לפני תביעה כספית ותביעה שכנגד בקשר לעבודות תשתית שביצעה התובעת עבור הנתבעת, בשכונת הרצוג באשקלון.

רקע והליכים

1. בתחילת שנת 2007 פרסמה הנתבעת, החברה הכלכלית לאשקלון בע"מ (להלן: "הנתבעת" או "חכ"ל"), מכרז לביצוע עבודות תשתית, סלילה ופיתוח בשכונת הרצוג באשקלון.

מדובר במקרקעין של רשות מקרקעי ישראל (להלן: "רמ"י"), שנועדו עבור מפונים מגוש קטיף במסגרת תכנית ההתנתקות.

על ביצוע העבודות בפרויקט פיקחה חברת הפיקוח וקסמן גוברין, טל יוסף ניהול פרויקטים בע"מ (להלן: "הפיקוח")

2. התובעת, ט.ר. הנדסה אזרחית בע"מ (להלן: "ט.ר." או "התובעת") זכתה במכרז. ביום 3.6.2007 נשלחה לה הודעה על כך וביום 20.06.2007 נחתם בין הצדדים חוזה קבלני לביצוע עבודות המכרז.

בחוזה נקצב המועד לסיום העבודות לשמונה חודשים ממתן צו התחלת עבודה.

צו התחלת עבודה ניתן ביום 20.6.2007.

ביצוע העבודות הסתיים חודשים רבים לאחר המועד החוזי. הצדדים חלוקים בשאלה מתי הסתיימו העבודות ובעיקר בשאלה מי אחראי לכך שלא הסתיימו במועד המתוכנן.

בחודש דצמבר 2008 הגישה ט.ר. חשבון סופי בגין עבודותיה בפרויקט, על סך כולל של כ- 21.5 מיליון ₪. בחשבון הסופי נכללה דרישת תשלום עבור "עבודות נוספות" בהיקף של כ- 10 מיליון ₪.

מרבית הדרישה ל"עבודות נוספות" סורבה. הסכום שאושר ושולם לט.ר. עמד על כ- 10.6 מליון ש"ח.

מכאן התביעה, שנסבה על הפער בין הדרישה הכספית של ט.ר. לבין התשלום שאושר.

התביעה

3. ביום 3.3.2010 הגישה ט.ר. התביעה כספית ע"ס 13,575,312 ₪.

על פי כתב התביעה, המכרז היה לעבודות במתחמים א' וב' בשכונת הרצוג. נטען כי הגם שהוצע צו התחלת עבודה, לא ניתן היה להתחיל בביצוע עבודות המכרז בסמוך להתקשרות על-פי המכרז, בגלל שחכ"ל לא סיפקה תכניות עבודה ולא השיגה מהרשויות את ההיתרים הנחוצים. נטען כי בהעדר תכניות והיתרים, חכ"ל פנתה לט.ר. בהצעה כי עד להמשך ביצוע הפרויקט, תבצע ט.ר. עבודה שאינה כלולה בחוזה, וחלקה אף מחוץ לתחומי הפרויקט, והיא "מילוי בור שנוצר בין חלקים אחרים במתחם הרצוג למתחם רפאלי, עקב מכירת עפר על ידי הנתבעת לקבלנים שונים". לטענת ט.ר., הוסכם שמדובר בעבודה חריגה שעבורה תשלם חכ"ל לפי מחירי "דקל", בהתאם לכמויות שימדדו בשטח.

נטען כי בנוסף הפעילה חכ"ל את ט.ר. לביצוע עבודות תשתית, עבודות עפר, עקירת צמחיה, העתקת עצים מוגנים, פינוי פסולת והריסת מבנים במתחמים סמוכים.

על פי הנטען, כשהסתיימו העבודות האמורות ועדיין לא ניתן היה להתקדם עם עבודות החוזה, ובכדי למנוע מט.ר. להעלות טענות לגבי איחורי חכ"ל ביחס לפרויקט, סוכם כי התובעת תקבל לידיה עבודות תשתית בכל המתחמים, על דרך של הגדלת כמויות בחוזה. נטען כי גם לאחר שנתקבלו ההיתרים, עוכבו העבודות של הפרויקט בשל חוסר תיאום בין חכ"ל לגורמים שונים, כגון בזק, חברות הכבלים ומקורות.

4. על פי התביעה, ט.ר. סיימה את ביצוע עבודות המכרז בחודש נובמבר 2008. בסיומן הוגש לנתבעת חשבון סופי שכלל את העבודות הנוספות. החשבון הסופי שהוגש לפיקוח ביום 08.12.2008 עמד על 21,458,386 ₪ לא כולל מע"מ. לאור העיכוב בהמשך הפרויקט לשאר המתחמים, ביקשה ט.ר. כי דמי העיכבון לחלק זה של הפרויקט יוחזרו לה, והערבות שנתנה תומר לערבות טיב.

5. לטענת ט.ר., חכ"ל המשיכה ביצירת מצג לפניה, כי היתרי הביצוע לעבודות הפיתוח של שאר מתחמי הפרויקט יסופקו לה בהקדם (תכניות הביצוע ניתנו לה זה מכבר), ובסיומן יכובד החשבון הסופי שהוגש.

נטען כי לפיכך, ט.ר. רכשה חומרים לביצוע יתר העבודות, לא פירקה את המערך הלוגיסטי באתר, חידשה ערבויות הביצוע, לא קיבלה את דמי העיכבון והמשיכה לשאת בהוצאות כספיות ניכרות. בתקופת ההמתנה להיתרים, ט.ר. ביצעה, לטענתה, אחזקה שוטפת של האתר ותיקנה ליקויים שגרמו המשתכנים החדשים בעת הקמת בתיהם.

נטען כי להפתעת ט.ר., חכ"ל הודיעה לה כי כל העבודות הנוספות לא יימסרו לה, אלא יפורסם מכרז. חכ"ל התנתה את החזרת דמי העיכבון, הערבויות ושחרורה של ט.ר. מהאתר בחתימה על טופס "היעדר תביעות". נטען כי בה בעת נדרשה ט.ר. להמשיך לתחזק את האתר ולתקן נזקים.

נטען בתביעה כי בשל התנהלות חכ"ל, הוארכה תקופת ביצוע העבודות ושהות התובעת באתר ב-21 חודשים. הדבר הביא להוצאות תקורה וניהול מתמשך ולהתייקרויות.

6. לטענת התובעת, חכ"ל שילמה לה רק 10,596,883 ₪ לא כולל מע"מ. דמי העיכבון בסך 622,393 ₪ (לא כולל מע"מ) לא שולמו. התובעת דורשת את ההפרש בין החשבון הסופי שהגישה לסכומים שקיבלה, קרי 9,461,837 ₪ (לפני מע"מ).

בנוסף נתבעו הוצאות תקורה וניהול מתמשך בסך 90,000 ₪ בחודש, עבור 21 חודשים, ובסך כולל של 1,119,288 ₪ (לפני מע"מ). בגין הארכת תקופת הביצוע דורשת התובעת גם פיצוי בגין עליית מחירים דרסטית בעלות התשומות, כגון אספלט, ברזל, פלדה וסולר, בהיקף של 447,456 ₪ (כולל מע"מ). בנוסף נתבעו עלויות מימון ואחזקה בסך של 232,000 ₪ ואובדן ימי עבודה, נסיעות וטלפונים בסך של 58,000 ₪.

כתב ההגנה של חכ"ל

7. חכ"ל טענה בכתב ההגנה כי היא אינה חבה לט.ר. דבר, ט.ר. קיבלה את המגיע לה בגין העבודות שביצעה במסגרת הפרויקט ואף יותר מכך. נטען כי ט.ר. הפרה את החוזה, לא עמדה בלוח הזמנים, ניסתה לעכב את ביצוע העבודות תוך העלאת טענות שונות בכל נושא אפשרי. התנהלותה גמרה לחכ"ל נזקים, הן בשל עיכובים רבים ומיותרים והן בשל ביצוע לקוי של חלק מן העבודות.

לטענת חכ"ל, רק ביום 07.01.2009, לאחר עיכוב של 11 חודשים, הוצאה תעודת השלמה לעבודות שביצעה ט.ר. בפרויקט. ט.ר., כך נטען, הציבה לעצמה מטרה מראשית הדרך להוציא מחכ"ל כספי ציבור שאינה זכאית להם.

לטענת חכ"ל, המפקח בדק בפרוטרוט את החשבון הסופי שהגישה ט.ר., בדק את העבודות שבוצעו בפועל בשטח ואת חישובי הכמויות והמחירים, והסיק כי שולמו לט.ר. מלוא הסכומים שהייתה זכאית לקבל. מנהל הפרויקט אישר את החשבון הסופי, ורמ"י אישרה את התמורה ששולמה לט.ר.. הודגש כי עבודות המכרז הוזמנו על ידי רמ"י ושולמו על ידה, וחכ"ל פעלה לפי הנחיותיה.

8. לטענת חכ"ל, עבודת מילוי הבור היא עבודה שנכללה לכתחילה במסגרת עבודות החוזה, ואינה מהווה עבודה חריגה. הדבר נלמד מכתבי הכמויות בחוזה, מתוכניות ביצוע עבודות עפר שצורפו למכרז ומתוכניות מדידת "מצב קיים" (מיום 14.9.2006) שערך משרד מודדים א. פנקס ובניו מטעם הנתבעת, שכולם נמסרו לט.ר.. נטען כי באם סברה ט.ר. בעת ביצוע העבודות כי מגיע לה סכום נוסף, היה עליה לפנות אל מנהל הפרויקט כדי שיוציא פקודת שינויים לפי סעיף 26 לחוק, לפיו ערכו של כל שינוי ייקבע מראש ובכתב. נטען כי התשלום בגין עבודת מילוי הבור נכלל בתשלום עבור עבודות חפירה, בהתאם להוראות המפרט הכללי, וט.ר. קיבלה עבורן תשלום מלא. חכ"ל מציינת כי על מנת להניח את דעתה של ט.ר., שטענה כי המדידות אינן מדויקות, ניאותה חכ"ל להזמין מספר מדידות שבוצעו בשיטות שונות וט.ר. קיבלה את כל הסכומים שהייתה זכאית להם.

9. לגבי הדרישה לתשלום תקורה, נטען כי הסכום מנופח וחסר בסיס, אינו מתיישב עם טענות ט.ר. ביחס למספר החודשים בגינם היא תובעת תקורה, הדרישה מהווה כפל פיצוי, מה גם שט.ר. לא עמדה בלוח הזמנים, בגין התנהלות לקויה שלה עצמה. עמידה בלוח הזמנים הייתה מעיקרי המכרז ובגין הפרת ההתחייבות, ובהתאם לסעיף 19.1 לחוזה, טוענת חכ"ל כי היא זכאית לפיצוי בסך של כ- 7.9 מיליון ₪.

חכ"ל סבורה כי הותרת דמי העיכבון בידיה הייתה כדין, שכן ט.ר. סירבה לחתום על כתב קבלה וסילוק וסירבה להעמיד ערבות טיב.

חכ"ל דוחה גם הטענות לגבי התייקרויות. נטען כי בניגוד לחוזה, ט.ר. חישבה התייקרויות לפי מדד הסלילה והיא לא צירפה חוות דעת או תחשיב לעניין הסכום המבוקש. חכ"ל, כך נטען, שילמה לה בחשבון הסופי הפרשי הצמדה ביחס למחירי אספלט בסך של 217,856 ₪.

התביעה שכנגד

10. חכ"ל הגישה (ביום 08.08.2010) תביעה שכנגד על סך של 11,151,400 ₪.

בתביעה שכנגד נטען כי ט.ר. לא עמדה בלוח הזמנים הנקוב בחוזה הקבלני, ומבוקש לחייב אותה בפיצוי המוסכם בהתאם להוראות החוזה.

חכ"ל מפנה לסעיף 19.1 לחוזה, לפיו במקרה של אי השלמת העבודות עד למועד הנקוב בחוזה, תשלם ט.ר. פיצוי מוסכם בשיעור של 0.2% משכר העבודה, בכל תת מתחם, לכל יום של איחור. על פי חישובי חכ"ל, הפיצוי מגיע ל- 7,604,218 ₪, ובתוספת מע"מ מתקבל סך של 7,900,968 ₪.

11. לטענת חכ"ל, בטרם החלה ט.ר. בביצוע העבודות נשוא המכרז, ועבודות העפר בפרט, נמסרו לה תכניות ביצוע עבודות העפר. בנוסף נמסרו לה תכניות מדידה "מצב קיים" שערך משרד מודדים א. פנקס ובניו (להלן: "משרד פנקס"). אלה נועדו לשמש כבסיס לחישוב כמויות העפר ובדיקת עבודות העפר שבוצעו, תוך השוואתן לתכניות שהוכנו לאחר סיום העבודות על ידי ט.ר.. בגמר ביצוע עבודות העפר, הזמינה חכ"ל מדידות "לאחר ביצוע", על מנת שניתן יהיה לגלות אילו עבודות עפר בוצעו בשטח.

בתביעה שכנגד נטען - תוך התבססות על חוות דעת של סמנכ"ל חכ"ל, מר משה בן אלון, מהנדס אזרחי - כי ט.ר. ביצעה את עבודות העפר באופן חלקי וחסר. נטען כי ט.ר. לא ביצעה את כל עבודות העפר בכל מתחם הפרויקט, כך שלאורך המגרשים הצפוניים 484-494 ומגרשים 552-571 וצפונה מהם, אין שינוי בין הגובה הקיים שנמדד לפני ביצוע העבודות, לגובה שנמדד אחרי ביצוע העבודות. לפי חוות הדעת, חכ"ל תיאלץ להשלים את ביצוע עבודות העפר בחפירה של כ- 40,000 מ"ק נוספים, בעלות משוערת של כ- 864,000 ₪ לפני מע"מ.

יאמר כבר עתה כי חכ"ל משכה את חוות הדעת של מר משה בן אלון וזנחה טענה זו.

12. לטענת חכ"ל, לפי בדיקה של משרד פנקס (מיום 18.09.2008), נפח החפירה בכל השטח הוא בסך 379,565 מ"ק ונפח המילוי הוא 366,659 מ"ק. מכאן הטענה שלאחר מילוי כל שטח העבודה, נשאר עודף עפר בהיקף של 12,906 מ"ק ששייך לחכ"ל ויש לחייב את ט.ר. בעלותו. לפי תחשיב של 60 ₪ למ"ק, החיוב הוא בסך 774,360 ₪.

13. חכ"ל מוסיפה וטוענת בתביעה שכנגד כי שילמה לט.ר. תשלום ביתר בגובה 73,968 ₪. מרבית התשלום העודף הוא עבור חפירה (11,435 מ"ק ביתר), ומקצתו עבור רכיב ההידוק, שגם הוא שולם ביתר.

ההליך המשפטי

14. ההליך המשפטי התנהל זמן רב, בשל סיבות שונות. הליך גילוי המסמכים ארך מספר שנים, וחייב כמה דיונים. בתום ההליכים המקדמיים נדרשו הצדדים להגיש ראיותיהם. מטעם ט.ר. הוגש תצהיר של מנהל ט.ר., מר רונן טבקול, ותצהיר של מר אבו עאיש עבד בדבר ביצוע הובלה של חומר מילוי לשכונת הרצוג. הוגשה גם חוות דעת מודד מר יצחק אברבוך וחוות דעת על הארכת תקופת הביצוע של מר עפר חימוביץ.

חכ"ל, מצידה, לא הגישה תצהירים, אלא ביקשה לזמן לעדות את מר קובי נעים, ששימש כמנכ"ל חכ"ל ומנהל הפרויקט בתקופה הרלוונטית, לאחר שסירב ליתן תצהיר מטעם חכ"ל. בית המשפט נעתר לבקשה.

בטרם נשמעו העדויות החליט בית המשפט (כב' השופט ש' פרידלנדר), חרף התנגדות ט.ר., על מינוי מומחה מטעם בית המשפט. ביום 05.02.2015 מינה בית המשפט מר מרדכי בס, מהנדס אזרחי, לצורך מתן חוות דעת בשאלות השנויות במחלוקת בתיק, כלהלן:

1. אילו עבודות נדרשה התובעת לעשות במסגרת המכרז?
2. האם ביצעה התובעת עבודות שלא במסגרת המכרז?
3. האם ביצעה התובעת את העבודות במקצועיות הנדרשת?
4. האם יש חשבונות שטרם שולמו לתובעת, ואם כן, מה גובהם?
5. מה משך הזמן שנדרש לתובעת להשלים את הפרויקט, ואם התעכב, מדוע?
6. אם הפרויקט התעכב, אילו הוצאות או נזקים נגרמו לתובעת ו/או לנתבעת עקב כך?

15. ביום 24.03.2015 נותב התיק אלי. הליך הכנת חוות הדעת נמשך זמן רב ונתקל בקשיים. לאחר כשנה וחצי ממינוי המומחה, ביקשה ט.ר. ליתן הוראות לקידום הבירור בפני המומחה. בקשתה נדונה לפני ביום 12.07.2016. בתום הדיון קבעתי כי המומחה ישלים את חוות דעתו. חוות הדעת תתבסס רק על התשתית הראייתית שהובאה גם בפני בית המשפט, והמומחה לא יסתמך על תשתית ראייתית שלא קיימת בתיק בית המשפט, כגון דברים שנמסרו בעל פה בסיור או בפגישה, מכתבים מגורמים שונים וחוות דעת חדשות. לצד זאת קבעתי כי יש לאפשר לחכ"ל להביא בפני בית המשפט ראיות נוספות שלא הוגשו עד כה, גם בשל מחדליה, על מנת שתהיה בפני בית המשפט והמומחה תמונה עובדתית מלאה עד כמה שניתן. אפשרתי לב"כ חכ"ל להגיש תצהירים מטעם מהנדסים של חברת הפיקוח. כן אפשרתי להקדים את מסירת העדות של מר בן נעים, לפני השלמת חוות דעת המומחה.

חכ"ל הגישה (ביום 6.9.2016) תצהיר של אינג' פיני סיסו, ששימש כמפקח על העבודות מטעם חברת הפיקוח.

ט.ר. הגישה (ביום 18.10.2016) תצהיר של מר קובי נעים והוא נחקר על ידי שני הצדדים (ביום 14.3.2017).

ביום 4.9.2017 הוגשה חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, מר מרדכי בס. הותר לצדדים לשלוח למומחה שאלות הבהרה, וגם בעניין זה נתגלעו מחלוקות, משביקשה חכ"ל לפסול שאלות הבהרה שהפנתה ט.ר. בהחלטה מיום 29.10.2017 פסלתי חלק מהשאלות של ט.ר., משמצאתי כי הן נועדו לערער את יסודות חוות הדעת והן חורגות מהתכלית של "שאלות הבהרה".

לאחר הגשת חוות הדעת חודש הליך שמיעת העדויות, אך עוכב שוב לאור פניית הצדדים לגישור. משהודיעו הצדדים, ביום 6.6.2019, כי הליך הגישור הופסק, חודש הבירור של התביעה.

במהלך שנת 2020 התקיימו ארבעה דיוני הוכחות, בהן נחקרו המצהירים, המומחים מטעם התובעת והמומחה מטעם בית המשפט. בתום החקירות הודיעה הנתבעת כי היא מושכת מתיק בית המשפט את תצהירו של מר משה בן אלון.

במהלך שנת 2021 הגישו הצדדים סיכומים, וכעת הגיעה שעת ההכרעה.

דיון והכרעה

16. המחלוקות בין הצדדים הן בשני נושאים עיקריים. האחד, התמורה המגיעה לט.ר. בגין עבודות מילוי "הבור" או "המכתש". השני, האחריות לעיכוב בהשלמת העבודות והפיצוי המגיע בעקבות זאת למי מהצדדים. מחלוקת נוספת היא לגבי דמי העיכבון, שנותר בידי חכ"ל, עבודות בגינן לא שולם לט.ר. והתייקרויות.

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, ואת התשתית הראייתית שפרשו לפניי, באתי לכלל מסקנה כי יש לקבל באופן חלקי את התביעה של ט.ר. בנוגע לעבודות מילוי "הבור" ויש לדחות את התביעה ואת התביעה שכנגד לפיצויים בגין עיכוב בהשלמת העבודות ובגין יתר העילות שהועלו. בנוסף, יש לקבל חלקית את התביעה בנוגע לדמי העיכבון.

אפתח בסוגיית מילוי "הבור" ולאחר מכן אדרש לעיכוב בהשלמת העבודות וליתר ראשי התביעה של הצדדים.

הבור

17. ט.ר. תובעת סך של 6,196,800 ₪ (בצירוף מע"מ) עבור מילוי הבור. בחשבון הסופי - תחת פרק 99 "עבודות נוספות" - דרשה ט.ר. תשלום עבור "מילוי מובא ע"פ חישוב מדידה ודו"ח של המודד אירית פנקס לפי סעיף "דקל" 51.020.0080" לכמות מצטברת של 103,280 מ"ק לפי מחיר של 60 ₪ למ"ק.

חכ"ל טוענת מנגד כי עבודות מילוי הבור נכללות בהוראות המכרז וההסכם, הן חלק מתכנית עבודות עפר AF6, מילוי הבור כלול ב"כתב הכמויות" הנספח למכרז ולהסכם, וט.ר. קיבלה תשלום על העבודה במסגרת החשבון הסופי שאושר.

18. לפני שאפנה לגרסאות הצדדים, אעמוד תחילה על הוראות החוזה בין ט.ר. לחכ"ל.

בחוזה התחייבה ט.ר. לבצע את העבודות המפורטות בחוזה בהתאם לכתב הכמויות והמחירים בו (סעיף 3.1 לחוזה). ט.ר. התחייבה לבצע את העבודות בהתאם לתכניות, למפרטים ותיאורי העבודה שנמסרו ויימסרו לה מעת לעת. הוסכם כי כל עבודה נוספת ו/או הגדלת כמות מהכמויות, מחייבת אישור מראש ובכתב של מנכ"ל חכ"ל (סעיף 3.2 לחוזה).

הוראות בעניין היקף החוזה פורטו בסעיף 7. נקבע, בין היתר, כי לחכ"ל שמורה הזכות הבלעדית להקטין ו/או להגדיל ו/או לבטל סעיפים המפורטים בכתב הכמויות, על פי שיקול דעתה הבלעדי, ולקבלן לא תהיה טענה בקשר להקטנה, הגדלה או ביטול סעיפים בכתב הכמויות, והדבר לא יזכה אותו בפיצוי כלשהו.

נושא השינויים הוסדר בסעיפים 26-25 לחוזה. נקבע כי מנכ"ל חכ"ל רשאי להורות בכל עת על כל שינוי בעבודה, לרבות כמותה וממדיה של העבודה, על פי שיקול דעתו הבלעדי. הוראת המנכ"ל על שינוי בעבודה, תיקרא "פקודת שינויים", ותימסר לידי הקבלן בכתב. התשלום עבור העבודות שבוצעו במסגרת שינויים כאמור, הוסדר בסעיף 26.1 לחוזה, באופן הבא:

"ערכו של כל שינוי שבוצע בהתאם לפקודת שינויים ייקבע מראש ובכתב לפי מחירי היחידות הנקובים בכתב הכמויות. לא נקבעו בכתב הכמויות מחירי היחידות הדרושים לקביעת ערכו של השינוי, ייקבע ערכם של מחירי היחידות החסרים לפי "מאגר מחירים לענף הבנייה" של דקל, בהוצאה של חודש 3/2007 ללא תוספת רווח קבלני למחירים המסומנים במחירון הנ"ל כמחירי קבלן משנה, ובהנחה של 10% ממחיר היחידה המופיע במחירון.

הסעיף החריג יצורף לכתב הכמויות והמחיר כאמור ייהפך למחיר הסעיף החוזי החדש. לא נמצא תיאור הסעיף החריג במאגר המחירים כאמור ייקבע ערכו של השינוי על ידי המנהל עפ"י שיקול דעתו הקבלן אינו רשאי לעכב את ביצוע השינוי מחמת אי קביעת ערכו של השינוי ו/או אי הסכמתו עם קביעת המנהל".

19. בכתב הכמויות שנספח לחוזה נכלל פרק 50 "עבודות עפר" ובו הסעיפים הבאים:

בחשבון הסופי שהגישה ט.ר. היא דרשה, בפרק 50.1.030 (חפירה ממצב טופוגרפי קיים...) תשלום עבור 450,000 מ"ק, בפרק 30.1.040 (הידוק לא מבוקר של מילוי עפר מקומי...) התבקש תשלום עבור 200,000 מ"ק ובפרק 50.1.050 (הידוק מבוקר של מילוי עפר מקומי...) התבקש תשלום עבור 250,000 מ"ק. בנוסף התבקש כאמור תשלום עבור 103,280 מ"ק במסגרת "עבודות נוספות".

בחשבון הסופי שאושר על ידי חכ"ל, בפרק 50.1.030 (חפירה ממצב טופוגרפי...) שולם עבור 391,000 מ"ק לפי מחיר 5.36 ₪, סך של 2,095,958 ₪, עבור הידוק לא מבוקר של מילוי שולם בגין 278,600 מ"ק, לפי מחיר 1.17 ₪, סכום של 326,005 ₪. עבור הידוק מבוקר של מילוי, שולם בגין 112,400 מ"ק, לפי מחיר 2.34 ₪, סכום של 263,016 ₪.

20. במסגרת ההוכחות נשמעו לפני עדותו של מנכ"ל ט.ר. רונן טבקול, ועדותו של מנכ"ל חכ"ל דאז, קובי נעים. השניים העידו אודות מהלך הדברים הקשור למילוי הבור. אציין כי מטעם חכ"ל העיד אינג' מר פיני סיסו ששימש כמפקח על העבודות מטעם חברת הפיתוח. אך תצהירו בהקשר זה התבסס על מסמכים והוא לא מסר אודות השתלשלות העניינים מידיעתו האישית (ר' סעיפים 49 עד 53 לתצהיר). בעדותו הוא הבהיר שלא היה בסיכום הדברים בין חכ"ל לבין הקבלן (עמ' 53 לפרוט' מיום 21.7.2020), הוא גם לא היה בסיור הקבלנים (עמ' 61) לא נטל חלק בניהול המכרז ובעריכת החוזה (עמ' 51 לפרוט'). לעדותו אין איפוא ערך ממשי להבנת מהלך הדברים, ואתמקד בעדויות של מר רונן טבקול ומר קובי נעים.

21. על פי תצהירו של רונן טבקול, עבודות המכרז היו במתחמים א וב' בלבד בפרויקט הרצוג, והבור אינו מצוי במתחמים אלה. מר טקבול הצהיר כי בשעה שהוצא צו התחלת עבודה ונחתם חוזה בין חכ"ל לט.ר., לא היה עדיין בידי חכ"ל היתר בניה, זאת משום שחכ"ל לא דאגה מבעוד מועד להוציא היתר בנייה והזדרזה להוציא את המכרז.

לדברי מר טבקול, לפי הוראות הפיקוח ט.ר. ביצעה תחילה פירוק מבנים שהיו בשטח ופינוי פסולת, ובשלב מאוחר יותר גם חישוף בתחום הכבישים וצורת הדרך במתחמים א' וב'. בתחילת יוני 2007, בהיעדר היתר בנייה ולאחר שכלי עבודה רבים עמדו ללא מעש, פנה מר טבקול לחכ"ל והתריע על הנזקים שנגרמים לו. אז הורו לו מנכ"ל החכ"ל קובי נעים, ופיקוח, לבצע עבודות נרחבות נוספות, ובין היתר להרחיב את עבודות החישוף לכל המתחמים בשכונת הרצוג. מר טבקול הסכים לדבריו לבצע את עבודות החישוף במחיר חוזה לאור אופי העבודות, ומאחר שמנכ"ל חכ"ל הבטיח לו כי יקבל את ביצוע העבודה ביתר המתחמים.

כשחישוף השטח עמד להסתיים ולא חלה התקדמות במתן היתר, שוב פנה מר טבקול, לדבריו, למנכ"ל חכ"ל, והסביר לו שהמצב גורם לנזקים לט.ר. על פי מר טבקול, לאחר מספר ימים מנכ"ל חכ"ל הודיע לו כי הוא מוסר לו לבצע עבודה נוספת שאינה קשורה למכרז ואינה במתחמים א' ו-ב', והיא למלא מכתש עצום אשר חלקו מצוי בשכונת רפאלי, בחול גרנולרי ממקורותיה של ט.ר., לפי 60 ₪ למ"ק. לדברי מר טבקול, כשאמר למנכ"ל חכ"ל כי מדובר בעבודה של מיליוני ₪, הוא הודיע לו כי מאחר ורמ"י לא תישא בעלויות אלה, אי לו עדיין אמצעים זמינים לתשלום, אך בכוונתו לחלט את הערבות של הקבלן שיצר את המכתש ולתבוע את אותו קבלן.

מר טבקול הסביר כי כיוון שבהתאם לחוזה היה על ט.ר. לבצע עבודות עפר בזכות הדרך, קיבל מדידות פוטוגרימטריה שערך משרד פנקס מטעם חכ"ל. היו לו השגות על המדידות והוסכם כי תבוצע מדידה רגלית בשטח, אך גם זו לא נערכה כהלכה ונמצאו פערים עצומים בין המדידה למצב בפועל, בעיקר באזור המצוק.

על פי תצהירו של מר טבקול, בתחילת אוגוסט 2007 הורה המפקח לט.ר. להפסיק לאלתר את העבודות, לרבות העבודות הנוספות המבוצעות במכתש, שכן הן אינן חלק מהחוזה ואינן במסגרת ההיתר שאמור להינתן (נספחים 26-27). מנכ"ל חכ"ל הורה לט.ר. להתעלם ולהמשיך הן בעבודות החוזה והן בעבודה במכתש. אגב כך, דנו השניים בסוגיית המדידות והושגו הסכמות בנושא (סיכום פגישה – נספח 30). הוסכם כי תכנית הבסיס לחישוב הכמויות באתר תהיה תכנית הפוטוגרימטריה בהפרשים של עד פלוס-מינוס 30 ס"מ. הוסכם כי באשר לעבודות שכבר בוצעו, בעיקר בבור הגדול, בסיס לחישוב הכמויות יהיה מדידות שביצע המודד מטעם ט.ר. (גולדנברג) לאחר בדיקת הפיקוח מול המודדת מטעם חכ"ל (פנקס).

22. מלבד גרסתו של מר טקבול, הובאה לפניי עדותו של מנכ"ל חכ"ל דאז, מר קובי נעים. בתצהיר של מר נעים, אותו הגישה ט.ר. (ביום 18.10.2016), אשר לדבריה הגיע לידי בא כוחה (ולא ברור אם הוכן לצורך ההליך שלפני) הצהיר מר נעים את הדברים הבאים:

"1. אני כיהנתי כמנכ"ל בחברה הכלכלית לאשקלון בע"מ משנת 2008 עד 2010.

בין השאר, אני הייתי מנהל הפרויקט בשכונת הרצוג באשקלון שעיקר ייעודה הייתה הקצאת מגרשים למפוני תכנית ההתנתקות מרצועת עזה.

2. הזוכה במכרז שנערך הייתה התובעת – ט.ר. הנדסה אזרחית בע"מ וכבר עתה אדגיש, כי לא היה בעבודתה דופי וכי עבודתה של ט.ר. הנדסה הייתה טובה ובוצעה לשביעות רצוני.

3. קראתי את תצהירו של מר טבקול רונן וכן את כתב התביעה של ט.ר. הנדסה אזרחית בע"מ (ומצ"ב), ואני מצהיר בזאת כי הראיות והעובדות נכונים, והסיבות שהביאו להפסקת עבודתו ואי תשלום החשבונות כפי שמצויים בכתב התביעה, ומגיעים לחברתו נעוצים בעיקר בשל העדר מקורות מימון ומצוקת אשראי של החכ"ל באותה עת, כמו גם רדיפה אישית של מהנדסת החכ"ל שעשתה ככל יכולתה לסלק את הקבלן מהמשך עבודות מול החכ"ל תוך שהיא עוקפת אותי ופונה למנכ"ל העיריה דאז מר עמרם בן דוד ובעלה מהנדס העיר מר דוד ירון.

4. בכדי לצמצם את נזקיה של התובעת בגין התעכבות בהוצאת היתרים, סיכמתי איתה שתבצע חישוף על פני כל שטח האתר וכן כי תמלא מכתש שחלקו בשטח שכונת הרצוג וחלקו בשכונת רפאלי וזאת כעבודות נוספות שאינן קשורות לעבודות החוזה.

5. עבודה זו היתה אמורה להתבצע ע"י הקבלן שלקח את החול מהאתר ויצר את המכתש וכנגדו הגשנו תביעה משפטית.

6. הבסיס לעבודות באתר היה מדידות פוטגרימטריה, שערכה חב' א. פנקס מטעם חכ"ל. התובעת פנתה אלי בטענה כי נעשו שינויים מרחיקי לכת מאז אותה מדידה שאף לא היתה מדויקת ואני סיכמתי איתו על הפרשים של 30 סמ' מתכנית הפוטגרימטריה על פי חישוב כמויות של מודד הקבלן.

7. כאמור תובעת ביצעה את העבודות כהלכה ובמועד ואני אף תכננתי לתת לה לבצע את שלב ב' של התכנית ברם נתקלתי בסירוב של מנכ"ל העירייה. לקראת סוף הפרוייקט סיימתי את כהונתי כמנכ"ל חכ"ל ואינני יודע מדוע בדיוק לא נמסרה יתרת העבודה לתובעת אשר הסכימה לבצע את כל העבודות לעיל במחירים נמוכים יחסית ומדוע החכ"ל לא שילמה את יתרת החשבונות והעיכבונות והמשיכה במקביל להחזיק בערבויות ט.ר. הנדסה אזרחית בע"מ.

8. חברת ט.ר. הנדסה אזרחית בע"מ סיימה את הפרויקט לשביעות רצוני המלאה".

23. מר קובי נעים העיד בבית המשפט ביום 14.3.2017 ונחקר על ידי שני הצדדים "בסגנון חופשי". בעדותו הוא אישר כי סיכם עם רונן טבקול שיבצע את עבודות מילוי הבור והחישוף, כעבודות מעבר לחוזה (עמ' 44, שורות 17 עד 19 לפרוטוקול).

את הנסיבות שהובילו לאותה הסכמה, מסביר העד כך:

"הפרויקט מתוכנן לפני שאני הגעתי. כשהגעתי לחכ"ל ויצא מכרז, צריך להבין את המציאות שהייתה, היה פינוי של המפונים מחבל עזה, היה לחץ גדול על החכ"ל, להוציא תכנית מתאר 39 לשיכון של המפונים. החברה הכלכלית הזדרזה, עשתה הסכם עם המינהל ונוצר מצב שיצא מכרז, היו תכניות שהוגשו למינהל, הבור היה חלק מהתכנית ולמעשה המילוי של כל הבור הזה, רובו הגדול היה מעבר לגבול התכנית, זה לא היה סביר שיבנו בתים על מצוק שלידו יש בור, ובמקביל למה שהחכ"ל עשתה, הוגשה תביעה נגד אותו אחד שקיבל את החול הזה והיה צריך להחזיר אותו. אי אפשר היה לעשות את הפרויקט הזה מבלי למלא את הבור.

ההתחשבנות הייתה צריכה להיות על ידי מדידה של המצב הקיים ולאחר מכן חישוב של כתב הכמויות. זה מה שנעשה כל הזמן. לא הייתה מדידה של הבור הזה, היה צריך למדוד אותו אחר כך. היה צריך להיות מצב שיש משטח אחד. כשמדברים על בור, זה לא בור של מטר, אלא בעומק של 8,9,10 מטר, אי אפשר היה להשאיר אותו ככה, היה חובה לגמור אותו. זה חלק מחובות החכ"ל. כבר מהתחלה היה צריך לוודא שהמשטח יהיה מלא" (עמ' 44, 45).

כשנשאל מר נעים מתי סיכם עם טבקול על מילוי הבור, השיב:

"כבר בתחילת הפרויקט הוא קיבל הנחיה לבצע מילוי של כל הבור. לגבי נושא של מקורותיו, עושים חשבון, יש הנדסאי, דבר פשוט יחסית, מודדים מצב קיים, מצב אחרי חפירה, בכל ההפרשים שצריך לשלם, משלמים אותם. אם יש כמות אדמה שיש בשטח... במקרה הזה לא הייתה מדידה של הבור, מדדו אותה אחר כך על ידי מודד גולדנברג אם אני לא טועה, לפני שהתחילו את העבודה, אחרי שהיה כתב כמויות, חוזה והכל. יש כתבי כמויות, יש מדידה של מצב קיים ולפי זה צריך לעשות את החישוב מה שיש בשטח משתמשים. כשיש בשטח, אין דבר כזה ממקורותיו"(עמ' 45 לפרוטוקול).

מר נעים הבהיר בעדותו כי לחוזה יש תכנית שאומרת איפה העבודות, והבור לא היה בתכנית. לדבריו חכ"ל טעתה בזה. רוב הבור נמצא מחוץ לתכנית (עמ' 46 ש' 24-25 לפרוט'). לדבריו, בתכניות הופיע רק חלק מהבור ללא חשיבה על מה שיקרה בחלק הנוסף של הבור.

כשנשאל מתי סיכם עם מר טבקול שהוא יעשה עבודות מילוי הבור בנוסף ומעבר לחוזה, העיד ש"זה לא עניין של בנוסף ומעבר". הוא הסביר שניתנה הנחיה למלא את הבור. הוא הסביר גם שנתן הנחיה לעשות חישוף של כל השטח, ולא רק חישוף דרכים, שלאחריו מתחילים לחפור.

24. לגבי המחיר העיד מר נעים, שזה יקבע לפי החוזה, בהתאם לחישובי כמויות. לדבריו, אי אפשר לדעת ביום הראשון אם יש עודף אדמה או חסר אדמה. הוא הסביר כי אם חסר חומר במסגרת הפרויקט של הרצוג, צריך להביא חומר מבחוץ.

כשנשאל האם בדק כמה יכולה לצאת עלות העבודה, השיב בשלילה (עמ' 47 ש' 31-32 לפרוט'). הוא הסביר שרצו להתחיל לעבוד במקום, לא היו היתרי בנייה, ניתן צו התחלת עבודה והבור יצר סיכון בטיחותי (עמ' 48 ש' 14-16 לפרוט').

מר נעים העיד שלא ידע כמה יעלה מילוי הבור, הוא לא ידע שמדובר בעבודה בהיקף של 6 מיליון ₪. הוא העריך שזה בסביבות 1 או 2 מיליון ₪ (עמ' 49 ש' 13 לפרוט'). הוא ציין כי בכתב הכמויות היו 500,000 קוב והוא חשב שזה יספיק (עמ' 49 שורה 21 לפרוט'). הוא הוסיף כי החלק של הבור שהיה מחוץ לקו החוזה, לא הייתה לגביו מדידה (עמ' 49 ש' 28-29 לפרוט'). העד הסביר, כי בחישוב הכמויות צריך לראות אם חסר, ואז צריך לשלם, ואם לא חסר, לא צריך לשלם (עמ' 50 ש' 19-20 לפרוט').

העד הבהיר בעדותו כי התשלום הוא לפי מחירי היחידה בחוזה, ורק אם אין מחיר יחידה בחוזה, פונים למנגנון החוזי של מחירון "דקל" (עמ' 51 ש' 17-18 לפרוט'; עמ' 53 ש' 18-19 לפרוט').

25. מר נעים נשאל בעדותו, מדוע נדחתה הדרישה של ט.ר. בחשבון הסופי לתשלום 6,196,800 ₪ בגין עבודות מילוי הבור.

בחקירה מצד חכ"ל הוא עומת עם הערה שכתב על גבי החשבון הסופי שהגישה ט.ר., שם כתב: "יש להוציא מכתב לקבלן כי כל התוספות כגון מילוי מובא, בטלת כלים ותקורה, הם פיקציה שלא הייתה ולא נבראה ונדרש להוציאה מהחשבון הסופי" (מוצג נ/2).

העד לא זכר במדויק מה היה, התמקד בתשובתו בבטלת כלים, וציין כי בחשבון לא הייתה מדידה סופית והיו ויכוחים רבים על נושא המדידה וחישוב הכמויות. הוא הדגיש כי התשלום צריך להתבצע אך ורק לפי חישוב כמויות. כשעומת עם כך שהייתה מדידה סופית עובר להגשת החשבון הסופי, חזר ומאר שהתשלום צריך להתבצע לפי חישוב כמויות.

26. התמונה המצטיירת מתוך הראיות שנפרשו לפני היא כי בסמוך לאחר צו התחלת העבודה וחתימת החוזה, ט.ר. ביצעה - בהוראת מנכ"ל החכ"ל - עבודות למילוי הבור שחלקו מצוי בתוך שכונת הרצוג וחלקו בשכונת רפאלי. עבודות מילוי הבור ארכו כחודש ימים. מיקומו של הבור העסיק מאוד את הצדדים ואת המומחים במסגרת ההליך השיפוטי. יוער כי במכרז – הן בכותרת והן בתוכן המכרז – יש התייחסות כללית לעבודות תשתית, סלילה ופיתוח בשכונת הרצוג באשקלון. אין ציון של האזור הספציפי בשכונת הרצוג, אליו מתייחס המכר, הגם שהכל מסכימים כי המכרז לא התייחס לביצוע עבודות תשתית בכל השכונה, שכן פרויקט הקמתה חולק למספר שלבים ומתחמים. המכרז היה לשלב הראשון בלבד. לטענת ט.ר., הפרויקט נחלק לשישה מתחמים, ועבודות המכרז היו במתחמים א' ו-ב'. לטענת חכ"ל, על פי החלטת רמ"י כללו עבודות המכרז ביצוע עבודות עפר במתחמים א' עד ד', וחלק ממתחם ה', וביצוע עבודות תשתית במתחמים א' ו-ב' בלבד. לטעמי, אין חשיבות של ממש לוויכוח זה, שכן אין חולק שט.ר. ביצעה בפועל עבודות לא רק במתחמים א' ו-ב'. אין מחלוקת כי ט.ר. ביצעה חישוף בכל האתר. אין גם מחלוקת על כך שבתכניות עבודות העפר AF1 - AF6 נכלל הבור. מר טבקול העיד שבסוף אוגוסט 2007 קיבל תכניות שכללו את הגבהים של מילוי הבור (עמ' 167 לפרוט' מיום 3.2.2020).

במאמר מוסגר יוער, כי איש מהצדדים לא צירף את "תשריט המקרקעין" שהיה נספח א' למסמכי המכרז ולחוזה. התשריט יכול היה לשפוך אור על השאלה לאילו מתחמים התייחס המכרז הזה, והיכן בדיוק מצוי הבור.

מכל מקום, מיקומו המדויק של הבור אינו נתון מכריע בעיני בהתחשבנות בין הצדדים. גם אם הבור, או חלקו, מצויים מחוץ לשכונת הרצוג, עבודות המילוי בוצעו תחת החוזה של פרויקט הרצוג. ט.ר. אינה טוענת להתקשרות עצמאית ונפרדת בינה לבין החכ"ל, בה הוסכם על מילוי הבור לפי מחירון "דקל". היא מתבססת על סעיף 26.1 לחוזה של פרויקט הרצוג. לא בכדי, עבודות מילוי הבור גם נכללו בחשבון של פרויקט הרצוג ולא בחשבון נפרד. החוזה כלל אפשרות של הרחבת העבודות וביצוע "עבודות נוספות". על יסוד עדותם של מר טקבול ומר נעים, יש לקבוע כי מילוי הבור היה בבחינת "עבודה נוספת" הגם שלא נערכה "פקודת שינויים" כנדרש.

השאלה המכרזית לעניין ההתחשבנות, היא האם המחיר של היחידות לפיהם בוצע מילוי הבור נקוב בכתב הכמויות או שמא המחיר של ביצוע מילוי הבור לא נקוב שם ואז יש לפנות למחירון "דקל".

27. בכתב הכמויות נקבעו כאמור מחירי יחידות של חפירה (חפירה כוללת מילוי), של הידוק לא מבוקר, של מילוי עפר מקומי בשטחים מוגבלים, ושל הידוק מבוקר של מילוי עפר מקומי בשטחים וכבישים, בעובי עד 20 ס"מ. אין בכתב הכמויות מחירי יחידות של מילוי מובא. השאלה הטעונה הכרעה היא האם - כטענת ט.ר. - היא מילאה את כל הבור או חלקו במילוי מובא, קרי, שלא במילוי שנחפר באתר הרצוג. יוער כי לטעמי אין חשיבות לשאלה האם הכמויות שננקבו בכתב הכמויות, מכסות את מלוא העבודות שבוצע בפועל, שכן חכ"ל רשאית להגדיל את היקף העבודות, ועדיין התשלום הוא על פי מחירי היחידות הנקובים בכתב הכמויות, ככל שכתב הכמויות נוקב במחירים עבור סוג העבודה שבוצעה.

כך מתחייב על פי ההסדר החוזי בין הצדדים, והדברים מתיישבים היטב עם עדותו של מר נעים, שהובאה לעיל.

28. ט.ר. דורשת, בחשבון הסופי שהגישה ובכתב התביעה, תשלום לפי מחירון "דקל" עבור מלוא הנפח של הבור, במנותק מעבודות חפירה ומילוי בחלקים אחרים של הפרויקט. גישה זו אין בידי לקבל. כפי שעולה מההסכם, וכפי שהעיד מר נעים, צריך לחשב את הכמויות בכללותן ולהתחשבן בהתאם. ט.ר. זכאית לתשלום עבור מילוי מובא, לפי מחירון "דקל", רק ככל שעבודות החפירה באתר לא הספיקו למילוי הבור ונדרש להביא חומר מבחוץ. לגבי מילוי הבור בעפר מקומי יש מחיר הנקוב בכתב הכמויות וט.ר. אינה זכאית לתשלום לפי מחירון "דקל". מיקום הבור אינו מכתיב את התשלום, אלא רק סוג חומר המילוי – עפר מקומי או חומר מובא.

29. ט.ר. לא ערכה בחישוביה אינטגרציה בין עבודות העפר באתר לבין עבודות מילוי הבור. היא גם לא הוכיחה כי הבור מולא כולו בחומר מובא. דומה כי יצאה מנקודת הנחה שהבור, בהיותו "עבודה נוספת" מזכה אותה בתשלום לפי מחירון "דקל" ללא קשר ליתר העבודות באתר.

מר טבקול, בתצהירו, לא פירט אודות הבאת חומר מובא למילוי הבור. הוא לא הצהיר כי הביא 103,280 מ"ק מחוץ לאתר לצורך מילוי הבור. גם בעדותו בבית המשפט ביום 3.2.2020, מר טבקול לא הצהיר כי בפועל הביא כמות כזו של חומר מילוי ממקורות חיצוניים לפרויקט. כשמר טבקול נשאל בעדות האם רכש את החול של המילוי, השיב: "לא רכשתי, ביצעתי עבודות כתמורתו. כדי לבצע, להביא חומר מילוי, חפרתי לזה בחינם חפרתי לעצמי בחינם, חפרתי חניונים, חפרתי אבות, וגם לפרויקטים שלי העברתי לשם חול" (עמ' 125 ש' 18-20 לפרוט'). בהמשך הזכיר חניון שחפר בבניין גדול, שם חפר 15,000 קוב (עמ' 155 לפרוט').

30. יצוין כי מר טבקול העיד כי בימים בהם נמסרה לו העבודה, לא סיכם עדיין מחיר עם מר נעים (עמ' 107 ש' 15 לפרוט' מיום 3.2.2020). כשנשאל האם ביקש מקובי נעים 60 ₪ לקוב חול, השיב: "מה שסוכם יש בחוזה. בחוזה כתוב, כל עבודה נוספת, כתוב בחוזה כל עבודה נוספת שאינה קשורה לנושא, כמו למשל הסעיף הזה שזה חומר שמובא מבחוץ, המחירים הם לפי דקל. וזה מה שעשינו, הגשנו לפי דקל". כשנשאל האם שלח לחכ"ל, בסמוך לביצוע עבודות הבור, דרישה עם תחשיב, אמר שהוא לא מוצא את זה כרגע, אבל זוכר שהגיש דרישה (עמ' 163 לפרוט').

בעדותו, מר טבקול לא נתן הסבר מדוע באף אחד מחשבונות הביניים שהגיש מיולי 2007 עד יוני 2008, הוא לא כלל את הבור כעבודה נוספת (עמ' -128-129 ש' לפרוט' מיום 3.2.2020). הגם שטען כי העלה את הדרישה הכספית באין ספור מכתבים, לא הוצג אף מכתב עם דרישה לתשלום של 6 מיליון ₪ עבור עבודות מילוי הבור.

עדותו של מר טבקול תומכת בקביעה כי ט.ר. אינה זכאית לתשלום לפי מחירון "דקל" עבור כל מילוי הבור, במנותק מיתר העבודות, אלא רק עבור ההפרש בין החפירה באתר בכללותו, לבין המילוי באתר בכללותו, ככל שישנו.

31. כדי לתמוך בטענה כי הבור מולא ממקורות חיצוניים, צירפה ט.ר. תצהיר של מר עבד אבו עאיש, שהצהיר כי:

"...2. החל מחודש יולי 2007 ולבקשת מר רונן טבקול, העברתי, באמצעות המשאיות שלי, חומר מילוי ממקורותיו באזור העיר אשקלון לשכונת הרצוג ולבור שהיה במתחם.

3. אני ביצעתי את ההובלה ועבודות העפר ושולמה לי מלוא התמורה...".

מר אבו עאיש מסר תצהיר כללי ביותר. הוא לא פירט מהיכן נלקח חומר המילוי, מה היו "מקורותיו" של מר טקבול ובאיזה היקפים מדובר. ממילא הוא לא הצהיר כי העביר כמות של 103,280 מ"ק חומר מילוי.

בעדותו בבית המשפט, העד הסביר כי כל חודש מר טבקול היה מביא מודד ועושה AS MADE ואומר לו שזה הכמות שעשה, והעד היה רושם ומוציא חשבונית. לדבריו: "כל חודש עושים 10,000 קוב, 50,000 קוב, היינו רושמים ויש מודד מוסמך שעושה מדידות בשטח כל חודש". העד לא הציג חשבונית על העברת חול בהיקפים הרלוונטיים במהלך חודש יולי 2007.

יתרה מכך, מר אבו עאיש אישר בעדותו כי בתחילת שנת 2008 העביר עם ט.ר. חול משכונת הרצוג לכיכר הים באשקלון. הוא גם אישר שנתן תצהיר בתביעה אחרת שהתנהלה בין ט.ר. לבין חכ"ל, בקשר לעבודות בכיכר הים, שם הצהיר על הובלת חול משכונת הרצוג אל כיכר הים. בתצהיר שהוגש שם, בשנת 2012, מר אבו עאיש הצהיר שכאשר סיימו לעבוד בשכונת הרצוג נשארה ערמת חול ואותה הוביל לכיכר הים. העד אישר גם בעדות לפניי כי כשסיימו בשכונת הרצוג את עבודות העפר נשאר חול והוא לקח אותו לכיכר הים.

32. נוכח כל האמור, אין בידי לקבוע ממצאים בדבר היקף הבאת חומר מובא למילוי הבור, מתוך העדויות שנשמעו לפני. העד המרכזי מר טבקול לא הצהיר כי הביא חול בהיקף שנדרש למילוי הבור. הוא סיפר בצורה כללית ולקונית, ללא פרטים וללא אסמכתאות, כי הביא חול ממקורות חיצוניים. הוא לא פירט כמויות, מועדים, ולא הציג חוזים או תיעוד אחר לכך שקנה חול או חפר חול במסגרת התקשרות אחרת. העד מטעמו, מר אבו עאיש, גם הוא לא סיפק פרטים לגבי כמויות או מועדים של הובלת החול למילוי הבור. התצהיר והעדות הלקוניים אינם מאפשרים לקבוע ממצא אודות מילוי הבור ממקורות חיצוניים.

33. במצב דברים זה, הדרך היחידה לקבוע האם ט.ר. השתמשה בחומר מובא למילוי הבור, ובאיזה היקפים, היא על פי המדידות שליוו את העבודה.

סוגיית המדידות העסיקה מאוד את הצדדים עם תחילת הפרויקט, עובר לביצוע עבודות מילוי הבור, ובמהלכו.

בתחילת הדרך, המדידות שהיו ברשות חכ"ל היו מדידות פוטוגרימטריה שערך משרד פנקס עבור חכ"ל, בשנת 2006. ביוני 2007 משרד פנקס ביצע לבקשת חכ"ל מדידה טופוגרפית ידנית על כ- 400 דונם בשכונת הרצוג. לט.ר. היו השגות על המדידה והוסכם כי תבוצע בדיקה בשטח לבדוק את ההסתייגות. זו נערכה בסוף יולי 2007 והעלתה כי בכל השטח מתבצעות עבודות עפר, ב- 50% מהשטח עבודות העפר שינו בצורה מהותית את פני השטח, וב-50% הנותרים בוצע חישוף ושונה פני השטח ב- +- 10 ס"מ עד +- 60 ס"מ (נספח 30 לתצהירו של סיסו). המדידה הרגלית שנערכה הצביעה, לטענת ט.ר., על פערים גדולים ולכן ט.ר. סירבה לקבל את המדידה שערך משרד פנקס. היא שכרה את שירותיו של המודד גולדנברג שביצע מדידות בשטח.

בשל חוסר הסכמה בין ט.ר. לפיקוח, המליץ מנהל הפרויקט מטעם הפיקוח, מר טל יוסף, להורות לט.ר. להפסיק כל עבודה באתר (נספח 31 לתצהירו של סיסו).

34. ביום 3.8.2007 התקיימה פגישה בין רונן טבקול לקובי נעים, בה סוכם:

"לאור הסתירות באשר לתוכניות מצב קיים שנעשו ע"י משרד אורית פנקס והמחלוקות שנבעו מכך, ולאור רצון הקבלן להימנע שוב מעיכובים נוספים היכולים להיארך ולהימשך עוד שבועות מיספר כתוצאה ממדידות חוזרות של כל האתר ולנזקים נוספים בטלת ציוד וכו'... הגענו לסיכומים הבאים:

1. תוכניות הבסיס לחישוב הכמויות תהיה תוכנית הפוטוגרימטריה בהפרשים של עד 30+- ס"מ.
2. במקומות החריגים בהם נימצאו הפרשים ניכרים יותר תבוצע מדידה מקומית ע"י הקבלן ותאושר ע"י הפיקוח קודם ביצוע העבודה.
3. באשר לעבודות שכבר בוצעו בעיקר בבור הגדול, בסיס לחישוב הכמויות יהיה מדידות שביצע גולדנברג לאחר בדיקת הפיקוח מול המודדת אורית פנקס...".

35. בהמשך לכך הועבר לט.ר. מצב קיים פוטוגרימטרי מ- 2006. סוכם כי בכל שלב בטרם הגשת חשבון ביניים, מודד הקבלן יתאם מדידה משותפת עם משרד פנקס ושניהם יבצעו את המדידה בשטח. חישוב הכמויות יבוצע ויוגש על ידי מודד הקבלן לביקורת משרד פנקס. הכמויות לאחר ביקורת יועברו למפקח לצורך הגשת חשבון ביניים על ידי הקבלן. הכמויות הסופיות יחושבו לאחר ביצוע מדידה סופית AS MADE על ידי מודד הקבלן ועל ידי משרד פנקס, על כל השטח. הכמויות יחושבו גם על ידי משרד פנקס לביקורת. המדידה וחישוב הכמויות הסופי יועברו לביקורת נוספת ואישור על ידי משרד התכנון אליאס. הוסכם גם כי מודד הקבלן יעביר קובץ מדידה שלו לאינג' אליאס לבדיקת כמויות של הבור, ורק במקום זה הכמויות יתבססו על סמך מדידת הקבלן, וזאת על פי הסיכום בין מנכ"ל חכ"ל לקבלן (מכתב פנקס מיום 13.8.2007 נספח 36 לתצהיר סיסו).

באוקטובר 2007 נדרשה ט.ר. להעביר תכנית מצב קיים למשרד פנקס לצורך בדיקת כמויות עבודות עפר בכל שטח הבור, כולל שכונת רפאלי.

בישיבה מיום 18.10.2007 סוכם: "אליאס יבצע בדיקה של כמויות עבודות עפר תיאורטי לגבולות הביצוע של הפרויקט, ויעדכן את החברה המנהלת והמזמין, על מנת שלא יתבררו חריגות משמעותיות בהיקף עבודות העפר" (נספח 38 לתצהיר סיסו).

36. מתוך שהובא לפני, לא ברור מה קרה מאוקטובר 2007 ואילך. איש מהצדדים לא תיאר את השתלשלות העניינים. לא ברור האם ט.ר. העבירה תכניות מצב קיים לבדיקה של משרד פנקס. לא ברור האם הצדדים פעלו במתווה עליו הוסכם, והאם בוצעו מדידות משותפות של המודד מטעם ט.ר. (גולדנברג) והמודד מטעם חכ"ל (פנקס). ככל הנראה, בפברואר 2008 בוצעה מדידה ידנית על ידי משרד פנקס לצורך ביצוע חישובי כמויות (ר' דרישת תשלום שכ"ט מיום 25.2.2008 עבור מדידה ידנית של 450 דונם בשכונת הרצוג באשקלון, נספח 40 לתצהיר סיסו).

הוויכוח בעניין המדידות והיקפי העבודה לא בא על פתרונו, ובאוגוסט 2018 תיאם הפיקוח פגישה עם פנקס וגולדנברג בנושא כמויות לעבודות עפר שבוצעו בפועל (נספח 43 לתצהיר סיסו). בסיכום הפגישה נכתב:

"1. בהתאם לפרוטוקול סיכום פגישה בין הקבלן (רונן טבקול) למנכ"ל החכ"ל (מר קובי נעים), סוכם כי בסיס החישוב לעבודות המילוי בבור הגדול יהיה ע"פ המדידה שביצע מיכאל בלזר.

2. מיכאל בלזנר הציג תכנית חישוב הכמויות לאחר עבודות המילוי, (כולל קובץ ממוחשב) באזור הבור בלבד, הנ"ל נמסר לאלדד פנקס והועלה על גביי התוכנה הממוחשבת.

3. על פי דיווח מודד הקבלן החישוב בוצע על פי תכנון סופי של אליאס ולא לפי מדידת המצב הקיים ע"י אלדד פנקס, בהתחשב במדידה ראשונית שביצע ולא לפי פוטוגרמטריה.

4. סיכום: אלדד יגרע את החישוב של עבודות החפירה והמילוי באזור הבור מהחישוב שביצע ויעדכן את חישוב הכמויות על פי קובץ המודד מטעם הקבלן בהתאם למדידה המצבית הראשונית.

5. אלדד יבדוק חישוב הכמויות של כל האתר ללא הבור.

6. בעבור הבור יבוצע חישוב מחדש על פי נתוני מדידה ראשונית של מודד הקבלן ומדידה לאחר ביצוע של אלדד פנקס.

7. אזור הבדוק – מיכאל יעביר את הנתונים של המדידה ראשית באזורים שנמדדו על ידו לאלדד פנקס לבדיקת טענות הקבלן בגין ההפרשים והתייחסות בהתאם. חישוב הכמויות של מודד הקבלן יבדק אל מול חישוב הכמויות של אלדד.

8. לאחר ביצוע תכנית AS-MADE ע"י אלדד פנקס, הקבלן ביצע תיקונים באתר. כמו כן הקבלן נדרש להוציא חישוב מעודכן בהתאם לתיקונים שביצע שיאושרו עם המפקח באתר.

9. בהתאם לדרישת הקבלן אלדד יעביר קובץ ממוחשב (PDF) + החישובים אשר בוצעו ע"י המודד אלדד פנקס – לקבלן".

37. הבדיקות האמורות הביאו את משרד פנקס לחישוב כולל של שטח עבודות העפר שפורט במסמך מיום 18.9.2008 (נספח 45 לתצהיר סיסו). על פי חישוב של כל שטח עבודות העפר, שטח החפירה הוא 163,275 מ"ר, ושטח המילוי הוא 146,675 מ"ר. נפח המילוי (אחרי 20 ס"מ חישוף) הוא 366,659 מ"ק ונפח החפירה הוא 379,565 מ"ק.

ביחס לבור קובע המודד פנקס, כי נפח המילוי (אחרי 20 ס"מ חישוף), הוא 82,761.75 מ"ק ונפח החפירה הוא 7,989.5 מ"ק.

ביום 19.11.2008 נמסר לט.ר. דיסק עם כל חישובי הכמויות והתכניות לאחר ביצוע עבודות עפר, כולל תחום המדידה. ט.ר. נדרשה לבדוק את חישובי הכמויות לעבודות עפר ולהעביר הסתייגויות, אם יש, למנהל הפרויקט (נספח 46 לתצהיר סיסו). לא נטען ולא הוצג לפני כי ט.ר. העבירה הסתייגויות.

חכ"ל טוענת כי חישוב זה של משרד פנקס מיום 18.9.2008 הוא החישוב המחייב, כאשר לט.ר. אף ניתנה הזדמנות לחלוק עליו אך היא קיבלה את החישוב, ובהתאם לחישוב זה, גם שולמה לה התמורה.

38. במסגרת ההליך המשפטי, ט.ר. הגישה חוות דעת מומחה של מר י. אברבוך, מודד מוסמך ושמאי מקרקעין, המסתייגת מהמסמך מיום 18.9.2008. מר אברבוך קבע בחוות דעתו משנת 2014, על סמך מדידות וחישובים שנערכו בשעתו מטעם כל אחד מן הצדדים, כי נפח מילוי הבור הוא 103,279.5 מ"ק, ונפח החפירה באזור הבור הוא 1,337.51 מ"ק. לגבי שטחי הפרויקט מלבד הבור, דחה המומחה את הקביעות של משרד פנקס, משום שקיימת טעות בחישוב שטח האתר שחושב לפי 309,950 מ"ר במקום 374,200 מ"ר (הוא שטח החישוף). מר אברבוך הוסיף אפוא 21% לחישובי משרד פנקס וקבע בדרך של אומדן, כי החפירה הייתה 449,605 מ"ק, והמילוי היה 318,248 מ"ק.

על פי חוות הדעת, לאחר בדיקות שביצע המומחה בשטח, עיון בתכנית הפיתוח שהכין אדריכל הנוף, ובמפות המדידה שהכין המודד גולדנברג, המומחה אברבוך הגיע למסקנה כי הקבלן הרים את גובה השטח במגרשים ובזכות הדרך ב-1 מטר במתחמים א' ו-ב', בהיקף מילוי המסתכם ב- 124,200 מ"ק.

על פי קביעת המומחה, אם מביאים בחשבון מסקנה זו, הרי שסך המילוי (ללא הבור) הוא 447,232 מ"ק, וסך החפירה הוא 439,832 מ"ק.

39. המומחה מטעם בית המשפט, מהנדס הבניין מרדכי בס, נדרש גם הוא לשאלת הכמויות של החפירה והמילוי שביצעה ט.ר.. המומחה התייחס לכך אגב השאלה האם ט.ר. ביצעה עבודות שלא במסגרת המכרז.

מסקנות המומחה שהובאו בסעיף 6 לחוות דעתו, היו כדלקמן:

"6. מסקנות הח"מ:

6.1 טענות התובעת והעדות של מר קובי נעים מנכ"ל החכ"ל באותה תקופה מעידים כי:

חלק מהעבודות שבוצעו בבור הינם עבודות נוספות מחוץ להסכם המסגרת עליו חתם התובע עם הנתבעת ומגיע לו עבור עבודות אלו תשלום נוסף.

6.2 מהמסמכים שצירפה הנתבעת ובניגוד לעדותו של מר קובי נעים, אני מגיע לידי מסקנה כי הבור נמצא בתחום ההסכם שנחתם עם הקבלן.

אין עובדה זו סותרת את העבודה כי במידה והקבלן ב יצע עבודה בכמות הגדולה או פחותה מהרשום בהסכם מגיע לו תוספת או הפחתת תשלום בהתאמה.

6.3 העובדה כי הפיקוח אישר לתובעת סכום של: 976,024.68 ₪ + מע"מ, מעידים כמו כן כי התובעת ביצעה עבודות נוספות מעבר לעבודות המכרז, (אושר כ: 10% מהעבודות אותם הגישה התובעת לפיקוח(.

6.4 למרות שהתובעת צרפה לכתב התביעה שלה את המדידות של המודד המוסמך יצחק אברבוך, מיום: 4 באפריל 2014, (נספח 38 ל"ראיות מטעם התובעת", הרי שבחשבון תוספות היא מתבססת על החישוב של "א.פנקס ובנו" מיום 18.9.2008.

6.5 כיוון שכך:

לשאלתך האם התובעת ביצעה עבודות שלא במסגרת המכרז.

התשובה: חיובית.

אלו עבודות ביצעה התובעת ומה העלות שלהם?

4.1 בנספח ב' מצ"ב טבלת השוואה בין העבודות אותם ביקשה התובעת כתוספת כספית, לבין אישור הפיקוח ו מסקנות מומחה בימ"ש בעניין.

לסיכום:

4. עבור כל העבודות הנוספות שביצעה התובעת מגיע לה תשלום.

ב. עבור העבודות שבוצעו ב"בור" הרי שיש להתייחס לחישוב שבוצע על ידי משרד המודדים: א.פנקס ובנו" מיום: 18.9.2008 אשר גם התובעת התבססה על מדידה זו, כלומר:

ללא הבור: כמות נפח החפירה גדולה ב: 87,678.0 מ"ק מנפח המילוי הנדרש

(לפי 87,678.0 מ"ק = 283,897.0 – 371,575 מ"ק).

וזאת לאחר הורדת כמו נפח חשיפה בעובי 20 ס"מ.

כמות הבור: 103,280.0 מ"ק מילוי

1,338.0 מ"ק חפירה.

כלומר: במידה ונישען על החישוב שהגיש הקבלן/תובעת, מגיע לתובעת נפח מילוי בור של 14,264.0 מ"ק = 1,338.0 – 87,678.0 – 103,280 מ"ק".

40. חכ"ל מבקשת לאמץ את קביעת המומחה שעבודות מילוי הבור הן חלק מעבודות העפר החוזיות. היא טוענת שגם אם חלק קטן מהבור מצוי מחוץ לגבול התכנית, העבודה שבוצעה שם על ידי ט.ר. לא נגרעה מהחשבונות החלקיים שהגישה ט.ר. אלא נלקחה בחשבון וכבר שולמה במלואה בחשבונות החלקיים, בהתאם לכמויות השוטפות שהגישה ט.ר., ואין מדובר בעבודה נוספת שכן מדובר בהעברת חול מקומי מהאתר אל הבור שנמצא גם כן באתר. גם אם חלק קטן מהבור נמצא מחוץ לגבול התכנית, החול שט.ר. הניחה שם לא צריך להיות מתומחר כ"עבודה נוספת" כיוון שגם חלק זה מולא בחול מהאתר, ושולם עליו בחשבונות השוטפים. המומחה, כך נטען, הוטעה לחשוב שט.ר. הביאה חול מחוץ לאתר. לכן אין לקבל את מסקנתו כי ט.ר. זכאית לתשלום כלשהו בגין עבודות חריגות. לחלופין יש לקבוע שבגין עבודות עפר ט.ר. זכאית כל היותר לקבלת סך של 76,455 ₪ שהם מכפלה של כמות החול שהושמה בחלק של הבור שנמצא מחוץ לגבול האתר (14,264 מ"ק חול) כפול המחיר החוזי הנקוב בכתב הכמויות (5.36 ₪).

41. עמדתי שונה. לטעמי, יש לאמץ את קביעת המומחה מטעם בית המשפט, לפיה ט.ר. זכאית לתשלום עבור חומר מובא בהיקף של 14,264.0 מ"ק לפי מחירון "דקל".

קביעת המומחה מטעם בית המשפט מתיישבת עם המארג הראייתי הכולל, היא לא נסתרה על ידי מי מהצדדים, ולא התערערה בחקירה נגדית של המומחה, ועל כן אני מוצאת לנכון לאמץ את מסקנתו של המומחה לגבי כמות המילוי המובא בו השתמשה ט.ר. למילוי הבור – 14,264 מ"ק. בחקירה הנגדית הסביר המומחה כי העבודה של מילוי הבור נעשתה לפי סעיף 50.1.030 לכתב הכמויות (עמ' 348 לפרוט' מיום 10.2.2020). לשיטתו, חלק מהעבודה הוא בהתאם לסעיף החוזי, וחלק במחיר חריג, וזאת לגבי היתרה בין החומר שנחפר באתר לבין כלל החומר שנדרש למילוי הבור (עמ' 349 לפרוט'). המומחה דוחה את טענות חכ"ל שלפי חוות הדעת של משרד פנקס, יש מספיק חומר כדי למלא את הבור גם מבלי להביא חומר מבחוץ (עמ' 353 לפרוט'). לפי הבנת המומחה, חפרו 379,000 מ"ק ואחרי שמורידים את החשיפה העליונה של 20 ס"מ, נותר מצב של תת מילוי, כי 20 ס"מ עליונים זה פסולת שזורקים (עמ' 356 לפרוט').

המומחה סבור שכשמשרד פנקס כותב "נפח חפירה" זה כולל גם את השכבה של 20 ס"מ שהיא למעשה פסולת. סברה זו של המומחה לא נסתרה וההסבר שעומד ביסוד קביעתו נראה הגיוני ומשכנע. מדובר בשאלה של מומחיות מקצועית, בה יש משקל רב לקביעתו של מומחה מקצועי.

42. בדומה למומחה מטעם בית המשפט, אני סבורה כי נקודת המוצא היא החישוב שבוצע על ידי משרד פנקס ביום 18.9.2008, שכן ט.ר. לא הביעה בזמן אמת הסתייגות מאותו חישוב, הגם שניתנה לה ההזדמנות לעשות כן. ככל שט.ר. סברה כי יש טעות במדידת השטח בתחשיב פנקס, היה עליה להעלות את הטענה בזמן אמת, ולא לכבוש אותה במשך שנים ארוכות. הטענה לגבי טעות בחישוב שטח האתר בתחשיב של פנקס הועלתה לראשונה רק בחוות דעתו של אברבוך במסגרת ההליך המשפטי. גם הטענה על הגבהת המגרשים הועלתה לראשונה רק בחוות הדעת. מעבר לכך, אין בהכרח זהות בין שטח החישוף לבין שטח החפירה והמילוי, ולכן אני מתקשה לקבל את הסברה של מר אברבוך אודות היקף השטח, גם לגופה. בנוסף, הסכום לפי חוות דעתו שונה מהסכום שט.ר. תבעה בחשבון הסופי. נוכח כל האמור, ובאין כל הסבר לפער ולכך שטענת הטעות לא הועלתה קודם, אין מקום לקבל את חוות הדעת של מר אברבוך.

43. מסקנותיו של מר בס משתלבות כאמור במארג הכולל של הראיות.

הן משתלבות בדברים שמסר מר טבקול בעדותו, אשר העיד כאמור על חול שהביא מחפירת חניון בהיקף של כ- 15,000 מ"ק. אמנם מר טבקול לא העיד שזה החומר היחיד שהובא מבחוץ, אך זה הנתון המספרי היחיד שהציג, והתיאור הקונקרטי היחיד על הבאת חומר מחוץ לאתר.

המסקנות של המומחה מתיישבות גם עם כך שחלק מהבור מצוי בתוך שכונת הרצוג וחלקו מחוצה לה, בשכונת רפאלי, כפי שהעיד מר נעים וכפי שהעיד מר סיסו (עמ' 91 לפרוט' מיום 21.7.2020). מסקנות המומחה משתלבות גם עם דוחות מעבדה שצורפו לתצהיר של מר טבקול, בהם כתוב: "מקור החומר: מקומי".

44. מסקנת המומחה עולה בקנה אחד גם עם העובדה שט.ר. לא הגישה חשבון על עבודת מילוי הבור, לפי מחירון "דקל", אלא כעבור למעלה משנה ממועד ביצוע העבודות. הדבר תומך באפשרות שמרבית העבודה של מילוי הבור בוצעה באמצעות עפר מקומי ולא חומר מובא, וגם ט.ר. עצמה בזמן אמת לא סברה כי היא זכאית לתשלום לפי מחירון "דקל". האפשרות המסתברת יותר היא שט.ר. המתינה עד להשלמת המדידות ופתרון המחלוקות סביב המדידות, כדי לדעת את ההפרש בין חפירה למילוי עליו היא זכאית לתשלום לפי מחירון "דקל". לא בכדי חילופי הדברים, המחלוקות וההבנות בין הצדדים, מאז החל ביצוע העבודות ועד בסמוך לפני החשבון הסופי, היו כולם בעניין המדידות והכמויות, ולא נכתבה מילה בסוגיית המחיר.

45. אין בידי לקבל את טענת חכ"ל, כי יש לדחות את קביעת המומחה משום שהאתר כולו היה מאוזן. חכ"ל מסתמכת על מכתב ממשרד פנקס מיום 12.7.2007 אל אינג' ברוריה ירון (נספח 22 לתצהיר סיסו), בו נכתב:

"אבקש להביא לידיעתך את הפרטים הבאים:

1. בתאריך 4.2.07 הועברו הצלעונים למודד הקבלן עפ"י הנחיית מנהל הפרויקט ובתאום איתך.
2. בתאריך 5.7.07 קובץ הטופוגרפיה הידנית הועבר לשיא הנדסה לדני עפ"י הסיכום בינינו. בהמלצתו התכנון נשאר על כנו ויש איזון בין החפירה למילוי.
3. מצ"ב חשבון על מסירת הצלעונים לקבלן".

ראשית, חכ"ל לא הביאה לעדות איש ממשרד פנקס, לא את מי שערך את המדידות והתחשיבים ולא את מי שכתב את המסמך. לא ברור על סמך מה נכתב שיש איזון בין חפירה למילוי, אם זה על פי חישוב של פנקס או של "דני" משיא הנדסה. העד מטעם חכ"ל, מר סיסו, העיד שהוא עצמו לא עשה מדידה או בדיקה כלשהי, בשאלה האם האתר "מאוזן" מבחינת חפירה ומילוי (עמ' 174 לפרוט' מיום 21.7.2020)

שנית, אין במכתב פירוט של השטחים ושל הכמויות. כשהמסמך נכתב, תכניות העפר "לביצוע" כלל לא היו בנמצא.

שלישית, המדידות של משרד פנקס לא היו מקובלות על ט.ר., והוסכם בינה לבין מנכ"ל חכ"ל ביחס לבור כי התשלום יתבצע על פי המדידות של המודד מטעם ט.ר. בין שתי המדידות היה פער משמעותי, כאשר פנקס העריך את כמות המילוי בבור ב- 82,761 מ"ק, וגולדנברג העריך אותה ב- 103,000 מ"ר.

רביעית, לא ברור האם המסמך מתייחס לכל הבור, שחלקו מצוי בשכונת רפאלי, או שהוא מתייחס רק לשטח הבור שבתוך שכונת הרצוג. יצוין כי במכתב של עירית פנקס לברוריה ירון יומיים קודם לכן, ביום 10.7.2007, נכתב כי ביצוע מיפוי ידני בשכונת הרצוג (נספח 25 להודעת חכ"ל מיום 28.9.2014). לא ברור אפוא אם בוצע מיפוי גם בשטח הבור שמצוי בשכונת רפאלי.

חמישית, לאחר אותו מסמך נמשכו הבדיקות והמדידות והניסיונות של הצדדים להגיע להבנות לגבי כמויות עבודות העפר. המסמך אינו מהווה סוף פסוק, ולאור כל האמור חשיבותו מוגבלת. המסמך הסופי הוא המסמך מיום 18.9.2008 שיצא ממשרד פנקס, ועליו הסתמך המומחה מטעם בית המשפט.

שישית, מר סיסו העיד כי משרד פנקס לקח בחשבון כבסיס לחישוב הכמויות את התכנית הפוטוגרמטרית ולא התייחס לסיכום בין ט.ר לחכ"ל לגבי "פלוס מינוס 30 ס"מ" (עמ' 135 לפרוט' מיום 21.7.2020).

שביעית, קשה ליישב את סעיף 7.4לחוזה עם טענת חכ"ל שכל הפרויקט, כולל הבור, היה מאוזן. שאם כן, מדוע שיוותר בור שניתן להעביר אליו את החומר העודף?

46. לא נעלם מעיני כי חכ"ל הגישה תביעה נגד חברת דוד שחר ובניו (1995) בע"מ, על סך 6 מיליון ₪, בגין החול שהוצא בזמנו מהבור (ת.א. 5129/08).

לפי כתב התביעה, חכ"ל אישרה לחברת דוד שחר להשתמש בחול עודף שנוצר מביצוע עבודות למתחמים רפאלי והגולף, בשכונת ברנע באשקלון, עד למועד בו תדרוש את החול. נטען כי חברת דוד שחר ניצלה לרעה את ההסכמה, לקחה חול בכמויות עצומות וגרמה למכתש ענק במתחם. כשנדרשה להשיב את החול, היא לא עשתה כן. לפי כתב התביעה, בהתאם לתחשיבי חכ"ל, על דוד שחר להשיב חול בנפח 116,887 מ"ק, בעלות של 68 ₪ למ"ק, ונתבע פיצוי של 8,384,000 ₪.

בהליך מול הקבלן דוד שחר, הוגש תצהיר של מהנדסת החכ"ל אינג' ברוריה ירון, והוגשה חוות דעת של "שיאון" משרד למדידות. בתצהיר גב' ירון הצהירה כי בהתאם למדידה שבוצעה, הכורכר שלקחה חב' דוד שחר, הוא בנפח של כ- 116,887 מ"ק.

47. הגם שהדברים נטענו ע"י ט.ר והמסמכים צורפו לתצהירו של מר טבקול, חכ"ל לא ניסתה ליישב אותם עם טענותיה בהליך לפני. גב' ירון לא העידה מטעם חכ"ל. מר נעים לא נשאל על ידי חכ"ל בקשר לתביעה ואילו העד מטעם חכ"ל, מר פיני סיסו, העיד כי אינו יודע דבר אודות התביעה (עמ' 169 לפרוט' מיום 21.7.2020).

כמו כן, חכ"ל לא מסרה מה עלה בסופו של יום בגורל התביעה, היא לא חשפה האם קיבלה פיצוי מחברת דוד שחר, ומה היקפו. ההליך המשפטי הועבר לבוררות ותוצאות הבוררות לא הובאו לפני. חכ"ל סברה שהמסמכים שנוגעים לבוררות אינה רלוונטיים למחלוקות כאן וסירבה לגלותם, בטענה כי הליכי הבוררות חסויים (פרוטוקול מיום 4.6.2013, עמ' 24, שר' 28). לאחר שניתן פסק דין בהליך הבוררות חכ"ל התנגדה להמציאו (פרוט' מיום 3.2.2014). בית המשפט (כב' השופט ש' פרידלנדר) קיבל את בקשת ט.ר. לחייב את חכ"ל בגילוי פסק הבוררות, בכפוף לקבלת עמדתה של חברת דוד שחר. הלכה למעשה, המסמכים לא הוגשו עד היום ולא ברור האם הגיעו לידי ט.ר.

מכל מקום, במסגרת הליכי גילוי המסמכים, לט.ר. ניתנה אפשרות לקבל את מסמכי הבוררות. ואם לא קיבלה אותם, היה מצופה כי תפנה לבית המשפט בעניין. משלא עשתה כן, יש לה תרומה לכך שאין לבית המשפט מידע מה עלה בגורל התביעה.

48. ללא ספק, הדרישה הכספית שהעלתה חכ"ל בהליך נגד חברת דוד שחר, אינה תואמת את ההיקף הכספי של מילוי הבור לשיטתה של חכ"ל, בהליכים לפני. אולם, הגם שמצופה היה שיינתנו הסברים מפי חכ"ל, עדיין הדבר אינו מוביל לקבלת העמדה של ט.ר., לא לעניין פרשנות החוזה, לא לעניין היקף החומר המובא.

ההליכים המשפטיים עוסקים בעילות תביעה שונות מבחינה משפטית. התביעה נגד חברת דוד שחר התבססה על עשיית עושר ולא במשפט (סעיף 2.11 לתביעה). התביעה לא התבססה על הנזק שנגרם לחכ"ל, אלא על טובת ההנאה שצמחה לדוד שחר. ההתחשבנות בין ט.ר. לחכ"ל בהליך לפני נקבעת על פי התניות החוזיות ולא לפי ההתעשרות שצמחה לצד ג' מנטילת חול. לכן, לא מתחייבת התאמה בין התביעה הכספית נגד דוד שחר, לתשלום בו מחויבת חכ"ל לט.ר. נוכח האמור, ובאין מידע אודות הפיצוי שקיבלה חכ"ל מדוד שחר, ההליך האחר אינו מקים השתק שיפוטי נגדה ולא ניתן לקבוע בעזרת ההליך האחר ממצאים בהליך שלפניי.

התמשכות עבודות הפרויקט

49. מכאן לתביעות ההדדיות בקשר להתמשכות הפרויקט מעבר למועד שנקבע במכרז ובחוזה.

כפי שצוין, צו התחלת עבודה ניתן ביום 20.6.2007, והעבודות היו אמורות להסתיים תוך 8 חודשים, קרי, בפברואר 2008. העבודות הסתיימו חודשים ארוכים לאחר מכן.

ביום 17.7.2008 בוצעה מסירה של עבודות המים והביוב (יומן עבודה 66), ובתחילת אוגוסט 2008 נמסרה מערכת הכבישים (יומן עבודה 69).

חשבון סופי הוגש בחודש דצמבר 2008, ולטענת ט.ר. גם לאחריו היא נותרה באתר בציפייה להמשיך את הפרויקט.

50. לטענת ט.ר., החל מראשיתו של הפרויקט חכ"ל לא עשתה די כדי לקדם את הפרויקט, להשיג היתר בנייה בזמן, להשלים את התכניות ולקבל את האישורים הנדרשים. לטענת מר טבקול, עוד בדצמבר 2006 התחייבה חכ"ל לפני רמ"י ועיריית אשקלון לדאוג להוצאת היתר לעבודות הפיתוח במועד, באופן שלא יעכב את העבודות, אך לא עשתה דבר. בפועל היא הגישה בקשה להיתר רק ביום 28.5.2007, היא הזדרזה להוציא את המכרז תוך זלזול בזמנו של הקבלן. ההיתר המיוחל התקבל לטענתו רק ביום 3.1.2008, שבעה חודשים לאחר עלייתה של ט.ר. לשטח.

51. מר טבקול הצהיר כי בעת ביצוע העבודות, התברר כי על מתכנני הפרויקט ועל חכ"ל לבצע שינויים בתכניות וכן לקבל אישורים לבצע מס' עבודות. לפי לוח הזמנים שהועבר לפיקוח ואושר, ט.ר. הייתה אמורה לבצע עבודות בקצב של כ-2 מיליון ₪ לחודש, אך ביצוע הפרויקט התעכב בגלל התנהלות חכ"ל ומתכנני הפרויקט. כך, היה עיכוב ממושך בהשגת אישורים ביחד לחדרי טרפו, ובמרץ 2008, לאחר תום המועד החוזי לביצוע העבודות, עדיין לא היו אישורים בנמצא. לטענת מר טבקול, כיוון שלא ניתן היה לבצע את העבודות באופן רציף ולסיימן, הוא פנה ביוני 2008 למנכ"ל חכ"ל, וביקש לשחרר את ט.ר. מהאתר. מנכ"ל חכ"ל לא השיב לפנייה וחכ"ל המשיכה לטפטף עבודות ולהעסיק את ט.ר. בעבודות החזקה ותיקון נזקים שגרמו אחרים. מר טבקול מתאר גם את הקשיים שהיו בעניין עבודות עמודי התאורה. לדבריו, נדרשו לחכ"ל חודשים ארוכים להחליט על סוג עמודי התאורה ועלה הצורך להזמין אותם מחו"ל. נטען כי במהלך העבודה גם הוברר שהגומחות שתוכננו אינן מתאימות והיה צורך לתכנן מחדש, דבר שהגדיל את עלויות הביצוע עשרות מונים. לטענתו, רק ביוני 2008 חכ"ל נתנה פרטים מלאים לאופן הביצוע. העבודות לגבי עמודי התאורה, נמשכו עד ינואר 2009.

52. לדברי מר טבקול, היה כשל גם בתיאום מועדי הכניסה של קבלני תשתיות לאתר. אלה נכנסו לאתר באיחור וללא תיאום, לא עם הפיקוח ולא עם ט.ר., וגרמו נזקים רבים לעבודות שביצעה ט.ר.

לדבריו, ביום 23.10.2008 ובטרם הושלמו כל העבודות, אישר מנכ"ל החכ"ל, כי החכ"ל תקבל את מרבית עבודות הפיתוח, בכפוף לביצוע רג'קטים שנמסרו במועד המסירות, והערות המתכננים. עוד באותו יום כתב המפקח כי הרג'קטים תוקנו.

ביום 7.1.2009 ניתנה תעודת השלמה לעבודות.

לטענת מר טבקול, כדי לדחות את מועד הפירעון של החשבון הסופי, כולל העבודות החריגות, מנכ"ל החכ"ל חזר והבטיח כי ט.ר. תבצע את יתר המתחמים על דרך הגדלת ההסכם. בעוד ט.ר. ממתינה לביצוע עבודות שלב ב', מנכ"ל החכ"ל הורה לה לבצע עבודות תחזוקה באתר ולתקן נזקים שגרמו אחרים.

לטענת מר טבקול, בחודש אפריל 2009 הועבר אליו אומדן לביצוע עבודות שלב ב'. הפיקוח המליץ על המשך העסקת ט.ר. שביצעה את שלב א' במקצועיות ולשביעות רצונו. באוקטובר 2009 כתב מנכ"ל חכ"ל למנכ"ל העירייה, על הסיכום שערך עם ט.ר. ביחס להגדלת ההסכם והמשך ביצוע העבודות בשלב ב'. אך בסופו של יום, חכ"ל לא עמדה בסיכום, וט.ר. יצאה מן האתר בנובמבר 2009. בדצמבר 2009 פרסמה חכ"ל מכרז להמשך ביצוע העבודות במתחם, ובכך חזרה בה מהסיכום עם ט.ר.

53. חכ"ל טוענת מנגד, כי עבודות הפרויקט בוצעו ברצף בהתאם להוראות החוזה ולהנחיות שהתקבלו בזמן אמת, וט.ר. היא שאחראית לעיכובים בביצוע העבודות. ט.ר. החלה בביצוע העבודות בפועל עוד לפני החתימה על החוזה וללא אישור. לטענתה, מיד לאחר מתן צו תחילת העבודות, בסיכום פגישה מיום 21.6.2007, סוכם כי בשלב ראשון יבוצעו עבודות הפירוקים בהתאם לתכנית הפירוקים, ולאחר קבלת האישורים הנדרשים (היתר בנייה ואישורי חב' חשמל, בזק, מקורות ועיריית אשקלון) יבוצעו יתר העבודות. על פי המצהיר מטעם חכ"ל, מר סיסו, לט.ר. נמסרו תכניות עבודה לביצוע ביולי 2007. הקבלן אמנם ניסה למן ההתחלה לייצר תשתית כלשהי כנגד חכ"ל אודות עיכובים ונזקים, אך הדברים היו חסרי בסיס. על פי חכ"ל, ההיתר לביצוע העבודות נמסר לט.ר. ביום 26.7.2007 וט.ר. נדרשה למלא אחר הדרישות בהתאם לתנאי ההיתר. האחריות להשלמת הדרישות הייתה מוטלת על ט.ר. וכך גם הובהר לה בזמן אמת. חכ"ל טוענת כי תנאי ההיתר אמורים להתקבל לאחר תחילת ביצוע העבודות, וממילא לפני ביצוע העבודות על הקבלן לבצע עבודות הכנה מקדימות, כפי שאכן אירע בפועל.

מר סיסו הצהיר כי נוכח העיכוב בהשלמת הדרישות המפורטות בתנאי ההיתר, הפיקוח המליץ לחכ"ל (ביום 2.8.2007) להורות על הפסקת העבודות של ט.ר. עד לעמידתה בתנאי ההיתר, אך מנהלי הפרויקט מטעם חכ"ל מצאו לנכון לאפשר לט.ר. להמשיך בביצוע העבודות, בד בבד עם טיפול בתנאי ההיתר.

המצהיר מאשר כי במהלך ביצוע העבודות אכן התקבלו הנחיות, עדכונים ודרישות מצד חכ"ל, בקשר עם ביצוע העבודות, הכל בהתאם להוראות החוזה. חכ"ל פעלה בשקידה ונערכה בצורה מיטבית לפיתוח מתחם רחב היקף בסד זמנים צפוף ביותר. ט.ר., כך נטען, הקשתה על קידום הפרויקט בהצבת דרישות מופרכות, תוך ניצול רגישות הפרויקט.

54. לטענת חכ"ל, העיכובים בעבודות נבעו בעיקרן מכישלון ט.ר. בהצגת האישורים הנדרשים בהתאם להיתר הבנייה, וכישלון בתיאום העבודות בין הגורמים הרלוונטיים בפרויקט.

לגבי חדרי הטרפו, נטען כי הם היוו עבודה נוספת אשר ההתייחסות אליה הייתה נפרדת, גם מבחינת לוחות הזמנים. מר סיסו הצהיר כי ט.ר. ידעה היטב כי העבודות שמבצעת חברת חשמל בחדרי הטרפו, מבוצעות תמיד בסיום יתר העבודות, ולמיטב זיכרונו, בניית חדרי הטרפו לא הוזמנה דרך ט.ר. הוא מוסיף כי הקבלן הונחה להמשיך בעבודות, וטענתו בדבר עיכובים בנושא זה, אינה נכונה.

לגבי עמודי התאורה, המצהיר מציין כי כבר במסגרת סיור הקבלנים הובהר למשתתפים כי העבודות כוללות הכנת יסודות לעבודות התאורה, וכי חכ"ל תהא רשאית להחליט במהלך העבודות, האם הקבלן יבצע או לא יבצע את עבודות התאורה עצמן. לכן, כל עוד הקבלן ביצע את הנחת היסודות לכל עמודי התאורה הנדרשים, הזמנת עמודי התאורה אינה גורם שקשור בקבלן ואינה מעכבת את עבודתו.

חכ"ל מבקשת אפוא לאמץ את קביעת המומחה מטעם בית המשפט, לפיה העיכובים, בין 3 חודשים ל-8 חודשים, הם באחריותה של ט.ר.. היא מבקשת לחייב את ט.ר. בפיצוי חוזי בהתאם, קרי, בין 2,125,402 ₪ לבין 5,667,740 ₪.

55. לאחר שבחנתי את טיעוני הצדדים והחומר שפרשו לפני, באתי כלל מסקנה כי אין לקבל אף אחת מהתביעות ההדדיות בקשר לעיכוב בעבודות הפרויקט. אדון תחילה בתביעה שכנגד שהגישה חכ"ל ולאחר מכן בתביעתה של ט.ר.

56. התביעה שכנגד שהגישה חכ"ל אינה יכולה להתקבל, משום שאינה מתיישבת עם התנהלותה של חכ"ל בזמן אמת, ועם המסמכים שיצאו תחת ידיה, וכן משום שחכ"ל לא הרימה את הנטל לבסס תביעה מכוח סעיף 19.1 לחוזה.

57. חכ"ל אישרה לט.ר. תשלום של 11.8 מיליון ₪ (מכתב מיום 21.4.2009, נספח 87 לתצהיר טבקול). מהסכום המאושר לתשלום היא קיזזה רכיבים שונים. ברכיבים אלה לא נכלל פיצוי בגין עיכוב בהשלמת הפרויקט. במסמך גמר החשבון מיום 21.4.2009 אין כל איזכור לטענה על עיכוב בהשלמת הפרויקט, או על כך שחכ"ל זכאית לפיצוי לפי הוראות החוזה. יצוין כי מר סיסו בעדותו לא זכר אם הפיקוח או חכ"ל הלינו בזמן אמת שהקבלן לא עומד בלוחות זמנים (עמ' 206 לפרוט' מיום 21.7.2020).

מכל מקום, לו היו לחכ"ל טענות טובות על כך שט.ר. איחרה בביצוע העבודות באופן המזכה את חכ"ל בפיצויים מוסכמים, היה מצופה כי העניין יועלה במעמד גמר החשבון ולא יועלה לראשונה בתביעה שכנגד, לאחר שט.ר. פנתה לבית המשפט.

58. לא רק שחכ"ל לא הפנתה כלפי ט.ר. טענה על איחורים ועיכובים בהשלמת הפרויקט, הפיקוח מטעמה כתב בזמן אמת כי ט.ר. עמדה בלוח הזמנים. במכתב של אדריכל צבי טל-יוסף מיום 5.5.2008 נכתבו הדברים הבאים:

"חברתנו ביצעה פיקוח על עבודות פיתוח שביצעה חברת ט.ר. הנדסה אזרחית בע"מ בשכונת הרצוג באשקלון (בשנת 2008). העבודות נוהלו ע"י רונן וירון טבקול ובוצעו במקצועיות ובאיכות טובה תוך עמידה בלוח הזמנים ולשביעות רצון המזמין (החברה הכלכלית אשקלון)" (נספח 89 לתצהיר טבקול).

מכתב המלצה זה נכתב כמה חודשים לאחר המועד החוזי להשלמת העבודות (פברואר 2008) וניתן להסיק מכך שהפיקוח לא סבר שיש איחור הרובץ לפתחה של ט.ר. גם מנכ"ל חכ"ל, מר קובי נעים, הביע את שביעות רצונו מעבודתה של ט.ר., במכתב מיום 9.4.2008 (נספח 88 לתצהיר טבקול). בהמשך, ביום 29.6.2008 כתב מנכ"ל חכ"ל לט.ר. כי עליה לבצע מסירה עד ולא יאוחר מיום 15.7.2008, ולא לגרום לעיכוב בעבודה, וכיוון שמרבית העבודות נסתיימו ביולי 2007, גם מכתב זה אינו מתיישב עם הטענה לעיכוב של כמעט שנה תמימה.

עמדת הפיקוח כי ט.ר. ביצעה את הפרויקט במקצועיות ולשביעות רצונו של הפיקוח, עמדה בתוקפה גם בחודש אפריל 2009, אז המליץ המפקח אלכס אקדישמן לחכ"ל לבחון את האפשרות כי ט.ר. תבצע גם את השלב השני בפרויקט (נספח 92 אסמכתא 221 לתצהיר טבקול).

59. בנוסף, עיון במסמכים מלמד כי היו במהלך הדרך עיכובים שהם באחריותה של חכ"ל.

סוגיית היתר הבנייה, קבלת תכניות, היתר בנייה והיתרי עבודה, העסיקה את הצדדים כבר בשלבים מוקדמים של ההתקשרות. ביום 27.6.2007 פנתה ט.ר. למנכ"ל חכ"ל והודיעה שלא ניתן לבצע עבודות כלשהן, למעט חישוף קטן שאושר ופינוי פסולת, שכן טרם נתקבלו היתרי עבודה, תכניות ביצוע כלשהן, מדידת מצב קיים ואישורי מתכננים.

ביום 19.7.2007, ט.ר. שוב פנתה לחכ"ל וקבלה על כך שעד כה לא התקבלו תכניות ביצוע כלשהן, הן תכנית עבודות עפר, הן תכנית מצב קיים והן היתרי עבודה של העירייה. במכתב של ט.ר. לפיקוח מיום 31.7.2007, ט.ר. קובלת על כך שחכ"ל לא ביצעה תיאום מול רט"ג, קק"ל, בזק, חברת חשמל, מקורות וכבלים, ודורשת מהפיקוח לפעול מול אותם גורמים.

חברת הפיקוח השיבה, ביום 2.8.2007, כי קבלת כל האישורים בהתאם להיתר לביצוע עבודה, מרגע קבלת ההיתר, הם באחריות הקבלן בלבד. היתר לביצוע עבודה ניתן ביום 24.7.2007, והקבלן נדרש לפנות לכל הגורמים לקבל את האישורים.

60. עיון בחומר מצביע על כך שהתכניות לא נמסרו לט.ר. עם צו התחלת העבודה, אלא שבועות ארוכים לאחר מכן. מר סיסו העיד שכל התוכניות שנמסרות לקבלן נמסרות עם טופס מסירת תכניות (עמ' 141 לפרוט' מיום 21.7.2020). ביומן עבודה מיום 29.8.2008 כתוב שנמסרו לקבלן תוכניות הביצוע AF1-6. לא הוצגה שום אסמכתא לכך שנמסרו תוכניות קודם לכן - לא טופס מסירת תכניות ולא רישום ביומן עבודה או במכתב. מר סיסו אמר אמנם שהוא מניח שבתחילת הפרויקט המפקח מסר לט.ר. תכניות, אבל לא הציג שום אסמכתא. זאת למרות שהעיד שצריכה להיות תרשומת על מסירת תכניות (עמ' 143 לפרוט' מיום 21.7.2020). יתרה מכך. לפי מכתב של מר סיסו מיום 18.7.2007, נכון למועד זה הקבלן קיבל רק תוכניות לביצוע עבודות החשבון והאינסטלציה. תכנית מצב קיים עדכנית וסט של תכניות הכבישים היה אמור לקבל עד 19.7.2007. לפי ומכתב של מר טליוסף למר טבקול מיום 24.7.2007 – תכניות לביצוע עבודות העפר, הכבישים, תנוחות ורומים נמסרו לטבקול ביום 23.7.2007.

עוד עולה מהחומר, שבמהלך העבודות היו תוספות ושינויים. במרץ 2008 ניתנו הנחיות לגבי תופסות לשינויים במערכת הניקוז הקיימת בשדרות ירושלים, הנדרשים כתוצאה משינויים גאומטריים ואחרים בכביש הקיים. נדרש גם שינוי פרט כניסת מים למגרשים לבקשת עיריית אשקלון (נספח 42 לתצהיר טבקול). באפריל 2008 נשלחו תכניות מעודכנות של התאורה (מכתב של היועץ טיקטין, נספח 190 של חוות הדעת של חיימוביץ').

61. גם היתר הבניה לא היה בנמצא בעת מתן צו התחלת עבודה. על פי הרשום בהיתר, הוועדה המקומית לתכנון ובנייה דנה במתן היתר ביום 5.6.2007. ביום 23.7.2007 הוצא היתר בכפוף לתנאים. כלומר מדובר בהיתר המותנה בהמצאת כל הדרישות שפורטו בו, לפני מימוש היתר הבנייה. מהנדס הוועדה חתם על ההיתר (הכפוף לתנאים), ביום 23.7.2007. במסמך שהציגה ט.ר. (נספח 18 לתצהיר טבקול), נרשם כי "תאריך נתינת ההיתר" הוא 3/01/08.

מר סיסו הסביר בעדותו כי היתר בתנאים פירושו שהקבלן צריך ללכת ולקבל אישורים של כל הגורמים הרלוונטיים כדי לבצע את זה. הקבלן צריך להביא היתר חפירה, לשם כך צריך לפנות לחברת חשמל, למקורות, להוט ולבזק. אישור כיבוי לא הקבלן צריך להביא (עמ' 153 לפרוט' מיום 21.7.2020). יש אישורים שהמתכננים ומנהל הפרויקט צריכים להביא" (עמ' 153 לפרוט' מיום 21.7.2020).

ואמנם, ביום 18.12.2007 מר סיסו הוציא מכתב ובו פירוט האישורים החסרים בהיתר הבניה בתנאים (מוצג ת/3). המכתב תומך בטענת ט.ר. כי ההיתר אכן היה היתר בתנאים. לפי המכתב, חלק מהאישורים היו בטיפול חכ"ל ויועצים מטעמה, וחלק מהתנאים היו בטיפול ט.ר.. מר סיסו העיד שביקש מהמתכננים להביא את האישורים הנדרשים, למשל אישור חברת חשמל ואישור פיתוח (עמ' 152 לפרוט' מיום 21.7.2020; ר' גם עמ' 163, שר' 11-12 לפרוט' מיום 21.7.2020). לדבריו, סביר שאת האישורים מחברת חשמל ובזק לצורך מתן היתר היה צריך להביא היועץ טיקטין (עמ/ 164 לפרוט' מיום 21.7.2020).

62. מהאמור עולה שלשני הצדדים אחריות לכך שהיתר הבניה המלא ניתן רק ביום 3.1.2008. בניגוד לטענת חכ"ל, ט.ר. לא הייתה אחראית להשגת כל האישורים ומילוי כל התנאים.

אוסיף כי גם אם נכונה הטענה כי ההיתר נדרש רק למתחמים שמבצעים בהם עבודות מים, ביוב, ניקוז, חשמל, הכנות למגרשים, פילרים (עדות מר סיסו בעמ' 101 לפרוט' מיום 21.7.2020), עדיין יש לכך השלכות על חלק ניכר מהעבודות שט.ר. נדרשה לבצע.

עוד יצוין כי מתוך יומני העבודה ויתר המסמכים, עולה כי הצדדים לא המתינו לינואר 2008 לפני שהתחילו בביצוע העבודות בפרויקט. מהתנהלותם נראה כי ראו בהיתר שנחתם ביום 23.7.2007 כהיתר שמאפשר לבצע עבודות מסוימות. לצד זאת יש להביא בחשבון, כי ההיתר נחתם למעלה מחודש ממתן צו התחלת עבודה. חודש זה רובץ כולו לפתחה של חכ"ל שהייתה אחראית להוציא את ההיתר.

נמצא כי לפחות חלק מהזמן שבו התארך ביצוע העבודות, נעוץ בחכ"ל ולא בט.ר.

63. לטעמי, חכ"ל לא הרימה את הנטל להוכיח כי מגיע לה פיצוי לפי סעיף 19.1 לחוזה. על פי סעיף זה:

"אם לא ישלים הקבלן את ביצוע העבודה תוך התקופה הנקובה בחוזה ובהתחשב הארכתה או בקיצורה כאמור בחוזה זה, ישלם הקבלן לחברה פיצוי קבוע ומוערך מראש בסך שווה ל- 0.20% (חמישית אחוז) משכר העבודה לגבי אותו תת מתחם בו איחר הקבלן בהשלמת העבודות לכל יום של איחור החל מן המועד שנקבע להשלמת העבודה ועד מועד השלמתה..."

חכ"ל תבעה פיצוי בגובה 0.2% מעלות העבודות בכללותן, כפול 322 יום. מדובר בדרישה תמוהה, כאשר מרבית העבודות הסתיימו מוקדם יותר.

מעבר לכך, הפיצוי החוזי מחייב התייחסות פרטנית לפי תתי מתחמים בהם איחר הקבלן בהשלמת העבודות. כדי לבסס תביעה לפי סעיף 19.1, היה על חכ"ל להראות, לגבי כל תת מתחם וכל סוג עבודה, בכמה ימים התאחרו העבודות. לא די בטענה כללית על איחור של 322 ימים לביצוע הפרויקט, בהתבסס על המועד בו הוצאה תעודת השלמה. זאת כאשר מרבית העבודות נסתיימו חודשים רבים קודם לכן, וכאשר הייתה תרומה מצד חכ"ל לאי השלמת העבודות במועד החוזי, כאמור לעיל. כך למשל, על פי תצהירו של מר סיסו, עבודות העפר בפרויקט הסתיימו סביב חודש דצמבר 2007 (סעיף 81 לתצהיר), כך שעל עבודות אלה בוודאי שאין מקום לתבוע את הפיצוי המוסכם.

64. המומחה מטעם בית המשפט, מר מרדכי בס, התייחס בחוות דעתו לשאלה מה משך הזמן שנדרש לתובעת להשלים את הפרויקט, ואם התעכב – מדוע. וכך הוא כותב:

"לסיכום:

1. ע"פ החוזה המקורי הקבלן היה נדרש לבצע את עבודות החוזה בתקופה של:

8 חודשים מ: 20/06/2007 ועד 17/02/2008, כשעבור פיגור של 3 חודשים נמסר כי הקבלן לא יקבל תוספת בגין ניהול מתמשך.

1. חוזה המקורי עמד על סכום של: 13,227,516.0 ₪ (לא כולל מע"מ).
2. עבודות נוספות כפי שאושרו לתובעת, על-ידי הח"מ בנספח ב', ע ומדות על סכום של: 1,799,917.0 ₪ (כולל מע"מ), שהם מבטאות ביחס זהה לתקופת הביצוע הארכת זמן ביצוע של כ: תקופה שכלולה באותם 3 חודשים ללא תשלום תוספת בגין ניהול מתמשך.
3. היתר בניה בתנאים נמסר לידי מנכ"ל החכ"ל מר קובי נעים ביום 23/07/2007 (סעיף 10 למכתב של אדר' צבי טליוסף לרונן טבקול ביום: 24.07.2007 (נספח 15 לכתב ההגנה).
4. ממועד היתר הבניה (23/07/2007) ועד למסירה של מערכת מים וביוב כמפורט ביומן אתר מס' 66 (20/07/2008) עברו 12 חודשים.

כלומר: קיים פיגור במועד הביצוע של 3 חודשים, במידה ויחושבו 8 חודשי הסכם + 1.1 חודש בגין עבודות נוספות מעבר לעבודות ההסכם.

1. לשאלת בימ"ש:

ו.1 הקבלן היה יכול להשלים את ביצוע העבודות ב-8 חודשים. על זה חתם ובזה נדרש היה לעמוד.

כיוון שנוספו לקבלן עבודות נוספות, הרי משמעותם עיכוב של חודש נוסף בלבד.

בהתאם לכך, מועד סיום העבודה היה אמור להיות בתאריך: 23/04/2008.

(מניין הימים ממועד קבלת היתר בניה).

ו.3העובדה כי בוצעה מסירה של מערכות מים וביוב רק בתאריך 23/07/2008 מעידה על עיכוב של: 3 חודשים.

ו.4 העובדה כי נמסרה "תעודת השלמה" רק בתאריך 07/01/2009 מעידה על עיכוב רחב יותר של: 8 חודשים".

65. המומחה מטעם בית המשפט אמנם כתב בחוות הדעת שט.ר. פיגרה בביצוע העבודות, הגם שלא היה חד משמעי לגבי משך העיכוב. אך בחקירה הנגדית, המומחה חזר בו מהדברים הנחרצים שכתב. הוא הסביר שכדי לקבוע בצורה מדויקת את האחריות ואת הנזקים של העיכובים, צריך לעשות עבודה מדוקדקת הכוללת שני גרפים. האחד – איפה הקבלן היה בכל נקודת זמן לאורך הפרויקט. השני – איפה התכניות שהוא קיבל או הפרטים שהוא קיבל באותה נקודת זמן (עמ' 328 לפרוט' מיום 10.2.2020). המומחה עמד על חשיבות הסנכרון בין שני הגרפים, הן כדי להטיל על הקבלן אשמה בגין פיגורים, עיכובים או התארכות הפרויקט, והן כדי לבוא בדרישות כספיות על תקורה. המומחה העיד, לאחר שהציגו לו נתונים על עיכובים במסירת תכניות ופרטים, שלא ניתן להסתמך על חוות הדעת שלו, ואלה דבריו:

"אני חושב שחוות הדעת שלי לוקה בחוסר מהימנות, מהבחינה הזאת שצריך לקחת, כמו שאני אמרתי, לקחת שני תרשימי גרט ולהלביש אחד על השני, ורק אז להכריע כמה באמת נגרם לקבלן או עיכוב או שהוא איחר...

זה לא יהיה נכון להסתמך על הסעיף הזה של השמונה חודשים. אם רוצים להיות אמתיים צריכים לעשות את תרשימי הגרט האלה, זה עבודה שיש מומחים שעושים את זה" (עמ' 371-372 לפרוטוקול מיום 10.2.2020).

יוער כי כדי להשיב על השאלות שהמומחה נשאל עליהם, צריך לקבוע ממצאים עובדתיים, על פי התשתית הראייתית שנפרשת בבית המשפט. ספק אם זה תפקידו של המומחה, שאינו גובה עדויות. אין להתפלא איפוא על כך שתשובותיו לעיתים לא היו חד משמעיות ובחקירה הנגדית חזר בו למעשה מחוות הדעת.

במצב דברים זה, כאשר המומחה אינו דבק בקביעות שבחוות הדעת, ובעדותו בבית המשפט מסביר כי נדרשת בדיקה מעמיקה יותר, אותה לא ביצע, לא ניתן לאמץ את קביעות המומחה בחוות הדעת. חוות הדעת אינה יכולה לשמש עוגן להטלת אחריות על ט.ר. לעיכוב בביצוע העבודה.

מכל הטעמים שפורטו לעיל, יש לדחות את התביעה שכנגד לגבי האיחור.

להשלמת התמונה יוער, כי בסיכומים מטעם חכ"ל היא לא עמדה על רכיבים אחרים של התביעה שכנגד, ומשזנחה אותם, אין מקום להתייחס אליהם בפסק הדין.

66. הדרישה של ט.ר. לפיצוי בגין התמשכות הפרויקט, גם היא אינה יכולה להתקבל, זאת משום שט.ר. לא הרימה את הנטל להוכיח את האחריות של חכ"ל לעיכוב בעבודות הפרויקט, ואת הנזקים שנגרמו לה על פי הנטען ומשום שחלק ניכר מהתקופה בגינה מבוקש הפיצוי הוא לאחר השלמת עבודות המכרז ומבוסס על הטענה כי ט.ר. נותרה באתר מתוך ציפייה לקבל את העבודות של שלב ב' בפרויקט.

67. ט.ר. תובעת פיצוי בגין התארכות לוח הזמנים ב-21 חודשים, באשמת חכ"ל. לטענתה, הדבר מזכה אותה בסך של 90,000 ₪ לחודש, ובסה"כ 1,890,000 ₪ בצירוף מע"מ. בנוסף היא תובעת 195,000 ₪ בגין בטלת כלים, 365,903 ₪ בגין התייקרויות, 58,000 ₪ בגין אובדן ימי עבודה, נסיעות ופגישות.

מר טבקול הצהיר כי במשך כל תקופת ביצוע העבודות באתר, ט.ר. החזיקה במערך לוגיסטי שכלל כוח אדם מקצועי וניהולי, ציוד, כלי רכב, כלי צמ"ה, משרד, שמירה וכיוצ"ב, והיא נאלצה גם לשאת בהוצאות כספיות ניכרות שכללו תשלומי פרמיות ביטוח, עמלות כספים וריתוק כספים בבנק לצורך חידוש ערבויות בנקאיות. הוא הצהיר כי הוצאות התקורה המקובלות בענף, עומדות על 12% לפחות מהיקף הפרויקט (ס' 57-58 לתצהיר).

לתצהיר צורפה כרטסת חשבונות של ר.ט. תשתיות בע"מ, על הוצאות שונות (נספח 91 לתצהיר).

68. לטעמי, אין די באמור בתצהיר, גם בצירוף הכרטסת, כדי להרים את הנטל להוכיח את הנזקים שנגרמו לתובעת ט.ר. הנדסה אזרחית בע"מ. הכרטסת שצורפה היא של חברה אחרת. לא ניתן ללמוד מתוך קריאת הכרטסת, מה ההוצאות שקשורות לפרויקט שביצעה התובעת, גם אם מדובר בחברה "אחות". בית המשפט אינו יכול לנתח את הכרטסת ולגזור ממנה את ההוצאות של הפרויקט. כדי להרים את הנטל, היה על ט.ר. לפרט את כוח האדם, הציוד וההוצאות הקונקרטיות שהיו לה בקשר עם הפרויקט, בכל זמן נתון. כך, היה מצופה כי תפרט מיהם העובדים שנותרו באתר, אלו כלים נותרו באתר, אלו ביטוחים נעשו, וכך גם לגבי כל ההוצאות הנטענות האחרות.

69. ט.ר. צירפה חוות דעת מומחה, של מר עופר חיימוביץ, שכותרתה "חוות דעת – הארכת תקופת הביצוע". חוות הדעת מתייחסת הן לסיבות להארכת תקופת הביצוע, והן לנזק שהוא תקורת האתר. על פי חוות הדעת, הגורמים העיקרים להארכת תקופת הביצוע, הם:

"2.1 עיכוב של 6.5 חודשים מ: 20/06/07 ועד 03/01/2008 בקבלת היתר בניה.

2.2 קבלני HOT +בזק נכנסו לביצוע העבודה באיחור רב, וסיימו אותה באיחור רב (כ:4 חודשים לאחר מועד הסיום החוזי).

2.3 פרטים + כמויות לייצור עמודי תאורה תקבלו רק בתאריך: 05/06/2008, משך ייצור עמודי תאורה הינו: כ: 2 חודשים לאחר קבלת הפרט לביצוע, כמו כן הנחיות לגבי מיקום העמודים התקבלו עד לתאריך: 19/08/2008, כלומר כ: 6 חודשים לאחר מועד הסיום החוזי.

2.4 תכנית סופית לייצור פילרים התקבלה לא לפני: 05/11/2008 (בהתאם לאסמכתה: 216).

2.5 תוכניות לביצוע תאורה בשדרות ירושלים התקבלו בתאריך: 11/06/2008, כ:4 חודשים לאחר מועד הסיום החוזי.

2.6 חברת מקורות סיימה עבודתה רק בתאריך 11/06/2008, כלומר כ: 4 חודשים לאחר מועד הסיום החוזי".

70. אינני סבורה כי ניתן להתבסס על חוות הדעת של מר חיימוביץ בקביעת האחריות של חכ"ל. מר חיימוביץ מתייחס, בין השאר, לגורמים שאינם רלוונטיים לעבודות נשוא המכרז, או לגורמים שלא השפיעו בפועל על משך העבודה.

מר חיימוביץ כולל בגורמים להארכת תקופת הביצוע עבודות שהן חיצוניות למכרז. כך, עמודי התאורה אינם חלק מעבודות המכרז ולא היו אמורים להתבצע בשמונת החודשים שנקצבו במכרז. טענת חכ"ל כי העבודות נוספו לט.ר. והיא קיבלה תשלום בגינן. לא נסתרה. ט.ר. הסכימה לקבל את העבודות האלה וביצעה אותן מבלי להעלות טענות ביחס לנזקים שכביכול לנגרמים לה כתוצאה מכך. היא אינה רשאית להעלות בדיעבד טענות כי עבודות עמודי התאורה עיכבו אותה ולתבוע בגינה פיצוי בגלל התארכות הפרויקט. בנוסף, מר חיימוביץ העיד כי התקנת עמודי תאורה נעשית אחרי שנעשות כל עבודות העפר והסלילה והמדרכות. לא ברור איפוא מדובר עמודי התאורה נמצאים ב"נתיב הקריטי" וכיצד הן מעכבות את השלמת העבודות האחרות.

71. באשר לפילרים, קביעתו של מר חיימוביץ כי תכנית סופית לייצור פילרים התקבלה לא לפני 5.11.2008 אינה מתיישבת עם המסמכים בתיק. לפי יומן עבודה 34, בתאריך 12.12.2007 קוימה פגישה באתר לאישור פילרים עם המתכננים וניציג העירייה; לפי יומן עבודה 36 – הקבלן התבקש להגביר קצב ביצוע הפילרים; לפי יומן עבודה 37 – בוצעה יציקת פילר אחורי. בסיכום ישיבה מיום 7.1.2008 – הקבלן נדרש לבצע פילר אחורי לחברת חשמל בזק וטלוויזיה בכבלים בהתאם לפרט המאושר לביצוע שהועבר לו. יומן עבודה 40 מיום 20.1.2008 עוסק בהעמדת פילרים וגומחות וביומן עבודה 41 נכתב כי יש לתקן פילרים עקומים ולהרכיב לפי קווים וגבהים נכונים בכבישים מס' 18 ו- 19. ביומן עבודה 65 מיולי 2008 הפיקוח מורה לקבלן לפרק ולהרכיב מחדש פילר למגרשים 235 ו 234 עקב הרכבה לא נכונה. נמצא, כי עבודות הפילרים בוצעו זמן רב לפני 5.11.2008 ואין יסוד לקבוע כי מסירת התכנית של הפילרים עיכבה את ביצוע העבודות.

72. בין הגורמים לעיכוב, כלל מר חיימוביץ את העיכוב בקבלת היתר בנייה. גם בכך יש קושי. כאמור לעיל, הצדדים לא המתינו לחודש ינואר 2008, והוחל בביצוע העבודות זמן רב קודם לכן, כך שאין לקבל את הטענה שעיתוי קבלת ההיתר עיכב משמעותית את העבודות. מר חיימוביץ אינו רואה חשיבות בשאלה האם הקבלן עבד או לא, ולדבריו: "מבחינה משפטית זה לא רלוונטי שהוא עבד" (פרוט' מיום 23.6.2020).

בנוסף, ככל שהיה עיכוב, הוא רובץ גם לפתחו של הקבלן שנדרש להשלים חלק מהדרישות המצוינות בהיתר (ישיבה מיום 26.7.2007). גם בישיבה מיום 8.8.2007 נאמר שהשלמת כל הדרישות בהתאם לתנאי ההיתר, הם בטיפולו ובאחריותו של הקבלן.

יצוין כי בסעיף 3.10 לחוזה הקבלן התחייב בטרם ביצוע העבודות לקבל אישורים מכל הרשויות המוסמכות כגון מקורות, חב' חשמל, בזק, כבלים וכיוצ"ב. לא קיבל הקבלן אישור כמתחייב, יישא הקבלן בכל נזק ו/או דרישה של מי מהגורמים.

73. הטענה לכשל בתיאום מועדי כניסה של קבלני תשתיות לאתר, אינה יכולה להתקבל. לא הוכח כי קבלני תשתיות נכנסו לאתר באיחור וללא תיאום. הטענות בעניין זה התמצו באמירה כללית בתצהירו של מר טבקול (סעיף 36 לתצהיר). ללא פירוט מספק אין בידי לקבוע ממצאים על סמך האמור בתצהיר.

74. לעניין התמשכות העבודות, יש להביא בחשבון כי ט.ר. ביצעה באתר עבודות נוספות מעבר לעבודות של המכרז.

עמודי התאורה היו כאמור בגדר עבודות נוספות למכרז, לשיטת ט.ר. עצמה (נספח 93 לתצהיר טבקול). ט.ר. גם ביצעה חישוף של כל שטח הפרויקט – 370,000 מ"ר במקום 160,000 מ"ר.

העבודות הנוספות האריכו את שהותה של ט.ר. באתר, אך אין הצדקה לפצות אותה על כך. כך למשל, הקמת חדרי טרפו הייתה עבודה נוספת, שלא במסגרת המכרז, ורק ביום 6.4.2008, ט.ר. התבקשה לתת הצעת מחיר לביצוע חדרי הטרפו.

העבודות הנוספות, ובעיקר העבודה של מילוי הבור, באו גם כדי ליתן מענה לחשש של ט.ר. מפני בטלת כלים ונזקים בגין עיכוב במתן ההיתר. ט.ר. עצמה כתבה בתביעה כי חכ"ל הציעה לה לבצע עבודה שאינה כלולה בחוזה, לנוכח העיכוב בהוצאת ההיתר וכדי למנוע מט.ר. להעלות טענות לגבי איחורי חכ"ל ביחס לפרויקט. בהתנהלותה, ט.ר. הסכימה לכך.

ט.ר. קיבלה אפוא "פיצוי" בדמות עבודות נוספות, והיא לא זכאית לכפל פיצוי.

75. מר חיימוביץ בחוות דעתו אינו מבחין בין סוגי העבודות ובין העבודות שנכללו במכרז לבין העבודות שהתווספו. הוא גם לא מתייחס בחוות דעתו למסמכים שמהם משתמע כי תקופת הביצוע הוארכה הלכה למעשה בהסכמה הדדית, מכללא. בעניין זה אפנה לסיכום ישיבה מיום 23.1.2008, בו נכתב כי: "לקבלן לא תהיה תביעה בגין ניהול מתמשך עד לעיכוב של 3 חודשים" ולמכתבו של מר נעים לט.ר. מיום 29.6.2008, המתזכר אותו כי עליו לבצע מסירה של הפרויקט, עד ולא יאוחר מיום 15.7.2008.

מכלול המסמכים מצביע על כך שלכל אחד מהצדדים הייתה תרומה מסוימת לכך שהעבודות לא הסתיימו במועד החוזי. בזמן אמת ניתנו פתרונות ומענים שונים לעיכובים והשלכותיהם. לא הונחה לפניי תשתית מספקת לבודד את הגורמים שהם באחריותה הבלעדית של חכ"ל, לעיכוב בביצוע העבודות החוזיות שהיו אמורות להסתיים תוך 8 חודשים, באופן המאפשר לקבוע את משכו המדויק של העיכוב שנגרם בעטיה של חכ"ל.

76. בכל הנוגע לתקופה שלאחר תום העבודות על פי המכרז, שהסתיימו לכל המאוחר בנובמבר 2008, ט.ר. אינה זכאית כלל לפיצוי, לא בגין בטלת כלים ותקורה ולא בגין הוצאות אחרות, ככל שהיו, שכן ט.ר. בחרה, משיקוליה שלה, להישאר באתר לאחר החשבון הסופי והוצאת תעודת השלמה. היא לא אולצה ע"י חכ"ל להישאר באתר.

הציפייה של ט.ר. לקבל את העבודות בשלב ב' ללא מכרז אינה ציפייה מוגנת משפטית, כזו המצדיקה פיצוי על התמשכות תקופת הביצוע ועל שהות התובעת באתר. סעיף 4.4 לחוזה קבע מפורשות כי חכ"ל אינה מחויבת למסור לקבלן את ביצוע השלבים הבאים. ככל שט.ר. בחרה להישאר באתר, היא עשתה זאת מתוך תקווה כי תקבל את העבודה במתחמים האחרים. זה סיכון שהיא נטלה על עצמה. לא הובטח לה כי תקבל את העבודות, וגם אם כל הצדדים קיוו כי הדבר יתאפשר, לט.ר. לא ניתנה הבטחה כי כך יהיה ולא התגבשה הסתמכות המקנה לה זכות לפיצוי.

77. לגבי הוכחת הנזק, חוות הדעת של מר חיימוביץ אינה יכולה להוות תחליף להוכחה ממשית של הנזק. את הנזק היה על ט.ר. להוכיח בראיות ישירות. אין מדובר בעניין של מומחיות אלא בעניין עובדתי שיש להוכיח בראיות. היה על ט.ר. להוכיח את העלויות בהן נשאה בגין כוח אדם, כלי עבודה, משרד וכיוצא בזה, וזאת לא נעשה.

בחקירתו בבית המשפט, העיד מר חיימוביץ כי לא הציגו לו את העלויות בהן נשאה ט.ר. בפועל, כגון שכר מנהל פרויקט, שכר מנהל עבודה, משרד ראשי, ביטוחים, וערבויות. התייחסותו לתקורות מבוססת על הבנתו ונסיונו. חוות דעתו אינה יכולה איפא להוות תשתית ראייתית להוכחת הנזק.

עבודות שביצע הקבלן אך לא שולמה תמורה בגינן

78. בסיכומים טוענת ט.ר. כי היא זכאית לתשלום עבור עבודות שביצעה והתשלום לא אושר על ידי הפיקוח מטעם חכ"ל או שאושר באופן חלקי, אם בכמות ואם בתמחור. בסיכומים יש פירוט של המחלוקת הכספית לפי הפרקים השונים של החשבון הסופי.

לטענת חכ"ל, ט.ר. ויתרה על טענות אלה וזנחה אותן בשלב הראיות ולא הוכיחה אותן בתביעתה. חכ"ל טוענת כי קבלן הטוען שקופח בחשבון הסופי, עליו להגיש ניתוח מפורט של החשבון הסופי ולהסביר ביחס לכל סעיף וסעיף מה הטעמים ומה המסמכים התומכים בכך. ט.ר. לא עשתה כן.

חכ"ל מוסיפה וטוענת שט.ר. לא הגישה בקשה להורות למומחה להשלים את חוות דעתו בנושא אי הכרה בעבודות נוספות בחשבון הסופי. בשאלות ההבהרה שביקשה להפנות למומחה אין אזכור לטענה לפיה המומחה לא התייחס לנושאים כלשהם שלשיטת ט.ר. היה עליו להתייחס אליהם. חכ"ל סבורה כי ט.ר. לא באמת רצתה שהמומחה יבחן טענות אלה לגופן.

79. לעניין זה מקובלת עלי עמדת חכ"ל, לפיה ט.ר. לא הרימה את הנטל להוכיח כי נותר חוב בגין עבודות שביצעה. בתצהיר מטעמה אין התייחסות לדברים ובמהלך ניהול המשפט לא הובאו ראיות בנושא, מלבד החשבון הסופי שערכה ט.ר..

המומחה מטעם בית המשפט קבע שט.ר. קיבלה את המגיע לה. באין תשתית ראייתית לסטות מקביעת המומחה ומקביעת הפיקוח, אני דוחה ראש תביעה זה של ט.ר..

דמי העיכבון

80. ט.ר. תובעת את דמי העיכבון המוחזקים מזה 12 שנה בידי חכ"ל, בסך של 590,389 ₪. הסכום המבוקש בסיכומים הוא בצירוף מע"מ ובצירוף ריבית חריגה בסך של 232,000 ₪ ובסה"כ 922,755 ₪.

חכ"ל טוענת מנגד כי פעלה בהתאם לחוזה ובהתאם לדין להשיב לט.ר. את דמי העיכבון וזו לא נטלה את ההמחאה שהוכנה עבורה. קבי נעים כתב ביום 22.4.2009 לט.ר. ופירט את מכלול הסכומים שט.ר. זכאית לקבל בהתאם לחוזה (מוצג נ/4). על פי החוזה, כתנאי לתשלום החשבון הסופי היה על ט.ר. לחתום על כתב קבלה וסילוק ולהמציא ערבות טיב. ט.ר סרבה לחתום על כתב קבלה וליסוק. נכתב שם כי חכ"ל תשיב את דמי העיכבון לפנים משורת הדין, בכפוף להמרת ערבות הביצוע בערבות טיב. ט.ר. לא פנתה לחכ"ל בהמשך למכתב זה.

לטענת חכ"ל, ט.ר. לא הייתה זכאית בזמן אמת לקבל את דמי העיכבון כי חכ"ל היתה זכאית להחזיק סכום זה מאחר שט.ר. סירבה להמיר את ערבות הביצוע לערבות טיב. לטענתה, יש לקזז את דמי העיכבון בשיעורם הנומינלי מהסכומים המגיעים לחכ"ל, ללא ריבית או הצמדה כדי שלא ייצא חוטא נשכר.

81. בעניין דמי העיכבון, יש לקבל את התביעה באופן חלקי.

בסעיף 28.2א. לחוזה נקבע:

"המפקח יבדוק את החשבון ויעבירו לאישור המנהל.... מהחשבון המאושר עפ"י העבודות שבוצעו בפועל יעוכב בידי החברה 5% (להלן: "דמי עיכבון") ו- 3.5% דמי ניהול שגובה החברה.... ו- 1.5% דמי בדיקה מכון התקנים... והיתרה תשולם לקבלן בתשלומים בתנאי תשלום באפון שכל חשבון מאושר ישולם עפ"י המנגנון, כדלקמן:

ב. תשלום כל חשבון חלקי המאושר ישולם בתנאי שוטף תוך 90 יום מחודש ביצוע בכפוף לאישור המנהל (להלן: "מועד דחיית התשלום").

בכל מקרה בו תאחר החברה בביצוע התשלום מעבר לתנאי התשלום הקבועים בסעיף זה לעיל, תשלם החברה ריבית ששיעורה יהא בהתאם לשיעור ריבית הפריים השנתית שתהא בתוקף במועד ביצוע התשלום. חישוב הריבית יחל יום לאחר מועדי התשלום ועד ליום התשלום בפעול. הקבלן לא יקבל ריבית עבור מועדי התשלום.

הקבלן מצהיר ומאשר, כי תשלום הריבית יהווה פיצוי בגין האיחור וזו תהא תרופתו היחידה של הקבלן והוא מצהיר, כי אין לו ולא תהיינה לו כל טענה ו/או דרישה ו/או תביעה.

סעיף 29.3 לחוזה קובע:

"כתנאי לתשלום החשבון הסופי יחתום הקבלן על כתב קבלה וסילוק שנוסח ע"י החברה, על חיסול כל תביעותיו, וכן ימציא לחברה ערבות טיב בנקאית בנוסח המצ"ב כמסמך מס' 4 בסכום השווה ל- 5% מסך החשבון הסופי. ערבות הטיב תהיה בתוקף למשך תקופת הבדק...".

ובסעיף 29.4 לחוזה נקבע:

"בכל מקרה של פיגור בתשלום שכר החוזה הסופי לקבלן מעבר למועדים הנקובים בחוזה זה, יישא התשלום הסופי ריבית החשב הכללי והפרשי הצמדה כפיצוי בגין הפיגור כאמור".

82. נמצא כי בהתאם להוראות החוזה, היה על ט.ר. להעמיד ערבות טיב לתקופת הבדק, דבר שלא נעשה על ידה, ולכן העיכבון נותר בידי חכ"ל.

תקופת הבדק בחוזה היא תקופה של 12 חודשים או תקופה אחרת שנקבעה במפרטים או תנאים מיוחדים. מניינה מתחיל ממתן תעודת השלמה (סעיף 22.1 לחוזה).

מכאן שתקופת הבדק ביחס לעבודות הפרויקט שביצעה ט.ר. הסתיימה בינואר 2010. ממועד זה לא נדרשה ט.ר. להעמיד ערבות טיב (סעיף 29 לחוזה). .

על כן, בינואר 2010 חכ"ל הייתה צריכה להשיב לידי ט.ר. את דמי העיכבון, גם אם אלה באו חלף ערבות טיב. משלא החזירה חכ"ל את דמי העכבון במועד האמור, הדבר מהווה פיגור בתשלום שכר החוזה. לפי סעיף 29.4 לחוזה, התשלום שלא שולם במועד יישא ריבית החשב הכללי והפרשי הצמדה כפיצוי בגין הפיגור כאמור.

אשר על כן, על חכ"ל להשיב לט.ר. את דמי העיכבון, בתוספת ריבית החשב הכללי והפרשי הצמדה מינואר 2010 ועד מועד התשלום בפועל.

התייקרויות

83. לטענת ט.ר. התנהלות החכ"ל והעיכובים מצידה הובילו לכך שט.ר. נאלצה לרכוש חומרים באיחור מהמתוכנן ולספוג התייקרויות. חכ"ל הכירה בהתייקרויות, אך שילמה רק סכום חלקי ביחס לאספלט. יתרת נזקי ההתייקרויות עומדת, כך נטען, על 454,131 ₪.

חכ"ל מתנגדת לדרישה זו. היא מביעה פליאה על כך שהדרישה בכתב התביעה שונה מהדרישה בחשבון הסופי, ללא הסבר. תשלום בגין התייקרויות מופיע בחוזה ובהתאם חכ"ל שילמה למעלה ממאתיים אלף ₪ בחשבון הסופי בגין הפרשי הצמדה.

84. גם בעניין ההתייקרויות, לא הונח בסיס לקבל את התביעה שלל ט.ר..

לפי החוזה בין הצדדים, עדכון המחירים במהלך ההתקשרות יחול 18 חודשים ממועד הגשת ההצעות למכרז. לאחר 18 החודשים הראשונים יוצמדו המחירים, מידי 6 חודשים, למדד המחירים לצרכן. אם בתוך 18 החודשים הראשונים להתקשרות יחול שינוי במדד ושיעורו יעלה לכדי 4% ומעלה ממועד קבלת ההצעות, יעודכן המחר בהתאם לשינוי כאמור.

בסעיף 30.3. לחוזה הוסכם במפורש, כי שום תנודות בשכר העבודה או במחירי החומרים אשר על הקבלן לספקם לפי החוזה לא ישנו את שכר העבודה.

במקרה דנן, ביצוע העבודות הסתיים עד ינואר 2009, בטרם חלפו 18 חודשים ממועד הגשת ההצעות למכרז. מכאן שעל פניו, לפי המתווה החוזי, ט.ר. אינה זכאית לעדכון מחירים.

לכך יש להוסיף כי הטענה בדבר התייקרויות נטענה בעלמא. לא ברור מה התייקר ומתי. נוכח כל האמור, אין בידי להיעתר לדרישה כולל בסך 447,456 ₪.

בסיכום הדברים -

אני מחייבת את חכ"ל לשלם לט.ר. בגין מילוי מובא למילוי הבור, בהיקף של 14,264 מ"ק, לפי עלות של 60 ₪ למ"ק, בתוספת מע"מ ובתוספת ריבית החשב הכללי והפרשי הצמדה מהמועד בו היה על חכ"ל לפרוע את החשבון הסופי ועד מועד התשלום בפועל.

אני מחייבת את חכ"ל להשיב לט.ר. את דמי העיכבון בסך 590,389 ₪ בתוספת ריבית החשב הכללי והפרשי הצמדה מינואר 2010 ועד מועד התשלום בפועל.

חכ"ל תשלם לט.ר. הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 40,000 ₪.

כל התשלומים ישולמו לידי ט.ר. תוך 30 ימים.

המזכירות תסגור את התיק.

ניתן היום, ד' סיוון תשפ"ב, 03 יוני 2022, בהעדר הצדדים.