנות עד לסוף 2014. אסביר כבר בשלב הזה, כי גם הנתבעת אינה חולקת כי אלון קדוש שכר את החנות ממנה בשנת 2010 ונשאר במושכר לתקופה שלאחר מכן, אך לא הוסבר בסיכומי הנתבעת למה היא מבקשת לחשב את תקופת השכירות עד לסוף שנת 2014. במקביל התובעים הציגו בפניי ראיות שאלון קדוש נשאר במושכר עד שהם נקטו נגדו בהליך פינוי (ת.א. 14011-11-14) שבמסגרתו ניתנה החלטה ביום 16/9/2015 המורה על סילוק ידו של אלון קדוש מהמושכר עד ליום 18/10/2015. בנקודה זו, ראיתי להסב את שימת לב התובעים כי הם הגבילו את חישוביהם לסעד של דמי שימוש עד למועד הגשת התביעה (סעיף 17.7 לכתב התביעה), דהיינו עד 11/2014, ולא ביקשו דמי שימוש עד למועד הפינוי בפועל, לכן אני קובעת כי חישוב דמי השימוש יוגבל עד לחודש 11/2014 – המועד שבו הוגשה התביעה דנא.

1. עד כאן קבענו עד לאיזה מועד זכאים התובעים לדמי שימוש ראויים, ואילו באשר למועד שבו נכנסה הנתבעת לחנות ושממנו נתחיל לחשב את דמי השימוש, ולאחר עיון בטענות הצדדים ובעדויות שהובאו בפניי, החלטתי לקבל את גרסת התובעים ולהעדיפה על גרסת הנתבעת, שכן התובעים הצליחו להביא תשתית ראייתית מספיקה, ועמדו בנטל להראות כי הנתבעת סילקה את ידם מהחנות בחודש 10/2004 , ומאז הנתבעת עושה שימוש בחנות, ולהלן אבאר את העובדות והממצאים שהביאוני למסקנה האמורה:
   1. הליך הפינוי וסילוק היד שנקטה הנתבעת בבית המשפט השלום בטבריה (ת.א. 1714/04). בתצהירי העדות הראשית שהוגשו מטעמם, פירטו התובעים את השתלשלות ההליכים עד שפונו מהחנות, תחילה הנתבעת קיבלה צו לסילוק ידם של התובעים מהחנות במעמד צד אחד (ביום 3/6/2004 – בבש"א 1113/04), לאחר מכן התובעים ביקשו עיכוב הליכי פינוי, ואילו ביום 11/10/2004 ניתנה החלטה סופית שלפיה עיכוב הפינוי מבוטל, וצו סילוק היד שניתן ביום 3/6/2004 נשאר על כנו (בהתאם לנספחי התובעים אשר צורפו לתצהירים וסומנו במספרים- 26, 30 ו- 31). כאן המקום להבהיר, כי מעדויות התובעים וראיותיהם בקשר עם הליך הפינוי האמור- שנקטה בו הנתבעת נגדם, לא ניתן לקבוע באופן חד משמעי כי התובעים כיבדו את החלטת בית המשפט השלום בטבריה (מיום 11/10/2004) מייד לאחר שניתנה, ועל כך שהם פעלו לאלתר ליישומה, ולא ניתן ללמוד על התאריך המדויק שבו פינו התובעים את החנות, אם כי ההיגיון אומר שהנתבעת לא סתם השקיעה בנקיטת הליך משפטי כזה ואשר נגמר בהחלטה המורה על סילוק ידם של התובעים לבקשתה, בנוסף הנתבעת לא נתנה הסבר שמניח את הדעת למה המתינה עד שנת 2008 או 2009 או 2010, לטענתה, ומה מנע ממנה לממש את זכותה בהתאם לצו סילוק יד שניתן לטובתה כבר בתאריך 11/10/2004? ומה מנע ממנה להעלות טענה דומה בהליך המקביל שהתנהל בין הצדדים בבית המשפט המחוזי – הליך שנגמר בפסק דין שקובע באופן חד משמעי כי הנתבעת נקטה בהליך הפינוי האמור (בביהמ"ש השלום בטבריה) בחוסר תום לב ? לשאלות אלה לא מצאתי התייחסות כלשהי מטעמה של הנתבעת, ולכן סבורני כי יש לזקוף את המחדל הזה לחובתה.
   2. עדותו של מנהל מחלקת הגביה בעיריית טבריה, מר דוידוב, ושבמהלכה הבהיר את רישומי העירייה בכל הקשור להחלפת בעלים. מר דוידוב העיד כי כרמלה אלון נכנסה לחנות ונרשמה כמחזיקה ביום 11/5/2004, לאחר מכן היתה החלפת שוכרים, דוד דיין נכנס בתאריך 26/12/2004, ואילו אלון קדוש נכנס ביום 2/6/2010 [ראו פרוטוקול הדיון מיום 2/7/2015, עמ' 19 שורות 25-30, ועמ' 20 שורות 1-2]. תדפיסי הרישום של העירייה הוגשו כחלק ממוצגי התובעים וסומנו כ- (ת/2 ו- ת/3). בהקשר הזה ראיתי להעיר כי סעיף 326 לפקודת העיריות [נוסח חדש], מטיל חובה על אדם שנעשה בעל נכס או מחזיקו למסור הודעה לעירייה בדבר מועד כניסתו לנכס על מנת לחייבו בתשלום ארנונה, שאלמלא כן תוטל חובת תשלום הארנונה על הבעלים הרשום בספרי העירייה.

בענייננו, אף מרישומי העירייה לא ניתן להסיק על המועד שבו הנתבעת דה פקטו התחילה להחזיק בחנות, שכן מרישומי העירייה עולה כי הנתבעת נרשמה כבעלים של החנות כבר בחודש 5/2004, ואילו התובעים בעצמם העידו כי הם פינו את החנות בחודש 10/2004. אך נשאלת השאלה, מה ההיגיון שעמד מאחורי עדכון שמה של הנתבעת בספרי העירייה החל מחודש 5/2004, ולמה הנתבעת בחרה לשאת בנטל תשלום הארנונה החל מחודש 5/2004? שוב לשאלות אלה לא מצאתי התייחסות כלשהי מטעם הנתבעת, ולכן סבורני כי יש לזקוף גם את המחדל הזה לחובתה.

• 1. בפסק דינו המשלים של בית המשפט המחוזי (בת.א. 115-98) קיימת התייחסות לטענות הצדדים באשר למסירת החזקה בחנות. בסעיף 22 לפסק הדין המשלים התייחס בית המשפט וציטט את טענת הנתבעת כפי שעלתה בסיכומיה, ושלפיה ביקשה הנתבעת לשכנע כי בהיעדר מחלוקת שבוצעה מסירה בהתאם להוראות ההסכם, הדבר מעיד כי היא עמדה במלוא התחייבויותיה ושילמה את מלוא התמורה לתובעים בהתאם להסכם הרכישה, שכן תשלום מלוא התמורה היה תנאי למסירת החזקה בחנות. אם נבחן את טענת הנתבעת לגופה, מתברר כי היא בעצם טוענת שהחזקה נמסרה לידיה בתאריך 1/6/2003 (סעיף 5.1 להסכם) ! במקביל עולה כי התובעים טענו בפני בית המשפט המחוזי כי הם לא מסרו לנתבעת את החזקה בחנות אלא רק לאחר שהוגשה נגדם תביעת הפינוי בבית המשפט השלום בטבריה, ובהתאם להחלטת ביניים של בית המשפט השלום בטבריה בבש"א 1113/04 מיום 3/6/2004. ראוי להבהיר כי בית המשפט המחוזי לא הכריע בשאלת מועד מסירת החנות לידי הנתבעת ו/או פינוי התובעים מהחנות, אם כי ניתן ללמוד מהתייחסותו לטענות הצדדים באותו הקשר בהשוואה לטענות הצדדים בתביעה דנא, כי בגרסת הנתבעת קיימת סתירה ביחס לטענות שהעלתה בהליך קודם, וכי התובעים לא היו עקביים בגרסתם בשני ההליכים, ואדגיש כי התובעים טענו בשני ההליכים כי הם פינו את החנות בעקבות צו הסילוק שניתן בבית המשפט השלום בטבריה, אך אי עקביותם מתבטאת בכך שבפני בית המשפט המחוזי טענו שהם פינו את החנות בהתאם להחלטת בית המשפט בטבריה מיום 3/6/2004 ואילו בפניי טענו כי הם פינו את החנות בהתאם להחלטת בית המשפט השלום בטבריה מיום 11/10/2004.

לסיכום נקודה זו, סבורני כי אין בהתייחסותו של בית המשפט המחוזי לטענות הצדדים בהקשר של מסירת החזקה בחנות כדי להוות השתק פלוגתא כפי שטענו התובעים בסיכומיהם, שכן בית המשפט המחוזי לא הכריע בשאלת מועד מסירת החזקה בחנות לידי הנתבעת. דא עקא, ניתן למצוא בהתייחסותו האמורה של בית המשפט המחוזי משום חיזוק לטענת התובעים כי מסירת החזקה בחנות לידי הנתבעת נעשתה בעקבות צו הסילוק שניתן ע"י בית המשפט השלום בטבריה בשנת 2004.

• 1. מעדויותיהם של כל בני משפחת דיין שהעידו בפניי, הן מעדות האב דוד דיין, הן מעדות האם נחמה דיין, והן מעדות הבן אבירם דיין, התרשמתי כי הם ניסו בכל מאודם להסתיר את האמת בקשר לשאלה ממי הם שכרו את החנות בתקופה שבין חודש 12/2004 עד חודש 6/2010. הייתכן והם שכרו את החנות למשך כ- 5 שנים וחצי שבמהלכם שילמו דמי שכירות בסכומים אדירים, ובשלב מסויים ניהלו מו"מ עם המשכירה כדי להוריד את דמי השכירות, ובכל זאת אף אחד מהם לא ידע להשיב על השאלה הכל כך פשוטה, ממי הם שכרו את החנות? האם היתה הנתבעת כרמלה אלון, או שמא היתה התובעת יפה? לאחר שמיעת העדויות, התרשמתי כי לא ניתן לתת אמון בעדויותיהם של בני משפחת דיין, כך מבלי להטיל דופי באמינותם, סבורני שאין אדם בר דעת יכול לסבול את העובדה שמי מבני משפחת דיין שכר את החנות וניהל בה עסק למשך יותר מ- 5 שנים מבלי שיכול להצביע על זהות המשכירה. אך שוכנעתי כי בני משפחת דיין, ולפחות הבן אבירם, התנהלו כאמור תוך שיתוף פעולה עם הנתבעת, ולהלן אביא חלק מעדויותיהם:

כשנשאל דוד דיין על מועד כניסתו לחנות השיב כדלקמן:

"ש. ביום 15.12.04 אתם נכנסתם לחנות?

ת. אל תכניס אותי למספרים, אני יודע שחתמתי, אני לא זוכר תאריכים.

ש. אתה זוכר את היום שבו חתמת?

ת. ממש לא.

ש. מה הקשר שלך לחוזה?

ת. אני נכה צה"ל ואשתי הייתה למעשה בעלת העסק והבן הגדול שלי ניהל אותו. רשמתי את העסק על שמי מאחר ויש פטור על שמי בעירייה מבחינת המיסוי, רשמתי על שמי כדי לקבל את הזכויות בארנונה כנכה צה"ל".

{עמ' 48 לפרוטוקול, שורות 1-8}

לאחר מכן נשאל על חוזה השכירות, והשיב :

"ש. החוזה היה עם משפחת קדוש או עם כרמלה אלון?

ת. לא יודע.

ש. שילמתם למישהו חוץ ממשפחת קדוש?

ת. לא יודע, אני לא התעסקתי עם התשלומים בכלל, גם עם התשלומים לעירייה לא התעסקתי, זה רק היה רשום על שמי.

ש. שאלתי אותך אם אתה יודע אם החוזה היה עם משפחת קדוש ואמרת שכן?

ת. אני לא אמרתי זאת, זה לא מדויק. אני לא יודע על שם מי החוזה בכלל, אל תכניס לי מילים לפה. אני לא יודע מי זאת כרמלה אני לא יודע מדוע הביאו אותי לכאן".

{עמ' 48 לפרוטוקול, שורות 23-30}

למרות עדותו של דוד דיין כי אשתו ובנו הם אלה שניהלו את החנות, אשתו נחמה דיין הגיעה ומסרה עדות, והתכחשה לזה שהיא ניהלה את החנות, וכשנשאלה על חוזה שכירות, השיבה :

"ש. לא חתמת על החוזה.

ת. לא זוכרת, אני לא ניהלתי היה מביא שיקים הייתי חותמת וזהו".

{עמ' 53 לפרוטוקול, שורות 18-19}

בנוסף נשאלה העדה נחמה דיין על זהות המשכירה, היא השיבה :

"ש. שכרתם את זה ממשפחת קדוש.

ת. לא יודעת. קדוש או מישהו אחר.

ש. את נותנת את השם שלך לעסק, את חותמת על חשבוניות ולא יודעת ממי הבן שלך שוכר.

ת. לא יודעת, תשאלו את בני. אף פעם לא התעניינתי.

ש. מה היה רשום על השיקים, 1,500 דולר.

ת. הוא היה נותן לי שיק ריק והייתי חותמת, אני לא יודעת כמה הסכום וממי שכר.

ש. את לא יודעת ממי הוא שכר את העסק.

ת. לא יודעת".

{עמ' 52 לפרוטוקול, שורה 25 ; ועמ' 53, שורות 1-7}

ואילו בחקירתו של בנם אבירם דיין, ולאחר שהעיד כי הוא ניהל את עסק ההורים, נשאל על שכירות החנות, והשיב :

"ש. איך הגעת לחנות.

ת. החנות הייתה ריקה ביררתי מיהי ניגשנו לעו"ד שמטפל ועשינו מו"מ, גם שאלתי את יפה אם זה שלה והיא נתנה את ברכתה.

ש. לפגישה אצל עו"ד עורוק הגיעה בעלת הבית. מי הבעלים.

ת. אישה מבוגרת.

ש. האם אותה אישה הייתה נוכחת בפגישה אצל עורוק.

ת. לא זוכר.

ש. הפגישה עם הבעלים איפה הייתה.

ת. אצל עו"ד עורוק במשרד. מי שניהל את כל המו"מ זה העו"ד, הצענו סכום הלכנו חזרנו הלכנו חזרנו, ואז הלכנו לחתום אצל עו"ד עורוק.

ש. ממי ביקשתם רשות להוריד מ9000 ל-5000 ₪.

ת. לא זוכר את זה, אך הורידו את הסכום".

לראות ולא להאמין, אבירם דיין שהעיד שהוא ניהל את העסק, והכיר היטב את התובעת יפה זיתוני (בכך שהוא קיבל את ברכתה עת שכר את החנות), נשאל מי הבעלים של החנות, ועם מי ניהל את המו"מ לקראת תחילת השכירות, והוא השיב שהכל התנהל מול עו"ד עורוק, ובפגישה אצל עו"ד עורוק השתתפה בעלת הדירה שהיא אישה מבוגרת, אך לא ידע לומר את שמה !

אכן אף אחד ממשפחת דיין לא הודה בכך שהם שכרו את החנות מהנתבעת כרמלה, אך אבירם בעדותו החליט לכנותה כאישה מבוגרת, ומשלא התכוון לתובעת- יפה- שהוא מכיר אותה היטב, דומני כי לא נותר אלא לקבוע שמשפחת דיין שכרו את החנות מהנתבעת- כרמלה אלון, שהיא האישה היחידה שנותרה מעורבת בפרשייה לאחר פסילת האופציה להיותה של יפה כצד להסכם.

חיזק למסקנה אליה הגעתי, ניתן לראות בעדותו של יורם קדוש חתנה של הנתבעת, שהעיד כי עו"ד עורוק ייצג אותו עד שעו"ד אחר החליף אותו [ עמ' 62 לפרוטוקול, שורות 9-11], ומכאן ניתן להסיק כי המו"מ שניהלה משפחת דיין בקשר עם שכירות החנות היה מול עו"ד עורוק שמייצג את יורם קדוש- שהוא חתנה של הנתבעת, והוא זה שהוביל המו"מ בשם הנתבעת לקראת רכישת החנות והדירה וכן היה מעורב בכל ההליכים בין הצדדים (זאת כפי שעולה מתצהיר העדות הראשית שהוגש מטעמו של יורם קדוש).

לסיכום נקודה זו, ולאחר הצלבת כל הנתונים שנמסרו בעדויות, הגעתי למסקנה כי הנתבעת החזיקה בחנות החל מחודש 10/2004, ולאחר מכן משפחת דיין שכרה את החנות מאת הנתבעת בתקופה שבין 12/2004 עד 6/2010. ואילו בתקופה החל מחודש 6/2010 עד חודש 10/2015 אלון קדוש שכר את החנות מאת הנתבעת.

• 1. חיזוק למסקנה שאליה הגעתי ניתן למצוא בעדויות בעלי הדין, שכן בעדותה של הנתבעת – כרמלה התגלו סתירות לעניין המועד שבו קיבלה את החנות לחזקתה, האם זה היה בשנת 2008 או 2009 או 2010 לאור טענותיה?! שכן הנתבעת הצליחה לזכור רק חלק מההליכים הקודמים שהתנהלו בין הצדדים, וחלק אחר לא זכרה [ עמ' 69 לפרוטוקול], אך פתאום היא נזכרה באופן חד משמעי כי היא לא קיבלה דמי שכירות כלשהם לפני שנת 2010 [ עמ' 71 לפרוטוקול], אך משהוצגו בפניה הטענות שהועלו על ידיה בכתב ההגנה ושלפיהם החנות הוחזרה לידה בשנת 2008/2009, היא השיבה :

"ש. ממי קיבלת שכ"ד.

ת. מאיש עד 2010 לא קיבלתי.

ש. משנת 2010 ממי קיבלת שכ"ד.

ת. מאלון.

ש. בכתב ההגנה את אומרת שמשנת 2008,2009 הנכס הוחזר לך, מה זה אומר.

[...]

ת. אני מתחילה להיזכר בדברים, אני רואה בהצהרה שלי שקיבלתי את הדירה בשנת 2008 שרופה לחלוטין ועד 2010 לא הייתה שמישה". [ההדגשות שלי א.א.א.]

ואילו בהמשך שוב לא הצליחה הנתבעת להצביע על המועד שבו החנות נמסרה לחזקתה, אך הבהירה כי מה שנשרף זו היתה החנות ולא הדירה, וכדלקמן:

"ש. החנות מתי הייתה בידיכם.

ת. משנת 2010 לא קודם. אני לא בקיאה בפרטים בדיוק, הסתכלתי על החתימה וקראתי תשובה אחת, יכול להיות שהחנות הגיעה לידנו בשנת 2008,2009, אך היא הייתה שרופה, וראיתי שדה קוצים שרוף.

ש. אמרת קודם שמה שנשרף הייתה הדירה, מה נשרף הדירה או החנות.

ת. החנות".

אל מול עדותה הרוויה סתירות ואי דיוקים, הובאה לפני עדותם העקבית של התובעים באשר לתקופה שבה משפחת דיין היתה בחנות. התובע נשאל בעדותו אם הוא מכיר את דוד דיין השוכר, והוא השיב שהוא לא מכיר, אך ידע שהוא שכר את החנות בתקופה שבין 2004 עד 2010, וגם השיב שמשפחת דיין לא שילמה לו ו/או לבני משפחתו סכום כלשהו בגין דמי שכירות. [עמ' 33 לפרוטוקול, שורות 1-16] . חיזוק לגרסתו של התובע, ניתן למצוא בעדותה של התובעת אשר השיבה כי משפחת דיין שכרה את החנות מכרמלה ושילמו דמי שכירות ליורם, הגם שלא ברור מה מקור ידיעתה של התובעת בפרטים אלה, אבל היא שללה כל אפשרות שדמי השכירות שולמו לידיה.

"ש. האם דמי השכירות שולמו לך?

ת. הלוואי, לא היה לי זכות במקום, הם נכנסו למקום והשכירו את המקום לאבירן דיין, והחוזה על שם האב. הוא מוכן לבוא להעיד".

{עמ' 39 לפרוטוקול, שורות 28-30}

לאור כל האמור, החלטתי לתת אמון בגרסת התובעים באשר לתקופה שבגינה הם זכאים לדמי שימוש, כפוף להערות שנתתי.

לסיכום נושא התקופה שבמסגרתה הנתבעת החזיקה בחנות, ולאחר ששקלתי את כל הטענות והראיות שהוצגו בפניי, אני קובעת כקביעה עובדתית כי הנתבעת החזיקה בחנות החל מחודש 10/2004 עד חודש 10/2015, דהיינו: משך 11 שנים. אך הואיל וקבעתי כי התובעים הגבילו את דרישתם לדמי שימוש עד למועד הגשת כתב תביעתם המתוקן, חישוב דמי השימוש ייעשה לגבי התקופה שבין 10/2004 עד 11/2014 .

מאחר שהנתבעת לא העלתה טענת התיישנות, איני נדרשת לסוגיה זו בהיעדר סמכות להעלותה לדיון ביוזמת בית המשפט (ראו רע"א 4286/01 מיכל גיל נ' איילון ירדן (פורסם במאגרים, 19.12.01); ע"מ 5854/11 רוסטוביץ נ' עיריית חולון (פורסם במאגרים, 4.9.15)).

1. חישוב דמי שימוש ראויים : התובעים צירפו לכתב תביעתם חוות דעת של השמאי מר חזיזה לצורך תמיכה בחישוביהם. בחוות דעתו קבע השמאי את סכום דמי השימוש הראויים בתקופה שבין 3/6/2004 עד 15/10/2014 ובסה"כ העריך את דמי השימוש הראויים בסך של 720,800 ₪ לפני מע"מ, כאשר הסכום הזה כולל הפרשי הצמדה. בכתב התביעה, העמידו התובעים את דרישתם לדמי שימוש ראויים על סך 849,600 ₪ בצירוף מע"מ, זאת בגין התקופה שמיום 3/6/2004 עד ליום הגשת התביעה (דהיינו עד ליום 17/11/2014). אך לאחר שנשמעו עדויות השוכרים, התובעים החליטו בסיכומיהם לוותר על חוות דעתו של השמאי מטעמם, ולהסתמך בחישוביהם על הסכומים ששולמו בפועל לנתבעת בגין דמי שכירות, זאת באמתלה כי הם מלכתחילה ביססו את תביעתם על עילת עשיית עושר ולא במשפט, והפנו לספרות המשפטית שלפיה עדיף להגיע לממצאים בנוגע להתעשרות הממשית אותה הפיק הנהנה מהנכס. ניתן להניח כי הסיבה האמיתית מאחורי עמדתם האמורה, היא העובדה שנתגלתה במהלך שמיעת התיק ולפיה, הסכומים ששולמו בפועל בגין דמי שכירות, לכאורה, עולים על הסכום החודשי הממוצע שהעריך השמאי מטעמם.

ואילו הנתבעת, ולמרות שהיא מציתה את זכותה לחקור בחקירה נגדית את השמאי חזיזה על חוות דעתו, גם היא בסיכומיה חישבה את סכום דמי השימוש הראויים (בגין התקופה שאין לגביה מחלוקת שהחנות היתה מצויה בשליטת הנתבעת), לפי נתוני שכר הדירה ששולמו לה בפועל על ידי השוכר אלון קדוש, ולא ביקשה להתבסס על הנתונים שקבע השמאי חזיזה בחוות הדעת [ראו סעיף 21 לסיכומי הנתבעת].

בהקשר הזה של אופן חישוב דמי שימוש, ראיתי להעיר כי יש נפקות רבה לחישוב דמי שימוש בהתאם לשימוש הנעשה בפועל בחנות, ובהתבסס על נתוני דמי שכירות ששולמו בפועל לנתבעת, שכן התובעים מלכתחילה ביקשו לבסס את דרישתם לדמי שימוש, בין היתר, על עילה מתחום דיני עשיית עושר ולא במשפט, ובהתאם להלכה הפסוקה על המפר להחזיר לידי הנפגע מההפרה את הרווח שהוא הפיק בפועל מהשימוש שנעשה בנכס בהיותו התעשרות שלא כדין. {ראו ע"א 7156/06 כרמי צמח נ' דוד גבאי, (פורסם במאגרים – 19/07/2009) ; ע"א (מחוזי נצרת) 1354/04 חילף נ' שלופה, (פורסם במאגרים- 08/09/2005) ; וראו בנוסף את המאמר של שאול ויסמן, "עקרונות של שומת דמי שימוש ראויים במקרקעין תפוסים (שכר ראוי)" הפרקליט לט, התשנ"א- 1990, עמ' 604}. בענייננו, הוצגו בפניי הנתונים הדרושים לגבי הרווח שהנתבעת הפיקה בפועל בתקופה שבה השתמשה בחנות והשכירה אותה לאחרים, דבר שיכול לייתר את הצורך להיזקק להערכה ולאומדן שעשה השמאי חזיזה בחוות הדעת.

משכך, ועל אחת כמה וכמה לאחר שהתגלה מחקירתו של השמאי חזיזה כי הוא לא חישב את דמי השכירות הראויים לפי ממוצע משוקלל [ראו עמ' 17 לפרוטוקול, שורות 16-32], בנוסף התברר שהשמאי לא נקב בתאריכים כשערך את הטבלה (בעמ' 11 לחוות הדעת), ולא ציין לאיזו תקופה הוא הצמיד את הסכומים, ולאיזו שנים מתייחסים המספרים [ראו עמ' 16 לפרוטוקול, שורות 12-15], ובהתחשב בכך שהנתבעת לא התייחסה בסיכומיה לחישוב דמי השימוש לפי הנתונים שנקבעו בחוות הדעת ולא זו בלבד אלא שהיא עצמה ערכה חישוביה בהתאם הסכומים ששולמו לה בפועל כדמי שכירות בתקופה שהיא מודה שאכן החזיקה בנכס והשכירה אותו לאלון קדוש, לכן החלטתי לחשב את דמי השימוש להם זכאים התובעים בהתאם לסכומים ששולמו דה פקטו ע"י השוכרים, כפי שאלה התגלו במהלך העדויות, זאת גם בהתחשב בעובדה שבלאו הכי הסכומים במצטבר לא מגיעים להערכה ולסכומים שדרשו התובעים בכתב התביעה, כפי שיבואר להלן.

1. דמי שכירות ששולמו בפועל: בהתאם לעדותו של אבירם דיין [עמ' 60 לפרוטוקול שורות 25-26], שולמו על ידו ועל ידי בני משפחתו בשנתיים הראשונות לשכירות דמי שכירות חודשיים בסך של 9,000 ₪ לחודש, ולאחר מכן הם הצליחו להוריד את דמי השכירות לסך של 5,000 ₪ לחודש. ואילו בהתאם לעדותו של אלון קדוש הוא שילם לנתבעת דמי שכירות חודשיים בסך של 7,000 ₪ [ עמ' 56 לפרוטוקול, שורות 9-12].

בהתאם לקביעתי באשר לתקופה שבה החזיקו משפחת דיין בחנות, ובהתחשב בראיות שהובאו לפניי, זכאים התובעים לתשלום דמי שימוש כלהלן:

• בתקופה שבין 15/12/2004 – 15/12/2006 לפי החישוב שלהלן : 9,000 ₪ * 24 (חודשים) = 216,000 ₪ .
• ואילו בתקופה שבין 16/12/2006 עד חודש 6/2010, זכאים התובעים לדמי שימוש לפי החישוב שלהלן: 5,000 ₪ * 42 (חודשים) = 210,000 ₪.
• ואילו בתקופה שבין 7/2010 עד 11/2014, זכאים התובעים לדמי שימוש לפי החישוב שלהלן: 7,000 ₪ * 53 (חודשים) = 371,000 ₪.

סה"כ דמי שכירות ששולמו בפועל בתקופה שבה הושכרה החנות = 797,000 ₪.

1. באשר למחלוקת בין הצדדים לגבי תשלום הפרשי ריבית והצמדה, דומה כי מדובר בסעד כללי שאין צורך לפרטו בכתב התביעה, עם זאת ראינו כי חישוב דמי השימוש בחוות הדעת של השמאי חזיזה - ושעליה התבססו התובעים בכתב התביעה- כלל הפרשי הצמדה. בנוסף, אני סבורה כי כל מטרתם של תשלום דמי שימוש לתובעים היא מניעת התעשרות שלא כדין ע"י הנתבעת, וכשמחזירים לידי התובעים סכומים אשר שולמו בפועל לנתבעת, על הסכומים האלה לבטא את עצם השימוש בכסף באמצעות תשלום ריבית כדין, לכן סבורני כי בנוסף לסכומים הנ"ל, התובעים זכאים לתשלום הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק אשר יחושבו מאמצע התקופה. (ניתן לראות בהלכה הפסוקה כי במקרים דומים חישוב ריבית והצמדה מאמצע התקופה הוא דבר מקובל ושכיח, ראו לעניין הזה: ע"א (מחוזי חי') 1043-07-12 רג'א דיב נ' עמידר, החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים, 19.02.2013) ; ע"א (מחוזי חי') 23010-03-16 הנמל הפיזני עכו בע"מ נ' יעקוב זקור (פורסם במאגרים המשפטיים, 18.10.2016)).

לכן, בחישוב ריבית והצמדה מאמצע התקופה לגבי הסכומים בשלושת התקופות הנ"ל, מתקבל הסך :

• 225,260 ₪ (מעוגל) (סכום שמגלם חישוב ריבית והצמדה בתקופה שבין 15/12/2005 – 15/12/2006).
• 227,360 ₪ (מעוגל) (סכום שמגלם חישוב ריבית והצמדה בתקופה שבין 9/2008 – 6/2010).
• 388,150 ₪ (מעוגל) (סכום שמגלם חישוב ריבית והצמדה בתקופה שבין 8/2012 – 11/2014).

סה"כ סכום דמי שימוש ראויים בתקופה הרלוונטית, בצירוף הפרשי ריבית והצמדה כאמור, מגיעים לסכום 840,770 ₪.

1. מהסכום זה, כאמור ישנו מקום להוריד את סך כל החובות שהתובעים הודו כי הם חייבים לנתבעת, זאת לאחר שנתקבלה לעיל טענת הקיזוז שהעלו התובעים. בכתב התביעה ביקשו התובעים להוריד את הסכומים שהם חויבו לשלם לנתבעת בפסק הדין ובפסק הדין המשלים של בית המשפט המחוזי (ב- ת.א. 115-08), דהיינו את הסך 500,000 ₪ שנפסק לטובת הנתבעת ביום 3/1/2011 ואת הסך 64,500 שנפסק לטובתה ביום 14/4/2013, זאת לפי ערכם ביום הגשת התביעה.

משום שחישוב דמי השימוש נעשה בפסק הדין הזה לפי ערך הסכומים דהיום, אני מחשבת את סכום הקיזוז של שני הסכומים לפי ערכם החל מיום מתן פסקי הדין בבית המשפט המחוזי ועד להיום, כאשר לפי חישוב אריתמטי, ערכם של שני הסכומים ביחד בצירוף הפרשי ריבית והצמדה שווה ל- 630,000 ₪ (מעוגל).

הואיל והתובעים ביקשו להוריד ולקזז את הסכום הזה מכל סכום שייפסק להם בתביעה בהתאם לתקנה 9(8) לתקנות סדר הדין האזרחי, הנני קובעת התובעים פרעו מכל סכום שהם חייבים לנתבעת את הסך של 630,000 ₪, ואני מדגישה כי אין בהורדת הסכום הזה כדי להביא בהכרח לסילוק מלוא חובות התובעים כלפי הנתבעת במידה ואלו עולים על הסך 630,000 ₪, כך במידה והתובעים נותרו חייבים לנתבעת בסכומים אחרים בגין הליכים אחרים ו/או במידה ונותרה יתרת חוב בתיק ההוצל"פ שפתחה הנתבעת כנגד התובעים גם לאחר הפחתת הסכום הזה, הרי אין בכך כדי למנוע את הנתבעת מלנקוט בכל הצעדים וההליכים העומדים לרשותה על מנת לגבות את חובות התובעים.

לאחר הורדת סכום הקיזוז מסכום דמי השימוש הראויים, הנתבעת נותרה חייבת לתובעים סך של 210,770 ₪.

טענת הקיזוז של הנתבעת

1. כאמור, הנתבעת טענה בכתב ההגנה שהוגש מטעמה כי ככל ובית המשפט יקבע כי היא חייבת לתובעים חוב בגין דמי שימוש לתקופה שבה החנות היתה מצויה בחזקתה, כי אז יש לקזז מסכום זה את סכום הנזקים שהותירו אחריהם התובעים, סכום שהוערך ע"י הנתבעת כעולה על 200,000 ₪, אותו נאלצה הנתבעת להשקיע בשיפוץ החנות. ואילו בתצהירי העדות שהוגשו מטעמה ובסיכומיה, טענה הנתבעת כי היא השקיעה בחנות כ- 250,000 ₪, ויש לקזז את הסכום הזה מסכום דמי השכירות המצטבר שהיא גבתה מאלון קדוש. להוכחת טענתה לגבי גובה סכום ההשקעה של הנתבעת בחנות בעקבות השריפה, הנתבעת לא עשתה מאומה, ממש כך. הנתבעת לא פירטה את טענתה, ולא הציגה קבלות ו/או ראיות כלשהן בגין ההוצאות של הנתבעת בגין ההשקעה הנטענת, ובכך הנתבעת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח את טענת הקיזוז [ ראו לעניין נטל ההוכחה את ספרו של א. גורן, "סוגיות בסדר דין אזרחי", מהדורה 12 – 2015, בעמ' 137]. ואם לא די באמור, הרי שבידי התובעים עלה לסתור את טענת ההגנה הזו באמצעות עדותו של אלון קדוש אשר נחקר לפניי, ועדותו הותירה רושם חיובי, וממנה עולה כי מי שהשקיע בחנות בעקבות השריפה זה היה אלון קדוש ולא הנתבעת ו/או מי מטעמה. ראו לעניין הזה את דברי אלון קדוש שנאמרו בזו הלשון:

"ש. החנות הייתה שרופה כשקיבלת אותה.

ת. הייתה שרופה חלקית, כל מערכת החשמל שרופה, הקומה השנייה שרופה, המחסן היה שרוף, רעפים בגג המחסן הייתי צריך לעשות ברזלים, יש מחסן שמחולק לשניים. שירותים שרופים. בעקבות זאת שיפצתי והשקעתי כסף, גם בפנים חלק מקירות הגבס היו שרופים והיה צריך להחליף."

[עמ' 55 לפרוטוקול, שורות 12-15]

משכך, ובהיעדר כל ראיה שהנתבעת השקיעה בחנות כספים שהיה על התובעים לשאת בהם, הנני דוחה את טענת הקיזוז שהועלתה ע"י הנתבעת, ומהסכום שהנתבעת נותרה חייבת לתובעים בגין דמי שימוש אין להוריד עוד סכום אחר מלבד הסכומים שהתובעים הסכימו לקזזם כאמור לעיל.

סוף דבר

1. התביעה מתקבלת באופן חלקי.
2. לאחר שנקבע לעיל כי התובעים פרעו מכל סכום שהם חייבים לנתבעת, בהתאם לפסקי הדין הנ"ל של בית המשפט המחוזי, את הסך של 630,000 ₪, נכון להיום, הריני מורה כי על הנתבעת לשלם לתובעים סך של 210,770 ₪ (בכפוף לאמור בסעיפים 52-53 לעיל, סכום שהתקבל לאחר קיזוז חובות התובעים הנ"ל מסכום דמי השימוש שנפסק לעיל כי מגיעים לתובעים מן הנתבעת).
3. בנוסף לסכום הזה הנני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעים את הוצאות משפט בסך של 12,000 ₪, וכן שכר טרחת עו"ד בסך 25,000 ₪ בתוספת מע"מ עליו כחוק.

התשלום יבוצע תוך 30 ימים מיום קבלת עותק מפסק דין זה בידי הנתבעת – אחרת, יישאו הסכומים הפרשי ריבית והצמדה מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל.

ניתן היום, כ"ט כסלו תשע"ז, 29 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.