לפניי בקשה לפסילת מומחה בית המשפט ולחילופין מינוי מומחה נוסף.

1. הבקשה הוגשה במסגרת תביעה ותביעה שכנגד, בקשר עם עבודות תשתית בשכונת הרצוג באשקלון.

המבקשת-התובעת זכתה במכרז 1/2007 לביצוע עבודות תשתית, סלילה ופיתוח בשכונת הרצוג באשקלון.

בתביעה שהגישה, טענה התובעת כי ביצעה עבודות שלא נכללו בחוזה, לרבות מילוי בור שנוצר בין חלקים במתחם הרצוג לבין מתחם רפאלי, ועבודות עפר במתחמים סמוכים.

התביעה הכספית שלה מסתכמת ב- 13,575,312 ₪.

המשיבה-הנתבעת הגישה תביעה שכנגד על סך 11,515,400 ₪. בתביעה שכנגד נטען כי התובעת לא עמדה בלוח הזמנים הנקוב בחוזה והביאה לעיכוב של חודשים רבים בהשלמת העבודות. בגין כך נתבע פיצוי חוזי מוסכם.

הנתבעת שכנגד טענה גם כי התובעת ביצעה את עבודות העפר באופן חלקי וחסר. נטען כי היא לא ביצעה עבודות עפר לאורך המגרשים הצפוניים, כי התגלו חוסרים בכמות העפר בשטח הפרויקט וכי שולם לתובעת ביתר עבור עבודות חפירה ועבור הידוק לא מבוקר.

2. ביום 5.2.2015 מינה בית המשפט (כב' השופט ש' פרידלנדר) מומחה מטעם בית המשפט, המהנדס מר מרדכי בס (להלן: "המומחה") לצורך מתן חוות דעת בשאלות השנויות במחלוקת, שפורטו בהחלטה כך:

(א) אילו עבודות נדרשה התובעת לעשות במסגרת המכרז?

(ב) האם ביצעה התובעת עבודות שלא במסגרת המכרז?

(ג) האם ביצעה התובעת את העבודות במקצועיות הנדרשת?

(ד) האם יש חשבונות שטרם שולמו לתובעת, ואם כן, מה גובהם?

(ה) מה משך הזמן שנדרש לתובעת להשלים את הפרויקט, ואם התעכב, מדוע?

(ו) אם הפרויקט התעכב, אילו הוצאות או נזקים נגרמו לתובעת ו/או לנתבעת עקב כך?

3. ביום 4.9.2017 הוגשה חוות דעתו של המומחה. המומחה פירט את העבודות אשר לשיטתו נדרשה התובעת לבצע, בין היתר בהתבסס על החוזה הקבלני בין הצדדים ונספחיו וכתב כמויות אשר צורף לחוזה. על פי חוות הדעת, התובעת ביצעה גם עבודות שלא במסגרת המכרז. נכתב כי חלק מהעבודות שבוצעו ב"בור" הן עבודות נוספות מחוץ להסכם המסגרת ומגיע לתובעת עבור עבודות אלו תשלום נוסף. מהמסכים שצירפה הנתבעת הגיע המומחה למסקנה כי הבור נמצא בתחום ההסכם, אך אין עובדה זו סותרת את העובדה כי במידה והתובעת ביצעה עבודה בכמות הגדולה או פחותה מהרשום בהסכם מגיעה לה תוספת או הפחתת תשלום בהתאמה.

לגבי העבודות הנוספות, בנספח ב' לחוות הדעת ערך המומחה תחשיב מפורט והשווה – לגבי כל עבודה נוספת – בין דרישת התובעת לאישור הפיקוח של הנתבעת, וקבע את הסכום המגיע לתובעת על פי הערכתו. על פי קביעת המומחה, מגיע לתובעת 1,799,917 ₪ (ולא 1,025,737 כפי שאישר הפיקוח, אך גם לא 9,881,870 ₪ כפי שדרשה התובעת).

המומחה הוסיף וקבע כי התובעת ביצעה את העבודות במקצועיות הנדרשת.

לבסוף התייחס המומחה לשאלה אם השלמת הפרויקט התעכבה. בסיכום דבריו בסוגיה זו, כתב המומחה כך:

"א. ע"פ החוזה המקורי הקבלן היה נדרש לבצע את עבודות החוזה בתקופה של: 8 חודשים מ: 20/06/2007 ועד 17/02/2008, כשעבור פיגור של 3 חודשים נמסר כי הקבלן לא יקבל תוספת בגין ניהול מתמשך

...

ג. עבודות נוספות כפי שאושרו לתובעת, על ידי הח"מ בנספח ב', עומדות על סכום של: 1,799,917.0 ₪ (כולל מע"מ), שהם מבטאות ביחס זהה לתקופת הביצוע הארכת זמן ביצוע של כ:1.1 חודשים – תקופה שכלולה באותם 3 חודשים ללא תשלום תוספת בגין ניהול מתמשך.

ד. היתר בניה בתנאים נמסר לידי מנכ"ל החכ"ל מר קובי נעים ביום 23/07/2007...

ה. ממועד היתר הבניה (23/07/2007) ועד למסירה של מערכת מים וביוב כמפורט ביומן אתר מס' 66 (20/07/2008) עברו 12 חודשים.

כלומר: קיים פיגור במועד הביצוע של 3 חודשים, במידה ויחושבו 8 חודשי הסכם + 1.1 חודש בגין עבודות נוספות מעבר לעבודות ההסכם.

ו. לשאלת בימ"ש:

ו.1 הקבלן היה יכול להשלים את ביצוע העבודות ב-8 חודשים. על זה חתם ובזה נדרש היה לעמוד.

כיוון שנוספו לקבלן עבודות נוספות, הרי משמעותם עיכוב של חודש נוסף בלבד. בהתאם לכך, מועד סיום העבודה היה אמור להיות בתאריך 23/04/2008 (מניין הימים ממועד קבלת היתר בניה).

ו.3 העובדה כי בוצעה מסירה של מערכות מים וביוב רק בתאריך: 23/07/2007 מעידה על עיכוב של: 3 חודשים.

ו.4 העובדה כי נמסרה "תעודת השלמה" רק בתאריך: 07/01/2009 מעידה על עיכוב רחב יותר של: 8 חודשים".

4. ביום 10.2.2020 נחקר המומחה על חוות דעתו. בתמצית אציין, כי חקירת המומחה נגעה, בעיקרה, למיקומו של הבור, למסמכים אליהם התייחס המומחה בעת כתיבת חוות הדעת, לעבודות הכלולות בהסכם וכן לאופן תמחור העבודות הנוספות ומועד סיום העבודות. המומחה העיד כי בקביעת מיקום הבור הוא נשען על מפות שהועברו לו מאת הנתבעת, כאשר התובעת לא העבירה לו מפות עם סימון של הבור, על אף כמה פניות אליה. באשר לשאלה האם הבור נכלל בהסכם המקורי, המומחה לא נתן תשובה חד משמעית (עמ' 222 ש' 2-8, עמ' 323, ש' 10-27, עמ' 324, ש' 1-5), והתלה זאת באופן שבו מגדירים את גבולות ההסכם. באשר לאחריות בגין העיכוב בסיום הפרויקט, הסתייג המומחה מחוות דעתו והעיד כי לא יהיה נכון להסתמך על חוות דעתו בעניין קביעת 8 חודשי עיכוב, כיוון שהעריך "הערכה גסה" ולא מדויקת (עמ' 333, ש' 5-24).

5. ביום 17.6.2020 הגישה המבקשת בקשה לפסילת מומחה בית המשפט ולחילופין מינוי מומחה נוסף, היא הבקשה שלפניי.

לטענת המבקשת, לא ניתן להסתמך על חוות הדעת ולא ניתן לתת בה אמון, שעה שהמומחה בעצמו מעיד כי חוות הדעת לוקה בחוסר מהימנות, שעה שהמומחה אימץ מסמכים מבלי לבדוק אותם לעומק ושעה שהמומחה לא הבין את גדר המחלוקת בין הצדדים.

לטענת המבקשת, המומחה לא בדק ולא התייחס לעבודות שנדרשו בחשבון הסופי, שאינן עבודות נוספות שהוסכמו בין הצדדים במהלך העבודה, שהיקפן הכספי מסתכם בסך של למעלה ממיליון ₪. המבקשת מוסיפה וטוענת כי המומחה כלל לא הבין שקיימת מחלוקת באשר להיקף עבודות העפר שבוצעו בשכונת הרצוג (ללא הבור), ובעניין זה, לא התייחס המומחה לחוות דעת המודד אברבוך מטעם התובעת. נטען כי בשל העובדה שהמומחה לא התייחס לעבודות אלה, שגה המומחה בחקירתו בכך ששייך כמויות עפר המופיעות בחוזה, ככאלו המתייחסות לבור.

התובעת טוענת כי המומחה אינו יודע מהו שטח שכונת הרצוג, ולכן כל החישובים שערך, אינם נכונים. נטען כי המומחה הסתמך על השטח שהוצג לו על ידי הנתבעת – 309,500 מ"ר, אולם בחקירתו אישר כי שטח השכונה הוא לכל הפחות 374,000 מ"ר.

6. באשר לבור, טוענת התובעת כי המומחה לא ידע לקבוע את מיקומו ולא הבין כי קיימת מחלוקת ביחס לחומר המצוי בבור, ויש לכך נפקות כספית משמעותית. התובעת טוענת כי המומחה לא ידע כי שכונת הרצוג חולקה לחמישה מתחמים, כאשר העבודה הייתה במתחמים א'-ב' בלבד. נטען כי בעובדה זו, שהתגלתה למומחה בחקירתו, היה כדי לשנות את קביעתו ביחס למיקום הבור – מחוץ להסכם. התובעת מוסיפה וטוענת כי מיקום הבור נקבע על ידי המומחה בהסתמך על סימון במפה שלא ברור מי סימן אותו. נטען כי המומחה אישר בחקירתו כי חלק מהבור אינו מצוי בשכונת הרצוג, כי אם בשכונת רפאלי, שאין מחלוקת כי אינה חלק מ"תחום העבודה".

7. באשר לעיכוב במסירה, טוענת התובעת כי למומחה שלוש גרסאות סותרות ביחס לכך. נטען כי המומחה הודה בחקירתו כי לא ראה מסמכים כלשהם המלמדים שהעיכוב נבע מהתנהלות הקבלן (התובעת), והנתבעת ידעה שקיימים עיכובים בהתחלת העבודה ולכן סיפקה לתובעת עבודות נוספות, כגון מילוי הבור.

8. המשיבה-הנתבעת מתנגדת לבקשה.

לטענת הנתבעת, כל ה"סדקים" שניתן לטעון שהתגלו בחקירת המומחה, הובהרו לאחר מכן בחקירתו ע"י ב"כ הנתבעת. נטען כי אין מדובר ב"סדקים" המטילים צל כלשהו על קביעות המומחה, אלא לכל היותר כאלו שעשויים להגביר את מידת שיקול דעתו של בית המשפט. הנתבעת מוסיפה כי היה על התובעת לעתור בבקשה לפסילת חוות הדעת בטרם נחקר המומחה על חוות דעתו. הנתבעת סבורה כי יש לדחות את הבקשה על הסף, כיוון שהיא רצופה בטענות עובדתיות שאינן נתמכות בתצהיר.

9. לגופו של עניין וביחס לבור, טוענת הנתבעת כי המומחה קבע כי הבור מצוי ברובו בתוך תחום העבודות, וכי העבודות למילויו הן חלק מהחוזה. נטען כי המומחה קבע כי חלק קטן מהבור מצוי מחוץ לאתר העבודות, ובגינו זכאית התובעת לתשלום נוסף. לשיטת הנתבעת, התובעת לא הראתה בשום שלב היכן לטענתה ממוקם הבור, וניסתה להטעות את המומחה על ידי הפנייה ל"מתחמים" עלומים על בסיס תכניות בלתי רלוונטיות. נטען כי חוות דעת המומחה אינה נשענת על סימון במפה שמקורו לא ברור, אלא על מסמכים רבים שהתקבלו משני הצדדים, ובין היתר העתקים של תכנית המדידה, עליהן היה מסומן הבור כחלק מהתכנית עצמה.

10. באשר להתייחסות לחוות הדעת מטעם התובעת של המודד אברבוך, טוענת הנתבעת כי המומחה ציין בחוות דעתו כי התייחס אליה, וייתכן שבמעמד החקירה הנגדית הדבר נשמט מזיכרונו של המומחה בשל חלוף הזמן וריבוי המסמכים. נטען כי אמנם חוות דעתו של המומחה אינה מתייחסת לעבודות שנדרשו בחשבון הסופי שאינן "עבודות נוספות", אולם מדובר בעבודות ששוויון כ- 2% מסכום התביעה כולה.

ביחס להימשכות לוחות הזמנים, טוענת הנתבעת כי בחקירתו לא הצליחה התובעת לשנות מחוות דעתו של המומחה. נטען כי המומחה העיד כי בדק את החומרים הקשורים בסוגיית לוחות הזמנים. הנתבעת הוסיפה וטענה כי על פי עמדת המומחה, סוכם כי מי שיהא אחראי להשלמת הדרישות בהתאם לתנאי ההיתר הוא התובעת, וככל שהעיכוב מקורו בדרישות אלו, אזי מדובר באחריות של התובעת.

דיון והכרעה

11. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, את חוות דעת המומחה וחקירתו, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

הלכה היא שפסילת חוות דעת מומחה שמונה מטעם בית המשפט תיעשה רק במקרים נדירים, ומטעמים מיוחדים המצדיקים זאת, כגון כאשר נפל פגם היורד לשורשו של עניין ושיש בו כדי לגרום לעיוות דין קשה. על בית המשפט לאזן בין ההגנה על הצדדים להליך מפני עיוות דין מחד גיסא, לבין שיקולי מדיניות ובהם הגנה על מעמדם של מומחים מטעם בית המשפט, יעילות דיונית ומניעת ניצול לרעה של ההליך המשפטי מאידך גיסא. הרציונאל הוא כפול: ראשית, מינוי מומחה מטעם בית המשפט נועד לייעל את ההליכים ולחסוך בעלויות ניהול המשפט; שנית, החשש מפני התנהלות אסטרטגית של בעלי הדין, אשר יבקשו לפסול את חוות הדעת לא בשל הפגמים שנפלו בה, אלא בשל כך שהתוצאה שנקבעה בה אינה נושאת חן בעיניהם (רע"א 4842/20 עיריית אשדוד נ' אדמת הצבי השקעות בע"מ (ניתן ביום 9.9.2020) פסקה 23 לפסק דינו של כב' השופט ע' גרוסקופף והאסמכתאות שם).

12. במקרה שלפניי, דומה כי אף הנתבעת אינה מתכחשת לכך שחוות דעתו של המומחה, בצירוף עדותו בבית המשפט, מעלים קשיים מסוימים, כאשר בנקודות מסוימות קיים חוסר בהירות בחוות הדעת ובנקודות מסוימות חוות הדעת אינה תואמת את העדות.

חוות דעתו של המומחה הסתמכה בין היתר על מסמכים, חוות דעת ומפות שהועברו למומחה מטעם הצדדים, וכן על חלק מהעדויות והתצהירים שהוגשו בהליך. בעניינים מסוימים, המומחה אינו קובע קביעות נחרצות, אלא נדרש לפרשנות ההסכם בין הצדדים, לחלופת מכתבים בין הצדדים ולעדויות שנשמעו בפני בית המשפט. כאמור, המומחה בעדותו הסתייג במידת מה מקביעותיו בחוות הדעת, בין היתר ביחס למיקום הבור והכללתו במכרז ושאלת האחריות בגין עיכובים במסירת הפרויקט. אין מחלוקת כי מדובר בשאלות משמעותיות, עם נפקות כספית והשלכות מהותיות על התביעה והתביעה שכנגד.

13. יחד עם זאת, לא מצאתי כי הקשיים האמורים מגיעים כדי הצדקה לפסילת המומחה. חלק מהקשים נעוצים במחלוקות העובדתיות בין הצדדים, החורגות ממחלוקות בתחום המומחיות של המומחה (הנדסה) אל עבר תחומים אחרים, חלקם נוגעים לקביעת ממצאים עובדתיים שככלל נתונה בידי בית המשפט, וחלקם אף נוגעים להסקת מסקנות משפטיות מאותם ממצאים. המלאכה שהוטלה על המומחה – לחוות דעתו בשורה של שאלות שמחיבות לכאורה גם ממצאים ומסקנות משפטיות – אינה קלה, בפרט כאשר נדרש לעשות כן לפני שנפרשה מלוא התשתית הראייתית בהליך המשפטי. חוות הדעת שהתבקש להכין חורגת משאלות בתחום ההנדסה גרידא. כפועל יוצא מכך, בחלק מהנושאים חוות הדעת אינה חד משמעית, שכן מסקנות המומחה תלויות בממצאים עובדתיים שיקבעו, שחורגים מתחום המומחיות (כמו למשל השאלה על מי הייתה האחריות להשלמת התשתיות של ספקים חיצוניים כגון בזק והוט).

14. דומה כי גם התנהלות הצדדים לא הקלה עם המומחה. מצד אחד, הצדדים העמיסו על המומחה במסמכים רבים, ספק אם כולם רלוונטיים והכרחיים. מצד שני, התובעת לא השיבה לפניות המומחה לסמן את הבור על המפה.

בהינתן המגבלות והמורכבות עליה עמדתי בקצרה, דומה כי המומחה עשה כמיטב יכולתו לגבש עמדותיו ולהציגן בפני בית המשפט. עדותו שיקפה את הקשיים והמורכבות, והוא עצמו הבהיר את הקושי בהסתמכות על חלק מהקביעות בחוות הדעת.

15. בנסיבות העניין, לא מצאתי הצדקה לפסול את חוות הדעת. כמובן שבית המשפט אינו משמש כ"חותמת גומי" לחוות דעתו של המומחה. אף הנתבעת סבורה כי במקרה זה על בית המשפט "להגביר את מידת שיקול דעתו ביחס לסוגיות מסוימות". כפי שציינתי לעיל, עדותו של המומחה מעלה קושי בעניינים מסוימים. מכל מקום, חוות הדעת של המומחה היא חלק מהתשתית המונחת בפני בית המשפט, והיא נבחנת גם בשים לב לראיות הגולמיות. בוודאי שאין בחוות הדעת כדי להכריע את הכף תוך אימוץ אוטומטי של חוות הדעת לתוך פסק הדין. חוות דעת המומחה תיבחן יחד עם עדותו, ולצד יתר הראיות אשר יעמדו לפני בית המשפט בעת כתיבת פסק הדין. אשר על כן, לא מצאתי כי בהותרת חוות דעתו של המומחה בתיק יש כדי לפגום בהליך או לגרום לעיוות דין.

16. לא מצאתי גם להיעתר לבקשה למנות מומחה חלופי או מומחה נוסף. בנסיבות העניין ונוכח טיב המחלוקות, עליהן עמדתי לעיל, לא שוכנעתי כי מינוי מומחה אחר או נוסף יוכל לסייע באופן ממשי בהכרעה בהליך שלפניי, ובוודאי לא במידה שמצדיקה את התמשכות ההליך שכרוכה בכך.

כפי שהוסבר, גיבוש חוות דעת בשאלות שהוגדרו מחייבת קביעת ממצאים והסקת מסקנות על בסיס העדויות והראיות בהליך. הצדדים חלוקים בעמדותיהם ביחס לעניינים עובדתיים שאינם בתחום ההנדסה (כמו למשל המועד בו התקבל צו התחלת עבודה). במצב דברים זה, מומחה חדש שימונה ייתקל בקשיים דומים לקשיים של המומחה הנוכחי ואימוץ חוות דעתו ייתקל באותה מורכבות. ממילא, יידרש בית המשפט להכריע בשאלות העובדתיות והמשפטיות, ובאלה תרומתה של חוות דעת הנדסית נוספת תהא מוגבלת.

סוף דבר – הבקשה נדחית.

שאלת ההוצאות תידון בתום ההליך.

ניתנה היום, ג' תשרי תשפ"א, 21 ספטמבר 2020, בהעדר הצדדים.